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Diritto Privato

Questo documento riguarda uno degli esami più difficili e complessi. Si tratta di un riassunto ben dettagliato ed esauriente volto a dare la possibilità di passare questo temuto esame senza dover studiare 1600 pagine. E' completo nel suo insieme perchè affronta tutti i concetti del diritto privato. E' un documento di 325 pagine.

Esame di Diritto privato docente Prof. F. Festi

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ESTRATTO DOCUMENTO

Al fine di evitare L’ ABUSIVISMO EDILIZIO la legge fa ricorso a STRUMENTI DI TIPO

PRIVATISTICO:

a) sanziona con la nullità gli atti aventi ad oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti

reali su terreni, ove agli atti stessi non sia allegato il certificato di destinazione urbanistica,

rilasciato dall'autorità comunale, contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area

interessata;

b) sanziona con la nullità gli atti aventi ad oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti

reali su edifici, la cui costruzione sia iniziata dopo il 17 marzo 1985, ove dagli stessi atti non

risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso per costruire;

c) vieta alle aziende erogatrici di servizi pubblici di somministrare le loro forniture per

l’esecuzione di opere prive di permesso di costruire, e sanziona con la nullità i relativi contratti, ove

la richiesta dell'utente non sia corredata dall'indicazione degli estremi di detto premesso.

d) impone a chi abbia violato le disposizioni che regolamentano l’attività edilizia l'obbligo di

risarcire i danni che terzi ne abbiano eventualmente sofferto, e, se si tratta di disposizioni tese a

disciplinare le distanze tra costruzioni, permette ai “vicini” di chiedere la riduzione in pristino

(eliminazione delle opere abusive).

IN OGNI CASO Q UALUNQUE INTERVENTO DI TRASFORMAZIONE URBANISTA O

EDILIZIA DEL TERRITORIO DEVE ESSERE CONFORME AGLI STRUMENTI

URBANISTICI.

Tuttora fondamentale rimane però la L. 1150/1942 “Legge urbanistica”, la quale prevede che la

pianificazione del territorio (ossia la decisione in ordine a dove, che cosa e come si può fare su di

esso) avvenga principalmente attraverso due strumenti ad iniziativa pubblica:

– il “piano regolatore generale” (P.R.G.): esso indica, per tutto il territorio comunale, la

rete delle principali vie di comunicazione; la divisione in zone del territorio comunale, con la

determinazione dei vincoli da osservare; le aree destinate a formare spazi di uso pubblico ecc.

– e, in sua attuazione, il “ piano particolareggiato di esecuzione” (P.P ): esso indica, in

dettaglio, le reti stradali, i dati altimetrici di ciascuna zona ecc.

La legislazione successiva ha introdotto, in alternativa al P.P., una varia gamma di possibili

strumenti attuativi: il “piano per l'edilizia economica e popolare” (P.E.E.P.)”, il “piano di

recupero”, ecc...

Tuttavia la legge oggi, accanto a strumenti di pianificazione attuativa ad iniziativa pubblica, ne

conosci altri che fanno invece ricorso a meccanismi di tipo privatistico: in particolare, la c.d.

“CONVENZIONE DI LOTT IZZAZIONE”, in forza della quale, a fronte dell’autorizzazione da

parte del Comune di un “piano di lottizzazione” proposto dai proprietari delle aree interessate,

questi ultimi si assumono una serie di impegni nei confronti del Comune stesso. (es. cessione

gratuita di aree per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria; assunzione degli oneri relativi

alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria,

ecc...).

136. LA PROPRIETA’ FONDIARIA

LA PROPRIETA’ FONDIARIA è la proprietà delle TERRE E DEI FONDI.

IN LINEA VERTICALE la PROPRIETA’ FONDIARIA SI estende a quella parte del sottosuolo

SUSCETTIBILE DI UTILIZZAZIONE secondo un criterio di normalità; lo stesso principio vale

anche per il soprasuolo. (es.: il proprietario non può opporsi all’escavazione di una galleria che non

pregiudichi la statica del suo edificio o al passaggio di aeroplani su di esso).

IN SENSO ORIZZONTALE la PROPRIETA’ FONDIARIA SI estende nell’ambito dei PROPRI

CONFINI.

“Il proprietario, nell'esercizio del proprio potere di godere del bene “in modo esclusivo”, ha la

facoltà, da un lato, di cintare in qualsiasi momento il proprio fondo e, da altro lato, di impedirne

l’accesso a chiunque (salvo che vi entri per l'esercizio della caccia; per la costruzione o

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riparazione di un muro od altra sua opera che si trovi sul confine o presso di esso; per riprendere

la cosa sua che vi si trovi accidentalmente o l’animale che vi si sia riparato sfuggendo alla

custodia).”

137. I RAPPORTI DI VICINATO

Le singole proprietà immobili sono necessariamente destinate a convivere fianco a fianco.

A tal proposito, Il proprietario di un fondo o di un immobile deve, però, rispettare i contrapposti

diritti ed interessi dei proprietari dei fondi contigui.

Il codice civile detta una seria di regola in materia di:

ATTI EMULATIVI;

• IMMISSIONI;

• DISTANZE;

• MURI;

• LUCE E VEDUTE;  ACQUE.

138.GLI ATTI EMULATIVI (ART 833)

L’art. 833 del codice civile vieta gli “ATTI EMULATIVI”.

Tali ATTI hanno lo solo scopo di NUOCERE O ARRECARE MOLESTIA AL VICINO. Un atto,

per essere EMULATIVOG, deve essere privo di utilità e deve essere posto in essere con il solo

fine di arrecare molestie ad altri. (es. è ritenuto atto emulativo il piantare alberi senza apprezzabile

utilità per il proprietario, al solo scopo di togliere la veduta panoramica alla villa confinante).

139.LE IMMISSIONI

Il proprietario di un fondo, come previsto dall’art. 844 del codice civile, deve tollerare le

immissioni di fumo, calore, rumori ed esalazioni provenienti dal fondo confinante che non

superano la normale soglia di tollerabilità.

Si parlerà di immissione che supera la soglia della “normale tollerabilità” ,proveniente da

attività produttive, (sa

lvo indennizzo a favore delle proprietà danneggiate) solo:

• Se l’IMMISSIONE non sia eliminabile (o quantomeno riducibile) attraverso l’adozione di

accorgimenti tecnici non particolarmente onerosi;

• se la cessazione dell’attività produttiva causerebbe alla collettività un danno più grave del

sacrificio inflitto ai proprietari dei fondi vicini.

La soglia della “normale tollerabilità” di un’immissione non coincide con i limiti variamente

previsti da leggi e regolamenti a tutela di interessi di carattere generale (es. salute, ambiente,

quiete pubblica, ecc...): di regola però la violazione di detti limiti importa, per ciò solo,

l'intollerabilità dell'immissione anche nell'ambito dei rapporti di vicinato.

La tollerabilità o meno di un’immissione va valutata caso per caso, dal punto di vista del

fondo che la subisce, tenendo conto della “condizione dei luoghi”: cioè, della loro destinazione

naturalistica ed urbanistica, delle attività normalmente svolte nella zona, del sistema di vita e

delle abitudini di chi vi opera, ecc...

140.DISTANZE LEGALI

Al fine di impedire che, fra immobili che si fronteggiano da fondi appartenenti a proprietari diversi,

possano crearsi anguste intercapedini, il codice civile nell’art 873 dispone che le costruzioni su

fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di 3

metri tra loro. Se l’immobile risulta a distanza inferiore di 3 metri, il vicino può agire per la

rimozione dell’opera abusivamente realizzata, nonché per il risarcimento del d anno sofferto.

Per quanto riguarda la materia dei “muri che si trovano sul confine tra due proprietà limitrofe”.

Il proprietario confinante ha diritto di acquisire la comproprietà del muro sul confine. Chi acquista

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la comproprietà del muro deve all’altro confinate un importo pari alla metà del valore del muro e

del suolo su cui insiste.

In considerazione del carattere potenzialmente dannoso che assumono rispetto ai fondi vicini, il

codice prevede distanze minime dal confine per pozzi, cisterne, fosse e tubi, e per fabbriche e

depositi pericolosi o nocivi. La stessa cosa vale per FOSSI E CANALI, proprio per evitare

pericolo frane.

141.LUCI E VEDUTE

LE APERTURE NEL MURO CONTIGUO al fondo vicino si distinguono in:

• VEDUTE: che sono quelle che consentono non solo di guardare sul fondo vicino ma anche di

sporgere il capo su di esso per vedere di fronte o lateralmente;

• LUCI: che sono le aperture, che pur consentendo il passaggio di luce e aria, non permettono la

vista. La luce deve essere dotata di una inferriata idonea a garantire la sicurezza del vicino onde

evitare che oggetti possano essere gettati sul fondo contiguo C.D. LUCE REGOLARE.

142.MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’

Nell’ambito dei MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ si distingue tra:

• MODI DI ACQUISTO “A TITOLO DERIVATIVO”: importano la successione nello stesso

diritto già appartenente ad altro soggetto (gli eventuali vizi che inficiavano il titolo del precedente

proprietario si riverberano anche sul successore) - co

ntratto, successione a causa di morte,

espropriazione per pubblica utilità, vendita forzata dei beni del debitore, confisca, ecc....

• MODI DI ACQUISTO “A TITOLO ORIGINARIO”: determinano invece la nascita di un

diritto nuovo, del tutto indipendente rispetto a quello eventualmente spettante sullo stesso bene ad

altro precedente proprietario.

I MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ A TITOLO ORIGINARIO sono:

A. L’OCCUPAZIONE: consiste nella presa di possesso, con l’intenzione di acquisirle in via

permanente e definitiva, di COSE MOBILI che non sono in proprietà di alcuno (PESCI

UCCELLI CONIGLI SCIAMI D’API ecc) o sono ABBANDONATE (BENI TROVATI AD ES

ALL’INTERNO DI CESTINI).

Non vale l’OCCUPAZIONE per BENI IMMOBILI senza alcun proprietario (c.d. BENI

VANCANTI) che entrano a far parte della proprietà dello STATO.

B. L’INVENZIONE: riguarda solo le cose mobili smarrite (di cui, cioè, il proprietario ignori il

luogo in cui si trovano). Queste debbono essere restituite al proprietario o, qualora non se ne

conosca l’identità, consegnate al sindaco; trascorso un anno, se la cosa è stata consegnata al

sindaco e non si presenta il proprietario, la proprietà spetta a colui che l’ha trovata. Se invece si

presenta il proprietario, questi deve al ritrovatore un premio proporzionale al valore della cosa

smarrita.

Una particolare forma di invenzione è quella che riguarda il TESORO , per tale

intendendosi una cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare di

essere proprietario: esso diviene immediatamente (senza cioè alcun obbligo di consegna

all'Autorità) di proprietà del titolare del fondo in cui si trova; ma, se è trovato, per solo

effetto del caso, nel fondo altrui, spetta per metà al proprietario e per metà al ritrovatore.

C. L’ACCESSIONE: opera in caso di stabile incorporazione (per opera dell’uomo od anche per

evento naturale) di beni di proprietari diversi: in tale ipotesi di regola il proprietario della cosa

principale acquista la proprietà delle cose che vengono in essa incorporate.

Al riguardo occorre distinguere fra:

• ACCESIONE TRA BENE MOBILE E IMMOBILE: importa che di regola qualunque

piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di

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questo, il proprietario del suolo acquista PER LEGGE la proprietà di quanto nello stesso suolo

venga da chiunque incorporato proprio perché il suolo è considerato come COSA PRINCIPALE.

In caso in cui, nel costruire sul proprio fondo, il proprietario sconfina in

buona fede, occupando con la costruzione parte di un fondo contiguo. Se il

proprietario di questo non fa opposizione entro tre mesi dall'inizio della

costruzione, il giudice può, su richiesta del costruttore, attribuirgli la

pr oprietà della parte del fondo altrui occupata, obbligandolo però a pagare il

doppio del suo valore. Qui l'accessione non opera automaticamente: deve

essere pronunciata dal giudice e la sentenza ha in questo caso natura

costitutiva (C.D. ACCESIONE INVERTITA);

• ACCESIONE TRA BENE IMMOBILE E IMMOBILE: essa si articola nelle seguenti figure:

1) l’“alluvione ”: fiumi o torrenti trasportano, impercettibilmente, la terra da monte a valle,

modificando l'estensione dei fondi rivieraschi: il proprietario del fondo a valle acquista,

per accessione, la proprietà della maggiore estensione che il suo fondo ha ricevuto;

2) l’“avulsione”: la corrente stacca da un fondo e trasporta più a valle o sull'altra riva una parte

considerevole e riconoscibile di suolo: chi ha ricevuto l'incremento ne diventa proprietario, ma

deve un'indennità all'altro proprietari.

• ACCESIONE TRA BENE MOBILE E MOBILE: essa da luogo alle seguenti figure:

1) l’“unione” (o commistione): congiunzione di beni mobili appartenenti a proprietari diversi che

vengono a formare un tutto inseparabile senza dar luogo ad una “ cosa nuova”: la proprietà diventa

comune. Se però, una delle due cose si può considerare principale o è molto superiore per valore, il

suo proprietario acquista la proprietà del tutto, salvo l'obbligo di corrispondere una somma di

denaro alla controparte: in questa ipotesi ricorre il fenomeno dell'accessione;

2) 2) la “specificazione”: creazione di una cosa del tutto nuova con beni mobili appartenenti ad altri

(es.: produzione di sapone con materie prime altrui): qui si ha trasformazione della materia

mediante l’opera umana. Il codice ha dato conseguentemente importanza all’elemento “lavoro”:

infatti, se è superiore il valore della mano d’opera, la proprietà spetta allo specificatore (salvo

l’obbligo di pagare al proprietario il prezzo della materia); altrimenti prevale il diritto del

proprietario della materia (che peraltro deve pagare il prezzo della mano d’opera).

Questi ultimi due punti li vedremo successivamente.

A. L’USUCAPIONE;

B. IL POSSESSO IN BUONA FEDE DI BENI MOBILI.

143. AZIONI A DIFESA DELLA PROPRIETA’

A difesa della PROPRIETA’ vi sono le c.d. AZIONI PETITORIE, volte a far valere un

DIRITTO REALE, e cioè:

A. L’AZIONE DI RIVENDICAZIONE: è concessa a chi si afferma proprietario di un bene,

ma non ne ha il possesso, al fine di ottenere, da un lato, l’accertamento del suo diritto di

proprietà sul bene stesso e, dall’altro, la condanna di chi lo possiede o detiene alla sua

restituzione.

Quindi il LEGITTIMATO ATTIVAMENTE è colui che ritiene di essere il legittimo

proprietario del bene, senza averne il possesso, mentre il LEGITTIMATO

PASSIVAMENTE è colui che ha il possesso o la detenzione della cosa. Il detentore

però può chiedere di essere estromesso dal giudizio, indicando il soggetto in nome del

quale detiene la cosa, in modo che l'attore possa proseguire l'azione contro quest'ultimo.

Qualora il CONVENUTO abbia cessato di possedere o detenere la cosa (es. perché l’ha

ceduta a terzi), l’azione può essere legittimamente proseguita nei SUOI CONFRONTI.

Il convenuto sarà obbligato a recuperare la cosa per l’attore, a proprie spese, oppure, in

mancanza, a corrispondergliene il valore, oltre a dovergli in ogni caso risarcire il danno.

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Comunque il proprietario può sempre rivolgersi direttamente contro il nuovo

possessore, al fine di ottenere direttamente da quest’ultimo la restituzione del bene.

Naturalmente l’ATTORE avrà l’onere di suo DIRITTO DI PROPRIETA’ sul bene,

tramite delle PROVE.

Se l’acquisto è a TITOLO ORIGINARIO, gli sarà sufficiente fornire la prova di tale

titolo (es. intervenuta usucapione, accessione, ecc...).

Se invece l’acquisto è a TITOLO DERIVATO (es. compravendita), non basterà la

produzione in giudizio del suo titolo di acquisto (in quanto l’alienante potrebbe non essere

stato il proprietario del bene e quindi legittimato a trasferirne la titolarità), sicché l’attore

dovrà dare la prova anche del titolo di acquisto dei precedenti titolari fino ad arrivare ad un

acquisto a titolo originario: in questo caso la prova sarebbe, se non impossibile,

estremamente difficile (“probatio diabolica”).

Per evitare la PROBATIO DIABOLICA , l’ATTORE dovrà, se si tratta di BENI MOBILI

gli basterà provare il possesso in buona fede, mentre se si tratta di BENI IMMOBILI dovrà

provare di aver acquistato a titolo originario anche mediante usucapione.

Dall’AZIONE DI RIVENDICAZIONE si distingue L’AZIONE DI RESTITUZIONE che

presuppone che l’attore agisca in giudizio vantando di un DIRITTIO ALLA

RESTITUZIONE nascente proprio da un rapporto contrattuale (es. diritto alla restituzione

del veicolo consegnato al meccanico per una riparazione);

B. L’AZIONE DI MERO ACCERTAMENTO DELLA PROPRIETA’: è rivolta a recuperare la

COSA (che, magari è già in possesso dell’attore), ma semplicemente a rimuovere la situazione di

incertezza venutasi a creare in ordine alla proprietà di essa;

C. L’AZIONE NEGATORIA: è concessa al proprietario di un bene al fine di ottenere

l’accertamento dell’inesistenza di DIRITTI REALI VANTATI da TERZI sul bene stesso. L’attore

in questo caso dovrà dimostrare un VALIDO TITOLO DI ACQUISTO DELLA COSA(es:

rogito notarile per l’immobile). Sarà compito del CONVENUTO, per ottenere il RIGETTO

DELL’AZIONE, dimostrare il DIRITTO REALE CHE VANTA;

D. L’AZIONE DI REGOLAMENTO DI CONFINI: presuppone l’INCERTEZZA DEL

CONFINE TRA I DUE IMMOBILI. L’AZIONE è volta appunto ad ACCERTARE

GIUDIZIALMENTE IL CONFINE TRA I DUE IMMOBILI LIMITROFI, ed eventualmente ad

ottenere la condanna alla restituzione della striscia di terreno, che dalla fissazione della linea di

confine dovesse risultare posseduta dal non proprietario. La prova dell’ubicazione del confine può

essere fornita con ogni mezzo; in mancanza di altri elementi, il giudice si atterrà al confine

delineato dalle mappe catastali.

E. L’AZIONE PER APPOSIZIONE DI TERMINI: presuppone la CERTEZZA DEL CONFINE

TRA I DUE IMMOBILI, e server per far opporre o ristabilire simboli che delimitino l’estensione

di due immobili limitrofi.

-LE AZIONI A TUTELA DEL POSSESSO PRENDONO IL NOME DI AZIONI

POSSESSORIE(185)- 55

CAPITOLO XIV

I DIRITTI REALI DI GODIMENTO

144.GENERALITA’

Come abbiamo già detto (131) i DIRITTI REALI SU COSA ALTRUI, non fanno parte del

DIRITTO DI PROPRIETA’ ma rappresentano un LIMITAZIONE DI TALE DIRITTO SI è detto

anche i DIRITTI REALI si distinguono in:

• DIRITTI REALI DI GODIMENTO: cioè il potere di godimento che spetta al proprietario. Tali

diritto di godimento sono: SUPERFICE, ENFITEUSI, l’USO, L’ABITAZIONE, la SERVITU’

PREDIALE;

• DIRITTI REALI DI GARANZIA: comprimono il potere di disposizione che spetta al

proprietario, in funzione di garanzia di crediti di terzi.

A) LA SUPERFICIE

144.NOZIONE E DISCIPLINA

Secondo il PRINCIPIO DELL’ACCESIONE tutto ciò che è stabilmente incorporato sopra o sotto

il suolo appartiene al PROPRIETARIO DEL SUOLO; ma tale PRINCIPIO decade qualora venga

a

ttribuito ad una persona differente dal proprietario del suolo il DIRITTO DI SUPERFICIE .

LA SUPERFICIE è un DIRITTO REALI DI GODIMENTO (c.d. DIRITTO DI SUPERFICIE)

che consiste nell'edificare e mantenere una costruzione al di sopra o al di sotto di un fondo di

proprietà altrui.

La SUPERFICIE consiste:

• Nel diritto di costruire al di sopra del suolo altrui, un’opera di cui il SUPERFICIARIO (o

costruttore), una volta portata a termine ne diviene proprietario (c.d. PROPRIETA’

SUPERFICIARIA), separata da quella del SUOLO (c.d. NUDA PROPRIETA’) che resta al

CONCEDENTE – STESSE REGOLE VALGONO QUALORA LA COSTRU ZIONE SIA GIA

ESISTENTE, O QUALORA VI SIA LA REALIZZAZIONE NEL SOTTOSUOLO DEL MIO

IMMOBILE DI UN PARCHEGGIO SOTTERRANEO; TALI REGOLE PERO’ NON

VALGONO PER LE PIANTAGIONI - .

La SUPERFICIE

può essere: 

PERPETUA;

• A TERMINE: ossia alla scadenza la proprietà della costruzione passa al proprietario del suolo.

La SUPERFICIE si acquista mediante CONTRATTO, TESTAMENTO o USUCAPIONE.

Il DIRITTO DI SUPERFICIE trova ampia applicazione nella pratica ad es: NEGLI EDIFICI

CONDOMINIALI d ove la proprietà del suolo compete a tutti i condomini, mentre la proprietà dei

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singoli immobili compete in via esclusiva al condomino; ma anche nell’EDILIZIA ECONOMICO-

POPOLOARE dove la proprietà del suolo spetta al COMUNE, mentre le singole unità immobil iari

spetta a ciascun acquirente per un massimo di 99 anni.

B) L’ENFITEUSI

145.NOZIONE E DISCIPLINA

L’ENFITEUSI è il diritto di godere (c.d. DOMINIO UTILE) del fondo altrui con l'obbligo di

apportarvi MIGLIORIE e di pagare al proprietario un CANONE PERIODICO nei limiti fissati

dalle leggi (mentre al nudo proprietario che cede il fondo compete il DOMINIO DIRETTO che

rappresenta il canone) . A differenza dell’USUFRUTTURARIO, l’ENFITEUTA può modificare

la destinazione del fono, senza deteriorarlo. L'enfiteusi può essere PERPETUA (caratteristica

principale) o A TEMPO(mai inferiore ai venti anni); Il DIRITTO DI ENFITEUSI viene costituito

mediante contratto, testamento o per usucapione.

La legge attribuisce quindi:

• All’ENFITEUTA il POTERE DI AFFRANCAZIONE: che diviene proprietario del fondo

mediante il versamento di una somma di denaro a favore del CONCEDENTE;

• Al CONCEDETE il POTERE DI DEVOLUZIONE: l’enfiteuta non adempie alle regole

prefissate (non deteriorare il fondo o apportare innovazioni), in tal caso il CONCEDENTE

LIBERA IL FONDO.

C) L’USUFRUTTO, L’USO E L’ABITAZIONE

146.L’USUFRUTTO: NOZIONE

L’USUFRUTTO consiste nel diritto di GODERE della cosa altrui con l’OBBLIGO di rispettare la

destinazione economica.

L’USUFRUTTO ha naturalmente una DURATA TEMPORANEA perché il concedente non

ricaverebbe alcuna utilità pratica (NUDA PROPRIETA’), quindi, per le PERSONE FISICHE

l'usufrutto deve avere durata temporanea o se nulla è specificato per tutta la vita dell’usufruttuario.

Per le PERSONE GIURIDICHE dura massimo 30 anni.

147.L’OGGETTO DELL’USUFRUTTO. IL QUASI USUFRUTTO

L’OGGETTO di USUFRUTTO può essere QUALUNQUE SPECIE DI BENE SIA MOBILE

CHE IMMOBILE ad eccezione di:

• BENI CONSUMABILI (cibo, bevande, denaro): poiché escono dalla disponibilità del soggetto

che gli impiega;

• BENI DETERIORABILI (cavalli, abiti, auto): con l’obbligo da parte dell’USUFRUTTUARIO di

restituire il BENE nelle condizioni in cui gli è stato fornito.

In caso in cui il GODIMENTO DEI BENI CONSUMABILI sia attribuito ad una persona

differente del proprietario, sorge una nuova situazione che prende il nome di QUASI

USUFRUTTO; in questo caso la proprietà del BENE CONSUMABILE passa al QUASI-

USUFRUTTUARIO il quale avrà l’obbligo di restituzione non gli stessi beni ricevuti, ma bensì il

LORO VALORE, quindi TANTI BENI DELLO STESSO GENERE.

148.MODI DI ACQUISTO DELL’USUFRUTTO L’USUFRUTTO SI ACQUISTA:

• per legge (usufrutto legale) sui beni del minore da parte dei genitori;  per usucapione (184);

• per volontà dell’uomo, donazione obnuziale, contratto e testamento;

• per provvedimento del giudice: che può costituire a favore di uno dei coniugi, l’usufrutto su parte

dei beni spettanti all’altro coniuge a seguito della divisione dei cespiti (600). 57

Gli atti costituenti usufrutto su beni immobili necessitano forma scritta e sono soggetti a

trascrizione. Prima della riforma del diritto di famiglia in caso di SUCCESIONE PER MORTIS

CAUSA, il coniuge acquistava l’USUFRUTTO dell’immobile, mentre con la riforma del 1975

acquista la PROPRIETA’ PIENA.

149.I DIRITTI DELL’USUFRUTTUARIO All’USUFRUTTUARIO competono:

• il POTERE DI GODIMENTO sul bene che implica:

il POSSESSO della cosa: in caso un terzo soggetto eserciti tale diritto di usufrutto,

o all'usufruttuario è consentita un'azione detta confessoria che mira all'accertamento del suo diritto

per il conseguimento del possesso sulla cosa;

l’ACQUISTO DEI FRUTTI NATURALI E CIVILI DELLA COSA: all’USUFRUTTUARIO

o spettano i FRUTTI NATURALI SEPARATI DURANTE l’USUFRUTTO ed i FRUTTI CIVILI

GIORNO PER GIORNO fino al TERMINE DELL’USUFRUTTO

• il POTERE DI DISPOSIZIONE DEL DIRITTO DI USUFRUTTO: l’USUFRUTTUARIO può

cedere a terzi (con un corrispettivo o anche gratuitamente) il suo DIRITTO DI USUFRUTTO

• il POTERE DI DISPOSIZIONE DEL GODIMENTO DEL BENE: ad es:

l’USUFRUTTUARIO può concedere il comodato la RES che forma l’oggetto del suo DIRITTO.

150.OBBLIGHI DELL’USUFRUTTUARIO

Gli OBBLIGHI dell’USUFRUTTUARIO sono:

• Restituzione della cosa al termine del diritto che va tenuta con LA DILIGENZA DEL BUON

PADRE DI FAMIGLIA;

• Non MODIFICARE la DESTINAZIONE della RES.

Per quanto riguarda le SPESE, spettano all’USUFRUTTUARIO tutte le spese di

MANUTENZIONE E RIPARAZIONE ORDINARIA, mentre al NUDO PROPRIETARIO le

RIPARAZIONE STRAORDINARIE ossia quelle che superano i limiti della conservazione della

cosa.

151.ESTINZIONE DELL’USUFRUTTO

L’ESTINZIONE dell’USUFRUTTO si verifica:

• scadenza del termine o morte dell'usufruttuario;

• prescrizione estintiva (venti anni nel caso di usufrutto concesso a persona fisica, trenta se

concesso a persona giuridica);

• consolidazione (riunione dell'usufrutto e della nuda proprietà nella stessa persona); può anche

essere rinuncia del proprietario.  perimento della cosa;

• ABUSO dell'usufruttuario al suo diritto, cioè alienazione di beni non propri o lasciando deteriorare

i beni.

L’ESTINZIONE DELL’USUFRUTTO PORTA ALLA RIESPANSIONE DAL LA NUDA

PROPRIETA’ ALLA PROPRIETA’ PIENA.

152.USO E ABITAZIONE

Sono tipi LIMITATI DI USUFRUTTO:

• L’USO: ossia il diritto di servirsi di un bene e di raccogliere i frutti limitatamente ai propri bisogni

o della propria famiglia;

• L’ABITAZIONE: diritto di abitare una casa limitato ai propri bisogni o della propria famiglia. 58

L’USUARIO (NUDO PROPRIETARIO) possiede le stesse facoltà dell’USUFRUTTUARIO, ma

solo entro il limite indicato dalla legge; inoltre il DIRITTO DI USO E DI ABITAZIONE non

posso essere CEDUTI a terzi e ne il bene può essere concesso il LOCAZIONE. I DUE DIRITTI

SI ESTINGUONO con la morte del titolare.

D) LE SERVITU’

153.NOZIONE

Le SERVITU’ PREDIALI o più semplicemente le SERVITU’, consistono nel peso imposto ad

un fondo (FONDO SERVENTE) per l’utilità di un altro fondo (FONDO DOMINATE)

appartenente ad un’altra persona.

Di solito il PESO a carico del FONDO SERVENTE è costituito da una LIMITAZIONE DELLA

FACOLTA’ DI GODIMENTO DEL PROPRIETARIO, mentre l’UTILITA’ a vantaggio del

FONDO DOMINANTE è data dalla possibilità di una MIGLIORE UTILIZZAZIONE. Il

DIRITTO DI SERVITU’ può essere più ampio:

• SERVITU’ TIPICHE: il cui contenuto è previsto e regolamentato dal codice civile (servitù di

presa d’acqua);

• SERVITU’ ATIPICHE: possono essere liberamente costituite purché finalizzate all’UTILITA’

del FONDO DOMINANTE – nonostante non appartengono ad alcun modello legale;

• SERVITU’ INDUSTRIALI: come ad esempio servitù di passaggio per trasportare merci prodotte

• SERVITU’ AZIENDALI: come ad esempio il diritto di apporre un’insegna luminosa;

• SERVITU’ RECIPROCHE: servitù a favore ed a carico di due o più fondi, a reciproco

vantaggio;  SERVITU’ A FAVORE DI EDIFICIO DA COSTRUIRE:

• SERVITU’ IRREGOLARI: in cui il servizio è prestato su un fondo a FAVORE DI UNA

PERSONA;

156. LA COSTITUZIONE

La COSTITUZIONE DELLE SERVITU’ può avvenire:

• per ATTUAZIONE di un OBBLIGO DI LEGGE (servitù coattiva);

• mediante un ACCORDO TRA LE PARTI (contratto che necessita di forma scritta ed è soggetto

a trascrizione), si parla perciò di servitù volontaria;

• usucapione;

• destinazione del padre di famiglia.

157. LE SERVITU’ COATTIVE O LEGALI

In base al loro FONDAMENTO GIURIDICO, le servitù posso essere COATTIVE O

VOLONTARIE.

UNA SERVITU’ è COATTIVA O LEGALE quando la sua costituzione è imposta dalla legge,

anche contro la volontà del proprietario del FONDO SERVENTE.

Il presupposto di queste servitù, che sono stabilite tassativamente dalla LEG GE

, è dato

dall’esistenza DI CONDIZIONE CHE RENDONO IMPOSSIBILE O DIFFICILE

l’UTILIZZAZIONE DI UN FONDO, oppure allo SVOLGIMENTO DI UN’ ATTIVITA’ DI

PUBBLICO INTERESSE (ad es: un fondo agricolo privo d’acqua).

La SERVITU’ COATTIVA viene a crearsi per mezzo di un CONTRATTO tra i proprietari

interessati, dove vengono stabilite le MODALITA’ DI ESERCIZIO DELLA SERVITU’ e la

INDENNITA’ dovuta al proprietario del fondo servente, come risarcimento per la limitazione

della facoltà di godimento del bene. In caso in cui non vi è un accordo tra proprietari, la servitù

può essere richiesta direttamente dal proprietario del FONDO DOMINANTE, con SENTENZA

DEL GIUDICE, il quale deve stabilire le modalità di esercizio della servitù. IN ogni caso il

proprietario del FONDO SERVENTE potrà OPPORSI all’esercizio della SERVITU’ qualora il

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proprietario del fondo DOMINANTE non paga l’IDENNITA’. (ad es: il proprietario di un villa,

può impedire il passaggio di un funivia al di sopra del suo giardino, qualora l’impresa che gestisce

l’impianto non paghi l’indennità).

LE FIGURE PRINCIPALE DI SERVITU’ COATTIVA sono:

 L’ACQUEDOTTO COATTIVO: ogni proprietario è tenuto a dar il passaggio di

tubazioni;  ELETTRODO COATTIVO: ogni proprietario è tenuto a dar il passaggio

di condutture elettriche;  PASSAGGIO COATTIVO: l’accesso di un fondo da una via

pubblica.

IL VENIR MENO DI PRESUPPOSTO CHE AVEVANO GIUSTIFICATO LA COSTITUZIONE

DELLA SERVITU’ COATTIVA, NE LEGITTIMA LA RICHI ESTA DI ESRINZIONE DI

DETTA SERVITU’.

158LE SERVITU’ VOLONTARIE

La SERVITU’ VOLONTARIA deriva dalla volontà del proprietario del fondo servente.

Generalmente le servitù volontarie vengono costituite:

• CONTRATTO: con un accordo tra i proprietari del fondo servente e del fondo dominante 

TESTAMENTO: l’accettazione di eredità che porti all’acquisto di una servitù.

In relazione alle modalità di acquisto vi sono diversi tipi di servitù:

• SERVITU’ APPARENTI: quando per il suo esercizio sono necessarie delle opere permanenti e

visibili sul fondo servente (ad es: servitù di acquedotto o di passaggio di una linea teleferica).

Queste servitù si acquista per USUCAPIONE (- 188 - VENTENNALE), o per

DESTINAZIONE DEL PADRE DI FAMIGLIA: ossia quando due fondi appartenenti

attualmente a proprietari diversi, in precedenza era di proprietà di un’ unica persona, che ha

creato tra loro un rapporto di servizio dal quale risulta una servitù a carico di un fondo e a

favore dell’altro fondo (ad es: SE IL PROPRIETARIO

VENDE O LASCIA IN EREDITA’ I DUE FONDI A PERSONE DIVERSE, CON UNA

TUBAZIONE CHE

PORTA L’ACQUA DA UN FONDO ALL’ALTRO, QUESTA SITUAZIONE

RISULATA ESSERE UNA SERVITU’ DI ACQUEDETTO A CARICO DEL

FONDO DA DOVE VIENE PRESE L’ACQUA E A VANTAGGIO DELL’ALTRO

FONDO).

• SERVITU’ NON APPARENTI: quando per il suo esercizio non sono necessarie delle opere

permanenti e visibili sul fondo servente (ad es: le servitù di pascolo, di raccolta legna). SI

ACQUISTANO PER CONTRATTO O TESTAMENTO;

• SERVITU’ NEGATIVE: che consente al proprietario del fondo dominante di impedire una

determinata attività sul fondo servente (NON PERMETTE IL PASCOLO);

• SERVITU’ POSITIVE: che consente al proprietario del fondo dominante di svolgere una

determinata attività sul fondo servente (PERMETTE DI EFFETTUARE IL PASCOLO); a loro

volta tali servitù possono essere:

CONTINUE: che non richiedono l’attività dell’uomo;

o DISCONTINUE: quando l’attività dell’uomo deve essere collegata con l’esercizio della servitù.

o

159ESERCIZIO DELLA SERVITU’

Si chiama MODO o MODALITA’ D’ESERCIZIO DELLA SERVITU’ il come la servitù possa

essere esercitata (AD ES: UNA SERVITU’ DI PASSAGGIO, IL MODO POTREBBE ESSERE A

PIEDI, CON MEZZI A TRAZIONE ANIMALE O MECCANICA ECC.).

In primo luogo le modalità sono stabilite dal TITOLO, cioè dal contratto o dal testamento o

dall’eventuale sentenza del giudici in caso di servitù coattiva; 60

In secondo luogo si applica la regola del MIMINO MEZZO cioè il BISOGNO DEL FONDO

DOMINANTE DEVE ESSERE SODDISFATTO CON IL MINIMO AGGRAVAMENTO DEL

FONDO SERVENTE.

160ESTINZIONE DELLA SERVITU’ La servitù si ESTINGUE per:

• RINUNCIA: da parte del titolare fatta per iscritto;

• SCADENZA DEL TERMINE;

• CONFUSIONE: unione del proprietario del fondo servente/dominante;

• PRESCRIZIONE ESTINTIVA VENTENNALE (c.d. NON USO);

161TUTELA DELLA SERVITU’

IL LEGITTIMATO ATTIVAMENTE è colui che si afferma titolare dalla servitù, mentre il

LEGITTIMATO PASSIVIAMENTE e colui che contesta l’esercizio della servitù.

Come l’attore nel diritto di proprietà deve fornire vale dimostrazione, la stessa cosa accade per

l’ATTORE NEL DIRITTO ALLA SERVITU’ il quale dovrà fornire valide prove per

confermare l’esistenza della servitù.

A tutela della servitù è prevista l’AZIONE CONFESSORIA ossia, azione concessa al titolare

della servitù nei confronti di chi la ostacola l’esercizio di tale servitù (ACCERTAMENTO DEL

SUO DIRITTO, che può portare successivamente alla CONDANNA , oltre che al

RISARCIMENTO DEL DANNO.

CAPITOLO XV

A) LA COMUNIONE

162. NOZIONE

LA COMUNIONE DI UN DIRITTO SI VERIFICA QUANDO DUE O PIU’ SOGGETTI

SONO CONTITOLARE, CIOE’ TITOLARI DEL MEDESIMO DIRITTO

IL FENOMENO DELLA CONTITOLARITA’ prende il nome di COMUNIONE PRO

INDIVISO o COMPROPRIETA’ se si tratta di un diritto domenicale e quindi di un bene

mobile o immobile, oppure COUSUFRUTTO se si tratta di un DIRITTO DI USUFRUTTO.

Ritornando al concetto di CONTITOLARITA’ di un bene, ciò significa che ad con

CONTITOLARE spetta una QUOTA IDEALE sull’INTERNO BENE (ad es: a 2 contitolare di

61

un bene possiedono il 50% dell’intero). Detta QUOTA inoltre è DISPONIBILE nel senso che un

titolare della quota può vendere in qualsiasi momento la sua quota ad es: del 50%.

Il NS ORDINAMENTO però prevede un’ulteriore sistema di COMUNIONE DI BENE, definito

SENZA QUOTE nel senso che il BENE APPARTIENE UNITARIAMENTE AL GRUPPO.

163.COMUNIONE E SOCIETA’

LA COMUNIONE differisce dalla SOCIETA’ proprio perché nella prima I CONTITOLARI si

limitano ad esercitare un GODIMENTO di un determinato bene, mentre nella seconda I

CONTITOLARE esercitano un’ATTIVITA’ ECONOMICA volta alla produzione e allo

scambio di beni e servizi.

164.COSTITUZIONE

LA COMUNIONE di un diritto può essere:

• VOLONTARIA: quando scaturisce dall'accordo dei futuri contitolari;

• INCIDENTALE: quando scaturisce senza atto volontario diretto alla costituzione (es. testamento)

• FORZOSA: quando si realizza per legge (es: comunione forzosa del muro 140).

165.DISCIPLINA: PROFILI GENERALI La COMUNIONE può essere:

• Comunione ordinaria: prevista dal codice;

• Comunione speciale: prevista e regolata dalla legge (es: CONDOMINIO NEGLI EDIFICI).

166.I POTERI DI GODIMENTO E DI DISPOSIZIONE

In base alla legge del codice civile n. 1100 ogni COMPROPRIETARIO, ha il diritto di:

• UTILIZZARE LA COSA COMUNE purché non vada ad alterare la DESTINAZIONE e non

IMPEDISCA agli altri CONITITOLARE DI FARNE UGUALMENTE USO.

Le parti possono derogare alla regola legale dell’USO PROMISCUO, concordando una

DIVISIONE DEL GODIMENTO del bene comune NELLO SPAZIOE O NEL

TEMPO.

Al fine di migliorare il godimento della cosa, al SINGOLO CONTITOLARE è consentito

il diritto di apportare modificazioni purché se ne accolli le spese;

• Ciascun dei CONTITOLARE ha il diritto di PERCEPIRE I FRUTTI della cosa IN

PROPORZIONE ALLA RELATIVA QUOTA, oltre che il diritto di PARTECIPARE in analoga

proporzione alle SPESE per la gestione del bene;

• DISPORRE DELLA PROPRIA QUOTA ad es: alienandola, costituendola in usufrutto ecc;

167.L’AMMINISTRAZIONE DELLA COSA COMUNE

Quanto riguarda l’AMMINISTRAZIONE della RES COMUNE, ciascuno dei

COMPROPRIEATARI ha il diritto di essere informato delle decisione da assumere. Però molto

spesso, ed in particolar modo, quando la COMUNIONE è fra molte persone il CODICE CIVILI,

prevede che dette DELIBERAZIONE debbano prendersi mediante il c.d. PRINCIPIO DI

MAGGIORANZA, quindi con riferimento al VALORE DELLE RISPETTIVE QUOTE. Cosi:

• per gli ATTI DI ORDINARIA AMMINISTRAZIONE: sono approvati da maggioranza

semplice

(metà del valore della cosa) del valore complessivo della cosa;

• per gli ATTI DI STRAORDINARIA AMMINISTRAZIONE: sono approvati tramite il

consenso di tanti comproprietari le cui quote rappresentino almeno i 2/3 del valore complessivo

della cosa comune.

• per le INNOVAZIONI (dirette al miglioramento della cosa) occorre il consenso di tanti

comproprietari la cui quote rappresentino almeno i 2/3 del valore complessivo della cosa comune.

62

Nell’ipotesi NON VENGANO PRESI i provvedimenti NECESSARI PER

L’AMMINISTRAZIONE ciascun comproprietario può richiedere all’AUTORITA’

GIUDIZIARE perché emetta i provvedimenti necessari. Inoltre se non vengono deliberati gli

INTERVENTI NECESSARI ALLA CONSER VAZIONE della cosa comune, può provvedere

singolarmente un comproprietario, che otterrà il DIRITTO DI RIMBORSO delle spese sostenute.

Per quanto riguarda le SPESE vengono deliberate in PROPORZIONE ALLA

QUOTA POSSEDUTA; UN COMPROPRIATARIO può RINUNCIARE alla sua

quota che verrà distribuita tra gli altri; Infine si ritiene che un

COMPROPRIETARIO è legittimato a emettere:

• Azioni petitorie, difesa del diritto comune

• Azioni possessorie, difesa situaz possessoria

• Azioni risarcitorie, per danni subiti alla cosa comune.

168.SCOGLIMENTO DELLA COMUNIONE

Il nostro codice civile, per detto ISTITUTO ha previsto che:

• ogni partecipante ha la facoltà in ogni momento di richiedere lo SCIOGLIEMENTO anche contro

la volontà degli altri;

• vieta che le parti possano vincolarsi di rimane in COMUNIONE per un tempo superiore ai 10 anni;

La divisione NON E’ PRECLUSA anche se si tratti di un il BENE INDIVISIBILE (87), in quanto

questo bene potrà essere alienato o assegnato ad uno dei CONTITOLARI.

B) IL CONDOMINIO

169.IL CONDOMINIO NEGLI EDIFICI

Il CODOMINIO si ha quando in un MEDESIMO STABILE vi sono più UNITA’

IMMOBILIARI DI PROPRIETA’ ESCLUSIVA DEL SINGOLO CONDOMINO, e PARTI

COMUNI (scale, tetti, gli ascensori) in stretto collegamento con le unità immobiliari.

Dette PARTI COMUNI appartengono in comunione a tutti i proprietari in proporzione al

VALORE DI CIASCUNA UNITA’ IMMOBILIARE rispetto al valore dell’intero edificio. Il

SINGOLO CONDOMINO:

• PUO’ FAR USO DELLA PARTI COMUNI PURCHE’ NON ALTERI LE LORO

DESTINAZIONI E NON IMPEDISCA AGLI ALTRI DI FARNE USO;

• DEVE CONTRIBUIRE in misura proporzionale al valore dell’immobile alle SPESE necessarie

per la conservazione ed il godimento delle parti comuni;

• NON PUO’ ALIENDARE o IPOTECARE le parti comuni nella loro TOTALITA’;

Per ALIENARE un BENE CONDOMINIALE bisogna ottenere il CONSENSO DI TUTTI I

CONDOMINI; Detto tutto questo si evince proprio che le c.d. PARTI COMUNI godono

dell’INDIVISIBILITA’.

170.L’ASSEMBLEA E L’AMMINISTRATORE DEL CONDOMINIO I 2 ORGANI fondamentali di

un CONDOMINIO sono:

• L’ASSEMBLEA (obbligatoria quando i condomini sono più di 4): che possiede molteplici

compiti: NOMINA DELL’AMMINISTRATORE, APPROVAZIONE DEL PREVENTIVO

63

DELLE SPESE OCCORRENTI DURANTE L’ANNO, APPROVAZIONE DEL RENDICONTO

ANNUALE ecc.

L’assemblea è composta da un QUORUM COSTITUTIVO composto da almeno i 2/3

non solo del l’intero edificio, ma anche dei partecipanti al condomini , se non si raggiunge il

suddetto QUORUM, l’assemblea può essere nuovamente convocata in un giorno

successivo ma non oltre 10 giorni.

Le DELIBERE ASSEMBLEARI sono assunte in 1 convocazione, CON IL NUMERO DI

PARTECIPANTI all’assemblea che deve essere superiore alla metà; in 2 convocazione

CON UN NUMERO DI VOTI CHE DEVE ESSERE ALMENO 1/3 DEL TOTALE

DELL’EDIFICIO (c.d. QUORUM DELIBERATIVO). Tutte le DELIBERE, i

PARTECIPANTI (sia fisici che con delega) ed infine gli ASSENTI vengono riportante

all’intero di un VERBALE redatto e tenuto dall’AMMINISTRATORE. Naturalmente le

DELIBERE sono vincolanti per tutti i condomini, e possono essere IMPUGNATE dai

CONDOMINI ASSENTI o DISSENZIENTI solo se tale delibera violi la LEGGE o il

REGOLAMENTO CONDOMINALE.

• L’AMMINISTRATORE: incarico annuale revocabile in ogni momento, conferito ad una persona

fisica – giuridica - ente privo di personalità, rappresenta il condominio, i suoi provvedimenti

sono obbligatori.

L’AMMINISTRATORE ha il compito di ESEGUIRE LE DELIBERAZIONI

DELL’ASSEMBLEA, CURARE L’OSSERVANZA DEL REGOLAMENTO,

DISCIPLINARE L’USO DELLE COSE COMUNI, E LA PRESTAZIONE

DEI SERVIZI, RISCUOTERE I CONTRIBUTI ED EROGARE LE SPESE

OCCORRENTI PER LA MANUTENZIONE ORDINARIA DELLA PARTI COMUNI

ECC

171.IL REGOLAMENTO CONDOMINIALE

Il REGOLAMENTO CONDOMINIALE deve disciplinare l’uso e l’amministrazione delle parti

comuni, la ripartizione delle spese e la tutela del decoro dell’edificio.

Il REGOLAMENTO CONDOMINIALE può essere:

• CONTRATTUALE: quando è stato DISPOSTO dall’IMPRESA COSTRUTTRICE O DAL

VENDITORE dell’EDIFICIO e perciò può essere modificato solo all’UNANIMITA’ di tutti i

condomini;

• ASSEMBLEARE: quando è stato APPROVATO dall’ASSEMBLEA CONDOMINALE e può

essere modificato a MAGGIORANZA della STESSA ASSEMBLE dei CONDOMINI.

Inoltre al REGOLAMENTEO deve essere allegata la c.d. TABELLA MILLESIMALE, che

indica il valore della singola unità immobiliare di proprietà esclusiva e quello dell’intero edificio.

172.IL SUPERCONDOMINIO

IL SUPERCONDOMINIO è costituito da DISTINTI CONDOMINI legati da cose, impianti,

servizi comuni (il viale d’accesso, le zone verdi, impianto di illuminazione).

La GIURISPRUDENZA afferma che sono:

• applicabili le norme di condominio per parti comuni acces sorie

• applicabili norme di comunione per strutture di autonoma utilità (ad es: attrezzature sportive)

C) LA MULTIPROPRIETA’

173.LA MULTIPROPRIETA’

LA MULTIPROPRIETA’ indica un’operazione economica volta ad assicurare al c.d.

MULTIPROPRIETARIO un potere di godimento su un’unità immobiliare solo per UN

DETERMINATO e NORMALMENTE INVIARIABILE PERIODO dell’ANNO.

Naturalmente per i restanti periodi dell’anno il potere è attribuito ad altri MULTIPROPRIETARI.

64

Per quanto riguarda la VESTE GIURIDICA, la prassi italiana prevede che:

• A ciascun MULTIPROPRIETARIO viene venduta, un quota in comproprietà di un complesso

residenziale (dotata di tutti i suoi accessori, arredi, impianti);

• A ciascun MULTIPROPRIETARIO viene fatto accettare un REGOLAMENTO DELLA

COMUNIONE che prevede da un lato, la DIVISIONE TOPOGRAFICA DEL BENE, dall’altro

UN POTERE DI GODIMENTO LIMITATO AD UN PREFISSATO PERIODO DI TEMPO.

Il legislatore italiano è intervenuto per meglio chiarire questo istituto, introducendo normative che

da un lato, il MULTIPROPRIETARIO sia completamente informato dell’operazione che va

incontro, e da altro lato, che sia tutelato il consumatore contro il rischio di possibili scorrettezze

nell’esecuzione del contratto. 65

CAPITOLO XVI

IL POSSESSO

174.LE SITUAZIONI POSSESSORIE

IL POSSESSO è il POTERE DI FATTO SU UNA COSA CHE CONSISTE IN

UN’ATTIVITA’ CORRISPONDETE ALL’ESERCIZIO DEL DIRITTO DI PROPRIETA’

O DI UN ALTRO DIRITTO REALE.

Dunque il POSSESSO NON è UN DIRITTO, ma una SITUAZIONE DI FATTO (ossia

l’esercizio di un potere su una cosa) che produce effetti giuridici.

Dal punto di vista GIURIDICO, il possesso richiede due elementi essenziali:

• Il CORPUS: o la DISPONIBILITA’ MATERIALE, consistente nel fatto che la persona abbia un

rapporto immediato ed esclusivo con il bene e possa utilizzarlo senza chiedere il permesso;

• L’ANIMUS POSSIDENDI: l’INTENZIONE DI POSSEDERE una cosa, consistente nella volontà

di comportarsi come titolare del diritto di proprietà o di un altro diritto reale.

Un’altra situazione di fatto prevista dalla legge è la DETENZIONE.

La DETENZIONE si verifica quando la disponibilità materiale di una cosa non è accompagnata

dall’intenzione di possedere la cosa per sé, ma solo di DETENERLA (ANIMUS DETINENDI).

In ALTRE PAROLE è un DETENTORE lo studente che ha preso in prestito un libro dalla

biblioteca, che dovrà successivamente restituire.

Quindi la differenza tra POSSESSO e DETENZIONE si basa soltanto su una DIVERSA

INTENZIONE INTERIORE.

175.

Ovviamente il legislatore NON ATTRIBUISCE IDENTICA RILEVANZA A TUTTE LE

SITUAZIONI CHE CAGIONINO l’ESERCIZIO DI UN POTERE SU UN BENE, infatti si

distingue tra:

• DETENZIONE: consiste nell’avere la DISPONIBILITA’ DELLA COSA (corpus) accompagnata

dalla consapevolezza di non averne il TITOLO DI POSSESSO (ANIMUS DETINENDI);

• POSSESSO PIENO: consiste nell’avere la disponibilità di fatto della cosa (CORPUS) oltre che

comportarsi come vero e proprio proprietario della cosa (ANIMUS POSSIDENDI)

• POSSESSO MEDIATO: (solo animo): non avere la disponibilità della cosa ma essere riconosciuti

dal detentore come titolari della cosa

• COMPOSSESSO: il possesso su un determinato bene può essere esercitato contemporaneamente

da più soggetti che hanno acquistato il bene in COMUNIONE, quindi in altre parole

CONTITOLARE esercitato DIRITTI REALI IN COMUNIONE;

177.LE QUALIFICAZIONE DEL POSSESSOE DELLA DETENZIONE Il POSSESSO si distingue a

sua volta in:

• POSSESSO LEGITTIMO: ossia quando il DIRITTO DI PROPRIETA’ è esercitato

dall’EFFETTIVO TITOLARE;

• POSSESSO ILLEGITTIMO: ossia quando il DIRITTO DI PROPRIETA’ NON è esercitato

dall’EFFETTIVO TITOLARE, tale possesso si articola a sua volta in: 66

POSSESSO ILLEGITTIMO DI BUONA FEDE: che si ha quando il possessore acquista la

o materiale disponibilità del bene, ignorando di ledere un diritto altrui;

POSSESSO ILLEGITTIMO DI MALA FEDE: che si ha quando il possessore acquista la

o materiale disponibilità del bene, conoscendo il difetto del proprio titolo di acquisto

POSSESSO ILLEGITTIMO VIZIOSO: che si ha quando il possessore acquista la materiale

o disponibilità del bene non solo con MALA FEDE, ma addirittura con VIOLENZA o

CLANDESTINITA (furto, rapina);

IL POSSESSORE IL BUONA FEDE è colui che ritiene di detenere la cosa in base ad un titolo

che gli spetta. Quindi chi CONTESTERA’ LA BUONA FEDE DEL POSSESSORE avrà l’onere di

provare la sua MALA FEDE.

LA DETENZIONE può essere:

• DETENZIONE QUALIFICATA AUTONOMA: quando il detentore ha acquistato la

disponibilità materiale del bene nell’interesse proprio

• DETENZIONE QUALIFICATA NON AUTONOMA: quando il detentore ha acquistato la

disponibilità materiale del bene nell’interesse del possessore;

• DETENZIONE NON QUALIFICATA: quando il detentore ha acquistato la disponibilità

materiale del bene per ragioni di ospitalità , di lavoro.

178.IL POSSESSO DI DIRITTI REALI MINORI

Vi possono essere situazioni di fatto che corrispondo all’esercizio di DIRITTI REALI c.d.

MINORI ad es: se su un fondo viene fatto passare un acquedotto si ha il POSSESSO DELLA

SERVITU’, oppure, se su un fondo esercito i poteri tipici dell’usufruttuario, si avrà il POSSESSO

DELL’USUFRUTTO.

179.L’ACQUISTO E LA PERDITA DEL POSSESSO

L’ACQUISTO DEL POSSESSO può avvenire in due modalità:

• In MODO ORIGINARIO: quando uno si IMPOSSESSA della cosa, purché l'appropriazione non

avvenga per l'altrui tolleranza; se quindi il mio vicino di casa è solito usare la mia falciatrice per il

suo giardino, questo non lo farà divenire un possessore;

• In MODO DERIVATIVO: con la CONSEGNA, MATERIALE (traditio) o SIMBOLICA, DEL

BENE da parte del precedente al nuovo possessore.

Inoltre è importante conoscere due particolari figure di TRADITIO, in cui non vi è alcun

mutamento nella relazione di fatto della cosa (che resta sempre nelle mani della stessa persona), ciò

che muta è l’ANIMUS:

• La TRADITIO BREVI MANU: che si verifica quando il DETENTORE acquista il POSSESSO

DEL BENE (il proprietario vende la casa all’inquilino, il quale deteneva già il CORPUS, ma non la

VENDITA acquista anche l’ANIMUS);

• Il COSTITUTO POSSESSORIO: è la figura contraria alla TRADITIO BREVI MANU, in pratica

quando il POSSESSORE perde il possesso del bene ma acquista la DETENZIONE (ad es: chi

acquista un immobile e lo concede contemporaneamente in locazione al venditore, quest’ultimo

CONSERVA sempre il CORPUS dell’immobile, ma perde l’ANIMUS);

La PERDITA del possesso si verifica quando viene meno o LA DISPONIBILITA’

MATERIALE DI UNA CASA (CORPUS) o L’INTENZIONE DI TENRE UNA COSA PER

SE’.

180.SUCCESSIONE NEL POSSESSO ED ACCESSIONE DEL POSSESSO LA SUCCESSIONE di

una persona a un’altra persona, può avvenire a: 67

• TITOLO UNIVERSALE: che avviene principalmente a causa di morte, l’erede continua il

possesso del defunto e subentra AUTOMATICAMENTE nella medesima condizione giuridica;

• TITOLO PARTICOLARE: si può verificare per atto tra vivi o a causa di morte, in pratica

l’AVENTE CAUSA (per esempio il COMPRATORE o LEGATARIO), può unire al proprio

possesso anche quello del suo DANTE CAUSA (venditore o defunto) se ne ha interesse (c.d.

ACCESSIONE NEL POSSESSO).

181.EFFETTI DEL POSSESSO

Il possesso rileva principalmente:

• L’ACQUISTO DEI FRUTTI ED IL RIMBORSO DELLE SPESE;

• L’ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ DEL BENE POSSEDUTO

• LA TUTELA DELLE SITUAZIONI POSSESSORIE

182.L’ACQUISTO DEI FRUTTI ED IL RIMBORSO DELLE SPESE

Come abbiamo già detto, quando un persona possiede illegittimamente un bene altrui, il

proprietario può agire in giudizio con un’AZIONE DI RIVENDICAZIONE e ottenere la

restituzione del bene oltre che il risarcimento dei danni. Naturalmente gli obblighi e i diritti del

possessore sono disciplinati in maniera diversa a seconda che esso sia in BUONA FEDE o in

MALA FEDE; infatti:

• il possessore illegittimo in BUONA FEDE ha il dovere di RESTITUIRE tutti i FRUTTI dal

GIORNO DELLA DOMANDA GIUDIZIALE, mentre può conservare tutti i FRUTTI PERCEPITI

ANTERIORMENTE;

• il possessore illegittimo in MALA FEDE è tenuto a restituire sia il bene che tutti i FRUTTI dal

momento in cui è iniziato il suo possesso;

Quanto riguarda le SPESE distinguiamo tra:

• SPESE ORDINARIE: (spese che servono per la produzione dei frutti) dove il possessore ha il

diritto il rimborso;

• SPESE STRAORDINARIE: (spese che servono alle riparazioni ordinarie) dove il possessore ha

sempre il diritto di rimborso;

• SPESE PER MIGLIORAMENTI: dove il possessore ha il diritto di rimborso purché tali

miglioramenti sussistono nel momento del rimborso.

183.L’ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ IN FORZA DEL POSSESSO: a) la regola “POSSESSO

VALE TITOLO”

Se acquisto un bene da chi NON E’ PROPRIETARIO, NON NE DIVENTO PROPRIEARIO

perché colui che mi ha alienato il bene non era il legittimato a farlo.

A tal proposito prima di acquistare bisognerebbe indagare se il venditore è realmente il

proprietario e se a sua volta il bene in questione, sia stato acquistato correttamente, tanto che per

i BENI MOBILI E IMMOBILI REGISTRATI IL LEGISTRATORE HA ISTITUITO I PUBBLICI

REGISTRI.

Per i BENI MOBILI NON REGISTRATI vale la regola POSSESSO VALE TITOLO cioè, chi

acquista un bene da chi non è il vero PROPRIATERIO, acquista comunque il titolo di

PROPRIEARIO, purché sussistano i seguenti presupposti:

• Che l’acquisto riguardi BENI MOBILI suscettibili di possesso;

• che l’acquirente posso ricevere assieme al BENE anche un TITOLO CHE IDENTIFICHI IL

TRASFERIMENTO DI PROPRIETA’; 68

• che l’acquirente, oltre ad aver stipulato l’atto d’acquisto del bene mobile, abbia acquistato anche il

POSSESSO;

• che l’acquirente nel momento in cui il bene gli venga consegnato sia in BUONA FEDE, in quanto

l’acquirente non può sapere se l’alienante non è il vero proprietario;

Quindi la REGOLA il POSSESSO VALE TITOLO, costituisce un acquisto a TITOLO

ORIGINARIO.

Va ricordato che quando si acquista la proprietà di un bene, tale proprietà libera da diritti altrui

sulla cosa.

Un’ultima situazione da ricordare è qualora un soggetto alieni a più persone lo stesso bene,

costituendo lo stesso diritto a più persone. Due sono le strade percorribili:

• Se l’alienante ha venduto il bene in due giorni differenti, LA SECONDA ALIENZAZIONE

NON AVREBBE ALCUN EFFETTO PERCHE è FATTA DA UN SOGGETTO CHE NON è

PIU’ IL VERO PROPRIETARIO, IN QUANTO IL PASSAGGIO DI PROPRIETA’

AVVIENE ALLA PRIMA ALIENAZIONE;

• Se l’alienante trasmette al secondo acquirente, che in buona fede non era a conoscenza della prima

alienazione, il POSSESSO, non vale più la REGOLA il POSSESSO VALE TITOLO, in tal caso il

SECONDO

ACQUIRENTE ACQUISTA IL POSSESSO DEL BENE e il PRIMO ACQUIRENTE NON

PUO’ PIU’

RIVENDICARLA, salvo non agisca contro l’alienante per il risarcimento del danno.

184.L’ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ IN FORZA DEL POSSESSO: b)

L’USUCAPIONE (ART 1158 del COD.CIV)

L’USUCAPIONE è un modo di acquisto a titolo originario della proprietà e degli altri diritti

reali di godimento, per effetto del POSSESSO CONTINUATO PER UN CERTO PERIODO

DI TEMPO.

L’USUCAPIONE SI DIFFERENZA DALLA PRESCIZIONE ESTINTIVA:

• In entrambi gli istituti sia il fattore tempo che la volontà del titolare del diritto hanno importanza,

solo che nelle PRESCRIZIONI tali fattori generano l’ESTINZIONE, mentre nell’USUCAPIONE

generano l’ACQUISTO DI UN DIRITTO;

• La PRESCRIZIONE si riferisce a tutti i diritti, salvo la proprietà, mentre l’USUCAPIONE si

riferisce alla PROPRIETA’ ed i DIRITTI REALI DI GODIMENTO;

Perché si verifichi l’USUCAPIONE, vi devono essere i seguenti requisiti:

1. Il POSSESSO: in buona o cattiva fede, mentre se il POSSESSO è acquistato in modo VIOLENTE

O CLANDESTINO il computo del tempo inizia dal momento in cui il vizio è cessato;

2. La CONTINUITA’: del possesso per un certo lasso di tempo;

3. La NON INTERRUZIONE DEL POSSESSO: quando non si verifica:

a. Una CAUSA DI INTERRUZIONE NATURALE dell’usucapione: che si verifica quando il

soggetto perda il possesso del bene per un anno, salvo un’azione di reintegrazione volta a

recuperare il possesso;

b. Una CAUSA DI INTERRUZIONE CIVILE: che si verifica quando contro il possessore venga

proposta una DOMANDA GIUDIZIALE che dovrà essere naturalmente ritenuta fondata.

DURATA DELL’USUCAPIONE: 69

L’USUCAPIONE ORDINARIA su basa su un semplice possesso di un bene, sia in buona che

mala fede, e si compie in:

• 20 ANNI per i beni immobili, beni mobili non registrati e le università di beni mobili;

La legge inoltre prevede anche un’USUCAPIONE ABBREVIATA:

• 10 anni per i beni immobili e 3 anni per i beni mobili registrati purché sussistano i seguenti

requisiti AQUIRENTE ACQUISTA IL POSSESSO IN BUONA FEDE; che il POSSESSORE

POSSA VANTARE DI UN TITOLO IDONEO DI TRASFERIMENTO DELLA

PROPRIETA’ e che sia effettuata la TRASCRIZIONE del titolo che determina l’inizio

dell’usucapione;

• 10 anni per le UNIVERSALITA’ DI MOBILI purché sussistano i seguenti requisiti AQUIRENTE

ACQUISTA IL POSSESSO IN BUONA FEDE; che il POSSESSORE POSSA VANTARE DI

UN TITOLO IDONEO DI TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA’ ;

• 10 anni per i BENI MOBILI NON REGISTRATI purché sussista li seguente requisito:

AQUIRENTE ACQUISTA IL POSSESSO IN BUONA FEDE e il possessore non avrebbe

ragione di invocare l’usucapione perché vale la regola il possesso vale titolo;

• 15 anni PER I FONDI RUSTICI: BUONA FEDE + TITOLO + TRASCRIZIONE. (c.d.

USUCAPIONE SPECIALE

PER LA PICCOLA PROPRIETA’ RURALE)

OGGETTO USUCAPIONE ORDINARIA USUVAPIONE ABBREVIATA

Beni mobili Semplice possesso 20 anni Possesso di buona fede con

titolo idoneo e trascritto 10 anni

Universalità di beni mobili Semplice possesso 20 anni Possesso di buona fede con

titolo idoneo 10 anni

Beni mobili non registrati Semplice possesso 20 anni Possesso di buona fede senza

titolo idoneo 10 anni

Beni mobili registrati Semplice possesso 10 anni Possesso di buona fede con

titolo idoneo e trascritto 3 anni

185.LA TUTELA DELLE SITUAZIONI POSSESSORIE

L’azione di autodifesa delle situazioni possessorie è legittima, legittima difesa.

Se invece l’azione si è risolta con la privazione o turbazione del possesso, non resta che rivolgersi

all’AUTORITA’ DELLO STATO attraverso una delle AZIONI POSSESSORIE.

Le AZIONI POSSESSORIE si contrappongono alle AZIONI PETITORIE, cioè queste ultime

possono essere fatte valere solo contro chi è realmente il titolare del diritto di proprietà o di un

diritto reali di godimento, A PRESCINDERE se abbia il possesso del bene; mentre le AZIONI

POSSESSORIE: possono essere fatte valere da chiunque abbia subito una spogliazione del

possesso con violenza, anche da parte del proprietario.

LE AZIONI POSSESSORIE sono :

• L’ AZIONE DI REINTEGRAZIONE (o di SPOGLIO) : diritta a recuperare il possesso di un

bene quando una persona ne è stata SPOGLIATA in modo violento o occulto.

Con questa azione si richiede al giudice, che deve pronunciarsi in BASE alla SEMPLICE

NOTORIETA’ 70

DEI FATTI, di condannare colui che possiede una cosa illegittimamente e di

RESTITUIRE LA COSA AL LEGITTIMO POSSESSORE, oltre che naturalmente il

risarcimento dei danni.

Tale azione è soggetta ad un TERMINE DI DECADENZA DI UN ANNO, quindi, che

inizia dal giorno in cui è stato scoperto lo SPOGLIO.

La LEGITTIMAZIONE ATTIVA, può essere esercitata dal POSSESSORE o dal

TEDENTORE contro CHINQUE li abbia privati del possesso o della detenzione di

una cosa. Non è LEGITTIMATO (c.d. LEGITTIMAZIONE PASSIVA) ad esercitare

l’azione il DETENTORE QUALIFICATO o coloro che debbono rispondere del fatto.

• L’ AZIONE DI MANUTENZIONE : diretta a fare cessare le molestie che impediscono od

ostacolano il possesso di una cosa o di un diritto.

LE MOLESTIE che si possono verificare possono essere DI FATTO, quando consistono

in un’attività materiale, o molestie DI DIRITTO, quando un terzo affermo di avere dei

diritti su una cosa o minaccia di esercitare delle azioni legali nei confronti del possessore.

LA LEGITTIMAZIONE ATTIVA spetta soltanto al POSSESSORE DI UN BENE

IMMOBILE o di una UNIVERSALITA’ DI BENI MOBILI a condizioni che il

possesso non sia stato ottenuto in MODO VIOLENTO E CLANDESTINO e duri senza

interruzioni da più di 1 anno.

LA LEGITTIMAZIONE PASSIVA spetta a coloro che debbono rispondere del fatto in

questione.

188. LE AZIONI DI NUOVA OPERA E DI DANNO TEMUTI

L’AZIONE DI NUOVA OPERA è l’azione con la quale una persona agisce in giudizio quando

teme che un’opera, iniziata da un’altra persona, possa causare un danno a un cosa che costituisce

oggetto del suo diritto o del suo possesso; (es: il un vecchio edificio il proprietario del piano di

sopra ha cominciato a sostituire un pavimento di ceramica con pesanti lastroni di marmo);

Tale azione ha finalità CAUTELARE, in quanto mira ad evitare l’insorgenza di un danno o di un

pregiudizio L’AZIONE DI DANNO TEMUTO è l’azione con la quale una persona si rivolge al

giudice quando ha il timore che da una cosa altrui possa derivare un danno grave e imminente a

una cosa propria. (es: l’intonaco screpolato di un edificio può cadere e rovinare un ristorante

all’aperto).

I DIRITTI DI CREDITO

CAPITOLO XVII

IL RAPPORTO OBBLIGATORIO

189.NOZIONE

L’OBBLIGAZIONE è un rapporto giuridico per effetto del quale una parte (DEBITORE o

colui che deve qualcosa) è obbligata a tenere una determinata PRESTAZIONE nei confronti

dell’altra parte (CREDITORE); ad esempio in un sinistro stradale il responsabile è tenuto a

71

risarcire i danni, all’altra parte (danneggiato). Quindi volendo approfondire tale concetto diremmo

che: al DEBITORE fa capo un determinata OBBLIGAZIONE, mentre al creditore fa capo il

correlato DIRITTO DI CREDITO.

Sorge ora una profonda distinzione, mentre il DIRITTO REALE (131) è un diritto sulla res,

immediato ed assoluto, il DIRITTO DI CREDITO è un diritto nei confronti di un soggetto

obbligato ad una determinata prestazione. La distinzione è più sottile se la prestazione dovuta

permette al creditore di trarre da un bene delle utilità (pescare nel mio laghetto). In questi casi i

potere del creditore sul bene è MEDIATO (in quanto il godimento del bene gli viene garantito

attraverso la condotta imposta al debitore, ma non con l’attribuzione al creditore di una potestà

diretta sul bene) e RELATIVO (da esercitarsi nei confronti del solo debitore); proprio per questo

si parla di DIRITTI PERSONALI DI GODIMENTO per distinguerli dai diritti reali di

godimento.

La giuridicità del vincolo del DEBITORE è sanzionata ora solo con una RESPONSABILITÀ

PATRIMONIALE (art 2740: il debitore risponde dell’inadempimento con tutti i suoi beni

presenti e futuri). Quindi ad esempio se il creditore ha il diritto al pagamento di una somma di

denaro, tramite l’ ESECUZIONE FORZA TA (121), potrà conseguire dell’importo di cui era

creditore, sempre se il patrimonio del debitore è capiente.

190.FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

Le obbligazioni secondo l’art 1173 del COD.CIV possono sorgere da:

• Contratto;

• Fatto illecito;

• Ogni altro atto o fatto idoneo a produrle nei soli casi in cui tale idoneità sia riconosciuta

dall’ordinamento giuridico (promesse unilaterali, titoli di credito, gestione d’affari, pagamento

dell’indebito, arricchimento senza causa, imposizione tributaria).

PROPRIO PER QUESTO MOTIVO TALI FATTISPECIE VENGONO CHIAMATE FONTI

DELLE OBBLIGAZIONI. Quindi le FONTI DELLE OBBLIGAZIONE sono atti o fatti che

possono produrre la nascita di un RAPPORTO OBBLIGATORIO.

A prescindere dalla fonte, però, il codice disciplina la figura generale dell’obbligazione (art 1173-

1320).

191.L’OBBLIGAZIONE NATURALE

Le OBBLIGAZIONI NATURALI (c.d. DEBITI D’ONORE) non sono veri e propri obblighi

giuridici imposti dalla legge, ma soltanto dovere di carattere MORALE O SOCIALE .

Es: Sono obbligazioni naturali i debiti derivanti da gioco o da una scommessa purché si tratti di

scommesse lecite, l’adempimento spontaneo di una disposizione testamentaria orale, il debito

estinto con prescrizione.

Una obbligazione naturale produce i seguenti effetti giuridici:

• Se il debitore non adempie SPONTANEAMENTE l’obbligazione, il CREDITORE NON PUO’

AGIRE IN GIUDIZIO PER OTTENERE L’ADEMPIMENTO (C.D. MANCANZA DI

AZIONE);

• Se il debitore ha adempiuto SPONTANEAMENTE l’obbligazione ed era capace d’agire, il

DEBITORE NON PUO’ PRETENDERE LA RESTITUZIONE O RIPETIZIONE DI QUANTO

HA PAGATO, la restituzione delle somme, potrà avvenire allorquando il debitore, per adempiere

l’obbligazione sia stato sottoposto a pressioni o intimidazione o al momento dell’adempimento

fosse incapace d’agire.

CAPITOLO XVIII

GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO 72

192. I SOGGETTI

A volte la titolarità PASSIVA del rapporto obbligatorio si determina in base alla titolarità della

proprietà o di altro diritto reale su un determinato bene (c.d. OBBLIGAZIONI REALI) come ad

es: spese del condominio, proporzionali alle tabelle millesimali, che gravano sul proprietario

dell’unità immobiliare.

In generale, i soggetti devono essere DETERMINTATI o comunque DETERMINABILI (es.

prometto ricompensa a chi ritrova il mio cane).

Diverso è il concetto di OBBLIGAZIONE AMBULATORIA, in cui la trasferibilità del credito

senza onere di comunicazione al debitore comporta che quest’ultimo ignori a chi, alla scadenza,

dovrà effettuare la prestazione (es. il pagherò-cambiario, in cui l’emittente non sa a chi dovrà

pagare sino al momento in cui il titolo verrà presentato per l’incasso).

193. LE OBBLIGAZIONE PLURISOGGETTIVE

Per dar vita dal un RAPPORTO OBBLIGATORIO, vi deve essere la presenza di almeno DUE

SOGGETTI: IL DEBITORE E IL CREDITORE.

Ma vi possono essere OBBLIGAZIONI in cui partecipano un PLURALITA’ DI SOGGETTI:

DEBITORI E CREDITORI (c.d. OBBLIGAZIONE PLURISOGGETTIVA).

Quest’ultima ipotesi si verdica in caso di:

1 OBBLIGAZIONE SOLIDALE

• ATTIVA: ciascuno dei più creditori ha diritto, nei confronti dell’unico debitore, all’intera

prestazione e l’esecuzione fatta a favore di uno dei creditori estingue l’obbligazione.

Es: i coniugi cointestatari di un conto bancario possono prelevare anche l’intero saldo attivo

• PASSIVA: ciascuno dei più debitori è obbligato ad effettuare, a favore dell’unico creditore, l’intera

prestazione e l’esecuzione di questa, fatta da uno qualsiasi di essi, ha effetto liberatorio a favore di

tutti gli altri (Es. coniugi cointestatari di un mutuo).

2 OBBLIGAZIONE PARZIARIA

• ATTIVA: ciascuno dei più creditori ha diritto ad una parte soltanto dell’unitaria prestazione,

mentre la restante parte della medesima prestazione deve essere eseguita a favore singolarmente

degli altri creditori, per la quota di rispettiva spettanza.

• PASSIVA: ciascuno dei più debitori è tenuto ad eseguire una parte soltanto dell’unitaria

prestazione, mentre la restante parte della medesima prestazione deve essere eseguita, da ciascuno

per la sua parte, dagli altri condebitori (Es. eredi del debitore pagano pro quota ereditaria).

In caso di pluralità di debitori di una medesima prestazione, se dalla legge o dal titolo non risulta

diversamente, vi è la PRESUNZIONE DI SOLIDARIETA’ PASSVIA (art 1294); ciò per

tutelare il creditore. In caso di pluralità di creditori, invece, la solidarietà ricorre solo nelle ipotesi

espressamente previste dalla legge o dal titolo.

194.LE OBBLIGAZIONI SOLIDALI

Concentrandoci sull’OBBLIGAZIONE SOLIDALE PASSIVA, va detto che:

NEI RAPPORTI ESTERNI fra DEBITORE E CREDITORE, valgono i seguenti principi: o Il

creditore può rivolgersi ad UNO QUALSIASI o ad ALCUNI DEI COOBLIGATI. La

persona richiesta non può esimersi dall’adempimento integrale, salvo che la legge o il

titolo non prevedano a suo favore il BENEFICIO DI ESCUSSIONE (onere del

creditore di procedere preventivamente nei confronti di altri);

La persona richiesta può opporre al creditore le c.d. ECCEZIONI COMUNI (che

o attengono all’intero rapporto obbligatorio: invalidità, estinzione, inesigibilità) ma

non quelle c.d. PERSONALI (che attengono cioè esclusivamente al rapporto tra

73

creditore ed uno o alcuni dei condebitori: vizio del consenso che inficia il titolo del

condebitore).

La costituzione in mora di uno dei condebitori non vale a costituire in mora gli altri.

o o Gli atti con cui il creditore interrompe la prescrizione contro uno dei debitori in

solido hanno effetto anche nei confronti degli altri condebitori;

La rinuncia, da parte del creditore, alla solidarietà a favore di uno dei condebitori

o non incide sulla natura solidale dell’obbligazione degli altri condebitori.

Nei RAPPORTI INTERNI fra i COOBLIGATI, valgono i seguenti principi:

Il carico della prestazione si divide fra i vari condebitori in parti che si presumono

o uguali, se non risulta diversamente, salvo che l’obbligazione non sia sorta

nell’interesse esclusivo di alcuno dei condebitori (es. chi ottiene il mutuo dalla

banca, sono responsabili sia chi l’ha scritto che il suo garante);

Se uno dei condebitori solidali ha corrisposto al creditore l’intera prestazione, ha

o diritto di richiedere a ciascuno degli altri la parte di rispettiva competenza (cd

AZIONE DI REGRESSO); se invece l’obbligazione è sorta nell’interesse

esclusivo di uno dei condebitori ed è l’altro ad adempiere, questi ha diritto a

richiedere il rimborso dell’intera prestazione

(fideiussore e debitore principale); o Se uno dei condebitori in via di regresso risulta

insolvente, la perdi

ta si ripartisce fra tutti gli altri condebitori.

194.DIVISIBILITA’ e INDIVISIBILITA’ DELL’OBBLIGAZIONE Le OBBLIGAZIONI possono

essere:

• INDIVISIBILI: quando ha come oggetto una cosa o una prestazione che non può essere divisa,

dal punto di vista giuridico, in più parti; (es: OBBLIGAZIONE DI CONSEGNARE UN

CAVALLO)

• DIVISIBILI: quando ha come oggetto una cosa o una prestazione che può essere divisa, dal punto

di vista giuridico, in più parti.

La distinzione importa soprattutto in caso di OBBLIGAZIINI PLURISOGGETTIVE: che risulti

essere INDIVISIBILE E SOLIDALE (dunque trovano applicazione le regole della solidarietà,

seppure con alcune differenze, tra cui la principale è che l’indivisibilità opera anche nei confronti

degli eredi del debitore e del creditore, quindi il debitore è tenuto a dare l’intera somma).

195.LA PRESTAZIONE La PRESTAZIONE deve:

• Essere suscettibile di valutazione economica (PATRIMONIALITÀ DELLA PRESTAZIONE) 

Rispondere ad un interesse , anche non patrimoniale, del CREDITORE.

• Essere POSSIBILE, LECITA, DETERMINATA o DETERMINABILE .

In relazione al tipo di PRESTAZIONE dovuta, l’OBBLIGAZIONE può consistere in un:

• DARE: cioè nel trasferimento del diritto su un bene, o nella consegna di un bene: se il BENE è

SPECIFICO (cioè che presenta delle caratteristiche unica come ad es un quadro) si parla di

OBBLIGAZIONE SPECIFICA, mentre se è GENERICO, si parla di OBBLIGAZIONE

GENERICA;

• FACERE: consiste nel fare un’attività MATERIALE O GIURIDICA (ad es: la realizzazione di un

edificio da parte dell’appaltatore o anche la stipulazione di un contratto da parte del mandatario);

NON FACERE: consiste nel non fare una determinata attività (c.d. OBBLIGAZIONI

NEGATIVE).

La Prestazione può essere ancora:

• FUNGIBILE: quando può indifferentemente essere eseguita dal debitore o da un terzo, per suo

conto (es: obbligazione di dare una somma di denaro, per il creditore è indifferente chi procede al

pagamento); 74

• INFUNGIBILE: nel caso contrario (es: ingaggio di cantare).

196.L’OGGETTO

L’ OGGETTO dell’obbligazione è la PRESTAZIONE DOVUTA.

197.OBBLIGAZIONI SEMPLICI, ALTERNATIVE E FACOLTATIVE

OBBLIGAZIONI SEMPLICI: hanno per oggetto un’unica prestazione a carico del debitore.

OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE: hanno per oggetto due o più prestazioni; il debitore si

libera eseguendone una sola, a sua scelta. Una volta operata la scelta, l’obbligazione diventa

semplice.

OBBLIGAZIONI FACOLTATIVE: hanno per oggetto una sola prestazione (quindi sono

semplici), ma il debitore ha facoltà di liberarsi eseguendone un’altra (dare una somma di denaro in

una valuta estera). La distinzione assume importanza pratica in caso di impossibilità

sopravvenuta di una delle prestazio ni:

- In caso di OBBLIGAZIONE ALTERNATIVA  se una delle prestazioni diventa impossibile per

causa non imputabile ad alcuna delle parti, l’obbligazione diventa semplice ed il debitore è tenuto

ad eseguire l’altra.

- In caso di OBBLIGAZIONE FACOLTATIVA  se l’unica prestazione diviene impossibile, per

causa non imputabile alle parti, l’obbligazione si estingue; se diviene impossibile l’altra,

l’obbligazione permane e diventa SEMPLICE.

199. LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE

L’OBBLIGAZIONE più diffusa è sicuramente quella PECUNIARIA: dove il debitore è tenuto a

DARE AL CREDITORE UNA SOMMA DI DENARO.

Secondo l’Art 1277: i debiti pecuniari vanno estinti mediante moneta avente corso legale nello

Stato al tempo del pagamento (dal 1 gennaio 1999 l’EURO). In caso di debiti espressi ancora in

LIRE, il pagamento deve essere ragguagliato in EURO. Se invece il DEBITO PECUNIARIO è

espresso in valuta estera, il debitore ha la facoltà di pagare anche in moneta nazionale (al corso del

cambio nel giorno di scadenza), salvo che non sia specificato che si debba adempiere in valuta

estera.

La GIRUISPRUDENZA ritiene che l’estinzione può avvenire anche attraverso assegno circolare,

assegno bancario o altri mezzi di pagamento che garantisca al creditore il medesimo effetto del

pagamento in contanti. Da ciò scaturisce che:

a Se il debitore paga in moneta avente corso legale, il creditore non può rifiutare il pagamento se di

importo inferiore a 2500 euro (recentemente con un importo ancora inferiore); l’obbligazione si

estingue con la consegna del denaro;

b Se il debitore paga mediante assegno circolare o assegno bancario o altro mezzo di pagamento che

assicuri ugualmente la disponibilità della somma dovuta, il creditore può rifiutare il pagamento solo

per giustificato motivo (da allegare o, se occorre, provare) e l’effetto liberatorio si verifica quando

il creditore acquista la concreta disponibilità della somma.

In ambito MONETARIO ciò che importa è il VALORE REALE (ossia il suo potere d’acquisto),

in quanto come ben sappiamo tale valore tende a variare nel tempo e ciò provoca un problema per

le prestazioni da eseguire dopo un certo intervallo di tempo. In merito, l’art 1277.1 codifica il c.d.

PRINCIPIO NOMINALISTICO in cui il debitore si libera pagando, alla scadenza, la

medesima quantità di pezzi monetari inizialmente fissata, il rischio del deprezzamento

monetario grava sul creditore.

Proprio per cautelare quest’ultimo problema le parti possono tutelarsi e CONCORDARE

l’importo a parametri (CLAUSOLE DI INDICIZZAZIONE) come gli indici ISTAT di

75

variazione di costo della vita, al cui variare si modificherà conseguentemente L’ENITA’ DELLA

SOMMA DA CORRISPONDERE.

Non si applica il principio nominalistico alle OBBLIGAZIONI DI VALORE, aventi

originariamente ad oggetto una prestazione diversa dalla dazione di una somma di denaro e in cui

la moneta rappresenta solo un bene sostitutivo di una prestazione con diverso oggetto (es:

risarcimento del danno).

Per liquidare questo tipo di obbligazioni:

1 La QUANTIFICAZIONE in termini monetari del valore della prestazione all’epoca in cui è sorta

l’obbligazione;

2 RIVALUTAZIONE dell’importo applicando gli indici ISTAT di variazione del costo della vita al

momento della liquidazione;

3 Liquidazione dell’ulteriore DANNO DA RITARDO, dall’epoca in cui è sorta l’obbligazione al

momento della liquidazione, (INTERESSI COMPENSATIVI), da calcolare sul valore già

rivalutato. Per effetto della liquidazione il debito di valore si converte in debito di valuta.

200. GLI INTERESSI

Gli INTERESSI costituiscono un’obbligazione pecuniaria avente carattere ACCESSORIO

all’obbligazione principale.

In base alla fonte, i tassi possono essere:

a LEGALI: dovuti in forza di una previsione di legge, detti anche di pieno diritto (i crediti liquidi o

esigibili);

b CONVENZIONALI: dovuti in forza di un accordo fra debitore e creditore, contestuale o

successivo al sorgere del credito;

In base alla loro funzione, i tassi possono essere:

a CORRISPETTIVI: dovuti al creditore sui capitali concessi a mutuo, sui crediti liquidi ed

esigibili ecc; rappresentano una sorta di corrispettivo per il godimento da parte del debitore

del denaro

(considerati come frutti civili); b COMPENSATIVI: dovuti al creditore di obbligazioni di

valore (es. risarcimento del danno); rappresentano una sorta di compenso, da computarsi sulla

somma via via rivalutata, del danno dal creditore sofferto per il mancato tempestivo

ottenimento della prestazione dovutagli. Sono una creazione giurisprudenziale per non lasciare

il creditore privo del diritto agli interessi nei casi in cui l’illiquidità del credito di valore non

consente la decorrenza, di pieno diritto, di interessi corrispettivi;

c MORATORI: dovuti dal debitore in mora al creditore di obbligazioni aventi ad oggetto una

somma di denaro, liquida o meno; rappresentano una sorta di risarcimento per il ritardo con cui il

creditore riceve il pagamento dovutogli.

L’ammontare degli interessi si determina in misura percentuale (TASSO D’INTERESSE) rispetto

all’entità dell’obbligazione principale (CAPITALE) ed in relazione al tempo in riferimento a cui

sono dovuti. Il tasso può essere:

• LEGALE (art 1284), fissato al 5% in ragione d’anno, ma può venire annualmente modificato con

decreto del Ministero dell’Economia e del le Finanze sulla base del rendimento medio annuo lordo

dei titoli di Stato di durata non superiore a dodici mesi e tenuto conto del tasso d’inflazione

registrato nell’anno (per il 2011 fissato con DM al 1,5%). Il tasso legale si applica a tutti i tipi di

interessi, qualora le parti non ne abbiano determinato la misura.

• CONVENZIONALE, fissato per accordo tra creditore e debitore in forma scritta (richiesta ad

substantiam se il tasso supera quello legale; in difetto della forma scritta si applica quello legale);

spesso si fa rinvio a tassi variabili come l’Euribor.

In ogni caso, le parti non possono fissare un tasso d’interesse superiore di oltre 8% rispetto al tasso

effettivo globale medio di interesse praticato dalle banche e dagli intermediari finanziari . Infatti

l’ art 1815 vieta gli interessi usurari. Non sono dovuti interessi neanche sugli interessi scaduti

( INTERESSI ANATOCISTICI ), salvo “gli usi contrari” cioè quelli normativi (salvo che,

trattandosi di interessi di interessi primari scaduti e dovuti da almeno 6 mesi, non intervenga): 76

- Una domanda giudiziale appositamente diretta al conseguimento degli interessi

anatocistici; - Una convenzione, posteriore alla scadenza degli interessi primari, che li

preveda.

CAPITOLO XIX

MODIFICAZIONE DEI SOGGETTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORI

201.SUCCESSIONE NEL DEBITO E NEL CREDITO

Ai soggetti originari del rapporto obbligatorio (CREDITORE E DEBITORE) possono sostituirsi

od aggiungersi altri soggetti (es: in caso di more del debitore o creditore, gli eredi). Ciò può

verificarsi:

a Nell’ambito di una successione a titolo universale (eredità, fusione tra società), in cui la

modificazione riguarda contemporaneamente tutti i rapporti facenti parte del patri monio del dante

causa, ad esclusione dei soli rapporti intrasmissibili;

b Per effetto di una successione a titolo particolare (nel credito o nel debito), in cui la

modificazione riguarda il singolo rapporto.

A) MODIFICAZIONE NEL LATO ATTIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

202.LE SINGOLE IPOTESI DI MODIFICAZIONE NEL LATO ATTIVO DEL RAPPORTO

OBBLIGATORIO

La MODIFICAZIONE DEL SOGGETTO ATTIVO del rapporto obbligatorio può realizzarsi

per atto INTER VIVOS mediante le figure:

• DELLA CESSAZIONE DEL CREDITO

• DELEGAZIONE ATTIVA;

• PAGAMENTO CON SURROGAZIONE (221) - (art 1201-1205) -.

201.LA CESSIONE DEL CREDITO

Con LA CESSIONE DEL CREDITO, previsto dall’art 1260, la legge fa riferimento a 2

significati:

• Il primo: per indicare il contratto con cui il creditore (CEDENTE) pattuisce con un terzo

(CESSIONARIO) il trasferimento in capo a quest’ultimo del suo diritto verso il debitore

(CEDUTO);

• Il secondo: per indicare l’EFFETTO DI TALE CONTRATTO, cioè il TRASFERIMENTO

DEL CREDITO IN CAPO AL CESSIONARIO.

Qualunque credito può formare oggetto di cessione (PRINCIPIO DELLA LIBERA CEDIBILITÀ

DEI CREDITI), salvo che:

a Il credito abbia carattere strettamente personale (crediti alimentari) 77

b Il trasferimento sia vietato dalla legge (cessione dei crediti litigiosi a favore dei giudici

appartenenti all’ufficio giudiziario in cui pende la relativa controversia)

c La cessione sia convenzionalmente esclusa dalle parti (PATTO DI NON TRASFERIBILITÀ)

Il CONTRATO DI CESSIONE si perfeziona in forza di UN ACCORDO tra creditore (cedente)

ed il terzo (cessionario); il debitore (ceduto) rimane estraneo all’accordo di cessione, infatti è

indifferente per chi debba pagare. Il contratto di cessione è a CAUSA VA RIABILE : infatti si può

parlare di vendita del credito (a titolo oneroso), di donazione del credito (senza corrispettivo), di

cessione a garanzia, di cessione solutoria (per estinguere un diverso debito del cedente verso il

cessionario).

202.EFFETTI DELLA CESSIONE

Secondo il PRINCIPIO DEL CONSENSO TRASLATIVO: il CREDITO si considera

TRAFERITO nel momento stesso del perfezionamento dell’accordo di cessione (Fanno eccezione

i crediti futuri, il cui trasferimento si verifica al sorgere del credito).

Affinché la CESSIONE ABBIA EFFICIACIA deve essere notificata o comunque accettata dal

debitore ceduto (il cui consenso invece, in fase di perfezionamento dell’accordo, non era

necessario).

LA NOTIFICA è necessaria perché il debitore deve sapere a chi pagare! ;

Inoltre è importante affermare che anche dopo la notifica o se si prova che comunque il debitore

era a conoscenza dell’accordo di cessione, un’eventuale pagamento a carico del primo creditore

non libera il debitore.

L’ACCETTAZIONE o la NOTI FICA della cessione servono , inoltre, a renderla opponibile a

terzi: in caso di cessione a più persone dello stesso credito, PREVALE LA CESSIONE PER

PRIMA NOTIFICATA O ACCETTATA, con atto di data certa.

Benché venga modificato il soggetto attivo del cred ito, l’obbligazione rimane per tutto il resto

inalterata. Il debitore, quindi, può opporre al cessionario le stesse eccezioni che avrebbe potuto

opporre al cedente. Il debitore ceduto non può opporre in compensazione al cessionario un

controcredito verso il cedente se sorto posteriormente alla cessione, così come non può opporre al

cessionario negozi estintivi o modificativi del credito ceduto, se successivi alla notifica o

all’accettazione della cessione.

205.RAPPORTI TRA CEDENTE E CESSIONARIO

Per quanto concerne i RAPPORI TRA CEDENTE E CESSIONARIO, si deve aggiungere che:

• Se la CESSIONE SIA A TITOLO ONEROSO: il CEDENTE garantisce al CESSIONARIO

l’esistenza del credito al momento della cessione, ma non garantisce la SOLVENZA DEL

DEBITORE cioè la REALIZZABILITA’ del credito;

• Se la CESSIONE E’ A TITOLO GRATUITO: il CEDENTE garantisce al CESSIONARIO

l’esistenza del credito solo se l’ha espressamente promessa, ma non garantisce la

REALIZZABILITA’ del credito.

206.LA CESSIONE DEI CREDITI DI IMPRESA ED IL FACTORING

Il FACTORING è una figura contrattuale in forza della quale un imprenditore specializzato (c.d.

FACTOR), si impegna a fornire all’impresa cliente una gamma di servizi (contabilizzazione,

amministrazione, sollecito, incasso, recupero) relativa alla gestione dei propri crediti.

La cessione dei crediti non rappresenta il fine ultimo dell'accordo, ma lo strumento attraverso cui è

possibile l'erogazione dei servizi da parte del FACTOR.

I crediti affidati in amministrazione al FACTOR non devono di norma essere ceduti allo stesso;

tuttavia nella maggior parte dei casi dietro il contratto di factoring si cela un'operazione di

finanziamento dell'impresa cliente, infatti è prassi costante che il factor conceda all'impresa cliente

anticipazioni sull'ammontare dei crediti gestiti.

La cessione può avvenire in due modi differenti: 78

PRO SOLUTO: il factor si assume il rischio di insolvenza dei crediti ceduti ed in caso di

• inadempimento di questi ultimi non potrà richiedere la restituzione degli anticipi versati al cliente;

PRO SOLVENDO: lasciando al cliente il rischio dell'eventuale insolvenza dei crediti ceduti

• (funzione assicurativa).

Al FACTORING si applica la disciplina generale della cessione di crediti, ma con alcune deroghe

alla disciplina generale, solo se:

- il cedente sia un imprenditore;

- i crediti ceduti siano pecuniari e sorgano da contratti stipulati dal cedente nell’esercizio

dell’impresa

- il cessionario sia una banca o un intermediario finanziario, il cui oggetto sociale preveda

l’esercizio di attività di acquisto di crediti d’impresa La legge speciale ha statuito:

- che i crediti futuri possono essere oggetto di cessione anche PRIMA che siano stipulati i contratti

dai quali sorgeranno, purché questi vengano perfezionati entro 2 anni;

- che i crediti, sia esistenti che futuri, possono ess ere ceduti in massa;

- che il cedente, SALVO PATTO CONTRARIO, garantisce la solvenza del debitore ceduto;

- che la cessione è opponibile ai terzi non solo quando sia stata notificata o accettata con atto di data

certa, ma anche quando il factor abbia pagato all’impresa cedente, in tutto o in parte, il

corrispettivo della cessione con atto avente data certa.

207.LA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI

La CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI è un’operazione finanziaria che fa perno

sull’istituto della cessione del credito. Tale operazione è finalizzata da un lato allo smobilizzo dei

crediti (procurando un’immediata liquidità al creditore) e dall’altro lato alla creazione di un nuovo

bene (strumento finanziario) da collocare sul mercato, risulta così articolata:

a un soggetto (c.d. ORIGINATOR ad es. banca, intermediario finanziario) cede a titolo oneroso uno

o più crediti pecuniari, sia esistenti che futuri, ad una società (c.d. SOCIETA’ VEICOLO);

b per riuscire ad acquistare i crediti, la SV , direttamente o tramite altra società, emette titoli destinati

ad essere collocati presso investitori, professionali e non;

c la SV, direttamente o tramite altra società detta SERVICER, provvede alla riscossione dei crediti

ceduti e alle attività ad essa finalizzate (monitoraggio debitori, agire in giudizio ecc);

d le somme incassate dai debitori ceduti vengono destinate , in via esclusiva (salvo il pagamento dei

costi dell’operazione), ai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti; questa

esclusività è garantita dal fatto che i crediti ceduti vanno a costituire un PATRIMONIO

SEPARATO, distinto dal residuo patrimonio della SV; ciò però implica anche che i portatori dei

titoli emessi possono far valere le loro pretese solo su questi cespiti.

208.LA DELEGAZIONE ATTIVA

La DELEGAZIONE ATTIVA consiste in un ACCORDO TRILATERALE, in forza del quale il

CREDITORE

(delegante) delega al DEBITORE (delegato) ad impegnarsi ad effettuare la prestazione al TERZO

(delegatario).

Il DELEGATO diventa così DEBITORE nei confronti sia del DELEGANTE CHE DEL

DELEGATARIO in modo che entrambi possono agire contro il delegat o in caso di inadempienza

(c.d. DELEGAZIONE CUMULATIVA) , a meno che le parti non abbiano concordata la

liberazione del delegato nei confronti del DELEGATARIO (c.d. DELEZAZIONE

LIBERATORIA).

A differenza della CESSIONE DI CREDITO, DELEGAZIONE ATTIVA l’accordo vede come

PARTE ATTIVA anche il debitore. Inoltre, mentre nella cessione si ha la sostituzione del

creditore, nella delegazione attiva, al creditore originario se ne aggiunge un altro. 79

 MODIFICAZIONE NEL LATO PASSIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

209.LE SINGOLE IPOTESI DI MODIFICAZIONE NEL LATO PASSIVO DEL RAPPORTO

OBBLIGATORIO

Dato che per il creditore non è indifferente chi paga, non è possibile sostituire il debitore senza

ESPRESSA VOLONTA’ DEL CREDITORE ; se questa manca, il precedente debitore non viene

liberato, ma si aggiunge un nuovo soggetto passivo a quello che già c’era.

La MODIFICAZIONE DEL SOGGETTO PASSIVO nel rapporto obbligatorio può realizzarsi,

a TITOLO PARTICOLARE, mediante le figure:

• Della DELEGAZIONE PASSIVA;  Dell’

ESPROMISSIONE;  Dell’ACCOLLO.

210.LA DELEGAZIONE PASSIVA

La DELEGAZIONE PASSIVA si distingue in:

• DELEGAZIONE A PROMETTERE: Consiste in un accordo

TRILATERALE debitore, creditore ed un terzo fra, in forza

del quale il debitore (DELEGANTE) delega il terzo

(DELEGATO) ad obbligarsi ad effettuare un determinato

pagamento a favore del creditore (DELEGATARIO).

In fatto che il DELEGATO SI ASSUMA l’ OBBLIGO DI EFFETTURARE LA

PRESTAZIONE DEL DELEGANTE, NON LIBERA il quest’ultimo dal DEBITO

ORIGINARIO: Il DELEGANTE resta obbligato insieme al DELEGATO (c.d.

DELEGAZIONE COMULATIVA, salvo che non sia stata stipulata una

DELEGAZIONE LIBERATORIA), anche se il delegatario prima deve pretendere il

pagamento dal delegato. Tuttavia il CREDITORE può acconsentire a liberare SUBITO il

DELEGANZE, conservando come unico debitore, il DELEGANTE (c.d. DELEGAZIONE

LIBERATORIA).

L’OBBLIGAZIONE del delegato è diversamente regolata a seconda che nell’ACCORDO

DI DELEGAZIONE venga o meno fatto riferimento ad uno o ad entrambi i rapporti

intercorrenti fra le parti. In CASO affermativo, si parla di DELEGAZIONE TITOLATE

ed infatti il delegato:

Qualora abbia promesso di pagare al creditore quanto esso deve al delegante (in base al

 RAPPORTO DI PROVVISTA), potrà opporre al delegatario tutte le eccezioni che avrebbe potuto

opporre al delegante;

Qualora abbia promesso di pagare al delegatario quanto questi deve ricevere dal delegante (in base

 al RAPPORTO DI VALUTA), potrà opporre al delegatario tutte le eccezioni che a quest’ultimo

avrebbe potuto opporre il delegante;

Qualora abbia promesso di pagare al delegatario quanto questi deve ricevere dal delegante (in base

 al RAPPORTO DI PROVVISTA), potrà opporre al delegatario sia le eccezioni che a questi

avrebbe potuto opporre il delegante, sia quelle che esso delegato avrebbe potuto opporre al

delegante.

Mentre in caso di esito NEGATIVO si parla di DELEGAZIONE PURA, ed infatti il delegato:

Qualora abbia promesso di eseguire al delegatario un pagamento non riferito né al rapporto di

 provvista né al rapporto di valuta, non potrà opporre al delegatario le eccezioni che inficino

l’uno o l’altro rapporto di base; solo in caso di nullità (o inesistenza) del rapporto di valuta, potrà

opporre le eccezioni relative al rapporto di provvista (NULLITÀ DELLA DOPPIA CAUSA).

DELEGAZIONE DI PAGAMENTO: Consiste in un accordo fra il debitore ed un terzo in forza

del quale il debitore (DELEGANTE) delega il terzo (DELEGATO) ad effettuare una determinata

prestazione a favore del creditore (DELEGATARIO) ad es: lo schem a dell’assegno bancario con

80

cui un cliente ordina alla banca di eseguire un pagamento in favore del portare dell’assegno quindi

creditore.

Non solo si ha una modifica del soggetto passivo dell’obbligazione, ma ha una funzione

immediatamente solutoria di essa.

Il pagamento effettuato dal delegato al delegatario vale, nei rapporti fra delegante e delegatario

(RAPPORTO DI VALUTA), come effettuato a quest’ultimo dal delegante; e nei rapporti fra

delegante e delegato (RAPPORTO DI PROVVISTA) vale come effettuato dal delegato al

delegante.

In caso di pagamento dell’indebito:

Se il delegante credeva erroneamente di essere debitore del delegatario è a lui che spetta chiedere la

 restituzione dell’indebito (non al delegato che esegue materialmente la solutio);

Se è il delegato a credere erroneamente di essere debitore del delegante, questi può intentare

 l’azione di ripetizione dell’indebito.

Il delegante può REVOCARE la delegazione fino a quando il delegato non abbia assunto

l’obbligazione nei confronti del delegatario o non abbia eseguito il pagamento a favore di

quest’ultimo.

209.L’ESPROMISSIONE

L’ESPROMISSIONE consiste in un CONTRATTO fra il CREDITORE ed un TERZO, in forza

del quale quest’ultimo si impegna (ESPROMITTENTE) nei confronti del primo(

ESPROMISSARIO) a pagare il debito dell’obbligato originario (ESPROMESSO) ad es: il padre

che si obbliga verso il creditore a pagare il debito del figlio.

L’elemento che differenza l’ESPROMISSIONE dalla DELEGAZIONE A PROMETTERE e

proprio l’assenza della delega da parte del debitore originario. Il debitore e il terzo possono

avere altri rapporti, ciò che conta è che il debitore non prenda in alcun modo parte all’operazione

negoziale.

Come la delegazione, anche l’espromissione è cumulativa: il terzo è obbligato in solido con il

debitore originario, salva una dichiarazione di liberazione del debitore originario

(ESPROMISSIONE LIBERATORIA). IL TERZO, subentrando nella STESSA POSIZIONE del

debitore originario (come il delegato nella delegazione) non può opporre al creditor e le eccezioni

relative ai suoi rapporti con il debitore originario (il padre espromittente non può opporre in

compensazione al terzo il credito che lo stesso padre vanta nei confronti del figlio!).

A differenza dalla delegazione, però, il terzo espromittente può opporre al creditore le eccezioni

che a quest’ultimo avrebbe potuto opporre il debitore originario, ad esclusione delle eccezioni

personali (incapacità del debitore originario, vizi del consenso) e delle eccezioni che derivano da

fatti successivi all’espromissione.

Non è da confondere con la fattispecie dell’adempimento del terzo (il terzo non si limita a promette

ma adempie senza esservi obbligato).

212.L’ACCOLLO

L’ACCOLLO consiste in un accordo bilaterale tra il debitore ed un terzo, in forza del quale il

terzo (ACCOLLANTE) assume a proprio carico l’onere di procurare al creditore

(ACCOLLATARIO) il pagamento del debito del primo (ACCOLLATO) o procurando i mezzi al

debitore o provvedendo egli stesso ad adempiere.

Tale ISTITUTO si distingue in:

• ACCOLLO INTERNO: Le parti non intendono attribuire alcun diritto al creditore verso

l’accollante: quest’ultimo s’impegna soltanto nei confronti del debitore accollato, quindi il

creditore non acquista un nuovo debitore, non ha diritto di rivolgersi all’accollante per ottenere il

pagamento del suo credito. Il terzo accollante, in caso di mancata osservanza dell’obbligo assunto,

81

risponde dell’inadempimento solo nei confronti del debitore accollato. L’accordo può essere in

qualsiasi momento modificato o revocato

• ACCOLLO ESTERNO: Si ha quando l’accordo tra accollante ed accollato si presenta come un

contratto a favore del terzo: quando il terzo accollante e il debitore accollato hanno inteso conferire

al creditore accollatario il diritto di pretendere direttamente dall’accollante l’adempimento del

proprio credito. L’impegno assunto dal terzo può essere sempre revocato, fino a quando però non

vi aderisce all’accordo anche il creditore. Da quel momento, infatti, l’impegno del terzo diventa

irrevocabile ed egli risponde non solo di fronte all’accollato, ma anche di fronte al creditore.

L’ACCOLLO ESTERNO può essere a sua volta: a CUMULATIVO: se l’accollato resta

obbligato in solido con l’accollante. Il creditore ha però l’onere di chiedere preventivamente

l’adempimento all’accollante, anche se non è tenuto ad escuterlo, e soltanto dopo rivolgersi

all’accollato;

b LIBERATORIO: se rimane obbligato solo l’accollante. Occorre che l’accordo tra debitore

ed accollante lo preveda espressamente oppure che il creditore lo dichiari espressamente.

Al creditore il terzo può opporre, oltre che le eccezioni relative al contratto di accollo, anche

quelle che avrebbe potuto opporgli il debitore originario.

CAPITOLO XX

L’ESTINZIONE DEL’OBBLIGAZIONE

213.I MODI DI ESTINZIONE

L’OBBLIGAZIONE è un rapporto TEMPORANEO, destinato ad ESTINGUERSI tramite

naturalmente l’ADEMPIENTO ossia l’effettuazione della prestazione dovuta, che consente al

credito di ottenere il RISULTATO UTILETE PERSEGUITO o anche l’ESATTO

ADEMPIEMENTO (214). 82

Il legislatore ha inoltre disciplinato altre ipotesi che portano ugualmente ad ESTINGUERE il

RAPPORTO OBBLIGATORIO e parliamo:

• MORTE DEL DEBITORE quando si tratta di beni INFUNGIBILI: dove per l’adempimento sono

essenziali le qualità PERSONALI;

• COMPENSAZIONE

• CONFUSIONE;

• NOVAZIONE;

• REMISSIONE;

• IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA.

I. L’ADEMPIMENTO

214.L’ESETTO ADEMPIMENTO

L’ESATTO ADEMPIMENTO consiste nell’esatta realizzazione della prestazione dovuta.

Tale PRESTAZIONE richiede spesso cura e infatti il legislatore stabilisce che nell’adempiere

l’obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (art 1176) ossia

deve curare con l’attenzione , la prudenza e la perizia dell’uomo medio, sia i preparativi

dell’adempimento sia la conformità della prestazione.

La DILIGENZA richiesta può essere attenuata PER ACCORDO TRA LE PARTI, ma non fino

al punto di esonerare il debitore da responsabilità per inadempienze che derivino da dolo o colpa

grave (patti del genere sono nulli). Rientra nelle facoltà del creditore sia rifiutare un

adempimento parziale, sia non accettare che vi provvedano altri (prestazione infungibile).

Il DEBITORE NON può impugnare l’adempimento eseguito, neanche se era in stato di

incapacità o se lo aveva effettuato con cose di cui non poteva disporre. Per provare l’adempimento

il debitore si può premunire di chiedere, a proprie spese, al creditore di rilasciargli una

QUIETANZA (dichiarazione scritta di natura confessoria).

215. IL DESTINATARIO DELL’ADEMPIMENTO

Il debitore, che di regola deve adempiere direttamente al CREDITORE, occorre che si accerti che

quest’ultimo abbia la CAPACITA’ LEGALE di ricevere, altrimenti potrebbe essere obbligato a

pagare una seconda volta.

In caso di incapacità PROVATA del creditore, il pagamento deve essere fatto nella mani

rappresentante legale/tutore STABILITO DAL GIUDICE.

Ma è possibile che lo stesso creditore indichi una persona a cui adempiere come ad esempio la

cassiera del supermercato.

Il debitore NON SI LIBERA del RAPPORTO, se paga a persona non legittimata a ricevere

l’adempimento, a meno che il creditore non ratifichi il pagamento o non ne approfitti.

Se però la persona a cui si paga appare in base a circostanze univoche essere il creditore ( c.d.

CREDITORE APPARENTE) oppure la persona da esso autorizzata a ricevere l’adempimento, il

debitore viene liberato se paga i buona fede.

216.IL LUOGO DELL’ADEMPIMENTO

Di regola il LUOGO DELL’ADEMPIMENTO è determinato nel titolo o dagli usi o dalla natura

della prestazione (assegno, contratto ecc). In assenza di tali voci, il LEGISLATORE ha

INDICATO che vi sono alcune regole suppletive: 83

• L’obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata va adempiuta nel luogo in cui la cosa

si trovava quando l’obbligazione è sorta;

• L’obbligazione di pagare una somma di denaro (determinata o determinabile) va adempiuta al

domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza (OBBLIGAZIONE PORTABLE);

• In tutti gli altri casi l’obbligazione va adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo della

scadenza (OBBLIGAZIONE QUERABLE).

217.IL TEMPO DELL’ADEMPIMENTO

Per quanto riguarda il TEMPO DELL’ADEMPIMENTO va indicato che:

• Se l’obbligazione è ad ESECUZIONE CONTINUATA o PERIODICA (OBBLIGAZIONI DI

DURATA) si deve indicare il momento iniziale ed il momento finale della prestazione dovuta (es:

pagare gli interessi trimestralmente);

• Se invece l’obbligazione è ad ESECUZIONE ISTANTANEA occorre indicare la DATA DI

ESTINZIONE (es: pagare una somma di denaro).

Spesso il termine è indicato nel titolo e si presume:

• sia FAVORE DEL DEBITORE (il creditore non può quindi esigere la prestazione prima della

scadenza ma il debitore può adempiere prima  PRESTAZIONE INESIGIBILE MA

ESEGUIBILE);

• Qualora il termine sia espressamente fissato a FAVORE DEL CREDITORE - si parla di

PRESTAZIONE ESIGIBILE MA INESEGUIBILE - (il creditore può pretendere l’adempimento

anche prima della scadenza, mentre il debitore non può validamente adempiere prima);

• Ma il termine può essere fissato a FAVORE DI ENTRAMBI I SOGGETTI, nel qual caso si

parla di PRESTAZIONE INESIGIBILE ED INESEGUIBILE (né il creditore né il debitore

possono pretendere di ottenere o di eseguire la prestazione prima della scadenza).

Se il debitore diventa INSOLVENTE o DIMINUISCE LE GARANZIE OFFERTE, si parla DI

DECADENZA DEL DEBITORE e in tal caso, i l creditore può agire in giudizio come se il

termine fosse già scaduto.

Comunque sia, LE PARTI POSSONO DECIDERE IN PIENA AUTONOMIA IL TEMPO DI

SCADENZA DELL’ADEMPIMENTO.

Un’importante deroga a tutto ciò detto sopra, riguarda le TRANSAZIONI COMMERCIALI

(fornitura di merci o servizi tra imprenditori o liberi professionisti o PA), in cui è nullo ogni

accordo sulla data di pagamento che risulti gravemente iniquo ( INGIUSTO) in danno del

creditore. Ciò per evitare di contrastare situazioni di abuso di cui poss ono rimanere vittime

PICCOLO E MEDIE IMPRESE, a fronte dello strapotere contrattuale della controparte (ad es:

grande impresa, PA).

Se il titolo non prevede nulla riguardo al tempo dell’adempimento IL CREDITORE PUÒ

PRETENDERE IMMEDIATAMENTE IL PAGAMENTO (art 1183: PRESTAZIONE

IMMEDIATAMENTE ESIGIBILE). Se la prestazione non è immediatamente esigibile e per sua

natura (costruire un immobile) o per il modo o il luogo dell’esecuzione esige un termine, in

mancanza di accordo tra le parti, la decisione è rim essa al giudice.

Nel caso delle transazioni commerciali, se nel titolo non è stabilito un termine per l’adempimento,

questo deve avvenire entro 30 giorni a decorrere da eventi specificatamente indicati

(ricevimento della merce, della fattura o della richiesta di pagamento, prestazione del servizio).

218.LIMITAZIONI ALL’USO DEL CONTANTE

Al fine di combattere il c.d. fenomeno del RICICLAGGIO DI DANARO SPORCO e del

FINANZIAMENTO DEL TERRORISMO, il legislatore ha vietato il trasferimento di

DANARO CONTANTE quando il valore dell’OPERAZIONE sia COMPLESSIVAMENTE

PARI O SUPEROPRE AD 2500€. Il trasferimento di importi superiori può avvenire solo per

84

mezzo di appositi ISTITUTI BANCARI , DI MONETA ELETTRONICA o POSTE ITALIANE

S.P.A.

219.ADEMPIMENTO DEL TERZO

In caso di prestazione INFUNGIBILE il creditore è legittimato a rifiutare che la prestazione

venga eseguita da altri.

Se la prestazione è, invece, FUNGIBILE, il creditore non può rifiutare l’adempim ento da parte

di terzi (anche se fatto all’insaputa del debitore), se no cade in MORA CREDENDI.

L’unica ipotesi in cui il creditore può legittimamente rifiutare l’adempimento del terzo è quando il

debitore comunichi la propria opposizione. Nulla vincola, però, il creditore, a preferire che ad

adempiere sia il terzo, nonostante l’opposizione del debitore.

Vi sono molte ragioni per cui il terzo voglia adempiere al posto del debitore (per spirito di

liberalità, per surrogarsi, per volontà del creditore) ma di solito alla base vi è sempre un

accordo tra il terzo e debitore. In questo modo, il terzo potrà esperire contro il debitore l’AZIONE

DI ARRICCHIMENTO, se ricorrono i presupposti indicati dall’art 2041 (v. 453).

220.IMPUTAZIONE DEL PAGAMENTO

Nell’ipotesi in cui una persona possiede più debiti della medesima specie (es denaro) verso la

stessa persona, ma il debitore si presenta al creditore per estinguere un solo debito, sorge quindi il

problema di sapere a quale delle obbligazioni va imputato il pagamen to che il debitore intende

effettuare. A tal proposito l’art 1193.1 indica una serie di criteri idonei a risolvere il problema:

• se i debiti sono della medesima specie e verso la stessa persona il debitore contestualmente al

pagamento può dichiarare quale debito intende soddisfare;

• in mancanza della dichiarazione del debitore, il potere di scelta spetterà al creditore che rilascerà

apposita quietanza indicando il debito cui imputare il pagamento;

• mancando entrambe le dichiarazioni il pagamento deve essere imputato al debito scaduto;

• se vi sono più debiti scaduti a quello meno garantito;  tra quelli più garantiti a quello più oneroso;

 tra più debiti onerosi a quello più antico.

221.IL PAGAMENTO CON SURROGAZIONE

All’originario creditore si può sostituire un’altra persona: L’OBBLIGO NON SI ESTINGUE,

ma muta direzione (c.d. SURROGAZIONE).

Quindi si ha una SUCCESSIONE NEL LATO ATTIVO DEL RAPPORTO

OBBLIGATORIO.

A differenza della cessione del credito o della delegazione attiva, la surrogazione presuppone che

l’obbligazione sia adempiuta. La finalità è, infatti, quella di agevolare l’adempimento verso il

creditore originario. La surrogazione può avvenire:

a Per volontà del creditore

b Per volontà del debitore (portabilità del mutuo) c Per volontà della legge

(surrogazione legale art 1203)

Art 1203. La surrogazione ha luogo di diritto nei seguenti casi:

a vantaggio di chi, essendo creditore, ancorché chirografario, paga un altro creditore che

1)

ha diritto di essergli preferito in ragione dei suoi privilegi, del suo pegno o delle sue ipoteche;

a vantaggio dell’acquirente di un immobile che, fino alla concorrenza del prezzo di

2)

acquisto, paga uno o più creditori a favore dei quali l’immobile è ipotecato (2866);

a vantaggio di colui che, essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito (754 e

3)

seguenti), aveva interesse di soddisfarlo (1299, 2871);

a vantaggio dell’erede con beneficio d’inventario (484 e seguenti), che paga con danaro

4)

proprio i debiti (490) ereditari;

222.LA PRESTAZIONE IN LUOGO DI ADEMPIEMTO 85

IL CREDITORE può LEGITTIMAMENTE RIFIUTARE una prestazione DIVERSA da quella

prescritta nell’OBBLIGAZIONE, in quando possiede il DIRITTO ALL’ESATTA esecuzione

della prestazione dovuta. Ma nulla vieta che il CREDITORE possa ACCETTARE che il debitore

si liberi eseguendo una PRESTAZIONE DIVERSA. Il debitore resta comunque o bbligato ad

eseguire la prestazione originario, nell’ipotesi in cui non realizza la prestazione sostitutiva. LA

PRESTAZIONE DIVERSA può consistere nella cessione di un credito, nel trasferimento di una

proprietà ecc. In quest’ultimo caso il debitore è tenuto alla garanzia per l’evizione e per i vizi della

cosa, salvo che il creditore preferisca esigere la prestazione originaria ed il risarcimento del danno.

223.LA COOPERAZIONE DEL CREDITORE NELL’ADEMPIMENTO E LA MORA CREDENDI Il

creditore HA L’ONERE DI COOPERAZIONE affinché la prestazione venga realizzata.

Ma non sempre il creditore ha interesse a liberare il debitore, soprattutto quando da tale

OBBLIGAZIONE riscuote degli interessi vantaggiosi.

La legge però, sanziona comportamenti di inequivocabile volontà di rendere difficoltosa la

realizzazione della prestazione da parte del debitore come ad es rifiutare senza legittimo motivo il

pagamento, omettere di compiere gli atti preparatori senza legittimo motivo, costituendo in

mora il creditore (MORA CREDENDI), se il debitore gli faccia OFFERTA DELLA

PRESTAZIONE.

L’OFFERTA consiste nella dichiarazione del debitore di volersi liberare della sua

OBBLIGAZIONE e può essere:

• SOLENNE o FORMALE: se compiuta da un pubblico ufficiale (notaio o ufficiale giudiziario) e:

Se oggetto della prestazione sono cose mobili occorre che il pubblico ufficiale porti con

 se i beni (OFFERTA REALE);

Se oggetto della prestazione sono cose immobili (riconsegna dell’immobile da parte

 dell’inquilino a scadenza del contratto), l’offerta si fa per INTIMAZIONE, mediante

atto notificato al creditore.

Se l’offerta ed il deposito di bene mobile non vengono accettati dal creditore , è necessario far

seguire un giudizio (DI CONVALIDA DI OFFERTA FORMALE), in cui devono essere accertate

la ritualità dell’offerta e del deposito e la legittimità o meno del rifiuto opposto dal creditore.

• SECONDO GLI USI: però gli effetti della mora decorrono non dal giorno dell’offerta, ma da

quello del deposito delle cose dovute.

Se l’offerta è NON FORMALE non vale a costituire in mora il credito, ma se seria, tempestiva e

completa, vale ad escludere la mora debendi.

II. I MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO

224.LA COMPENSAZIONE

La COMPENSAZIONE si verifica quando due PERSONE hanno debiti e crediti reciproci, cioè

l’una verso l’altra, che si estinguono per la quantità corrispondente.

Generalmente, la COMPENSAZIONE si verifica qualunque sia il TITOLO dell’UNO o dell’altre

DEBITO, ma NON è AMMESSA tra un’OBBLIGAZIONE CIVILE ED UN’OBBLIGAZIONE

NATURALE.

La legge prevede 3 tipi di COMPENSAZIONE:

• COMPENSAZIONE LEGALE: Si ha se i crediti reciproci fra le parti sono omogenei (avere

entrambi per oggetto o una somma di denaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere),

liquidi (essere già determinati nell’ammontare e non contestati nell’esistenza o nell’ammontare) ed

esigibili (essere suscettibili di richiesta, da parte del creditore, di immediato adempimento, quindi

se c’è condizione sospensiva sono esigibili dopo che questa si verifica, se si ha termine iniziale

sono esigibili dopo la scadenza del termine). Perché questa operi, è necessario che, nel corso di un

giudizio, di fronte all’invocazione di un credito liquido ed esigibile, la controparte opponga in

compensazione un controcredito omogeneo, liquido ed esigibile (è necessaria l’eccezione, non può

86

essere rilevata d’ufficio). Per legge, i debiti si estinguono automaticamente ed ex tunc (dal

momento della loro coesistenza).

• COMPENSAZIONE GIUDIZIALE: Si ha quando, nel corso di un giudizio, la controparte

oppone un credito omogeneo, esigibile, ma non ancora liquido: il giudice può dichiarare

l’estinzione dei debiti fino alla quantità corrispondente, a condizione che il credito opposto in

compensazione sia di facile e pronta liquidazione.

• COMPENSAZIONE VOLONTARIA: Le parti, in forza di uno specifico accordo, rinunciano

scambievolmente, in tutto o in parte, ai rispettivi crediti, anche se questi non abbiano i requisiti per

Iprocede alla compensazione legale o giudiziale. Questo tipo di compensazione può essere anche

preventiva, cioè anteriore alla scadenza dei crediti.

Una specie a sé è la COMPENSAZIONE FACOLTATIVA, che si ha quando la parte rinuncia ad

eccepire un ostacolo che si frapporrebbe alla compensazione legale (credito non ancora scaduto).

225.LA CONFUSIONE

La CONFUSIONE si verifica quando le qualità di creditore e di debitore coincidono di fatto nella

stessa persona, cioè quando IL CREDITORE E IL DEBITORE DIVENTANO

GIURDICIAMENTE LA MEDESIMA

PERSONA (es: quando il creditore diventa erede del debitore o viceversa).

In caso di SUCCESSIONE EREDITARIA, non si verifica la CONFUSIONE qualora l’erede

accetta con il BENEFICIO D’INVENTARIO (v 634).

226.LA NOVAZIONE

La NOVAZIONE è l’accordo con il quale le parti sostituiscono una NUOVA OBBLIGAZIONE

alla OBBLIGAZIONE ORIGINARIA, che si estingue.

La NOVAZIONE può essere:

• SOGGETTIVA: viene sostituito il debitore e trovano applicazione le norme relative alla

delegazione, all’accollo e all’espromissione (v. 209)

• OGGETTIVA: viene sostituito l’oggetto (ad es di grano corrisponderò mais) o il titolo (ad es il

dovuto per compravendita, ora lo devo a titolo di mutuo. Ma perché si abbia la NOVAZIONE

OGGETTIVA vi devono concorrere 2 presupposti:

elemento oggettivo consistente nella modifica sostanziale dell’oggetto della prestazione o del

 titolo). Non basta una modifica accessoria dell’obbligazione (apposizione o eliminazione di un

termine).

elemento soggettivo consistente nella comune inequivoca volontà di estinguere l’obbligazione

 precedente, che può essere anche tacita, purché concludente. È questo ultimo carattere a distinguere

la novazione oggettiva dalla DATIO IN SOLUTUM.

Se l’obbligazione originaria era inesistente o nulla, la novazione manca di causa e quindi è senza

effetto. Può, invece, novarsi un’obbligazione dipendente da titolo annullabile, se il debitore

conosceva il vizio che produceva l’annullabilità.

227.LA REMISSIONE.

La REMISSIONE di un debito è l’ATTO con il quale il CREDITORE RINUNCIA (totalmente o

parzialmente) VOLONTARIAMENTE al proprio diritto nei confronti del debitore.

La rinuncia del credito è efficace dal momento della comunicazione al debitore, che però può

dichiarare di non volerne approfittare entro un termine adeguato o congruo, in quanto nessuno

può essere obbligato a ricevere un vantaggio economico contro la sua volontà.

228.L’IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA 87

L’IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA determina l’estinzione solo qualora dipenda da causa

non imputabile al debitore, quindi qualora si verifichi una situazione impeditiva dell’adempimento

NON PREVEDIBILE al momento del sorgere del rapporto obbligatorio e NON SUPERABILE

con lo sforzo che può essere legittimamente richiesto al debitore.

Perché si abbia L’IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA non è sufficiente che ci sia una

maggior difficoltà o una maggior onerosità della PRESTAZIONE, ma non si richiede neppure una

IMPOSSIBILITA’ ASSOLUTA (impossibilità materiale o impossibilità giu ridica ) oppure una

IMPOSSIBILITA’ OGGETTIVA ( ad es: abbassamento di voce del tenore) oppure che la

situazione impeditiva dell’adempimento sia non imputabile al debitore a titolo di COLPA O DI

DOLO (l’obbligazione del lavoratore dipendente si estingue con la sua morte, pure se determinata

da un sinistro x sua colpa o se cagionata dal suicidio). In realtà per integrare gli ESTREMI della

IMPOSSIBILITA’ NON IMPUTABILE AL DEBITORE estintiva dell’obbligazione, è

necessario che la SITUAZIONE SOPRAVVENUTA sia tale da no poter essere superata con lo

sforzo diligente cui il debitore è tenuto

Ai fini dell’estinzione dell’obbligazione, occorre peraltro distinguere fra:

• IMPOSSIBILITA’ DEFINITIVA: determinata da un IMPEDIMENTO IRREVERSIBILE che

estingue AUTOMATICAMENTE l’obbligazione; (ad es: la revoca del PERMESSO DI

COSTRUIRE in forza del quale era stato affidata in appalto la realizzazione di un immobile)

• IMPOSSIBILITA’ TEMPORANEA: determinata da un IMPEDIMENTO DI NATURA

TRANSITORIA (ad es: influenza che colpisce un lavoratore dipendente), essa determina

l’estinzione dell’obbligazione quando il DEBITORE NON PUO’ PIU’ ESSERE RITENUTO

OBBLIGATO AD ESEGUIRE LA PRESTAZIONE QUANDO IL CREDITORE NON HA

PIU’ INTERESSE A PERSEGUIRLA. Diversamente, l’impossibilità temporanea, quindi,

esonera il debitore dalla responsabilità per il ritardo nell’adempimento, che però dovrà essere

effettuato senza indugi, una volta venuta meno la causa che lo impediva.

Proprio per questo motivo occorre distinguere tra:

• IMPOSSIBILITA’ TOTALE: quella che preclude INTEGRALMENTE il soddisfacimento

dell’interesse CREDITORIO; (es: REVOCA del PERMESSO DI COSTRUIRE)

• IMPOSSIBILITA’ PARZIALE: quella che preclude SOLO IN PARTE il soddisfacimento

dell’INTERESSE CREDITORIO. (es: REVOCA DEL PERMESSO DI COSTRUIRE UNA

COSTRUZIONE DI 5 PIANI, ma con il RILASCIO DI UN PERMESSO DI COSTRUIRE UNA

COSTRUZIONE DI 3 PIANI).

Se la prestazione diventa impossibile per causa imputabile ad un terzo, il debitore non incorre in

responsabilità, ma è tenuto a dare al creditore quanto abbia conseguito dal terzo a titolo di

risarcimento. Il creditore può anche far valere direttamente contro il terzo i diritti che, nei confronti

di quest’ultimo, spettano al debitore. 88

CAPITOLO XXI

L’INADEMPIMENTO E LA MORA

229.L’INADEMPIMENTO

L’INADEMPIMENTO è la mancata o inesatta esecuzione della prestazione da parte del debitore.

Generalmente la figura dell’INADEMPIMENTO nasce quando sia già MATURATO il tempo

DELL’ADEMPIMENTO, ma vi sono casi in cui la nascita dell’INADEMPIMENTO la si ha ancor

prima che sia maturato il tempo dell’adempimento, ossia quando il debitore non abbia

temp estivamente svolto le attività preparatorie necessarie per l’effettuazione in termini delle

prestazione (es: l’APPALTATORE NON ABBIA NEMMENO IMPIANTATO IL CANTIERE

PER L’AVVIO DEI LAVORI), oppure quando sia certo che il debitore non sarà in grado, alla

sca

denza, di eseguire la prestazione .

Quindi l’INADEMPIMENTO può essere:

• TOTALE: quando la prestazione è mancata interamente;

• PARZIALE: quando la prestazione è stata effettuata non correttamente;

• ASSOLUTO: quando la prestazione è esclusa che possa essere effettuata in futuro

• RELATIVO: quando la prestazione non è stata ancora eseguita, ma vi potrebbe essere in

FUTURO; in tal caso si parla di RITARDO che è una situazione transitoria che si trasformerà in

un ADEMPIMENTO TARDIVO.

L’inesattezza dell’adempimento (INADEMPIMENTO PARZIALE) può riguardare la diligenza

(medico che lascia una garza dopo l’operazione), la perizia (calcoli sbagliati dell’ingegnere), la

prudenza, il luogo dove deve essere eseguita la prestazione, l’adeguatezza dei mezzi, la

quantità dovuta o la qualità della cosa dovuta.

230.LA RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE

Secondo L’ART 1218 del COD CIV “il debitore che non esegue esattamente la prestazione

dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato

determinato da impossibilità della prestazione derivante a causa a lui non imputabile”.

Quindi se l’INADEMPIMENTO è causato da L’IMPOSSIBILITA’ DELLA PRESTAZIONE (v

228) per cause non imputabili al debitore, l’obbligazione si estingue e il debitore non è più

TENUTO AD ADEMPIERE, viceversa l’INADEMPIMENTO obbliga il DEBITORE al

RISARCIMENTO DEL DANNO CAUSATO AL CREDITORE : in tal caso si parla di

RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE .

Il REGIME della responsabilità contrattuale varia a seconda del tipo di obbligazione presa in

considerazione. 89

In alcuni casi si il DEBITORE RISPONDE PER COLPA e cioè per non aver usato la diligenza,

la prudenza o la perizia necessaria. Questo PRINCIPIO vale di solito quando si tratta di

OBBLIGAZIONI DI MEZZI (v 196), in cui infatti il debitore si è impegnato a svolgere una

determinata attività con diligenza, prudenza e perizia, senza però garantire che da ciò derivi un

risultato utile per il creditore.

Quindi il problema principale è quello di chiarire quale sia il grado di diligenza richiesto, nel

singolo caso, al debitore, proprio per questo l’ART 1176.1 afferma che il debitore deve usare la

diligenza che, nelle circostanze concretamente verificatesi, ci si può ragionevolmente attendere

dal buon padre di famiglia (persona onesta, preparata e coscienziosa). Quindi tale

DILIGENZA sarà diversa a seconda che per esempio si tratti di un professionista, di uno specialista

(tranne nel caso in cui si devono risolvere dei problemi tecnici di elevata difficoltà, in cui si

risponde solo per dolo o colpa grave) , di una persona che effettua la prestazione gratuitamente

(minor impegno richiesto, fermi restando valori fondamentali come la sicurezza e l’incolumità

fisica delle persone) da una con la richiesta di un pagamento di un corrispettivo.

Ma vi possono essere casi in cui il DEBITORE è RESPOSABILE ANCHE SENZA COLPA –

come ad esempio per il perimento o avaria cose da trasportare a carico del trasportatore,

albergatore per deterioramento o sottrazione delle cose portate in albergo, banca per il servizio di

cassette di sicurezza – a meno che il DANNO PROVOCATO, non sia dovuto ad una circostanza

verificatasi per CASO FORTUITO (ad es: attentato terroristico che distrugge il mezzo impiegato

per il trasporto), per un FATTO NATURALE ecc.

Analoga responsabilità grava su chi deve consegnare una certa quantità di cose generiche

,oppure su chi si avvale di ausiliari in tal caso il DOMINUS risponde dell’operato degli

AUSILIARI anche quando non possa essergli imputata né una CULPA IN ELIGENDO, ossia

nella scelta delle persone, né una CULPA IN VIGILANDO, ossia nell’impartire istruzioni

all’ausiliario e quindi svolgere un’attività di sorveglianza.

In tutte queste ipotesi, in contrapposizione alla RESPOSABILITA’ PER COLPA, si parla di

RESPONSABILITA’ OGGETTIVA (la mancanza di colpa dell’obbligato non è sufficiente ad

esonerarlo dalla responsabilità per inadempimento).

VOLENDO RIASSUMERE QUESTO QUADRO COMPLESSO, POSSIAMO DIRE CHE:

In generale, il DEBITORE è esonerato da responsabilità, tutte le volte in cui l’adempimento risulta

ostacolato da sopravvenienze che non possono essere superate con condotte che siano ESIGIBILI

dal debitore stesso.

Il CREDITORE che, di fronte all’ inadempimento del debitore , agisce in giudizio per il

risarcimento del danno, ha l’onere di FORNIRE UNA prova DEL suo credito, potendo limitarsi

ad allegare l’inadempimento (o l’inesatto adempimento) della controparte. Sarà il debitore a dover

eventualmen te fornire, CON qualsiasi mezzo, la prova di aver esattamente eseguito la

prestazione dovuta.

Invece nel caso in cui il creditore contesti l’inadempimento di obbligazioni negative, il creditore

ha l’onere di fornire a prova non solo del suo diritto di credito, ma anche quella

dell’inadempimento dell’obbligato. In ogni caso, grava sul debitore l’onere di fornire la prova

dell’eventuale sussistenza di una causa di giustificazione, atta ad esonerarlo da responsabilità

contrattuale.

231 IL DANNO RISARCIBILE

Il DANNO RISARCIBILE varia a seconda che si tratti di:

• INADEMPIMENTO ASSOLUTO: il cui DANNO RISARCIBILE è costituito dalla MANCATA

INATTUAZIONE DELLA PRESTAZIONE DOVUTA; 90

• INADEMPIEMNTO RELATIVO: il cui DANNO RISARCIBILE è costituito dal RITARDO

della PRESTAZIONE DOVUTA, che deve pur sempre compiersi.

In generale, il risarcimento del danno DEVE COMPRENDERE sia la PERDITA SUBITA DAL

CREDITORE ( danno emergente ), sia il MANCATO GUADAGNO ( lucro cessante) DEVE

NECCESSARIAMENTE essere conseguenza IMMED IATA E DIRETTA dell’inadempimento.

Secondo la più recente giurisprudenza sono RISARCIBILI SIA i DANNI PATRIMONIALI (v

467) che i DANNI NON PATRIMONIALI (v 468), ma solo se l’inadempimento ha

determinato la lesione di diritti inviolabili della persona (come ad es: sofferenza morale e

turbamento d’animo derivati da una menomazione, lesione dell’integrità psicofisica, modificazione

negativa delle proprie abitudini di vita).

Quando il CREDITORE pretende il RISARCIMENTO, quest’ultimo ha l’onere di provare (v

123) le singole voci di danno, a meno che, precedentemente, non abbia pattuito con il debitore

UNA CLAUSOLA PENALE, in cui è stato forfettariamente stabilito quanto dovrà il debitore in

caso di inadempienza. Nel caso in cui il CREDITORE riesce a provare L’ESISTENZA DEL

DANNO, ma non l’ammontare di esso, la LIQUIDAZIONE è rimessa al giudice, anche con

VALUTAZIONE EQUITATIVA.

Per quanto riguarda invece le obbligazioni pecuniarie, il debitore, da quando si costituisce in

mora, è tenuto automaticamente a pagare gli interessi moratori. Il tasso degli interessi moratori

può essere fissato precedentemente tra le parti e di solito è abbastanza elevato per scoraggiare la

costituzione in mora. In mancanza di un accordo a riguardo, si applica il tasso legale. Se il

cr editore, però, lamenta un danno maggiore grava su di esso l’onere di fornire la prova di questo

maggior danno (altrimenti solo interessi moratori).

Un delicato problema è se CON IL DEPREZZAMENTO MONETARIO il CREDITORE può

pretendere la RIVALUTAZIONE della somma dovuta, per il periodo corrispondente alla mora del

debitore.

Le ipotesi ammesse dal legislatore sono poche: per i crediti del lavoratore subordinato, per gli

alimenti. Inoltre, visto che normalmente il tasso di rendimento delle più comuni forme di

investimento è molto più elevato rispetto al tasso legale (il che potrebbe indurre il debitore a non

adempiere, in modo da lucrare sulla differenza di tasso), la Cassazione ritiene che al creditore

vada riconosciuto il risarcimento del maggior danno in misura presuntivamente pari alla

differenza tra il tasso di rendimento netto dei titoli di Stato di durata non superiore ai 12 mesi e

quello degli interessi legali. Il debitore potrebbe comunque cercare di provare che dal suo ritardo

il creditore non ha subito alcun danno o che lo ha subito in misura inferiore al tasso legale.

Un’altra possibilità è che il creditore dimostri di aver subito un danno maggiore del rendimento

netto dei titoli di Stato. Se a determinare il danno ha contribuito il fatto colposo del creditore, la

liquidazione del danno deve essere diminuita.

232.LA MORA DEL DEBITORE

Il RITARDO va distinto dalla MORA DEL DEBITORE, in quanto quest’ultima si verifica

allorquando concorrono si seguenti presupposti:

• IL RITARDO dell’adempimento dell’obbligazione;

• IMPUTABILITA’ del ritardo al debitore;

• INTIMIDAZIONE (richiesta) per iscritto da parte del creditore al debitore di adempiere, anche

se tardivamente.

L’INTIMIDAZIONE PER ISCRITTO non è necessario quando:

L’obbligazione deriva da fatto illecito (si vuole eliminare e risarcire il più in fretta

possibile le conseguenze del danno ingiustamente cagionato);

Il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere (una richiesta del creditore è a

questo punto inutile); 91

L’obbligazione è a termine e la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore

(ogni volta che il creditore è passivo perché deve solo ricevere la prestazione, è inutile ogni sua

iniziativa, come la richiesta di pagare);

L’obbligazione nasce, a favore del subfornitore nei confronti del committente, in forza di un

contratto di subfornitura;

L’obbligazione pecuniaria nasce a titolo di corrispettivo da una transazione commerciale

(consegna merci, prestazione di servizi).

In tutte le ALTRE IPOTESI (quando non sia fissato un termine per l’adempimento/ quando, pur

essendo fissato un termine, l’obbligazione è querable/ quando il debitore deve recarsi al domicilio

del debitore o altrove per ricevere la prestazione) il legislatore ritiene che l’indugio del debitore

possa trovare giustificazione nella tolleranza da parte del creditore. Perciò, perché si verifichi

mora del debitore, occorre che il creditore faccia intimazione al debitore per iscritto.

La costituzione in mora vale anche ad INTERROMPERE LA PRESCRIZIONE.

Si parla, poi, di mora solo nelle obbligazioni positive perché in quelle negative non si può parlare

di ritardo, si ha subito inadempimento assoluto.

233.EFFETTI DEL RITARDO ED EFFETTI DELLA MORA

Mentre un SEMPLICE RITARDO dell’ADEMPIMENTO dell’OBBLIGAZIONE il creditore

può richiedere il RISARCIMENTO DEL DANNO (v 230), la RISOLUZIONE PER

INADEMPIENZA (v 350), il PAGAMENTO DELLA PENALE (v 316) ecc., con la MORA

DEBITORIA sorge invece:

• L’obbligo del pagamento degli interessi moratori sulle somme dovute;

• La PERPETUATIO OBLIGATIONIS o PASSAGGIO DEL RISCHIO: cioè se il DEBITORE

non è MOROSO, il RISCHIO e DEL CREDITORE, in quanto in caso la PRESTAZIONE diventi

impossibile per cause non imputabili a debitore, l’obbligazione si estingu e; mentre se il

DEBITORE è MOROSO, egli è obbligato al risarcimento del danno, a meno che non provi che

L’OGGETTO DELLA PRESTAZIONE SAREBBE UGALMENTE PERITO PRESSO IL

CREDITORE.

234.DIFFERENZA TRA MORA DEBITORIA E MORA CREDITORIA E GLI EFFETTI DELLA

MORA DEL CREDITORE Quando il CREDITORE NON RENDE POSSIBILE

L’ADEMPIMETO, NASCE LA MORA CREDIOTORIA e il debitore:

• Non deve più gli interessi, né i frutti della cosa che non siano stati dallo stesso effettivamente

percepiti;

• Può pretendere il risarcimento dei danni procurati dal comportamento del creditore, oltre al

rimborso delle spese sostenute per la custodia e la conservazione della cosa dovuta;  Rimane

comunque obbligato ad adempiere alla prestazione.

CAPITOLO XXII

LA RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE DEL DEBITORE

235.NOZIONE

Una volta fatto accertare DAL GIUDICE L’INADEMPIEMETO, il creditore può promuovere IL

PROCESSO ESECUTIVO sui BENI DEL DEBITORE (codice di procedura civile). L’esecuzione

può essere in forma specifica (obbligo di consegnare una cosa determinata, obbligo di concludere

un contratto) oppure per espropriazione (farli vendere giudizialmente per soddisfarsi sul ricavato,

sempre che il debitore sia titolare di beni aggredibili). Sono soggetti ad espropriazione tutti i

beni presenti e futuri del debitore.

236.CONCORSO DI CREDITORI E CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE 92

Tutti i creditori, purché intervengano tempestivamente nella procedura esecutiva, hanno ugual

diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita dei beni del debitore (art 2741). Se la vendita

non esaurisce i debiti, ciascun creditore subirà lo stesso sacrificio. Tuttavia, ad alcuni creditori, la

legge assicura il soddisfacimento a preferenza degli altri, riconoscendo loro una CAUSA

LEGITTIMA DI PRELAZIONE. Le CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE sono:

• I PRIVILEGI;

• IL PEGNO;  L’IPOTECA.

237.IL PRIVILEGIO

IL PRIVILEGIO è la PREFERENZA che la legge riconosce ad alcuni creditori (c.d.

CREDITORI PRIVILEGIATI ) per la particolare natura del rapporto giuridico dal quale deriva

il loro credito.

I CREDITI non vengono scelti in base alla loro ANTERIORITA’, ma vengono STABALITI

DALLA STESSA LEGGE, tanto che la L. n. 426/75 mira in particolare a tutti i CREDITI

DERIVANTI DA RAPPORTI LAVORATI e crediti da esso assimilabili.

A seconda dell’OGGETTO, o meglio, del BENE a cui si riferisci il PRIVILEGIO può essere:

• GENERALE: quando riguarda tutti i beni mobili del debitore; (ad es: un libero professionista ha

un privilegio generale sui beni dei contribuenti per il pagamento del proprio onorario)

Generalmente il PRIVILEGIO GENERALE può essere fatto valere solamente sui beni

mobili, che formano l’oggetto del patrimonio del debitore, poiché non è OPPONIBILE

NEI CONFRONTI DEI TERZI che hanno acquistato dei diritti su tali beni.

• SPECIALE: quando riguarda sia beni mobili che immobili del debitore; (ad es: un elettricista che

aggiusta un televisore, ha un privilegio speciale, per il pagamento della propria prestazione oltre

che il rimborso delle spese sostenute, sulle cose oggetto della sua attività);

A differenza del PRIVILEGIO GENERALE, quello SPECIALE rappresenta un vero è

proprio DIRITTO DI GARANZIA ed è OPPONIBILE NEI CONFRONTI DEI TERZI

che abbiano acquistato in seguito dei diritti sul bene a cui ci si riferisce.

Di regola, il privilegio speciale sugli immobili è preferito all’ipoteca e al privilegio speciale sui

mobili è preferito il pegno.

241. IL PEGNO – NOZIONE

IL PEGNO è un diritto reale di garanzia su BENI MOBILI (non registrati) crediti, universalità di

mobili ed altri diritti reali del debitore o di un terzo, che il CREDITORE acquista mediante un

apposito accordo con il proprietario, A GARANZIA DEL PROPRIO CREDITO.

La giurisprudenza ammette il PEGNO ROTATIVO, che prevede la sostituzione delle cose date in

pegno con altre, di valore non superiore, ma VIETA il SUPPEGNO ossia, un pegno che ha per

oggetto un altro diritto di pegno, visto che il creditore pignoratizio non può disporre della cosa.

SCADUTA L’OBBLIGAZIONE, se il debitore non adempie spontaneamente, il creditore può far

vendere coattivamente la cosa ricevuta in pegno, previa intimazione al debitore di pagare.

La vendita può essere effettuata o ai pubblici incanti o, se la cosa ha un prezzo di mercato,

tramite privati autorizzati (agenti di cambio, mediatori). Il creditore può anche chiedere al

giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento, fino alla concorrenza del suo credito, al

valore stimato da un perito/valore di mercato.

Il creditore MUNITO DI PEGNO ha diritto a soddisfarsi con priorità rispetto ad altri

creditori, sul ricavato della vendita coattiva del bene costituito in pegno. Ciò anche se la cosa

viene poi trasferita in proprietà a terzi (diritto di sequela), purché la cosa sia rimasta in suo

possesso.

242. PEGNO IRREGOLARE 93

Qualora a garanzia del soddisfacimento di un credito vengono consegnate al potenziale

CREDITORE COSE FUNGIBILI (ad es: denaro o titoli di credito), in tal caso il creditore ne

acquista la disponibilità della somma e diviene debitore della somma: si parla di CAUZIONE.

In questo caso, appena descritto, si è fuori dalla figura del PEGNO, ma si PARLA DI PEGNO

IRREGOLARE.

243 COSTITUZIONE

UN DIRITTO DI PEGNO REGOLARE può essere costituito a favore del creditore, mediante un

apposito ACCORDO CONTRATTUALE.

Inoltre per conseguire tale DIRITTO è necessario che il PEGNO SIA RESO OPPONIBILI AI

TERZI ed inoltre:  Che il contratto costitutivo, quando il credito è superiore a 2,58euro,

risulti da atto scritto;

• Che il relativa atto possieda una data certa;

• Che nella scrittura risultino specificatamente indicati sia il credito garantito sia il bene costituito

in pegno.

Occorre, per il perfezionamento dell’accordo, la consegna della cosa al CREDITORE, quindi lo

SPOSTAMENTO DEL DEBITORE. Si ammette, inoltre, anche la custodia di entrambe le

parti, ma solo se il costituente sia nell’impossibilità di disporne senza la cooperazione del

creditore.

Per il PEGNO DI UN CREDITO occorre, oltre all’atto scr itto, anche la notifica al debitore della

costituzione del pegno.

244. EFFETTI

Gli effetti prodotti dalla costituzione del pegno sono:

a Il creditore, se la cosa non è affidata alla custodia di un terzo, ha l’obbligo di custodia; se perde il

possesso può esercitare l’azione di spoglio oppure la rivendica, surrogandosi al debitore.

b Il creditore non può usare o disporre della cosa, pena il sequestro della cosa se richiesto dal

debitore. Il creditore può far suoi i frutti, imputandoli prima agli interessi, poi al capitale. Egli deve

restituire la cosa quando il debito è interamente pagato.

c Il creditore, in caso di inadempimento del debitore, può chiedere la vendita ai pubblici incanti

o l’assegnazione della cosa.

NB: Se il bene oggetto di privilegio, pegno o ipoteca perisce, il creditore perde la possibilità di esercitare il

diritto di prelazione, a meno che la cosa sia assicurat a e allora si verificherà la surrogazione reale : la

compagnia di assicurazione pagherà l’indennità direttamente ai creditori privilegiati, pignoratizi o ipotecari,

secondo l’ordine di preferenz a.

245 L’IPOTECA – NOZIONE

L’IPOTECA è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di ESPROPRIARE

il bene sul quale l’ipoteca è costituita, e di essere soddisfatto con preferenza sul ricavato.

L’IPOTECA attribuisce al titolare di essa, il DIRITTO DI SEQUELA ossia, il diritto di

espropriare il bene, qualora venga alienato, in confronto del terzo acquirente.

Inoltre l’IPOTECA possiede ulteriori caratteristiche:

• SPECIALITA’: non sono ammesse ipoteche generali, ma solo SU BENI DETERMINATI, e si

richiede la determinazione della somma per cui l’ipoteca è concessa, in modo di permettere ai terzi

di conoscere l’entità del vincolo sul bene e da consentire al debitore di ottenere altri prestiti, se il

valore della cosa è sufficiente a garantirli

• INDIVISIBILITA’: l’ipoteca grava per intero su tutti i beni vincolati; 94

Inoltre per la gravità del vincolo, un carattere fondamentale dell’ipoteca è proprio la

PUBBLICITA’, in quando non possono esistere ipoteche occulte ma CHIUNQUE

DEV’ESSERE IN GRADO DI CONOSCERE SE UN BENE E’ IPOTECATO O MENO.

Infatti per costituire un diritto ipotecario si prevede l’ISCRIZIONE NEI PUBBLICI REGISTRI

IMMOBILIARI.

246.OGGETTO DELL’IPOTECA

Oggetto d’ipoteca possono essere gli IMMOBILI con le loro pertinenze, i mobili registrati

(natanti, aeromobili, autoveicoli) e le rendite dello Stato, così come l’usufrutto su beni

immobili, il diritto di superficie, la nuda proprietà, il diritto dell’enfiteuta e il diritto del

concedente sul fondo enfiteutico (non le servitù, che non possono essere considerate separatamente

dal fondo dominante, né i diritti di uso e di superficie, che sono personali!).

Se il diritto reale limitato oggetto di ipoteca si estingue, si estingue anche l’ipoteca.

Se l’ipoteca grava invece sulla nuda proprietà, all’estinzione di eventuali diritti reali limitati su di

essa, si espande anche l’ipoteca, che arriva a gravare sulla proprietà piena.

L’ipoteca si estende ai miglioramenti, alle costruzioni ed alle altre accessioni dell’immobile

ipotecato.

247.IPOTECA LEGALE

L’ipoteca si distingue in :

• IPOTECA LEGALE;

• IPOTECA GIUDIZIALE;  IPOTECA VOLONTARIA.

OCCUPIAMOCI DELL’IPOTECA LEGALE

La legge attribuisce a determinati creditori, in considerazione della causa del credito meritevole di

particolare protezione, il DIRITTO DI ISCRIZIONE DELL’IPOTECA da parte del

responsabile del competente Ufficio territoriale dell’Agenzia del Territorio sui beni del debitore.

L’IPOTECA LEGALE SPETTA (art 2817):

• All’alienante sugli immobili alienati come garanzia del pagamento del prezzo da parte

dell’acquirente (ipoteca dell’alienante);

• Ai coeredi, ai soci e agli altri condividenti sugli immobili a ciascuno assegnati a garanzia del

pagamento delle somme dovute da chi, nella divisione, ha ricevuto un bene il cui valore è maggiore

della quota spettantegli, per compensare gli altri condividendi (ipoteca del condividente)

L’IPTECA LEGALE PRESENTA due caratteristiche:

• È iscritta d’ufficio dal responsabile del competente Ufficio dell’Agenzia del Territorio, nel

momento in cui gli viene presentato l’atto di alienazione/divisione, a meno che vi sia rinunzia

dell’alienante o del condividente oppure che gli obblighi dell’acquirente risultino già adempiuti.

• Per meglio garantire l’alienante o il condividente l’ipoteca legale prevale sulle altre trascrizioni.

248.IPOTECA GIUDIZIALE

L’IPOTECA è GIUDIZIALE quando il titolo sul quale si basa è una SENTENZA o un altro

PROVVEDIMENTO DELL’AUTORITA’ GIUDIZIARIA, contenente la condanna al

pagamento di un somma di denaro o all’adempimento di un’altra obbligazione.

Il creditore, in tal caso, presentando all’apposito ufficio la COPIA AUTENTI CA DELLA

SENTANZA , ha il diritto di ottenere l’iscrizione dell’ipoteca su un qualsiasi bene immobile

appartenente al debitore, senza che quest’ultimo gli dia il consenso.

(es: se il tribunale condanna un automobilista a risarcire i danni causati ad un’altra persona, il

danneggiato ha il diritto di iscrivere ipoteca sui beni immobili, mobili registrati ecc, a garanzia del

pagamento della somma che è stata liquidata a suo favore).

249.IPOTECA VOLONTARIA 95

L’ipoteca VOLONTARIA può essere iscritta in forza di un contratto od anche di una semplice

dichiarazione unilaterale di volontà del concedente (escluso il tastamento per non alterare la par

condicio dei creditori del defunto).

Per l’ipoteca VOLONTARIA è richiesta la forma SCRITTA e nell’atto devono essere cont enute le

indicazioni idonee ad individuare esattamente l’immobile su cui si concede l’ipoteca.

L’ipoteca su cosa altrui ha efficacia obbligatoria ,chi l’ha concessa è tenuto a procurare al

creditore l’acquisto del diritto d’ipoteca.

Analogamente, si ammette l’ipoteca su cosa futura, ma questa può essere validamente iscritta

solo quando la cosa viene ad esistere. Prima di ciò il negozio ha solo efficacia obbligatoria (il

concedente ha l’obbligo di fare in modo che la cosa venga ad esistenza, perché l’ipoteca possa

essere iscritta).

“NB: la convenzione tra le parti (ipoteca volontaria), la legge (ipoteca legale) e la sentenza di condanna del

debitore (ipoteca giudiziale) attribuiscono al creditore solo il diritto di ottenere l’iscrizione; ma l’ipoteca si

costituisce solo dopo che l’iscrizione sia stata effettivamente eseguita ”.

250.LA PUBBLICITA’ IPOTECARIO

Come si è già detto (v 245) la PUBBLICITA’ ha FUNZIONE COSTITUITIVA in materia

IPOTECARIA.

In caso di CONCORSO DI IPOTECHE è importante stabilire L’ORDINE DI PREFERENZA e

cioè: l’ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione (ogni iscrizione riceve un numero

d’ordine che determina il grado dell’ipoteca), naturalmente PREVALE L’IPOTECA ISCRITTA

PER PRIMA.

In caso di ipoteche dello STESSO GRADO (iscritte lo stesso giorno, con lo stesso numero

d’ordine per presentazione contemporanea della richiesta, contro la stessa persona e sullo

stesso immobile)i creditori concorrono tra loro in proporzione dell’importo dei rispettivi crediti.

Non è vietato tra creditori lo SCAMBIO DEL GRADO purché ciò non leda i creditori aventi

gradi successivi: cioè ad es: se su un immobile gravano tre ipoteche una a favore di Tizio di 100,

una a favore di Caio di 200, e l’altra di Sempronio di 300, Tizio può scambiare il proprio grado con

Caio (c.d. POSTEREGAZIONE DI GRADO)ma anche con Sempronio (c.d. PERMUTA DI

GRADO), ma in quest’ultimo caso, per non danneggiare Caio, che aveva davanti a sé solo

un’ipoteca per un credito di 100, Sempronio potrà far valere l’ipoteca di primo grado soltanto per

un importo di 100.

La surrogazione nel grado ipotecario può avvenire anche in forza della legge, in presenza dei

presupposti indicati nell’art 2856 c.d. SURROGAZIONE DEL CREDITORE PERDENTE che

consiste nel coniugare la libertà di azione del creditore anteriore con la tutela delle ipoteche meno

estese e di grado successivo, evitando che creditori di grado meno esteso e successivo possano

vedere preclusa la propria soddisfazione da quella del creditore avente una ipoteca più estesa o

anteriore su uno stesso immobile o su porzioni di esso.

251. L’ISCRIZIONE

La pubblicità ipotecaria si attua mediante 4 fasi, ossia:

1. L’ISCRIZIONE: ossia l’atto con il quale l’ipoteca prende vita. Si esegue presso l’UFFICIO

DELL’AGENZIA DEL TERRITORIO in cui è situato l’immobile;

2. L’ANNOTAZIONE: serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di altra

persona (ad es: cessione del credito, surrogazione, postergazione o permuta), oppure per rendere

pubblico il vincolo che grava sul credito ipotecario (pegno, sequestro, pignoramento).

Anche l’annotazione ha EFFICACIA COSTITUTIVA in quanto per rendere effettivo il

vincolo c’è bisogno che l’annotazione sia eseguita; 96

3. La RINNOVAZIONE: L’iscrizione dell’ipoteca perdura per 20 anni, dopodiché i suoi effetti si

prescrivono, a meno che, prima di questa scadenza, il creditore non rinnovi l’ipoteca.

Se invece si lascia trascorrere il ventennio si può comunque procedere ad una nuova

iscrizione (purché il titolo all’iscrizione sia ancora efficace), ma questa nuova ipoteca

prende grado dalla nuova iscrizione. Inoltre, se in quest’ultimo caso il bene nel frattempo è

stato alienato (anche prima della scadenza dei 20 anni), il creditore non potrà iscrivere

alcuna ipoteca né contro il terzo acquirente né contro il dante causa;

4. La CANCELLAZIONE: che estingue l’IPOTECA e vi si ricorre, quando il credito è esisto. Tale

estinzione viene consentita dal CREDITORE o dal GIUDICE ma solo se la SENTENZA E’

PASSATA IN GIUDICATO. LE CAUSE dell’estinzione sono diverse:

- estinzione dell’obbligazione garantita;

- rinuncia espressa e fatta per iscritto del creditore;

- vendita forzata della cosa ipotecata;

- il perimento della cosa;

- lo scadere del termine senza rinnovazione.

255.IL TERZO ACQUIRENTE DEL BENE IPOTECARIO

Il TERZO ACQUIRENTE subentra nella posizione del debitore, quindi si espone

all’espropriazione, ma solo con il bene ipotecato. Egli può tuttavia evitare l’espropriazione: a

Pagando i crediti a garanzia dei quali è iscritta l’ipoteca

b Rilasciando i beni ipotecati, in modo che l’espropriazione non avvenga contro di lui, ma contro

un amministratore dei beni stessi nominato dal tribunale

c Liberando l’immobile dalle ipoteche mediante il procedimento di PURGAZIONE DELLE

IPOTECHE, in cui egli offrirà ai creditori il prezzo stipulato per l’acquisto o il valore da lui stesso

dichiarato, se si tratta di beni pervenutigli a titolo gratuito.

Il terzo acquirente ha poi azione di regresso verso il debitore principale. Per il regresso può

avvalersi della surrogazione ipotecaria, ma non in danno dei creditori che abbiano una iscrizione

anteriore alla trascrizione del suo titolo d’acquisto.

256.IL TERZO DATORE DI IPOTECA

Il TERZO DATORE DI IPOTECA (v 238) si trova in posizione analoga: egli non può invocare,

nei confronti del creditore precedente, il beneficio della preventiva escussione del debitore, se il

beneficio non è stato convenuto. Per evitare l’espropriazione deve pagare, con diritto di rivalersi

poi sul debitore principale e diritto di surrogazione nell’ipoteca del creditore.

La figura del terzo datore d’ipoteca si distingue da quella del fideiussore: entrambi garantiscono un

debito, ma il fideiussore risponde con tutti i suoi beni, il terzo datore d’ipoteca solo con il bene su

cui è costituita l’ipoteca. Per contro, la fideiussione è sì più ampia, ma avendo carattere personale,

non implica il diritto di sequela. 97

CAPITOLO XXIV

I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

258. PREMESSA

Abbiamo detto il precedenza che il PATRIMONIO DEL DEBITORE costituisce per il

CREDITORE, un sorta di GARANZIA GENERICA per il soddisfacimento delle obbligazioni

sullo stesso debitore e infatti, per evitare che questo patrimonio subisse delle diminuzioni e vadano

a incidere sulle garanzie anzidette, la legge prevede:

 L’AZIONE

SURROGATORIA; 

L’AZIONE

REVOCATORIA;  IL

SEQUESTRO

CONSERVATIVO. 259.

L’AZIONE

SURROGATORIA

Se vi è INATIVITA’ del debitore nella GESTIONE DEL PATRIMONIO, la legge consente ai

CREDITORI DI SURROGARSI ad esso per esercitare in suo luogo i diritti e le azioni che gli

spettano.

Oltre all’inattività del debitore, deve però sussistere anche un concreto pregiudizio per le ragioni

dei creditori.

Con l’ AZIONE SURROGATORIA gli effetti vanno a vantaggio sia del patrimonio del debitore,

che sia di tutti i creditori, in quanto il creditore potrà porre in essere azioni che riguardino solo ed

esclusivamente il contenuto patrimoniale (es: riscuotere un credito, interrompere una prescrizione),

senza che gli possa opporgli che non è lui il titolare del diritto, ESCLUSE quelle ipotesi in cui la

legge riserva il diritto d’esercizio esclusivamente al debitore (alimenti verso i congiunti).

Se si agisce in via giudiziale, vi deve partecipare anche il debitore.

260 . L’AZIONE REVOCATORIA o PAULIANA (nome che deriva dal diritto romano)

L’AZIONE RECOVATORIA è amm

essa quando il debitore compie atti che modificano

quantitativamente o qualitativamente il patrimonio, fino a rendere incerta o comunque più

difficoltosa la realizzazione coattiva dei diritti del creditore.

Il credito vantato non deve necessariamente essere certo, basta che sia probabile (quindi ammessa

anche per crediti litigiosi). Per esperirla devono concorrere:

• ATTO DI DISPOSIZIONE: con cui il debitore modifica il suo patrimonio (aliena, costituisce

diritti reali di godimento);

• EVENTUS DAMNI: ossia un pregiudizio per il creditore, come conseguenza di un atto compiuto

dal debitore, che porti il patrimonio di quest’ultimo a divenire insufficiente per soddisfare tutti i

creditori;

• SCIENTIA DAMNI DEL DEBITORE: ossia la CONOSCENZA del debitore che l’ATTO può

provocare situazioni di insolvenza a discapito dei creditori. 98

Se l’atto è a titolo gratuito, per legge, rispetto al terzo acquirente che cerca di realizzare

un vantaggio e il creditore che cerca di evitare un danno, prevale quest’ultimo.

Se l’atto è a titolo oneroso, occorre che anche il terzo sia a conoscenza che tale atto

provoca danni al creditore, in mancanza entrambi cercano di evitare un danno.

La prestazione di garanzie (pegno, ipoteca) si considera a titolo oneroso se contestuale alla

concessione del credito; se fatta con atto autonomo si considera a vantaggio solo del

creditore, quindi a titolo gratuito.

Soggetti a revocatoria sono sia gli atti compiuti successivamente al sorgere del credito, sia quelli

compiuti anteriormente, se si dimostra una dolosa preordinazione di provocare in capienza

patrimoniale una volta diventato debitore (consilium fraudis). L’onere di provare sia la scientia

fraudis che il consilium fraudis cade sul creditore.

Se l’AZIONE REVOCATORIA viene ACCOLTA, non si elimina l’atto impugnato, ma consente

al creditore di impugnare le stesse azioni esecutive/conservative sul patrimonio che avrebbe

proposto contro il debitore. Gli effetti attengono soltanto al creditore che agisce in revocatoria.

Per evitare l’incertezza delle situazioni giuridiche, l’azione si prescrive in 5 anni.

262.IL SEQUESTRO CONSERVATIVO

Il SEQUESTRO CONSERVATIVO è una misura preventiva e cautelare, che il creditore può

chiedere al giudice, quando ha fondato timore di perdere le garanzie d el proprio credito .

Il giudice lo autorizza il sequestro solo se concorrono:

• Elementi che consentano di ritenere fondato il DIRITTO DI CREDITO di cui parte ricorrenti si

dichiara titolare;

• I rischi che il DEBITORE DEPAUPERI il suo patrimonio, si da cagionare situazioni di

insolvenza del debitore.

L’effetto è analogo alla revocatoria: vale solo nei confronti del creditore sequestrante

263.IL DIRITTO DI RITENZIONE

In alcuni casi il creditore ha diritto a rifiutare la consegna di una cosa del debitore quando

questo non abbia adempiuto all’obbligazione connessa con la cosa. È una forma di autotutela

consentita solo in casi espressamente previsti per legge. Quindi queste disposizioni non sono

suscettibili di applicazione per analogia. 99

CAPIT

OLO

XXV

IL

CONT

RATT

O

264.NOZIONI INTRODUTTIVE. IL CONTRATTO COME ATTO DI AUTONOMIA DEI PRIVATI

Ogni giorno ciascuno di noi conclude, anche molto spesso in mode del tutto inconsapevole,

NUMEROSI CONTRATTI.

Secondo L’ART 1321 del COD.CIV. “il CONTRATTO è l’accordo di due o più parti per

COSTITUIRE, REGOLARE o ESTINGUERE tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Subito si nota dalla descrizione di questo articolo, l’ESSENZA DEL CONTRATTO COME

ACCORDO (incontro della volontà di due soggetti), volto a produrre un EFFETTO

GIURIDICO .

Gli effetti giuridici prodotti dal contratto, possono essere:

• DIRITTI REALI: come il trasferimento della proprietà;

• RAPPORTI OBBLIGATORI: il contratto di lavoro che da vita a due obbligazioni reciproche, la

prima quella del lavoratore che ha l’obbligo di prestare la propria attività lavorativa, l’altra quella

del datore di lavoro di pagare una retribuzione.

E’ chiaro quindi che nel contesto del DIRITTO PRIVATISTICO, il CONTRATTO occupa un

ruolo cardine, in quanto rappresenta il modo di ESPRESSIONE DELLA LIBERTA’ DEI

SINGOLI NELLA GESTIONE DEI PROPRI INTERESSI MATERIALI, per mezzo di atti che

producono effetti nel loro patrimonio giuridico.

Sempre dalla definizione normativa (art 1321 del cod.civ) risulta che il CONTRATTO è un ATTO

VOLONTARIO e che è necessariamente:

• BILATERALE O PLURILATERALE: in quanto consiste in un ACCORDO o

MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ tra DUE o PIU’ PARTI;

• A CONTENUTO PATRIMONIALE: in quanto ha come oggetto dei BENI O SERVIZI DI

NATURA ECONOMICA e produce degli effetti direttamente sul patrimonio delle parti.

Ma il nostro ordinamento riconosce anche altre figure di ACCORDI dirette sempre a designare le

molteplici forme di intesa tra privati ma DIVERSA DA QUELLA DEL CONTRATTO; parliamo

appunto: in ambito del diritto familiare del CONSENSO (la separazione personale può avvenire

100

con il CONSENSO dei coniugi); quando ci si occupa dei profili patrimoniali dei ra pporti tra i

coniugi si parla di CONVENZIONE; ecc

265.CENTRALITA’ SISTEMATICA DELLA DISCIPLINA DELLA DISCIPLINA LEGALE DEL

CONTRATTO

Abbiamo detto in precedenza (v 98) che nonostante l’importanza del NEGOZIO GIURIDICO, il

cod civ non detta una disciplina s pecifica per tale negozio, ma dedica numerose norme ai

CONTRATTI IN GENERALE le quali fungono da riferimento generale per la disciplina dei

negozi giuridici.

Quindi è importante ricordare l’art 1324 del cod. civ. secondo cui: “Salvo diverse disposizioni d i

legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali

tra vivi aventi contenuto patrimoniale”.

Detto ciò, si potrebbe approfondire il concetto di CONTRATTO, tanto che il cod.civ. nell’ART

1322 parla dell’ AUTONOMIA CONTRATTUALE;

• il primo comma dell’articolo stabilisce che le parti possono liberamente determinare il

CONTENUTO del contratto, nei limiti imposti dalla legge. Ma naturalmente la libertà delle parti

dipende anche dal TIPI DI CONTRATTO: che intendiamo una figura o MODELLO di contratto,

avente determinate caratteristiche e volta a realizzare un certa operazione economica.

• il secondo comma dell’articolo afferma che le PARTI non devono adottare, per regolare l’affare

che intendono compiere, uno degli schemi contrattuali previsti dalla legge (c.d. CONTRATTI

TIPICI), ma possono adottare anche contratti che non sono previsti e regolati dalla legge (c.d.

CONTRATTI ATIPICI) come ad es: il contratto di leasing, il contratto di catering, di pubblicità

ecc .

Detto ciò possiamo affermare che L’AUTONOMIA CONTRATTUALE DEI PRIVATI NON è

LIMITATA A TUTTE QUELLE FORME DI CONTRATTI PREVISTI DALLA LEGGE,

MA SI ESTENDE FINO ALLA CREAZIONE DI MODELLI DI CONTRATTI “NUOVI” IN

QUANDO NON PREVISTI DAL LEGISLATORE, DIRETTI A REALIZZARE

OPERAZIONI ECONOMICHE O SCAMBI RISPONDENTI AGLI SPECIFICI

INTERRESSI DELLE PARTI.

Inoltre, negli ultimi decenni si è anche tentato di elaborare criteri uniformi e generali di disciplina

del contratto internazionale da parte di commissioni internazionali di giuristi, come l’UNIDROIT

in materia commerciale.

266.ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO

Gli elementi essenziali del contratto, o meglio i REQUISITI affinché in contratto posso definirsi

valido sono:

(art 1325 del cod.civ.)

• L’ACCORDO DELLE PARTI: consiste nella volontà di concludere un determinato contratto;

• LA CAUSA: ossia lo scopo oggettivo che il contratto è diritto a realizzare;

• L’OGGETTO: è la cosa o il diritto che viene trasferito oppure la/le prestazione/i che le parti si

obbligano a eseguire;

• LA FORMA: è il modo o il mezzo mediante il quale viene comunicata all’esterno la volontà delle

parti.

UN contratto PRIVO DI QUESTI ELEMENTI E’ NULLO.

267.CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI

Le più importanti classificazioni dei contratti sono:

CONTRATTI TIPICI (NOMINATI) e CONTRATTI ATIPICI (INNOMINATI) a seconda

 che siano o meno disciplinati dal legislatore; 101

CONTRATTI BI O PLURILATERALI, a seconda di quanti siano le parti. Nei CONTRATTI

 PLURILATERALI il vizio che colpisce la partecipazione di una delle parti non coinvolge l’intero

contratto, ma bisognerò stabilire se la partecipazione debba o meno considerarsi ESSENZIALE per

le altre parti (cosa che ovviamente succede nei bilaterali);

CONTRATTI A PRESTAZIONI CORRISPETTIVE (SINALLAGMATICI): LE PARTI SI

 OBBLIGANO RECIPROCAMENTE A ESEGUIRE UNA DETERMINATA

PRESTAZIONE; in essi, se la prestazione a carico di una delle parti è illecita o fin dall’origine

impossibile, si invalida l’intero contratto (SINALLAGMA GENETICO); in caso di inadempimento

o impossibilità sopravvenuta non è più dovuta neppure la controprestazione (SINALLAGMA

FUNZIONALE).

Mentre i CONTRATTI CON OBBLIGAZIONI A CARICO DI UN PARTE SOLO (c.d.

BILATERALI IMPERFETTI), cioè quando una sola parte si obbliga a eseguire una

determinata prestazione (es: donazione, fideiussione, deposito gratuito, comodato, mutuo);

CONTRATTI A TITOLO ONEROSO e CONTRATTI A TITOLO GRATUITO (v 101);

 CONTRATTI DI SCAMBIO (la prestazione di ciascuno è a vantaggio della controparte) e

 CONTRATTI ASSOCIATIVI (la prestazione di ciascuno è diretta al conseguimento di uno

scopo comune);

CONTRATTI COMMUTATIVI (contratti in cui i reciproci sacrifici sono certi) e CONTRATTI

 ALEATORI (contratti in cui i reciproci sacrifici sono incerti  es. nel gioco è incerto chi e quanto

vincerà).

Ai CONTRATTI ALEATORI non sono applicati i rimedi della rescissione per lesione (art

1448 e v 348) e della risoluzione per eccessiva onerosità (art 1467 e v 356).

Qualunque contratto, anche se NON ALEATORIO, implica un certo grado di rischio

economico (ALEA NORMALE), che è ragionevolmente prevedibile in ogni affare da parte di

qualsiasi persona di normale diligenza.

CONTRATTI AD ESECUZIONE ISTANTANEA: la prestazione delle parti è concentrata in un

 dato momento (es: contratto di compravendita); possono essere ad esecuzione istantanea o ad

esecuzione differita ossia il venditore si impegna a consegnare la merce venduta fra 2 mesi, il

compratore si impegna a pagare il prezzo entro 30gg dalla ricevimento delle fattura. vs

CONTRATTI DI DURATA: la prestazione è continua nel tempo o si ripete periodicamente (es.

contratto di locazione) Nei contratti di durata una causa sopravvenuta che impedisce l’ulteriore

efficacia del contratto non pregiudica le prestazioni per le quali lo scambio si è già perfezionato.

Anche ai contrati di durata, così come a quelli ad esecuzione differita, si applica il rimedio della

risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (v 356).

CONTRATTI A FORMA LIBERA: il contratto può essere stipulato per iscritto, verbalmente o

 anche tacitamente; mentre il CONTRATTO A FORMA VINCOLATA (o SOLENNI) può essere

stipulato solo PER

ISCRITTO

CONTRATTI CONSENSUALI: la maggior parte, si perfezionano con il consenso, mentre nei

 CONTRATTI REALI: si richiede, oltre che al consenso, anche la consegna del bene;

CONTRATTI A EFFICACIA REALE: (che realizzano automaticamente per effetto del solo

 consenso il risultato perseguito –trasferimento della proprietà del bene venduto-) e CONTRATTI

AD EFFICACIA OBBLIGATORIA: non realizzano automaticamente il risultato perseguito, ma

obbligano le parti ad attuarlo. 102

CAPITOLO XXVI

LE TRATTATIVE E LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

268. LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO. LA PROPOSTA E L’ACCETTAZIONE

Il CONTRATTO si CONCLUDE solo con il raggiungimento dell’ACCORDO, ossia QUANDO

IL CONSENSO DELLE DUE PARTI (C.D. VOL ONTA’ CONTRATTUALE ) SI MANIFESTA

IN UN UNICO CONTESTO DI LUOGO E DI TEMPO.

Quindi il procedimento di formazione del contratto si basa su due atti fondamentali, il primo ossia

l’atto con il quale il procedimento ha inizio (c.d. PROPOSTA), il secondo è l’atto con cui tale

procedimento si conclude (c.d. ACCETTAZIONE)

Affinché ciò si verifichi, occorre:

• CHE L’ACCETTAZIONE PERVENGA AL PROPRONENTE NEL TERMINE DA LUI

STABILITO SECONDO LA NATURA DEGLI AFFARI O DEGLI USI o, se questo non è stato

fissato, sarà il giudice a valutare se secondo la natura degli affari o in relazione agli usi

103

l’accettazione è da considerarsi data in tempo. Se l’accettazione non è tempestiva, la proposta perde

efficacia, a meno che sia lo stesso proponente a voler considerare un’accettazione tardiva, ma in

questo caso deve avvisare l’altra parte;

• CHE L’ACCETTAZIONE SIA COMPIUTA NELLA FORMA RICHESTA DAL

PROPONENTE;

• CHE LA DICHIARAZIONE DI COLUI AL QUALE LA PROPOSTA ERA DESTINATA

SIA CONFORME ALLA PROPOSTA.

L’efficacia di una manifestazione di volontà, può essere individuata secondo diversi criteri:

PRINCIPIO DELLA DICHIARAZIONE (la manifestazione di volontà è efficace non appena

 espressa);

PRINCIPIO DELLA SPEDIZIONE (la manifestazione di volontà è efficace non appena

 trasmessa all’altra parte);

PRINCIPIO DELLA RICEZIONE (la manifestazione di volontà è efficace quando l’altra parte

 la riceve);

PRINCIPIO DELLA COGNIZIONE (la manifestazione di volontà è efficace quando il

 destinatario ne viene a conoscenza).

In materia contrattuale il legislatore richiama il CRITERIO DELLA COGNIZIONE: ossia il

contratto si CONSIDERA CONCLUSO nel momento e nel luogo in cui il proponente è ha

conoscenza dell’accettazione della proposta, comunicatagli dalla controparte. Per evitare che il

PROPONENTE, nel momento in cui il contratto non gli conviene più, OPPONGA CHE

L’ACCETAZIONE NON GLI E’ PERVENUTA O COMUNQUE NON IN TEMPO, l’art

1335 stabilisce una generale presunzione valida per tutti i negozi recettizi, secondo cui la proposta

e l’accettazione (come anche qualsiasi altra dichiarazione diretta ad una persona determinata) si

reputa conosciuta da questa appena giunta all’indiriz zo del destinatario . Graverà sul

DESTINATARIO L’ONERE DI PROVARE, se vorrà contestare il perfezionamento del contratto,

di essersi trovato, senza colpa sua o dei dipendenti, nell’impossibilità di averne notizia.

Piccole eccezioni riguardano:

i contratti che si concludono dando direttamente esecuzione ad un ordine (da considerarsi

 perfezionati nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione). Sempre che ciò sia

conforme alla natura del contratto (che il proponente lo abbia specificatamente richiesto) o agli usi.

Ovviamente, il proponente deve essere avvisato che il contratto è stato concluso, altrimenti si

potrebbe rivolgere ad altri.

I contratti con obbligazioni a carico del solo proponente (fideiussione), per i quali, potendosi

 agevolmente presumere l’accettazione, la legge non richiede una risposta. La proposta è, per

disposizione del codice, in questi casi ex lege irrevocabile dal momento in cui giunge a conoscenza

del destinatario.

In materia di donazioni, non solo occorre sempre l’accettazione (salvo per le donazioni obnuziali),

 ma se questa non è contestuale all’offerta, deve essere notificata al donante.

269 LA REVOCA DELLA PROPOSTA E DELL’ACCETTAZIONE

Sia LA PROPOSTA CHE l’ACCETTAZIONE possono essere PERDERE EFFETTO mediante un

atto uguale e contrario chiamato REVOCA.

L’ ART 1328.1 del COD. CIV stabilisce che la PROPOSTA PUO’ ESSERE REVOCATA

FINCHE’ IL CONTRATTO NON SIA CONCLUSO.

La revoca della proposta è considerata come ATTO NON RECETTIZIO, quindi impedisce la

conclusione del contratto, purché sia stata emessa prima che il proponente sia venuto a conoscenza

104

dell’accettazione. Se in buona fede l’accettante ha sostenuto delle spese prima di venire a

conoscenza della revoca, ques te devono essergli rimborsate dal proponente.

La proposta perde automaticamente efficacia se, prima che il contratto si sia perfezionato, il

proponente muore o diventa incapace (c.d. intrasmissibilità della proposta).

Il proponente può anche decidere di VIETARE la facoltà di revoca (proposta ferma), dichiarando

che la proposta è irrevocabile, magari per dare più tempo e sicurezza all’accettante. Il codice esige

però che la proposta irrevocabile sia accompagnata dall’indicazione di un termine (non sono

accettabili impegni di carattere perpetuo). Se il termine manca, secondo la Cassazione, difetta un

presupposto essenziale della irrevocabilità, e quindi la proposta è da considerarsi valida ed efficace.

In caso di morte del proponente, la proposta irrevocabile rimane valida, purché l’accettazione

arrivi entro il termine di validità della proposta.

Per quanto riguarda invece la REVOCA DELL’ACCETTAZIONE: occorre che questa pervenga

all’indirizzo del proponente prima che vi sia pervenuta l’accettazione.

L’accettazione perde automaticamente efficacia se l’accettante muore o diventa incapace

nell’intervallo tra la spedizione della dichiarazione di accettazione e l’arrivo di questa al

proponente.

270.L’OFFERTA AL PUBBLICO

L’OFFERTA AL PUBBLICO è un particolar e tipo di PROPOSTA, che vale come proposta

contrattuale e viene indirizzata a destinatari indeterminati.

Perché il contratto si concluda è sufficiente l'accettazione di un interessato.

Secondo l'art. 1336 del codice civile l'offerta al pubblico vale come proposta solo a due

condizioni:  che l'offerta contenga gli estremi essenziali del contratto da

concludere;  che il valore della propria proposta non sia escluso dalle circostanze o

dagli usi.

L'offerta al pubblico può essere revocata; se la revoca viene fatta nella stessa forma dell'offerta o

in forma equipollente è efficace anche nei confronti di chi non ne ha avuto notizia.

Il caso più tipico è l'esposizione di merce in vetrina col relativo prezzo.

271.IL CONTRATTO APERTO ALL’ADESIONE

È un contratto aperto all’adesione di altre parti, come per es i contratti che tendono a realizzare

determinate organizzazioni di carattere associativo (categorie di soggetti, partiti politici, società

cooperative).

Di solito è il contratto stesso a disciplinare le modalità di manifestazione della volontà di aderire.

In mancanza di espresse disposizioni, vi è una norma suppletiva (art 1332): l’adesione deve essere

diretta all’organo eventualmente costituito per dare attuazione al contratto, oppure a tutti i

contraenti originari. 272. LE TRATTATIVE. IL DOVERE DI BUONA FEDE

Per giungere alla stipulazione di un contratto spesso è necessario un periodo di TRATTATIVE,

ossia per negoziare il contenuto degli accordi in formazione, sia per svolgere eventuali

accertamenti tecnici e legali per valutare la convenienza della part e.

A prescindere dalla scelta che poi faranno, le parti devono sempre comportarsi in buona fede (art

1337). LA BUONA FEDE è un dovere giuridico, che sorge in capo alle parti per il fatto di aver

intrapreso un negoziato volto a concludere un contratto e la cui violazione fa incorrere in

responsabilità precontrattuale. I casi che possono portare alla responsabilità contrattuale sono

molteplici ossia: 105

• Abbandono ingiustificato della trattativa (se le trattative hanno raggiunto un punto tale da

determinare un ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto); la parte che si ritragga

deve risarcire i danni conseguenti alla frustrazione dell’affidamento;

• Mancata informazione sulle (eventuali) cause di invalidità del contratto, in cui possono

incorrere tutte le parti del contratto (art 1338); non è il caso di invalidità che dipende da una

disposizione di legge, che quindi entrambe le parti erano tenute a conoscere (non vi è l’obbligo di

comunicazione);

• Influenza illecita sulla determinazione negoziale della controparte; se un soggetto induce un

altro a stipulare un contratto traendolo in inganno (dolo contrattuale) o minacciandolo i approfitti

di un errore in cui sia incorsa l’altra parte per trarne vantaggio, il contratto è annullabile per un

vizio della volontà + deve risarcire il danno alla controparte.

• Induzione della controparte alla stipulazione di un contratto pregiudizievole; è un’ipotesi in

cui la responsabilità precontrattuale convive con un contratto valido ed efficace: una parte trae in

inganno l’altra, ma quell’inganno non è stato tale da determinare la volontà di questa di contrarre,

ma soltanto di indurla ad accettare condizioni diverse da quelle che avrebbe sottoscritto se non

fosse stata ingannata (dolo incidente, art 1440). Il contratto non può essere annullato, ma il

responsabile dell’inganno deve risarcire i danni. Stessa considerazione per l’omissione di

informazioni doverose (prodotti finanziari).

273 LA RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE (CULPA IN CONTRAHENDO)

Diverse le TESI della giurisprudenza sulla RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE:

1. Natura ACQUILIANA o EXTRACONTRATTUALE che trova fondamento nel generale

principio secondo cui: LA CONDOTTA SCORRETTA DURANTE LE TRATTATIVE E’

RITENUTA ILLECITA E LESIVA DEGLI INTERESSI DELL’ALTRA PARTE.

2. Una secondo tesi ritiene invece che la responsabilità in esame ha diversa natura, si parla infatti di

RESPONSABILITA’ PER INADEMPIMENTO (soggetta alle regole del paragrafo ); questa

teoria afferma dell’esistenza di un OBBLIGO GIURIDICO DI CIASCUNA DELLE PARTI

COINVOLTE DI COMPORTARSI IN MANIERA CORRETTA E CONFORME ALLA BUONA

FEDE.

LE parti n ello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono

comportarsi secondo buona fede.

I DANNI RISARCIBILI sono però diversi da quelli dovuti nell’ipotesi di inadempimento: questo

perché l’interesse giuridicamente protetto è diverso.

Infatti nel caso di INDAMPIMENTO DEL DEBITORE, viene leso l’interesse positivo

all’esecuzione della prestazione dovuta in forza del contratto e quindi il risarcimento si misura in

base al danno subito dal CONTRAENTE per non aver non aver ricevuto la prestazione che GLI

ERA DOVUTA, mentre durante le TRATTATIVE non si ha un vero è proprio DIRITTO ALLA

PRESTAZIONE ed infatti il danno deve essere commisurato in base alle spese, alle perdite o al

mancato guadagno strettamente dipendenti dalle trattative.

274 LE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO (contratti STANDARD o per ADESIONE).

I CONTRATTI DEL CONSUMATORE: RINVIO

Come abbiamo potuto capire di solito nelle trattative le parti discutono del contenuto del contratto

e cercano sempre di trarre situazione più vantaggiose a loro favore.

Ma la negoziazione diviene più complessa soprattutto quando si tratta di CONTRATTI DI

MASSA, ossia quei contratti che ad esempio le grosse imprese stipulano con un gran numero di

persone (si pensi all’ACQUA, GAS, ELETTRICITA’). Naturalmente in questi casi l’impresa non

può discutere e stipulare con ogni cliente un contratto differente, e proprio per questo l’ART

106

1341 sancisce LE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO per definire le clausole e le

regole UNIFORMI per tutti.

Da qui la diffusa prassi di definire tali contratti come CONTRATTI STANDARD dove il cliente

non può discutere, ma può o ADERIRE o RIFIUTARE.

Vista la posizione, di solito, di debolezza del contraente rispetto all’interlocutore, il legislatore ha

previsto:

a Che le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci solo se la

parte che le ha predisposte abbia fatto in modo da garantire che l’altro contraente, al momento

della conclusione del contratto, le conoscesse o fosse in co ndizioni di conoscerle usando

l’ordinaria diligenza (art 1341);

b Che nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli, le clausole aggiunte prevalgono su

quelle del modulo con cui siano incompatibili, anche quando queste non siano state cancellate (art

1342); c Che le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli

predisposti da uno dei contraenti si interpretano, in caso di dubbio, a favore dell’altro;

d che, in ogni caso, non hanno effetto se non specificatamente approv ate per iscritto , le

clausole standard che stabiliscono, a favore di chi le ha predisposte, limitazioni di

responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, o

sanciscono a carico dell’altro decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni,

restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi, tacita proroga o rinnovazione del

contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria.

Queste ultime CLAUSOLE dette VESSATORIE, devono essere approvate con una

sottoscrizione autonoma e distinta rispetto a quella apposta genericamente sul modulo, e che in

mancanza di tale specifica approvazione queste clausole vanno considerate inficiate senz’altro da

nullità. 107

CAPITOLO XXVII

A) IL PROBLEMA IN GENERALE

275. PROBLEMI DEL CONSENSO NEGOZIALE. INCAPACITA’ DI AGIRE E VIZI DELLA

VOLONTA’.

Il CONTRATTO, in quanto negozio giuridico, rappresenta l’espressione di un VOLERE

INDIVIDUALE. Ma qualora la manifestazione di volontà proviene da un soggetto che si trova in

una situazione di INCAPACITA’ DI AGIRE (v 47, 48, 53), determinano l’INVALIDITA’ di

quell’atto.

In particolare il contratto stipulato da un soggetto incapace d’agire o da un soggetto la cui volontà

risulti VIZIATA , è ANNULLABILE.

I vizi della volontà a cui la legge attribuisce rilevanza sono:

ERR

ORE

; 

DO

LO;

VIO

LEN

ZA.

276.VOLONTA’ E DICHIARAZIONE. LA TEORIA DELL’AFFIDAMENTO

Abbiamo appena affermato che qualsiasi NEGOZIO GIURIDICO, quindi anche il

CONTRATTO, consiste in una MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ , tanto che il proprio

INTENTO INDIVIDUALE deve essere percepibile all’este rno o meglio dovrà essere

DICHIARATO .

Ma può verificarsi però che la dichiarazione non risulti conforme (anche intenzionalmente)

all’intento negoziale del dichiarante, e quindi sia la VOLONTA’ INTERNA DELLE PARTI (ciò

che vogliono) che la VOLONTA’ ESTERNA DELLE PARTI (ciò che dichiarano) non coincidono

(ad es: in un preventivo, l’imprese dovrebbe effettuare lavori di ristrutturazione al prezzo di

10000€, ma per errore di colui che ha formulato il preventivo ha riportato 1000€).

Non si può indagare il volere altrui, quindi bisognerebbe prestar fede alla dichiarazione. Sarebbe

ugualmente antisociale approfittare scientemente della distrazione altrui. Secondo la TEORIA

DELL’AFFIDAMENTO, quando la volontà e le dichiarazioni NON COINCIDONO:

• Prevale la dichiarazione esterna: se la controparte NON CONOSCEVA la differenza tra volontà

e la dichiarazione, e non poteva essere in grado di conoscerla con la normale diligenza, e in questo

caso, il contratto può essere ANNULLATO;

• Prevale la dichiarazione interna: se l’a ltra parte CONOSCEVA la differenza o avrebbe dovuto

conoscerla con la normale diligenza e pertanto può essere chiesto l’annullamento del contratto.

Questa teoria vale per i negozi patrimoniali inter vivos a titolo oneroso, ma non per quelli mortis

causa, per i negozi di diritto personale e familiare e per quelli patrimoniali a titolo gratuito, nei

quali occorre avere prioritario riguardo alla volontà effettiva del dichiarante.

B) ERRORE 108

277.ERRORE OSTATIVO ED ERRORE-VIZIO

L’ERRORE consiste nella inesatta o nella completa mancanza di CONOSCENZA di

DETERMINATE circostanze, che induce una persona a concludere un contratto.

Prima dell’abrogazione del codice, aveva molto importanza la distinzione tra ERRORE

OSTATIVO e ERRORE

VIZIO;

L’ERRORE VIZIO secondo l’art 1433 del cod. civ, è un errore sulla TRASMISSIONE DELLA

DICHIARAZIONE, ossia quando la dichiarazione è CORRETTAMENTE ESPRESSA dalla parte

interessata, ma è stata INESATTAMENTE trasmessa.

Questo errore è nella struttura profondamente diverso dall'errore-vizio della volontà.

Qui, infatti, non c'è proprio la volontà di emettere quella dichiarazione, mentre nell'errore vizio si

vuole proprio quello che si dichiara, non c'è divergenza tra volontà e dichiarazione, solo che la

volontà non si è correttamente formata.

Sotto il vigore del codice abrogato l’errore ostativo produceva nullità del negozio, mentre l’errore

vizio lo rendeva annullabile. Oggi entrambi gli errori rendono il negozio annullabile.

278.CONDIZIONI DI RILEVANZA DELL’ERRORE

L’ERRORE come vizio della volontà, porta a produrre ad un NON CORRETTO procedimento

formativo della decisione della parte che dovrà aderire alla stipulazione di un negozio giuridico.

Quindi il CONTRATTO VIZIATO DA ERRORE è ANNULLABILE ma a condizione che

l’errore sia:

• ESSENZIALE;

• RICONOSCIBILE dall’altro contraente.

279.ESSENZIALITA’ DELL’ERRORE

L’ESSENZIALITA’ è un indice di obiettiva rilevanza dell’errore: un contratto può essere

impugnato solo quando l’errore assume un apprezzabile rilievo rispetto all’obiettivo assetto degli

interessi realizzato dal contratto (ERRORE ESSENZIALE = GIURIDICAMENTE

RILEVANTE).

L’ERRORE E’ ESSENZIALE quando riguarda:

• Sulla natura del negozio (credo di stipulare una compravendita a rate invece è leasing)  ERROR

IN NEGOZIO

• Sull’oggetto del negozio stipulo un contratto di compravendita per chiodi ma ricevo viti  ERROR

IN CORPORE

• Su una qualità della cosa che costituisce oggetto del negozio, purché la qualità debba ritenersi

determinante nel consenso (si crede sia lana animale ciò che è lana sintetica)  ERROR IN

SUBSTANTIA;

• Sula persona , quindi sull’identità o sulle qualità dell’altro contraente, se queste siano state

determinanti nel consenso (nei NEGOZI DOMINATI DALL’INTUITUS PERSONAE)  ERROR

IN PERSONAM

• Sulla quantità della prestazione  ERROR IN QUANTITATE; non deve essere un mero errore di

calcolo, che invece è risolvibile con una RETTIFICA del contratto.

• Errore di diritto , quando posso ignorare che una legge è stata abrogata e ritenerla ancora in

vigore. Ma allora il principio secondo cui l’ignoranza della legge non scusa? Il principio vale

sempre, se no sarebbe troppo comodo. Tranne nell’ipotesi in cui mi sono indotto a concludere un

atto in base all’erronea valutazione di una situazione giuridica (ignoro il divieto che impedisce

la costruzione su un suolo che intendo acquistare) o all’erronea credenza della liceità di

successivi atti giuridici che la legge, invece, vieta (acquisto una merce per esportarla all’estero,

ignorando il divieto di tale esportazione). L’adesione al regolamento contrattuale è stato viziato da

un’erronea valutazione di determinati profili di diritto della fattispecie, la cui corretta conoscenza

109

mi avrebbe indotto a compiere scelte diverse. L’errore di diritto, quindi, se è stata la ragione unica

o principale del contratto, lo rende annullabile.

Non è invece essenziale l’errore che cade sui motivi che inducono il soggetto a concludere il

negozio (acquisto casa in un’altra città perché credo di essere trasferito), tranne nel caso della

donazione o del testamento, purché risulti dall’atto e abbia valore determinante.

280.RICONOSCOBILITA’ DELL’ERRORE

L’ERRORE SI CONSIDERA RICONOSCIBILE quando in relazione al contenuto, alle

circostanze del contratto o alle qualità dei contraenti, la controparte, usando la normale diligenza,

avrebbe potuto accorgersene dell’errore.

In caso di errore comune (entrambe le parti sbagliano a valutare), la giurisprudenza richiede,

perché si abbia annullabilità, solo che l’errore sia essenziale, non anche riconoscibile.

C) DOLO

Il DOLO consiste in un INGANNO o RAGGIRO , proveniente dall’altra parte, che induca una

persona in errore e la convince a stipulare un contratto. (ART 1439 e 14440) Per

l’ANNULLABILITA’ DELL’ATTO devono concorrere:

a Raggiro della vittima, con qualsiasi mezzo o manovra

fraudolenta b La vittima non deve accorgersi di essere raggirata

(errore del raggirato)

c L’inganno deve provenire dalla controparte, non da terzi, a meno che il terzo ne fosse a

conoscenza e ne abbia tratto vantaggio

Pe quanto riguarda una semplice MENZOGNA, non accompagnata da artifici o raggiri, non rende

annullabile il contratto se il dichiarante, usando la normale diligenza, avrebbe potuto rendersi

conto agevolmente di quale fosse la verità .

IL DOLO DETERMINANTE si distingue dal DOLO INCIDENTE che si limita ad incidere

sulle condizioni contrattuali. Quest’ultimo istituto si verifica quando il PROMITTENTE convince

il CONTRAENTE a stipulare un contratto che avrebbe ugualmente concluso, anche se non ci

fosse stato il dolo, ma a CONDIZIONI o con MODALITA’ DIVERSE.

Mentre con il DOLO DETERMINATE si produce l’ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO, con

il DOLO INCIDENTE dà diritto al RISARCIMENTO DEL DANNO se l’altra parte era in

MALAFEDE.

Questo perché il contratto dovrebbe essere strumento di leale collaborazione tra le parti e non un

istituto in cui si cerca di FRODARE L’altro ; e ciò ancora di più quando una delle parti è in una

posizione di debolezza perché priva di potere contrattuale e di conoscenze tecniche adeguate

(consumatore).

Onde evitare tali comportamenti scorretti, la legge impone degli specifici OBBLIGHI DI

INFORMAZIONE a carico di una parte, e INFORMAZIONI PIU’ PROFESSIONALI a favore

dell’altra, in modo tale da assicurare la TRASPARENZA delle condizioni contrattuali.

È invece tollerato il DOLUS BONUS , in quanto limitato alla bonaria esaltazione della propria

merce, in particolar modo adottato negli SPOT PUBBLICITARI.

282 RAPPORTI TRA IL DOLO VIZIO DELLA VOLONTA’ E LA NOZIONE GENERALE DI

DOLO

Il dolo inganno non va confuso con il dolo intenzione (programma), che è un elemento

psicologico del fatto illecito o dell’inadempimento di un’obbligazione. Non indica un particolare

tipo di azione, ma l’intenzione dell’agente di realizzare un determinato risultato (omicidio,

inadempimento) e si concreta nella corrispo ndenza tra un programma perseguito deliberatamente

da una persona e l’azione da essa posta in essere. 110

D) VIOLENZA

283.NOZIONE. VIOLENZA PSICHICA E VIOLENZA FISICA

LA VIOLENZA PSICHICA ricorre quando una persona decide di concludere un contratto sotto

la minaccia di un’altra persona; tale situazione comporta l’annullabilità in quanto interferisce

illecitamente con il processo di formazione della volontà negoziale;

LA VIOLENZA FISICA rende istantaneamente NULLO il contratto, in quanto manca

completamente la volontà della persona che viene costretta materialmente a fare una dichiarazione.

La VIOLENZA si distingue dal TIMORE RIVERENZIALE ossia il RISPETTO che si nutre

verso persone autorevoli, i genitori ecc.

Data la mancanza di azione intimidatrice e rientrando invece nella sfera dei motivi psicologici che

agiscono sul processo volitivo di ogni persona, il negozio non è annullabile.

284.VIOLENZA E STATO DI PERICOLO

Lo STATO DI PERICOLO è sempre una situazione psichica, anormale, di paura, ma non

determinata dalla minaccia di altri diretta a far concludere il negozio, ma da uno stato di fatto

oggettivo, nella maggior parte dei casi da forz e naturali (es. durante un incendio accedo alla

richiesta esosa di qualcuno che si offre di intervenire per salvare qualcuno a me caro).

Si tratta quindi di un’obbligazione assunta in condizioni inique, non annullabile ma rescindibile

(art 1447).

285.REQUISITI DI VIOLENZA

La VIOLENZA vale come causa di nullità/annullabilità di un contratto, solo quando la

minaccia sia diretta allo scopo di indurre la vittima a perfezionare il negozio che le si chiede di

concludere e quando l’entità della minaccia sia tale da fare impressione su una persona media, oltre

che in considerazione dell’età, del sesso e della condizione delle persone (art 1435). Il male

minaccioso deve essere ingiusto e notevole e deve riguardare la vittima stessa o il coniuge o un

discendente o un ascendente o altra persona a cui è particolarmente affezionato (ma in questo caso

a decidere sull’entità della minaccia è il giudice) o i rispettivi beni.

A differenza del dolo, la violenza produce l’annullabilità del negozio anche se esercitata da u n

terzo, e perfino anche quando l’altro contraente sia ignaro della violenza. Ciò per la maggiore

antigiuridicità della violenza rispetto al dolo.

CAPITOLO XXVIII

LA FORMA DEL CONTRATTO

286. LA FORMA DEL CONTRATTO.

Per FORMA DEL CONTRATTO intendiamo la modalità di espressione della volontà

individuale.

Anche il SILENZIO può essere espressivo di un intento, ma solo in un contesto in cui, in forza di

una sua pregressa qualificazione, legale o convenzionale, all’inerzia possa attribuirsi una specifica

rilevanza giuridica.

Se non è richiesta dalla legge a pena di nullità, vige la LIBERTA’ DELLE FORME (art 1352).

Solitamente la legge impone la forma scritta (scrittura privata o atto pubblico)in quanto rende più

certa l’espressione della volontà. Vi sono poi casi in cui si impone un requisito minimo di forma

(fideiussione  la volontà deve essere espressa) oppure casi in cui spinge al massimo grado il

requisito formale, chiedendo ad substantiam l’atto pubblico (atti che danno origine ad un nuovo

soggetto giuridico, donazione).

La forma è a volte richiesta anche a tutela rispe tto ai terzi, ai fini dell’opponibilità, della certezza della data,

111

dell’esercizio del diritto di

prelazione.

Il requisito di forma del contratto principale si propaga anche ai contratti accessori.

Quando è richiesta la forma scritta, questa è soddisfatta sia se le parti sottoscrivono lo stesso

documento, sia che si scambino due esemplari dello stesso documento, ciascuno sottoscritto da una

di esse, sia che si scambino due differenti dichiarazioni. Anche il telegramma può soddisfare il

requisito della forma scritta, alle condizioni previste dalla legge. I mezzi di comunicazione come il

fax non sono idonei a perfezionare questo tipo di contratti perché non vi è una sottoscrizione di

pugno del dichiarante. Fanno eccezione i contratti di subfornitura e il patto di compromesso (con

cui le parti convengono di rimettere una lite vertente su diritti disponibili alla decisione di arbitri,

anziché del giudice). I documenti elettronici soddisfano, invece, il requisito di forma se si tratta di

firma elettronica qualificata e di firma digitale; in mancanza, sarà il giudice a valutare la qualità, la

sicurezza, l’integrità e l’immodificabilità del documento 287. LE FORME CONVEZIONALI

L’art 1352 cod. civ ammette che le parti possono, con apposito ACCORDO SCRITTO , stabilire

di adottare una determinata forma per la conclusione di un contratto; ad es: per evitare equivoci

possono stabilire che il contratto dovrà essere concluso per iscritto, oppure una clausola che

abbiano redatto per iscritto, le parti possono precisare che qualsiasi modifica del contratto sarà

efficace soltanto se venga stabilita per ISCRITTO.

CAPITOLO XXIX

LA RAPPRESENTANZA

288. NOZIONE

Sempre in riferimento al procedimento di formazione del contratto, occorre volgere attenzione ai

casi in cui la volontà contrattuale è espressa non direttamente dall’interessato ossia il DOMINUS,

bensì da un TERZA APPOSITAMENTE INCARICATO.

Questa figura n on è altro che la RAPPRESENTANZA, ossia l’ISTITUTO per cui ad un soggetto

(RAPPRESENTATE) è attribuito un apposito POTERE di sostituirsi ad un altro soggetto

( RAPPRESENTATO ) nel compimento di un’attività giuridica per conto di quest’ultimo e con

effetti diretti nella sua sfera giuridica.

La figura del RAPPRESENTATE differisce da quella del NUNCIUS ossia colui che trasmette

materialmente la dichiarazione altrui, è un mero portavoce, non manifesta una volontà negoziale

propria (quindi può essere anche un bambino, un incapace ecc). Il rappresentante , invece,

partecipa all’atto con la volontà propria; può sì aver ricevuto delle istruzioni, ma nell’ambito di

queste decide con dis crezionalità.

289 RAPPRESENTANZA DIRETTA

E INDIRETTA La

RAPPRESENTANZA può essere: 112

• DIRETTA: il rappresentante agisce IN NOME E PER CONTO DEL RAPPRESENTATO e

dichiara o comunica ai terzi l’identità del rappresentato; in questo caso gli effetti del contratto

concluso dal rappresentate si producono direttamente nei confronti del RAPPRESENTATO, che

acquista i diritti e assume gli obblighi relativi come se avesse stipulato personalmente in contratto;

• INDIRETTA: il rappresentante agisce per CONTO DEL RAPPRESENTATO MA IN NOME

PROPRIO senza dichiarare ai terzi l’identità della persona nell’interesse della quale agisce: in

questo caso gli effetti del contratto si producono a favore del rappresentate, in quale a sua volta

trasferirà tali effetti al RAPPRESENTATO mediante un nuovo contratto.

Simile alla rappresentanza indiretta è l’ AUTORIZZAZIONE , con cui una persona

(AUTORIZZANTE) conferisce ad altra (AUTORIZZATO) il potere di compiere negozi

giuridici, diretti ad influire nella sfera dell’autorizzante in nome, però, dell’autorizzato.

290.NEGOZI PER I QUALI E’ ESCLUSA LA RAPPRESENTANZA

La RAPPRESENTANZA è esclusa nei negozi che, per loro natura, possono essere compiuti

esclusivamente dall’interessato (negozi di diritto familiare –matrimonio- e testamento). È

ammessa, entro limiti ben ristretti, nella donazione (artt 777 e 778).

291.FONTI DELLA RAPPRESENTANZA

Naturalmente, per agire validamente ed efficacemente in nome altrui, il rappresentate deve averne

il POTERE. Il potere rappresentativo può derivare dalla legge (c.d. RAPPRESENTANZA

LEGALE) – come ad es: il minore è rappresentato da i suoi genitori o da un eventuale tutore

nominato dal giudice - o può essere confe rito direttamente dall’interessato (c.d.

RAPPRESENTANZA VOLONTARIA).

Particolare è la RAPPRESENTANZA ORGANICA, cioè il potere di rappresentare un ente

(l’amministratore esterna la volontà dell’ente, volontà che però è formata dagli organi preposti).

Ancora diversa è la nozione di UFFICIO PRIVATO, che consiste nel potere di svolgere

un’attività nell’interesse altrui e con effetti diretti nella sfera giuridica del soggetto sostituito, in

adempimento di una funzione prevista dalla legge (esecutore testamentario, custode in caso di

sequestro convenzionale).

292.LA PROCURA

Il negozio con il quale una persona CONFERISCE ad un’altra il POTERE DI

RAPPRESENTANZA si chiama PROCURA. Quindi il rappresentate volontario si chiama il

PROCURATORE.

Di conseguenza, il RAPPRESENTATO deve essere legalmente capace e il RAPPRESENTANTE,

invece, deve solo essere capace di intendere e di volere.

La PROCURA non è da confondersi col MANDATO: questo può essere o meno accompagnato da

una procura, quindi può essere con o senza rappresentanza.

Come ogni dichiarazione di volontà, può essere ESPRESSA O TACITA (risultante da fatti

concludenti  cassiere di una banca). Non si richiede, solitamente, alcuna forma particolare ad

substantiam, a meno che tale forma non sia richiesta per il negozio da concludere e quindi il

requisito si comunica alla procura.

La procura può essere:

 GENERALE: quando si riferisce a TUTTI GLI AFFARI DEL

RAPPRESENTATO;  SPECIALE: quando riguarda soltanto UNO

O PIU’ AFFARI DETERMINATI.

La controparte del negozio ha sempre diritto di esigere da colui che si afferma procuratore la

giustificazione dei suoi poteri (es. copia della procura, se conferita per iscritto). 113

Una volta cessati i suoi poteri, il rappresentante è tenuto a restituire l’eventuale documento

attestante la procura. La procura può essere sempre revocabile, a meno che non sia anche

nell’interesse di terzi o del procuratore.

In ogni caso, basandosi sulla fiducia personale, cessa per morte del rappresentato o del

rappresenta nte (revoca tacita), oppure per compimento dell’affare oppure per nomina di altra

persona per lo stesso affare.

Ogni modifica della procura deve, ovviamente, essere portata a conoscenza di terzi (pubblicità

della revoca) se no eventuali negozi già compiuti restano validi, a meno che il rappresentato non

provi che il terzo, al momento della conclusione del contratto, aveva avuto conoscenza della revoca

o della modifica per altra fonte.

293.VIZI DELLA VOLONTA’ E STATI SOGGETTIVI NEL NEGOZIO RAPPRESENTATIVO

Per stabilire se VOLONTA’ si è rettamente formata e se l’acquisto è stato compiuto in buona o

mala fede, dato che il negozio rappresentativo sorge dalla volontà del rappresentante, si deve far

riferimento alla persona del rappresentante (artt 1390 e 1391), a meno che non sia stato

determinante un elemento predeterminato dall’interessato. In ogni caso, la mala fede del

rappresentato inquina sempre il negozio.

294.IL CONFLITTO D’INTERESSI TRA RAPPRESENTANTE E RAPPRESENTATO

Si ha un CONFLITTO D’INTERESSI quando il rappresentate agisce nell’INTERESSE

PROPRIO O DI UN TERZO, anziché nell’interesse del rappresentato: in questo caso il

RAPPRESENTATO può chiedere l’ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO concluso con il

rappresentante, ma deve dimostrare che l’altro contraente era in MALA FEDE, in quanto

conosceva o avrebbe dovuto conoscere l’esistenza del conflitto di interessi del rappresentate; (ART

1349)

Ad es: UN IMPRENDITORE PUO’ ANNULLARE UN CONTRATTO DI FORNITURA CHE

UN DIRIGENTE DEL L’IMPRESA HA STIPULATO, A UN PREZZO SUPERIORE A QUELLO

DI MERCATO, CON UN’ALTRA IMPRESA DI CUI E’ TITOLARE SUO FIGLIO.

Un’ipotesi particolare di conflitto di interessi si può verificare nel CONTRATTO CON SE

STESSO, che ricorre quando un UNICO SOGGETTO SVOLGE TEMPORANEAMENTE IL

RUOLO DELLE DUE PARTI: cioè in altre parole, un PROCURATORE CHE RAPPRESENTA

CONTEMPORANEAMENTE SIA IL COMPRATORE CHE IL VENDITORE.

Il contratto in questo caso è ANNULLABILE, ma può essere valido qualora il

RAPPRESENTATO abbia autorizzato espressamente la conclusione del contratto.

Quindi ad es: IL COMMESSO DI UN NEGOZIO PUO’ ACQUISTARE MERCI

NELL’AZIENDA A CUI E’ ADDETTO, CORRISPONDENDO IL PREZZO STABILITO DAL

PRINCIPALE PER LA VENDITA AL PUBBLICO.

295. RAPPRESENTANZA SENZA POTERE

La RAPPRESENTANZA SENZA POTERE è il negozio in cui il RAPPRESENTANTE agisce

senza averne il potere (c.d. difetto di potere) o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli (c.d.

eccesso di potere). Naturalmente in NEGOZIO è INEFFICACE, ma non è nullo , sia perché non

si presenta alcun vizio, ma anche perché L’INTERESSATO può RATIFICARE il negozio

stipulato dal FALSO PROCURATORE. 114

Quindi la RATIFICA è un atto in cui il RAPPRESENTATO con una propria dichiarazione di

volontà, approva ciò che è stato fatto in suo NOME da altri senza che egli avesse attribuito il potere

di rappresentarlo. La ratifica è equiparabile ad una procura successiva; può essere quin di espressa

o tacita e deve rivestire l’eventuale forma richiesta dal negozio.

La ratifica ha effetto RETROATTIVO : ossia il negozio si considera efficace come se fosse stato

posto in essere originariamente da persona fornita di PROCURA. (ad es: se Tizio vende a Caio, e

Mevio qualificandosi come rappresentante (falso) di Tizio, vende a migliori condizioni a

Sempronio, un’eventuale ratifica di Tizio non rende inquina la vendita a Caio).

Qualora invece NON VI SIA LA RATIFICA DEL DOMINUS, il contratto rima ne

INEFFICACE, e il terzo avrà il diritto, secondo l’art 1398, di chiedere il risarcimento dei danni

allo falso procuratore, ma a condizioni che il terzo ha fatto affidamento in buona fede nell’esistenza

dei poteri di rappresentanza.

Il risarcimento è limitato al solo INTERESSE NEGATIVO : ossia oltre alle spese sostenute dal

terzo , la mancata conclusione di contratti con altri ecc.

296. LA GESTIONE DI AFFARI ALTRUI (ART 2028 COD. CIV)

La GESTIONE DI AFFARI ALTRUI è un’assunzione spontanea della gesti one degli affari altrui

( può avere per oggetto anche alienazioni).

Il GESTORE deve continuare a gestire finché l’INTERESSATO non sia in grado di riprendere il

governo dei propri interessi. Il gestore è sottoposto alle norme sul mandato ed alle relative

obbligazioni e responsabilità in caso di mala gestione, ma il giudice può, in considerazione delle

circostanze che hanno indotto il gestore ad intraprendere la gestione, moderare l’eventuale

risarcimento dovuto.

Se la gestione è stata utilmente iniziata (UTILITER COEPTUM), l’interessato deve adempiere

alle obbligazioni che il gestore ha assunto nel nome di lui e deve tenere indenne dalle obbligazioni

assunte dal gestore in nome proprio.

È necessaria l’utilità iniziale, non quella finale! Quindi l’affare si doveva prevedere necessario o

utile, in base alla valutazione che il dominus come buon padre di famiglia avrebbe fatto al

momento in cui fu intrapreso.

297. IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE (ART 1401 COD. CIV)

Nel momento della conclusione di un contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare la

persone che si occuperà di concludere in negozio giuridico e di produrre effetti.

Generalmente si ricorre alla nomina di questa figura quando, il CONTRAENTE non vuole

figurare al momento della conclusione del contratto per suoi motivi personali: ad es un

IMPRENDITORE VUOLE ACQUISTARE UN RAMO D’UNA AZIENDA CONCORRENTE E

TEME, CHE SE FIGURASSE COME ACQUIRENTE, L’AZIENDA ALIENANTE POTREBBE

RICHIEDERE UN PREZZO MAGGIORE.

Comunque sia, entro 3 giorni (o più, se convenzionalmente stabilito) deve essere resa una

dichiarazione di nomina (che ha gli stessi effetti della procura fatta prima), che deve essere

accompagnata da una dichiarazione di accettazione da parte del rappresentante o da una procura

fatta anteriormente alla stipulazione del contratto solo successivamente, il contratto inizia a

produrre i suoi effetti.

Se la dichiarazione di nomina viene fatta oltre il termine , si considera come se lo stip ulante

avesse acquistato in proprio e rialienato al rappresentato, quindi con maggiori oneri fiscali

(doppio passaggio di proprietà).

La dichiarazione di NOMINA e quella di ACCETTAZIONE sono negozi unilaterali, che

integrano il contratto principale e che quindi devono rivestire la stessa forma. 115

CAPITOLO XXX

IL CONTRATTO PREMILINARE ED I VINCOLI CONTRATTUALI

298. IL CONTRATTO PRELIMINARE

Anziché stipulare un contratto già definito in tutti i suoi elementi, le parti possono concludere un

CONTRATTO PRELIMINARE.

Il CONTRATTO PRELIMINARE è un contratto con il quale le parti si obbligano

reciprocamente a concludere in seguito un altro contratto, detto definitivo. (È molto utilizzato in

campo immobiliare - il cd compromesso -).

Non si deve confonde rlo con un contratto definitivo , di cui le parti si impegnano a porre in

essere una successiva documentazione formale (il definitivo produce già i suoi effetti, mentre

l’obbligo di porre in essere il corrispondente atto pubblico riguarda solo la rinnovazione dell’atto in

una certa forma). Anche se nella pratica non sempre è facile distinguere se le parti hanno voluto

stipulare un semplice preliminare o un contratto già definitivo, con riserva di rivestirlo

successivamente di una forma più solenne. È un problema di QUAESTIO VOLUNTATIS.

Non bisogna poi confonderlo con eventuali dichiarazioni preparatorie con cui le parti si danno

atto di aver già raggiunto un accordo di massima su alcuni punti di un programma contrattuale, ma

si riservano di completarne il contenuto, tuttora in via di formazione (PUNTUAZIONE DI

CONTRATTO). Mentre dal preliminare derivano obblighi contrattuali a carico delle parti, tali

attestazioni sono rilevanti solo per stabilire eventuali responsabilità in caso di fallimento delle

trattative, perché provano lo stato di avanzamento delle trattative.

LA FORMA del CONTRATTO PRELIMINARE è la stessa che è prescritta per il contratto

definitivo.

La PRESTAZIONE che parti di un contratto preliminare si obbligano a eseguire. Ha dunque

CONESIT E NE PERFEZIONARE IL CONTRATTO DEFINITOVO.

Quindi il PRELIMINARE ha EFFETTI OBBLIGATORI , non reali, consistenti

NELL’EMISSIONE DI UNA DICHIARAZIONE NEGOZIALE. Sarà poi il contratto definitivo a

produrre gli effetti sostanziali programmati dalle parti.

I

l preliminare può vincolare entrambe le parti o una sola (PROMESSA O PRELIMINARE

UNILATERALE).

Come per ogni altro contratto, in caso di inadempimento DEL PRELIMINARE si può chiedere il

risarcimento dei danni (vera e propria responsabilità contrattuale perché consegue

all’inadempimento di un’obbligazione derivante da un contratto perfetto e pienamente vincolante)

oppure, se la controparte, vi ha interesse, si può chiedere l’esecuzione forzata in forma specifica

(ottenere una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del contratto che non è stato

concluso), strumento però attivabile solo se sia materialmente possibile e se non sia escluso dal

titolo.

Inammissibile il contratto preliminare di contratti reali, che si perfezionano con la consegna della

cosa e la cui obbligazione tipica è la restituzione della cosa, che non è pensabile, se non vi è stata

consegna (eccezion fatta per la promessa di mutuo). Inammissibile il preliminare di donazione, che

contrasterebbe con la spontaneità che si richiede in un atto di liberalità. Il preliminare di un

preliminare è, secondo la Cassazione, nullo per difetto di causa (non merita tutela da parte

dell’ordinamento giuridico).

299.LA TRASCRIVIBILITA’ DEL CONTRATTO PRELIMINARE. RINVIO 116

Per garantire maggior TUTELA al “FUTURO COMPRATORE” l’’art. 2645 bis c.c. prevede la

possibilità di TRASCRIVERE I CONTRATTI PRELIMINARI, con la conseguenza di

prenotare gli effetti della trascrizione del contratto definitivo e di dare vita, in linea di ma ssima, ad

un BLOCCO DELL’EFFICACIA DI ATTI SCRITTI O TRASCRITTI CONTRO IL

PROMITTENTE ALIENANTE .

Tale EFFETTO PRENOTATIVO ha carattere temporaneo: esso cessa e si considera come mai

prodotto se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto

definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione del preliminare, non sia eseguita la

trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del

contratto preliminare o della domanda giudiziale. L’esigenza perseguita attraverso la codificazione

dell’art. 2645 bis c.c. è dunque quella di tutelare il promissario acquirente dalla possibile

alienazione a terzi dell’immobile e oggetto del preliminare;

300.LA TUTELA DEGLI ACQUIRENTI DI IMMOBILI DA COSTRUIRE

La TRASCRIZIONE DEL PRELIMINARE è stata ammessa anche per gli edifici da costruire o

in corso di costruzione (a condizione che siano indicati la superficie utile della porzione di edificio

e la quota del diritto spettante al promissario relativa all’intero edificio in costruendo espressa in

millesimi), con un’importante CONSEGUENZA: i contratti preliminari stipulati con imprenditori

poi falliti non solo erano inopponibili al fallimento (non avendo effetti reali ma solo obbligatori),

ma perfino g li anticipi o l’intero prezzo già versato dai promissari acquirenti davano origine a meri

crediti chirografari.

Un’ulteriore tutela subentrò col D LGS 122/2005 (solo se l’acquirente è persona fisica), che oggi:

• Disciplina il contenuto del contratto preliminare che deve riportare: caratteristiche dell’edificio

erigendo, termini massimi di esecuzione della costruzione, prezzo e modalità di pagamento, gli

estremi del permesso di costruire;

• Appresta una garanzia a tutela degli acquirenti : il costruttore è obbligato, pena la nullità del

contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, a fornire una fideiussione,

rilasciata da una banca o da una compagnia di assicurazione, a garanzia della restituzione degli

anticipi ricevuti; inoltre il promi ssario ha diritto di prelazione in caso di vendita dell’immobile

all’incanto per soddisfare i creditori del costruttore.

• Ha previsto l’Istituzione di un Fondo di Garanzia per assicurare un indennizzo agli acquirenti

che abbiano subito perdite a causa di fallimento o crisi di costruttori, subite anteriormente

all’entrata in vigore del decreto.

299.L’OPZIONE

L’OPZIONE Ha gli stessi effetti di una proposta irrevocabile (quando il proponente si impegna a

tenerla ferma per un po’), ma non consegue ad un impegno assunto unilateralmente dal proponente,

ma ad un accordo stipulato tra le parti.

Come nella proposta irrevocabile, il beneficiario (OPZIONARIO) ha il diritto di perfezionare il

contratto, entro il termine di validità dell’opzione, con la sua sola dichiarazione di accettazione,

mentre l’altra parte resta vincolata e non può più interferire sulla stipulazione del contratto. Se non

è stato fissato un termine, vi provvede il giudice.

Con l’opzione il beneficiario è libero o meno di concludere.

300.LA PRELAZIONE

La PRELAZIONE è il diritto di essere preferito ad ogni altro a parità di condizioni. Il soggetto

passivo della prelazione rimane comunque libero di decidere se concludere o meno il contratto, ma

se decide di farlo, è obbligato, prima di stipulare con un terzo, ad offrire al titolare della prelazione

di perfezionare alle stesse condizioni pattuite con il terzo (a volte anche con sconto). 117

Quindi al PRELAZIONARIO devono essere comunicate le condizioni pattuite con il terzo

(DENUNTIATIO), poi egli dovrà comunicare se intende o meno esercitare il suo diritto di

prelazione.

La prelazione può essere:

VOLONTARIA: non è opponibile ai terzi; ha mera efficacia obbligatoria: il promittente, in caso di

 inadempimento, è tenuto al risarcimento de danni, ma il terzo acquirente ha acquistato in modo

pienamente efficace e non corre il rischio di veder posta in discussione la sua titolarità.

LEGALE: in caso di finalità di interesse generale; è opponibile ai terzi e tutelabile in forma

 specifica, cosicché in caso di violazione, il prelazionario ha diritto di riscattare (RETRATTO) il

bene dal terzo acquirente (rimborsandogli il prezzo pagato). Es. la coeredità: la legge tutela

l’interesse dei coeredi ad impedire l’ingresso di estranei nella comunione.

Vi sono poi casi di prelazione a favore dello Stato, come nel caso di alienazione a titolo

oneroso di beni culturali (visto il loro rilevante interesse storico o artistico.

CAPITOLO XXXI

L’OGGETTO DEL CONTRATTO

301.I REQUISTI DELL’OGGETTO. OGGETTO E CONTENUTO

L’OGGETTO può essere inteso come p restazione dovuta, come bene (quello dovuto o quello su

cui ricadono gli effetti) o come contenuto del contratto.

Perché il contratto sia valido, l’oggetto deve avere i seguenti requisiti legali (art 1346):

POSSIBILE: materialmente suscettibile di esecuzione; la possibilità va apprezzata in sé e per sé,

 non in relazione al soggetto e viene meno solo in caso di vera impossibilità, non in caso di

maggiore difficoltà (soggettiva) per il debitore. Mentre l’impossibilità originaria della prestazione

rende nullo il contratto (a meno che non si tratti di contratto sottoposto a termine o a condizione

sospensiva, che rimane valido se nell’intervallo di tempo tra stipulazione e scadenza

termine/verificarsi condizione, la prestazione diventa possibile), l’impossibilità sopravvenuta non

incide sulla validità dell’atto, ma estingue l’obbligazione e porta a risoluzione del contratto.

LECITO: la prestazione non deve essere contraria d una norma di legge, all’ordine pubblico o al

 buon costume.

DETERMINATO O DETERMINABILE: deve essere chiaro a che cosa si impegnano le parti si

 impegnano  devono quindi univocamente definire l’oggetto o quanto meno stabilire univocamente

i criteri per la sua determinazione. Si ammette che il contratto possa avere per oggetto cose future

(l’oggetto è la res sperata). Non è valido il contratto con cui le parti abbiano rinviato la

determinazione dell’oggetto ad un successivo accordo tra le parti. Per evitare la nullità per

incompletezza di alcuni contratti tipici, la legge detta alcuni criteri integrativi per la determinazione

dell’oggetto (es. appalto: il compenso dovuto si calcola con riferimento alle tariffe esistenti o agli

usi, se no dal giudice).

303. LA DETERMINAZIONE DELL’OGGETTO AD OPERA DI UN TERZO (art 1349)

Per volontà delle parti si può delegare a terzi la determinazione dell’oggetto, come ad es la stima

del prezzo. Il terzo incaricato è detto ARBITRATORE e la sua attività ARBITRAGGIO (da

non confondere con l’arbitro, il privato a cui due parti in lite possono affidare la risoluzione di una

controversia tra loro insorta, invece di sottoporla alla decisione dei giudici di Stato).

Il terzo deve procedere con equo apprezzamento (ARBITRIUM BONI VIRI), quindi se questo

manca o se il terzo non provvede alla determinazione affidatagli, le parti possono rivolgersi al

giudice (che provvederà alla determinazione, se questa manca).

Se le parti hanno lasciato carta bianca all’arbitratore, non potranno impugnare la

determinazione, a meno ch

e non provino la sua mala fede . E comunque non potranno chiedere al

giudice di provvedere alla determinazione, in ragione della particolare fiducia che hanno riposto

118

nel terzo, la cui attività non è quindi surrogabile, tranne che da un’altra persona di loro particolare

fiducia  altrimenti il contratto è nullo.

.

CAPITOLO XXXII

LA CAUSA DEL CONTRATTO

305. NOZIONE

L’elemento essenziale di ogni negozio è la CAUSA.

Per causa di un contratto s'intende il fine giuridico tipico del contratto stesso, o in altre parole

cioè il motivo per il quale, giuridicamente, il contratto viene compiuto dal soggetto

L’ART 1325 del c.c. riporta la CAUSA tra gli ELEMENTI ESSENZIALI del contratto, però non

la definisce, ma l’articolo tiene in particolar modo, conto della CAUSA LECITA: ossia la

necessità che siano LECITI E MERITOVI DI PROTEZIONE GIURIDICA sia i SINGOLI

EFFETTI PERSEGUITI, che anche la LORO COMBINAZIONE nell’ambito del complessivo

regolamento che le parti, con il loro accorda, hanno voluto dettare.

In altre parole, non sempre il NUDO CONSENSO è sufficiente per produrre effetti giuridici:

l’ordinamento sottopone l’atto ad un controllo circa il suo fondamento razionale e giuridico; se

questo controllo ha esito negativo (il risultato cui tende è illecito o futile) il contratto è ritenuto

immeritevole di protezione giuridica. Esempi di causa:

• Contratti sinallagmatici: la causa consiste nello scambio tra le due prestazioni (così il sacrificio di

una delle parti è giustificato da quello della controparte)

• Contratti tipici: (contratti disciplinati dal legislatore) la causa esiste ed è lecita a prescindere ma

resta da valutare se anche in concreto il singolo accordo sia meritevole di approvazione. Non è

infatti giustificata giuridicamente l’assicurazione contro un danno già verificato.

• Contratti atipici: la valutazione deve riguardare sia il contenuto che lo schema generico

dell’accordo. In caso di contratto misto, la causa è costituita dalla fusione delle cause di due o più

contratti tipici (vendita a prezzo irrisorio  VENDITA + DONAZIONE). Riguardo alla disciplina

giuridica da applicarsi ai contratti misti, una parte della giurisprudenza ha elaborato la teoria

dell’assorbimento (si applica per analogia la disciplina del contratto la cui funzione è in concreto

prevalente), per altri si parla di combinazione (la disciplina risulta dalle regole dei vari contratti

tipici insieme combinate).

• Contratti collegati: (negozi tra loro distinti, ma funzionalmente preordinati dalle parti per la

realizzazione di un disegno unitario  es il subcontratto)  se gli effetti di uno non si possono

produrre, viene frustrata la finalità complessiva dell’operazione economica, quindi vengono travolti

anche gli altri. 119

306. NEGOZI ASTRATTI

Ogni negozio deve avere la sua CAUSA, perché deve corrispondere ad uno scopo socialmente

apprezzabile. Ciò non esclude che, in alcuni negozi, gli effetti s i producano prescindendo dalla

causa, la quale resta, per così dire, ACCANTONATA. Tali negozi sono detti ASTRATTI.

Un esempio è la DELEGAZIONE PURA (v 210), in cui il delegato che si è obbligato nei

confronti del delegatario non può sollevare eccezioni relative ai rapporti sottostanti, di valuta e di

provvista (tranne il caso di nullità) e dunque non può, per sottrarsi all’obbligo di pagamento,

eccepire l’insussistenza della causa (se poi abbia accettato la delegazione ritenendosi erroneamente

debitore verso il delegante, il delegato potrà agire nei confronti di quest’ultimo per la restituzione

di quanto abbia pagato al delegatario).

Queste sono tutte ipotesi di astrazione sostanziale (il negozio è svincolato dalla causa), ma vi è

anche l’astrazione proces suale , che è uno strumento processuale utilizzabile dal convenuto in una

causa per inadempimento di un negozio invece causale: se il convenuto dimostra che la causa non

sussiste o è illecita, si sottrae alla condanna (inversione legale dell’onere della prova). In questi casi

l’attore non deve dimostrare l’esistenza o la liceità della causa, ma solo l’esistenza

dell’obbligazione a carico del convenuto (promessa di pagamento, ricognizione del debito).

In ogni caso, i negozi astratti hanno soltanto effetti obbligatori, non reali (che necessitano

sempre di un’adeguata giustificazione giuridica).

307.MANCANZA DELLA CAUSA

La CAUSA PUO’ MANCARE fin dall’origine (MANCANZA GENETICA  nullità) oppure

venire a mancare per vicende successive alla stipulazione del negozio (MANCANZA

FUNZIONALE: il risultato a cui il negozio era diretto non è più realizzabile).

Può anche mancare originariamente solo in parte (es. se in un contratto a prestazioni

corrispettive una delle due non viene adempiuta oppure le due prestazioni non sono equivalenti, al

punto tale che il contratto diventi fortemente iniquo per l’altra parte  es il contratto concluso in

stato di pericolo  rescissione).

Il difetto di causa sopravvenuto riguarda solitamente i contratti ad esecuzione differita e può essere

dovuto x es ad una eccessiva svalutazione monetaria (eccessiva onerosità sopravvenuta 

risoluzione.

308.L’ILLICEITA’ DELLA CAUSA

La CAUSA È ILLECITA quando è contraria a norme imperative (CONTRATTO ILLEGALE),

all’ordin e pubblico e al buon costume (contratto immorale) nullità quindi ripetizione dell’indebito.

IL CONTRATTO IMMORALE è contrario alle regole del pudore sessuale e della decenza e più

in generale a quei principi etici che costituiscono la morale sociale, in quanto ad essi uniforma il

suo comportamento la generalità delle persone oneste, corrette, di buona fede e di sani principi, in

un determinato ambiente e in una determinata epoca.

Per una tradizione che risale al diritto romano, la ripetizione dell’indebito non è sempre ammessa

in caso di contratti immorali (irripetibilità quando l’immoralità è bilaterale; non sarebbe infatti

giusto non ammetterla in caso per esempio del pagamento di un riscatto –immoralità solo dei

banditi).

Non sempre è facile distinguere l’illiceità della causa (quando è riprovato fare oggetto di scambio

una certa condotta: promettere denaro per far votare a favore di un certo candidato) da quella

dell’oggetto (se la prestazione consiste in una condotta contra legem o immorale), quindi la

conseguenza è in entrambi i casi la nullità del contratto.

309. I MOTIVI

I motivi individuali sono giuridicamente irrilevanti, qualunque sia l’importanza che essi assumono

per il singolo. Quindi l’errore sul motivo non può qualificarsi come essenziale e non rende

120

annullabile il contratto. Vi sono però alcune eccezionali ipotesi in cui i motivi assumono rilevanza

giuridica e quindi comportano nullità:

solo se la loro realizzazione venga espressamente a formare oggetto di un patto contrattuale o

 di una condizione cui si subordina l’efficacia dell’atto (es. acquisto un terreno a condizione che

vi posso costruire, quindi il contratto diventerà efficace solo se il Comune mi rilascia un

provvedimento conforme ai miei scopi  si parla di presupposizione, figura che rende rilevante un

intento unilaterale, noto alla controparte e che andava considerato come presupposto della

negoziazione);

quando a determinare il consenso è un motivo illecito comune (il contratto è illecito qnd le parti

 si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune);

nella donazione è sufficiente un motivo illecito unilaterale del donante, purché risulti dall’atto e

 sia il solo che ha determinato l’atto di liberalità;

nel testamento, quando il motivo illecito del testatore risulta dal testamento ed è il solo che lo ha

 determinato a disporre.

infatti, in tema di atti liberali, si tende a valorizzare il genuino intento del disponente.

310.IL CONTRATTO IN FRODE ALLA LEGGE

L’art 1344 lo equipara al contratto con causa illecita. Ha luogo quando il contratto, pur

rispettando la lettera della legge (VERBA LEGIS), costituisce il mezzo per eludere l’applicazione

di un norma imperativa e cioè per raggiungere un risultato praticame nte equivalente a quello

vietato. Non è un contratto illegale perché non si mira direttamente ad un risultato vietato (es.

divieto del patto commissorio), ma mediante qualche accorgimento si tende ad un risultato

equivalente. Il contratto quindi viene impiegato per un fine che contrasta con la sua funzione

sociale (causa)  la frode alla legge costituisce un vizio della causa.

Si distingue da:

frode ai creditori perché questa non comporta nullità degli atti (vi si rimedia con altri strumenti:

 azione revocatoria, sanzioni)

simulazione perché questa consiste nel compiere una dichiarazione negoziale senza volerne gli

 effetti; nel contratto in frode alla legge, invece, gli effetti sono voluti ma l’operazione congegnata

dalle parti tende ad una particolare finalità antigiuridica: eludere le disposizioni di una norma

imperativa. Ciò non toglie che vi può anche essere simulazione atta ad eludere la legge

(SIMULAZIONE FRAUDOLENTA es. vendita per mascherare una donazione ad un pubblico

funzionario, che è vietata). 121

CAPITOLO XXXIII

L’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

311.LE REGOLE LEGISLATIVE DI ERMENEUTICA

L’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO non va intesa come diretta alla ricostruzione

STORICA del concreta volontà che ciascuna delle parti ha ritenuto di manifestare nell’atto, bensì

UN INSIEME DI NORME GIURIDICHE VOLTE A DETERMINARE QUALI EFFETTI IL

NEGOZIO SIA IDONEO A PRODURRE, VALUTANDOLO TRAMITE I CRITERI LEGALI

DETTATI DAL LEGISLATORE.

Tali norme si distinguono in due gruppi:

1. REGOLE DI INTERPRETAZIONE SOGGETTIVA: dirette a ricercare l’intento dei soggetti

del negozio;

2. REGOLE DI INTERPRETAZIONE OGGETTIVA: che intervengono quando non sia possibile

attribuire un senso al negozio nonostante il ricorso alle norme di interpretazione soggettiva.

Come per qualsiasi attività d’interpretativa, il punto di riferimento principale non è altro che il

TESTO, ma non ci si deve soffermare sul significato letterale delle parole, bensì su QUALE SIA

STATO IL RISULTATO OTTENUTO CON IL COMPIMENTO DELL’ATTO e per quanto

riguarda i CONTATTI: QUALE SIA STATA LA COMUNE INTENZIONE DELLE PARTI

ossia il significato che entrambe attribuivano all’accordo.

Per determinare la comune intenzione, si deve valutare sia il comportamento delle parti prima

della conclusione del negozio (importanza delle trattative) sia quello posteriore (l’esecuzione del

negozio). 122

Se nonostante il ricorso a queste regole il senso non risulta ancora chiaro, si applica il principio

della conservazione del negozio (art 1376: nel dubbio, il negozio deve interpretarsi nel senso in

cui esso possa avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbe alcuno).

Sussidiari, poi, a questo scopo, sono anche gli usi interpretativi (ciò che si pratica generalmente

nel luogo in cui il contratto è stato concluso/si trova la sede dell’impresa), il principio secondo cui,

nel dubbio, le espressioni che possono avere più sensi devono essere intese in quello più

conveniente alla natura e all’oggetto del contratto oppure il principio per cui una clausola

predisposta da una delle parti, se dubbia, va intesa contro chi ha predisposto la clauso la .

CAPITOLO XXXIV

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

312.LA FORZA VINCOLANTE DEL CONTRATTO. LO SCOGLIEMENTO CONVENZIONALE E

IL RECESSO

Finché il contratto non è perfezionato le parti CONSERVANO la loro LIBERTA’ DI

CONCLUDERE o MENO un contratto, ma una volta che l’accordo si PERFEZIONA, la legge

afferma che IL CONTRATTO HA FORZA DI LEGGE TRA LE PARTI.

Ma comunque la parti solo libere di sciogliere o modificare il contratto, tramite un apposito ATTO

DI COMUNE VOLONTA’ che prende il nome di MUTUO DISSENSO: ossia l’accordo con il

quale le parti decidono di NON DARE più esecuzione al contratto e di liberarsi dagli impegni

assunti. (art 1372). IL MUTO DISSENSO deve essere espresso nel stessa FORMA in cui è stato

stipolato l’atto.

Naturalmente, lo SCIOGLIMENTO DI UN RAPPORTO CONTRATTUALE avvenire mediante:

• RECESSO: ossia il diritto di liberarsi unilateralmente dai vincoli contrattuali, ammissibile solo

per cause ammesse dalla legge (spesso nei contratti di durata come per il comodato, per il conto

corrente) o se previsto da un apposito patto tra le parti (recesso convenzionale, a favore di una o

di entrambe le parti) ED E’ ESERCITABILE SOLO PRIMA che abbia INIZIO L’ESECUZIONE

DEL CONTRATTO;

Il recesso di un contratto si distingue in:

RECESSO CONVENZIONALE: è il potere di recedere unilateralmente da un contratto che viene

o riconosciuto nello stesso contratto a una parte o a tutte le parti. Nel caso di RECESSO

CONVENZIONALE può essere anche attribuito a fronte di un corrispettivo, che può essere

consegnato fin dal momento della conclusione del contratto (CAPARRA PENITENZIALE)

oppure che il recedente è impegnato a consegnare qualora intenda recedere (MULTA

PENITENZIALE, che deve prima essere pagata per poter sciogliere il contratto, salvo patto

contrario);

RECESSO LEGALE: è il potere di recedere unilateralmente da un contratto che viene attribuito

o dalla legge a una parte o a entrambe le parti. Di solito nei CONTRATTI A TEMPO

DETERMINATO la legge ammette il recesso soltanto per GIUSTA CAUSA; nei CONTRATTI A

TEMPO INDETERMINATO invece è ammesso in qualsiasi momento, per

garantire la libertà individuale da vincoli contrattuali senza un TERMINE FINALE;

• DISDETTA: ossia il RIFIUTO DI RINNOVAZIONE di un contratto di durata per il quale sia

previsto un automatico ri nnova a scadenza. (classico es è la LOCAZIONE DI IMMOBILI

URBANI, in cui alla scadenza del termine il contratto si rinnova automaticamente, per eguale

periodo, a meno che non un parte intimi una DISDETTA.

Una figura particolare di recesso riguarda i CONTRATTI NEGOZIALI FUORI DAI LOCALI

COMMERCIALI DI UN’IMPRESA (c.d. vendita porta a porta), per i quali è stato riconosciuto

123

al CONSUMATORE un DIRITTO DI PENTIMENTO, cioè di recedere entro un breve periodo dal

contratto che è stato concluso.

313.GLI EFFETTI TRA LE PARTI. L’INTEGRAZIONE

Per stabilire quali EFFETTI un negozio è idoneo a produrre occorre non soltanto averlo

INTERPRETATO (v 311), ma anche aver compiuto due operazioni:

• LA QUALIFICAZIONE DELL’ATTO: riconoscere , nel caso concreto, i co nnotati della

fattispecie legale appropriata, in base alla quale si determina la disciplina applicabile

• LA INTEGRAZIONE DEI SUO EFFETTI: il CONTRATTO non si limitano a produrre gli

effetti perseguiti dalle parti, ma vengono INTEGRATI con quelli previsti in merito dalla legge,

dagli usi e dall’equità (art 1374). In questo modo si colmano eventuali lacune della disciplina

negoziale.

La legge, poi, oltre alla funzione integrativa, ha anche una funzione imperativa che annulla ogni

contraria pattuizione dei privati, come ad es: la fissazione autoritativa dei prezzi, oggi meno

diffusa per la liberalizzazione.

La violazione di questo tipo di norma NON PRODUCE LA NULLITA’ del contratto, ma accorda

al contraente che ha pagato/promesso di pagare il diritto di chiedere la restituzione di quanto

pagato in precedenza o di rifiutare il pagamento se non ancora effettuato.

314.I CONTRATTI AD EFFETTI REALI E AD EFFETTI OBBLIGATORI I contratti possono

produrre:

• EFFETTI REALI: quando determinano la trasmissione o la costituzione di un diritto reale o di un

altro diritto;

• EFFETTI OBBLIGATORI: quando danno luogo alla nascita di un rapporto giuridico.

In materia, gli artt 1376-1378 fissano il momento in cui ha luogo il passaggio della proprietà, con

tutte le conseguenze.

Se il contratto ha per oggetto una cosa determinata la costituzione o il trasferimento del diritto

reale si verifica per effetto del consenso manifestato nelle forme di legge (es. atto pubblico x

immobili). Non occorre altro perché l’effetto si produca, nemmeno la consegna; questa è solo una

conseguenza del passaggio del diritto, più precisamente un obbligo dell’alienante. Si parla quindi

anche di CONSENSO TRASLATIVO.

Se invece si tratta di cose determinate solo nel genere il semplice consenso non basta: occorre

prima di tutto che le cose vengano separate dall’altra merce, quindi INDIVIDUATE (pesate,

misurate, etichettate ecc), così da non poter più essere sostituite. Il contratto è quindi soltanto ad

effetti obbligatori: sussiste soltanto un’obbligazione dell’alienante di compiere quanto necessario

per far acquistare la proprietà all’acquirente. Il consenso non basta, a meno che le cose determinate

nel genus costituiscano la totalità che vi è presso l’alienante (“tutto il vino che ho in cantina).

Ovviamente, per ragioni di quantificazione del prezzo, si procederà poi a pesatura ecc (ma non ai

fini dell’individuazione).

315.CONFLITTI TRA ACQUIRENTI DI DIRITTO SULLO STESSO OGGETTO.

Se una persona concede lo stesso diritto prima ad A e poi con un successivo contratto a , quale dei

due soggetti è preferito?

Di regola il diritto viene attribuito a chi per primo gli è stato concesso (c.d. principio PRIUS IN

TEMPORE, POTIOR IN IURE), ma a volte, per esigenze di protezione della buona fede e

dell’affidamento, di agevolare la circolazione dei beni e di favorire chi è già possessore o

detentore, vi si deroga.

In tutte queste ipotesi, però , il contraente che viene sacrificato ha diritto al risarcimento dei

danni . 124

• In caso di alienazione a più persone dello stesso bene mobile (non registrato), prevale chi ha

acquistato per prima il possesso in buona fede, anche se il suo titolo è posteriore.

• Se il conflitto riguarda diritti reali ed alcuni diritti personali su beni immobili o mobili registrati,

si applicano le regole della TRASCRIZIONE (v 681).

• In caso di conflitto fra i titolari di diritti personali di godimento (campo da tennis concesso per la

stessa ora a persone diverse, canone di locazione concesso a 2 persone) prevale chi per primo ha

conseguito il godimento della cosa (art 1380); se nessuno ha conseguito tale godimento prevale chi

può dimostrare di aver concluso il contratto in data anteriore (certa).

316.LA CLAUSOLA PENALE E LA CAPARRA

In caso di inadempimento , il creditore ha il diritto del RISARCIMENTO DEL DANNO, ma ha

anche l’onere di provare il danno che gli è stato arrecato, per effetto dell’inadempimento.

Poiché l’ONERE DI PROVARE il danno, richiede tempi e procedure molto lunghe, le parti

possono concordare nell’inserimento di:

UNA CLAUSOLA PENALE: per effetto dell’inserimento di una clausola penale il creditore

viene liberato dall’onere di provare il danno in caso di inadempimento. La CLAUSOLA PENALE

ha una funzione rafforzativa del vincolo contrattuale: la certezza del pagamento induce il debitore

ad adempiere. Può essere prevista sia in caso di inadempimento, sia in caso di ritardo.

Nel primo caso, la liquidazione della penale esclude che il creditore possa ancora pretendere

l’adempimento della prestazione principale, nel secondo la penale ristora solo il danno da ritardo,

quindi il creditore può pretendere anche l’adempimento della prestazione principale.

La penale ha un effetto limitativo: anche se il danno riportato dal creditore è maggiore, la

liquidazione non eccede quanto riportato nella clausola, a meno che ex ante non sia stato previsto

anche il risarcimento dell’eventuale maggior danno.

La penale può essere ridotta dal giudice (anche d’ufficio), in base ad una valutazione secondo

equità, in 2 casi: se è manifestamente eccessiva rispetto all’interesse che il creditore aveva

all’adempimento, oppure se il debitore abbia eseguito almeno in parte la prestazione dovuta.

DI UNA CAPARRA: consistente nella CONSEGNA, da una parte all’altra, di una somma di

denaro o di una quantità di cose fungibili. Essa è un CONTRATTO REALI in quanto si perfezione

con la consegna della COSA.

Il Codice disciplina due tipi di CAPARRA:

• CAPARRA CONFIRMATORIA: è la più frequente e funge da GARANZIA della serietà con cui

si intende perfezionare l’accordo. Dopo l’esecuzione del contratto, VA RESTITUITA oppure

imputata, a titolo d’acconto, sul prezzo.

In caso di inadempimento della parte che ha ricevuto la caparra la controparte può scegliere se

 recedere o meno (se sì può pretendere il doppio della caparra)

In caso di inadempimento di colui che paga la caparra , la controparte può scegliere se recedere e

 trattenere la caparra (a titolo di risarcimento del danno), oppure continuare a pretendere

l’esecuzione del contratto e comunque trattenere la caparra (come anticipo e garanzia del suo

credito). Se nella prima ipotesi il danno è ritenuto maggiore, può chiedere la risoluzione del

contratto e il risarcimento del danno, ma deve restituire la caparra confirmatoria.

• CAPARRA PENITENZIALE: ha la funzio ne di corrispettivo di un diritto di recesso

convenzionale. Cioè chi ha versato la caparra può decidere di esercitare la facoltà di recedere dal

contratto, perdendo la caparra; mentre, chi ha ricevuto la caparra può recedere restituendo il doppio

della caparra ricevuta.

317.EFFETTI DEL CONTRATTO RISPETTO A TERZI 125

Di regola un contratto NON PRODUCE EFFETTI NEI CONFRONTI DI TERZI, che come

ben sappiamo sono le persone ESTRANEE A UN DETERMINATO RAPPORTO GIURIDICO, in

quanto una persona non può essere obbligata giuridicamente a svolgere un’attività altrui, quindi

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO SONO LIMITATI ALLE PARTI.

Tale principio lo si applica:

• AL DIVIETO DI ALIENAZIONE: ossia l’accordo con il quale una parte si obbliga, nei

confronti dell’altra o delle altre parti, a non vendere un bene o non cedere un diritto per un certo

periodo di tempo.

Tale divieto è valido solo tra le parti del l’accordo, in caso di violazione si produce il

risarcimento dei danni, e non produce EFFETTI NEI CONFRONTI DI TERZI;

• ALLA PROMESSA DELLA OBBLIGAZIONE O DEL FATTO DI UN TERZO: ossia la

dichiarazione con a quale una parte promette, all’altra/altre parte/i, che una terza persona si

obbligherà a compiere oppure che compierà una determinata prestazione.

318.IL CONTRATTO A FAVORE DI TERZI

La figura più importante di contratto diretta a produrre effetti giuridici nei confronti di una

PERSONA ESTRANEA all’accordo è il CONTRATTO A FAVORE DI TERZI.

IL CONTRATTO A FAVORE DI TERZI è il contratto con il quale una pa rte, chiamata

STIPULANTE, indica un terzo come beneficiario della prestazione che l’altra parte, chiamata

PROMITTENTE , si impegna a seguire.

Se nel contratto non è stabilito diversamente, il beneficiario acquista il diritto alla prestazione nei

confronti del promittente semplicemente per effetto della stipulazione a suo favore, senza

necessità di un’accettazione espressa da parte sua.

Figure particolare e frequenti di contratti a favore di terzi sono:

• Contratto d’assicurazione sulla vita a favore del t erzo (art 1920)

• Contratto di trasporto di cose (il contratto è tra mittente e vettore, ma da esso nascono diritti a

favore del destinatario)  Accollo (art 1273)

Il CONTRATTO A FAVORE DI TERZI si differenzia dalla RAPPRESENTANZA in quanto: tutti

gli effetti dell’atto ricadono sul rappresentato, mentre nel contratto a favore del terzo questi non

diventa parte del contratto in quanto lo stipulante agisce in nome proprio e nel proprio interesse e

rimane quindi titolare di diritti e doveri nascen ti dal contratto, che è fonte per il terzo solo del

diritto in esso previsto a suo favore.

La disciplina:

- Il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa fin dal momento della stipulazione

del contratto a suo favore, ma questo acquisto non è stabile o definitivo sia perché il terzo può

rinunciare al beneficio, sia perché lo stipulante può revocare/modificare la stipulazione a favore del

terzo. Questa facoltà di revoca/modifica è ammessa solo prima che il terzo dichiari di voler

approfittare del beneficio . Se la prestazione deve eseguirsi dopo la morte dello stipulante

(assicurazione sulla vita), la revoca è sempre possibile, se non vi ha rinunciato.

- Causa dell’acquisto del diritto a favore del terzo il contratto a suo favore: quindi chi ha

promesso la prestazione può opporre al terzo tutte le eccezioni fondate su questo contratto, ma non

quelle fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante (dedurre crediti in compensazione).

319. LA CESSIONE DEL CONTRATTO

Nei CONTRATTI CON PRESTAZIONE CORRISPETTIVE si può verificare la CESSIONE

DEL CONTRATTO.

LA CESSIONE del contratto avviene quando un CONTRAENTE (c.d. CEDENTE) sostituisce a

sé un altro soggetto (c.d. CESSIONARIO) nei rapporti con l’altro contraente (c.d. CEDUTO) 126

• cedente, è colui che cede il contratto

• cessionario, è la nuova parte contrattuale che sostituisce il cedente

• ceduto è il contraente originario che non muta la sua posizione

Quindi ad es: se l’appaltatore (cedente) con il consenso del committente (ceduto), cede ad un altro

imprenditore (cessionario) il contratto d’appalto, il cessionario subentra al posto del cedente in

tutti i suoi diritti e obblighi che al cedente facevano capo, prima della cessione del contratto.

Dato che si parla di sostituzione di un contraente (il cessionario subentra al cedente), è

indispensabile il CONSENSO della controparte (CEDUTO), che può essere manifestato come

atto unilaterale separato dal contratto di cessione ed essere anche rilasciato in via preventiva (in tal

caso si richiede solo la notifica).

Di regola, il cedente viene liberato da tutti i suoi obblighi verso il ceduto, anche in relazione

all’inadempimento del cessionario, a meno che il ceduto non si sia voluto tutelare e abbia offerto il

proprio consenso alla cessione a patto che il cedente rimanga obbligato in proprio.

Infine, il cedente non risponde neanche per l’eventuale inadempimento del ceduto verso il

cessionario, a meno che non sia stato ex ante egli stesso a garantire al cessionario l’adempimento, e

allora ne risponde in solido col ceduto, come suo fideiussore.

La cessione può prevedere un corrispettivo a carico del cessionario, del cedente o non

prevederlo.

CAPITOLO XXXV 127

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO

A) NOZIONI GENERALI

320. GLI ELEMENTI ACCIDENTALI

Gli ELEMENTI ACCIDENTALI di un contratto sono CLAUSOLE ACCESSORIE che le

parti sono libere di inserire o meno in un contratto, nell’ambito della loro autonomia contrattuale,

per adattarne gli effetti concreti alle loro esigenze particolari. (IN MANCANZA IL

CONTRATTO E’ UGUALMENTE VALIDO) Gli ELEMENTI ACCIDENTALI sono:  La

CONDIZIONE;  Il TERMINE:

 Il MODO o ONERE.

B) LA CONDIZIONE

321 DEFINIZIONE

La CONDIZIONE è un avvenimento FUTURO o INCERTO dal quale dipendono gli effetti

giuridici di un contratto o di alcune parti di un contratto.

Dalle definizione, si evince cha la CONDIZIONE può essere:

• SOSPENSIVA: da essa dipende il prodursi degli effetti del negozio (ad es: una persona acquista

un terreno edificabile a condizione di ottenere un permesso di costruire);

• RISOLUTIVA: da essa dipende l’eliminazione degli effetti del negozio (ad es: una banca concede

una somma di denaro a uno studente a condizione che sostenga un certo numero di esami).

Vi sono però negozi che non tollerano l’apposizione della condizione (ATTI LEGITTI MI, come

il matrimonio e in generale i negozi di diritto familiare, l’accettazione dell’eredità, la cambiale).

La condizione può dipendere non solo dalla volontà delle parti (CONDICIO FACTI, anche

unilaterale), ma anche essere stabilita dalla legge (CONDICIO IURIS) e in tal caso il regime

giuridico è diverso.

Inoltre la condizione può essere:

• CASUALE: il suo avveramento dipende dal caso o dalla volontà di terzi (se la nave verrà in Asia)

• POTESTATIVA: dipende dalla volontà di una delle parti (se andrò in Francia)

• MISTA: dipende in parte dal caso/volontà di terzi, in parte dalla volontà di una delle parti (se

sposerò quella donna)

• MERAMENTE POTESTATIVA: se dipende da un comportamento di una delle parte meramente

arbitrario (se mi piacerà), diversa dalla potestativa perché questa consta in un comportamento che

pur essendo volontario, è circoscritto a qualche interesse, non è meramente arbitrario. Se apposta

ad un negozio di alienazione di un diritto o di assunzione di un obbligo rende nullo il negozio

perché non si può prendere sul serio un vincolo che dipende dal capriccio dell’obbligato. È invece

ammessa nell’acquisto di un diritto o credito.

322.ILLICEITA’ E IMPOSSIBILITA’ DELLA CONDIZIONE

Una CONDIZIONE E’ ILLECITA quando è contraria a norme imperativ e, all’ordine pubblico e

al buon costume. (es. se ucciderai una persona, se manipolerai una gara).

Sicuramente è illecita qualsiasi condizione atta a sopprimere o comprimere la libertà individuale.

Circa gli effetti dell’illiceità della condizione si deve distinguere:

NEGOZI MORTIS CAUSA  si considera come non apposta;  NEGOZI INTER VIVOS 

 rende nullo il negozio.

Mentre per quanto riguarda la CONDIZIONE DI IMPOSSIBILITA’: è quella che consiste in un

avvenimento che non si può realizzare dal punto di vista fisico o giuridico. (es: se sposerai tua

sorella). 128

Per quanto riguarda gli effetti:

NEGOZI MORTIS CAUSA  si considera come non apposta

 NEGOZI INTER VIVOS  se sospensiva rende nullo il negozio (l’irrealizzabilità

 dell’avvenimento impedisce al negozio di produrre i suoi effetti), se risolutiva si considera come

non apposta (non potendosi verificarsi l’avvenimento, gli effetti che il negozio ha già prodotto non

potranno mai più essere rimossi).

322.PENDENZA DELLA CONDIZIONE

LA PENDENZA della CONDIZIONE si ha quando l’evento futuro non si è ancora verificato, ma

può ancora verificarsi; quindi perdura una fase di INCERTEZZA.

Durante la pendenza della CONDIZIONE SOSPENSIVA il diritto che deriva dal n egozio non è

ancora nato, ma vi è la possibilità che esso nasca;

Mentre durante la PENDENZA della CONDIZIONE RISOLUTIVA, v’è la possibilità che il diritto

stesso sia perduto dal suo titolare.

Per evitare che vi sia un lungo periodo di pendenza, e quindi, di incertezza, le parti possono

imporre un termine, decorso il quale essa si considera come non più rilevante.

323.AVVERAMENTO DELLA CONDIZIONE

L’ AVVERAMENTO della condizione si verifica quando si verifica l’EVENTO FUTURO

Nel caso di una CONDIZIONE SOSPENSIVA per l’avveramento della condizione, il contratto

PRODICE TUTTI I SUOI EFFETTI GIURIDICI, con effetto RETROATTIVO al tempo in cui è

stato concluso: ossia si considerano che gli effetti si fossero prodotti nel momento in cui è stato

inserito questo ELEMENTO ACCIDENTALE; Nel caso di una CONDIZIONE RISOLUTIVA per

l’avveramento della condizione, il contratto CESSA DI PRODURRE GLI EFFETTI E GLI

EFFETTI GIA’ PRODOTTI VENGONO ELIMINATI.

C) IL TERMINE

324.NATURA

Il TERMINE consiste in un avvenimento futuro e certo dal quale o fino al quale si producono gli

effetti di un contratto.

Un termine può essere:

 INIZIALE: quando gli effetti del contratto iniziano a prodursi da un certo

momento;  FINALE: quando gli effetti del contratto cessano di prodursi in un

certo momento.

Il TERMINE differisce dalla CONDIZIONE per la CERTEZZA DEL VERIFICARSI

DELL’EVENTO FUTURO: mentre nella CONDIZIONE gli effetti giuridici sono INSICURI O

INSTABILI, con il TERMINE questi effetti sono semplicemente RINVIATI o LIMITATI nel

tempo.

325.EFFETTI DEL TERMINE

Il TERMINE non mette in dubbio la produzione degli effetti (CERTEZZA), li differisce soltanto,

il che esclude anche la retroattività degli effetti.

Durante la PENDENZA, quindi, il diritto non può essere esercitato in quanto il termine ha lo scopo

di differirne l’esercizio.

Ma, se il debitore adempie prima, non può chiedere la restituzione di ciò che deve successivamente

dare e quindi pagare dopo. Tuttavia può chiedere di essere rimborsato per il vantaggio recato al

creditore per il fatto di essere stato soddisfatto prima. 129

C) IL MODO

326.NATURA

Il MODO o L’ONERE è una prestazione che viene imposta al beneficiario di un contratto a titolo

gratuito e che limita l’attribuzione patrimoniale a suo favore.

Ad es: il proprietario dono un terreno al Comune con il vincolo di mantenerlo a verde pubblico o

di destinarlo come parco giochi.

Il modo costituisce un vero è proprio OBBLIGO GIURIDICO e non una racco mandazione o un

semplice desiderio, tanto che non deve essere confuso con una condizione.

A differenza della CONDIZIONE SOSPENSIVA, il MODO obbliga ma non sospende gli effetti

del contratto: se a un contratto a titolo gratuito viene apposto un modo, il contratto è

immediatamente efficace ma, se l’onerato non vi provvede spontaneamente, QUALSIASI

INTERRASATO PUO’ RIVOLGERSI AL GIUDICE PER OTTENRE l’ADEMPIENTO

DEL MODO.

Il MODO è invece INCOMPATIBILE con la natura del negozio a titolo oneroso. 130

CAPITOLO XXXVI

LA MANCANZA DI VOLONTA’ E LA SIMULAZIONE

330.IL PROBLEMA IN GENERALE. DICHIARAZIONI A SCOPO RAPPRESENTATIVO O

DIDATTICO; SCHERZO; RISERVA MENTALE; VIOLENZA FISICA;

Le DICHIARAZIONI A SCOPO RAPPRESENTATIVO O DIDATTICO non hanno valore,

nonostante l’apparente contenuto giuridico, non solo perché non corrispondono ad alcuna volontà

del soggetto, ma anche perché non possono suscitare un obiettivo affidamento in chi le percepisce.

Il negozio si ritiene quindi NULLO, a meno che la controparte, in buona fede, non si accorge dello

scherzo o dell’esemplificazione.

Un’ipotesi del tutto diversa è la RISERVA MENTALE, che consiste nel dichiarare

intenzionalmente cosa diversa da ciò che si vuole effettivamente, senza alcuna intesa con l’altra

parte e senza che questa sia in grado di scoprire la divergenza. Siccome chi riceve la dichiarazione

non è tenuto ad indagare sulle reali intenzioni del dichiarante, questo rimane vincolato, senza poter

opporre la riserva.

Abbiamo già spiegato che la VIOLENZA FISICA (v 283) comporta la nullità del contratto, per

difetto di una volontà del dichiarante.

331.LA SIMULAZIONE. NOZINE

Abbiamo visto che in CONTRATTO richiedere un accordo tra le parti: può accadere, che le parti

SIMULINO di concludere un contratto.

LA SIMULAZIONE DI UN CONTRATTO ricorre quando le parti fingono di stipulare un

contratto che, in realtà, non vogliono concludere. (ART 1414)

Ad es: si pensi al caso in cui A, per nascondere ai creditori o al fisco una sua proprietà, vende

formalmente i suoi diritti a B, ma con il contestuale accordo, destinato a rimanere riservato , che

la vendita ufficialmente perfezionata sia APPARENTE, in quanto le parti escludono che l’ATTO

cagionerà i suoi effetti, cosicché B non sarà tenuto a pagare il prezzo pattuito, né diventerà

proprietario della RES a lui trasferita.

Ciò che caratterizza la SIMULAZIONE è il C.D. ACCORDO SIMULATORIO, destinato a

rimanere riservato, che porta ad un fittizia stipulazione di un contratto, cosicché la SITUAZIONE

GIURIDICA che dovrebbe sorgere per effetto del contratto è solo APPARENTE, mentre la

situazione giuridica reale appare essere quella ANTERIORE AL CONTRATTO.

La simulazione può essere posta in ess ere per le più varie ragioni, spesso ILLECITE (specie nei

confronti del fisco), ma talvolta anche senza intento fraudolento, bensì solo per ragioni di

RISERVATEZZA.

332.SIMULAZIONE ASSOLUTA E RELATIVA

Abbiamo detto quindi che il CONTRATTO si dice SIMULATO, quando le parti pur avendo

ufficialmente mostrato di volerlo, ne escludono l’EFFICACIA GIURIDICA.

La SIMULAZIONE può essere: 131

• ASSOLUTA: quando le parti fingono di concludere un contratto (SIMULATO o APPARENTE),

ma in realtà non voglio produrre alcun effetto giuridico. (ad es: il proprietario di una

automobile simula la vendita alla moglie per non pagare un’imposta)

• RELATIVA: quando le parti fingono di concludere un contratto ma in realtà vogliono produrre

gli effetti giuridici di un altro contratto (DISSIMULATO O NASCOSTO).

La simulazione relativa può dar luogo ad una FALSA RAPPRESENTAZIONE dei

SOGGETTI DELL’ATTO: si parla in questo caso di interpretazione fittizia di

persona.

Ad es: un commerciante cede la licenza a un amico ma in realtà la cessione viene fatta al

figlio che, essendo un pubblico dipendente, non può risultare titolare di un’attività

commerciale.

L’interposizione fittizia si distingua dall’INTERPOSIZIONE REALE, che si verifica quando un

soggetto non vuole palesarsi come parte contrattuale e incarica un altro per concludere l’affare

(rappresentanza indiretta v 289).

333.EFFETTI DELLA SIMULAZIONE TRA LE PARTI

Gli effetti della simulazione differiscono a seconda se si consideri la situazione TRA LE PARTI o

RISPETTO A TERZI.

Per quanto riguarda gli effetti tra le parti, occorre distinguere tra:

• SIMUAZIONE ASSOLUTA: proprio perché vi è un accordo tra le parti di stipulare un

CONTRATTO APPARENTE senza considerare le relative conseguenze giuridiche, la legge

stabilisce che il negozio simulato NON PRODUCE EFFETTO TRA LE PARTI.

• SIMULAZIONE RELATIVA: non può produrre effetti tra le parti per le ragioni appena esposte,

e cioè le parti sono d’accordo di stipulare un contratto in mera APPARENZA, senza volerne

realmente gli effetti.

Un problematica particolare è la VENDITA DISSIMULANTE UNA DONAZIONE: la legge

non pretende, ai fini della validità dell’atto dissimulato (donazione) il tipico formalismo (atto

pubblico alla presenza di 2 testimoni) perché verrebbe meno la riservatezza dell’accordo, e si

accontenta che l’atto sia valido nella sostanza (no vendita di beni futuri perché la donazione non

può aver per oggetto un bene futuro).

334.EFFETTI DELLA SIMULAZIONE RISPETTO A TERZI

Il discorso cambia e si COMPLICA in relazione AI TERZI che possono aver fatto affidamento su

quanto appariva nel contratto simulato, magari acquistando un bene da colui che sembrava essere

l'acquirente e quindi il proprietario. Che fare in questi casi?

La prima situazione da esaminare è quella dei terzi INTERESSATI A DEDURRE LA

SIMULAZIONE: infatti l’ART 1415.2 afferma che i TERZI estranei al contratto simulato,

qualora ne siano compromessi, possono farne ACCERTARE L’INEFFICACIA.

Discorso più complicato è quando riguarda i TERZI CHE ABBIANO ACQUISTATO DIRITTI

DAL TITOLARE APPARENTE, che non poteva quindi disporne data l’inefficacia dell’atto

simulato, perciò la legge riconosce come VALIDI TALI ATTI DI DISPOSIZIONE , anche se a

non domino, purché i terzi siano stati in buona fede (cioè non erano a conoscenza del

CONTRATTO SIMULATIVO tra il vero e proprio proprietario della res e il finto titolare) al

momento dell’acquisto (MALA FIDES SUPERVENIENS NON NOCET).

Quindi secondo l’art 1415.1 “Ai TERZI in buona fede non è opponibile la simulazione né dalle

parti contraenti, né dai loro creditori ecc”. 132

Naturalmente, chi ha simulat o la vendita potrà agire contro l’apparente acquirente (che in seguito

ha disposto al terzo) per il risarcimento del danno, sempre se il patrimonio di questo è capiente, se

no il pregiudizio rimane irreparabile.

L’onere di provare l’eventuale MALA FEDE DEL TERZO cade su chi vuole opporre la

simulazione.

335. EFFETTI DELLA SIMULAAZIONE NEI CONFORNTI DEI CREDITORI

Anche rispetto ai CREDITORI DELLE PARTI si riscontrano situazioni analoghe a quelle già

considerate rispetto ai terzi aventi causa dal simulato acquirente.

I creditori dell’apparente alienante hanno ovviamente interesse a far valere la simulazione in

quanto non possono agire su beni che sono apparentemente usciti dal patrimonio del loro debitore;

mentre quelli dell’apparente acquirente hanno un interesse contrario in quanto esso hanno tutto da

guadagnare dalla possibilità di espropriare i beni che sono fittiziamente entrati nel patrimonio del

loro debitore.

Innanzitutto, la simulazione è in opponibile al creditore che abbia acquistato un diritto reale di

garanzia (pegno o ipoteca) sul bene “alienato” (regola della buona fede del creditore garantito),

mentre il simulato alienante è esposto al RISCHIO che il simulato acquirente possa concedere

diritti reali di garanzia sul bene simulatamente alienato.

La simulazione è, inoltre, in opponibile , ai creditori che abbiano già, in buona fede, compiuto atti

di esecuzione sul bene (creditori pignoranti).

La simulazione è, invece, opponibile, ai creditori chirografari (non muniti di garanzia reale) che

non abbiano ancora avviato un procedimento esecutivo sui beni simulatamente acquistati dal loro

debitore.

Questo perché il creditore chirografario non ha diritti su specifici beni del debitore. In caso di

conflitto fra i creditori chirografari delle due parti del negozio simulato, la legge preferisce i

creditori chirografari del simulato alienante solo se il loro credito è anteriore all’atto simulato

(dopo la simulazione i beni non figuravano già più nel patrimonio del debitore).

336.LA PROVA DELLA SIMULAZIONE

Di regola la simulazione di un contratto può essere dimostrata CON QUALSIASI MEZZO DI

PROVA come documenti o testimoni, ma le parti possono ricorrere alla PROVA testimoniale

soltanto per dimos trare l’eventuale illiceità del contratto dissimulato.

La disciplina è dettata dall’ art 1417 , in accordo con le disposizioni generali in tema di prova, poste

dagli artt 2722 ss .

1. .. se le parti contraenti intendono agire per l’accertamento della simulazione ..

… Poiché il patto simulante è necessariamente anteriore al contratto apparente, si deve far

riferimento alle norme che vietano il ricorso alla prova per testimoni (art 2722) e per presunzioni

(art 2729) quando la prova abbia per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un

documento stipulati contemporaneamente o anteriormente al documento stesso. Quindi, colui che

sostiene di aver simulato un contratto, deve produrre la CONTROCHIARAZIONE SCRITTA

in cui la controparte convenuta in giudizio confermi la simulazione oppure provare la simulazione

mediante un INTERROGATORIO atto a far confessare il convenuto, oppure deferire a questi

il GIURAMENTO DECISORIO.

2. .. se le parti contraenti intendono agire per far valere l’illiceità del contratto

dissimulato .. Possono utilizzare qualsiasi mezzo di prova (quindi anche testimoni e

presupposizioni) perché la legge tende a coadiuvare l’emergere di un operazione occulta illecita.

3. .. i terzi .. 133

Si possono avvalere di ogni mezzo di prova, soprattutto presunzioni (vincolo familiare,

permanenza dell’alienante nell’immobile, vendita effettuata nell’imminenza di un’azione

esecutiva).

4. .. gli eredi delle parti ..

Subentrando nella posizione dei rispettivi danti causa, subiscono gli stessi limiti di prova previsti

per le parti. A meno che non siano legittimari che agiscono per la reintegrazione della quota di

riserva, che fanno invece valere un diritto diverso, personale, quindi sono considerati terzi.

337.NEGOZIO INDIRETTO E NEGOZIO FIDUCIARIO. IL TRUST Il

NEGOZIO SIMULATO va tenuto distinto da:

• Il NEGOZIO INDIRITTE: quando un determinato effetto giuridico non viene realizzato

direttamente, ma viene conseguito mediante una via INDIRITTA, ossia ponendo in essere ATTI

di retti ad altri effetti, ma che con la loro combinazione realizzano egualmente il risultato perseguito

o un risultato simile.

Mentre nel negozio simulato le parti si accordano per escludere gli effetti dell’atto, in

quello INDIRETTO il negozio è realmente voluto dalle parti, sebbene queste ultime si

prefiggano scopi ulteriori.

• Il NEGOZIO FIDUCIARIO: quando un soggetto (c.d. FIDUCIANTE) TRASFERISCE O FA

TRASFERIRE da un terzo ad un FIDUCIARIO la titolarità del bene, ma con il PATTO che

l’interessato utilizzerà e disporrà del bene solamente nelle condizioni stabilite dal FIDUCIANTE.

Il negozio è valido se non intende perseguire scopi illeciti.

Tradizionalmente si distinguono due tipi di negozio fiduciario:

a. fiducia cum amico: si trasferisce il bene ad un altro soggetto con l'accordo, però, di far

godere il bene ad altri

b. fiducia cum creditore: si trasferisce il bene al proprio creditore con l'accordo che estinta

l'obbligazione, il creditore dovrà ritrasferire il bene al suo ex debitore

Dal 1/01/92 è entrata in vigore anche in ITALIA la CONVENZIONE INTERNAZIONALE

RELATIVA alla legge regolatrice che costituisce i TRUST.

La figura del TRUST ( fiducia, in italiano) vede una parte detto TRUSTEE ( e cioè un

amministratore fiduciario), acquistare la proprietà di un bene, che però, essendo stata acquistata per

un fine specifico, come ad esempio il finanziamento di un'attività di ricerca, oppure gestire il

bene nell'interesse del figlio minore del costituente, forma una sorta di bene patrimoniale autonomo

rispet

to al patrimonio del trustee , tanto che il beneficiario ha particolari azioni a difesa del suo

diritto. 134

CAPITOLO XXXVII

INVALIDITA’ ED INEFFICACIA DEL CONTRATTO

A) IL PROBLEMA GENERALE

338. INVALIDITA’ ED INEFFICACIA

L’ATTO è INVALIDO quando è affetto da alcuni DIFETTI O VIZI che lo rendono inefficacie,

cioè gli IMPEDISCONO DI PRODURRE I SUOI EFFETTI.

L’invalidità può assumere due aspetti che occorre tenere ben distinti:

• LA NULLITA’

• L’ANNULLABILITA’

Anche se il CODICE non gli contempla, è opportuno parlare di appositi NEGOZI detti

INESISTENTI.

L’inesistenza comporta una deficienza talmente grave da impedire perfino l’identificazione

dell’atto compiuto come negozio di un certo tipo, ad es: si ritiene che un matrimonio tra persone

dello stesso sesso, o del quale sia mancata del tutto una celebrazione non sia nullo, ma inesistente .

Il che comporta delle conseguenze molto diverse: un matrimonio nullo, infatti, per la legge, può

avere alcuni effetti, a vantaggio del coniuge in buona fede e della prole (c.d. matrimonio

135

putativo), mentre un matrimonio INESISTENTE non potrebbe essere preso nemmeno in

considerazione.

In ambito CONTRATTUALE tale categoria trova scarso spazio, si potrebbe dire che un

CONTRATTO SIA INESISTENTE quando non sia in alcun modo confrontabile con la

fattispecie legale.

Un’importante distinzione concettuale è quella tra VALIDITA’ ed EFFICACIA (concreta

idoneità a produrre gli effetti ai quali il negozio è preordinato). I due concetti non vanno per niente

confusi, perché, NON NECESSARIAMENTE UN NEGOZIO EFFICE è anche VALIDO e

viceversa. Può accadere però che un ATTO sia VALIDO ma INEFFICACE (ad es: un testamento

prima della morte del testatore), oppure l’ATTO può essere INVALIDO ma EFFICACE (ad es:

UN CONTRATTO ANNULLABILE v 345).

Naturalmente l’ATTO NULLO è originariamente INEFFICACE.

L’INEFFICACIA può essere:

• ORIGINARIA: è sempre transitoria (se no non si distinguerebbe dalla nullità) e può derivare

dall’apposizione di un termine o di una condizione sospensiva

• SUCCESSIVA: può dipendere, per esempio, dal verificarsi di una condizione risolutiva,

dall’impugnativa di una delle parti o di terzi (rescissione, risoluzione, revoca degli atti in frode ai

creditori), ma anche derivare dalla stipula di altri negozi  REVOCA (negozio successivo che

rimuove il negozio originario e mediatamente determina l’eliminazione della situazione effettuale

derivante da quel negozio) e RECESSO (negozio successivo diretto a sciogliere immediatamente il

rapporto determinato dal contratto).

B) LA NULLITA’

339.LA CATEGORIA DELLA NULLITA’

La forma più importante di invalidità di un contratto è costituita dalla NULLITA’.

Un atto si dice NULLO quando, a prescindere dalla CAUSA DELLA NULLITA’, va valutato

come non IDONEO a produrre i suo effetti tip ici.

340.LE CAUSE DI NULLITA’ DEL CONTRATTO

L’ART 1418 del COD.CIV. enuclea le CAUSE DI NULLITA’ DEL CONTRATTO, ossi i vizi

ritenuti talmente gravi da rendere il contratto del tutto inesistente per il diritto.

Tali cause si possono raggruppare in 3 grandi categorie:

• c.d. NULLITA’ TESTUALE: in cui la qualificazione in termini di nullità è espressamente sancita

dalla legge, quindi il riconoscimento della nullità è dunque agevole, perché la legge descrive la

fattispecie negoziale disapprovata dall’ordinamento.

• c.d. NULLITA’ STRUTTURALE: ossia mancanza o vizio di uno degli elementi essenziali del

negozio;

• c.d. NULLITA’ VIRTUALE: ossia quando la legge non prevede tale negozio, quindi l’atto è

nullo in quanto CONTRARIO ALLE NORME IMPERATIVE.

La nullità virtuale viene contrapposta a quella testuale, proprio perché la nullità non

deriva dal fatto che l’atto rientri fra quelli specificatamente disapprovati. Ma vi è difficoltà

136

a stabilire se una certa norma, che impone una certa prescrizione, ma che non sanziona

espressamente in termini di nullità i contratti con essa contrastanti, è qualificabile come

imperativa.

Nella legislazione speciale si è molto diffusa la figura della NULLITA’ DI PROTEZIONE, in cui

un contratto non è qualificato nullo per ragioni di interesse generale o per contrarietà all’ ordine

pubblico economico, ma a fini di tutela di una delle parti  es. contratti del consumatore, in

relazione alle clausole vessatorie in danno ad esso, oppure nei contratti bancari e di prestazione di

servizi finanziari, a tutela del cliente. Caratteristica della nullità di protezione è la sua deducibilità

soltanto ad opera della parte della quale la nullità è comminata.

341.NULLITA’ PARZIALE E SOSTIZIONE DI CLAUSOLE

Il vizio che determina la nullità può investire l’intero negozio (NULLITA’ TOTALE) o soltanto

una o più clausole dell’atto (NULLITA’ PARZIALE, che comunque, travolge l’intero contratto se

risulta che la parte viziata è stata determinante della volontà comune delle parti ).

Di regola, invece, in caso di nullità parziale, il contratto si considera valido per la parte non

colpita da nullità (le clausole vessatorie sono nulle, ma il contratto con il consumatore rimane

valido).

In alcuni casi, poi, il legislatore prevede la sostituzione automatica delle clausole invalide con

clausole im

poste dalla legge (es. nell’imposizione di prezzi e tariffe).

342.L’AZIONE DI NULLITA’

Si è detto quindi, che il NEGOZIO NULLO non produce alcun effetto giuridico, ma questo non

significa che non possa essere eseguito.

Qualora invece bisogna, risolvere u na CONTROVERSIA circa la validità o meno di un atto, o

qualora si voglia chiedere la restituzione di una prestazione effettuata in esecuzione di un atto nullo

(ad es: ho pagato il prezzo di un immobile acquistato in forza di un contratto verbale e quindi n ullo

per vizio di forma), è necessario rivolgersi al giudice per far accertare e dichiarare la nullità del

negozio in questione.

L’AZIONE DI NULLITA’ presenta alcune caratteristiche significative:

• è IMPRESCRITTIBILE o PERPETUA: cioè non è SOGGETTA A PRESCRIZIONE, poiché

la dichiarazione di nullità di un contrattosi può chiedere in QUALSIASI MOMENTO (ART

1422);

• è INSANABILE: in quanto le parti non possono dichiarare successivamente di volere

CONVALIDARE un contratto nullo;

• è un’azione di MERO ACCERTAMENTO in quanto la sentenza non modifica la situazione

giuridica preesistente (il negozio era già nullo e tale rimane anche dopo la sentenza), ma si limita

ad accertare in modo non più controvertibile che il negozio è nullo

• è ASSOLUTA: nel senso che può essere rilevata o fatta valere da QUALUNQUE

INTERESSATO e non soltanto da una delle parti del rapporto contrattuale;

• è RILEVABILE D’UFFICIO: nel senso che in un processo il giudice può dichiarare di SUA

INIZIATIVA la nullità di un contratto, anche senza la richiesta di una delle parti (ART 1421).

343.LA CONVERSIONE DEL CONTRATTO NULLO

Di regola il CONTRATTO NULLO non può produrre gli effetti che generalmente un atto

produce, ma vi è un eccezione: in presenza di alcu ni presupposti ( art 1424 ), la legge prevede che

le parti possano trasformare o limitare quanto pattuito in modo che l’atto possa produrre alcuni

effetti (c.d. CONVERSIONE ):

a Che sia stato stipulato un contratto nullo 137

b Che tuttavia quel contratto, sebbene nullo, presenti tutti i requisiti, sia di sostanza che di forma, di

un contratto diverso da quello concretamente posto in essere

c Che sia possibile ritenere che le parti, qualora al momento della conclusione del contratto nullo

fossero state consapevoli della nullità, avrebbero allora accettato di concludere, in luogo del primo,

quel diverso contratto che sarebbe stato valido

d Che il vizio che affetta il contratto non ne comporti addirittura l’illiceità.

La CONVERSIONE è operata dal giudice, ma non d’ufficio: occorre che l’interessato ne faccia

richiesta. Es: atto di costituzione una servitù prediale stipulato verbalmente (richiede invece lo

scritto)  l’acquirente avrà interesse a sostenere che di quel atto, nullo ed inidoneo a costituire un

diritto reale, si possa ammettere una conversione in un valido impegno dal carattere obbligatorio da

parte del proprietario del fondo servente a tollerare l’esercizio della servitù.

Da questo tipo di conversione, che esige un’indagine sulla VOLONTA’ IPOTETICA delle parti, si

distingue la CONVERSIONE FORMALE, che opera automaticamente: il documento che sia

stato formato non in forma di atto pubblico come richiesto, se è sottoscritto dalle parti, vale come

scrittura privata; il testamento segreto, che manchi di qualche requisito suo proprio, ha effetto come

testamento olografo, se di questo ha i requisiti.

Dalla CONVERSIONE si differenzia la RINNOVAZIONE del CONTRATTO NULLO: ossia la

STIPULAZIONE DI UN NUOVO CONTRATTO PRIVO DI VIZIO O DEL DIFETTO CHE LO

RENDEVA INVALIDO.

339.CONSEGUENZE DELLA NULLITA’

Di regola, il negozio nullo non produce effetti. A volte però il legislatore vi apporta delle deroghe

su questa regola e inoltre bisogna tener conto dell’eventuale rilevanza del negozio nullo di fronte

a terzi.

Casi di efficacia tra le parti del contratto nullo

In materia di lavoro: per tutto il tempo in cui un rapporto di lavoro abbia esecuzione, l’eventuale

 nullità del contratto non produce effetto.

In tema di SPA: se una SPA è già stata iscritta nel registro delle imprese, l’eventuale nullità

 dell’atto costitutivo può essere dichiarata solo per cause tassativamente elencate e, nel caso, la

nullità opera ex nunc (non è retroattiva).

Casi di inopponibilità ai terzi della nullità

Per esigenze di sicurezza e di tutela della buona fede, in alcuni casi la legge fa salvi i diritti dei

terzi sub acquirenti.

La nullità del contratto simulato non è opponibile ai terzi acquirenti in buona fede dal titolare

 apparente.

Se la domanda di accertamento della nullità di un atto soggetto a trascrizione viene trascritta oltre 5

 anni dopo la trascrizione dell’atto stesso, la sentenza di nullità non è opponibile ai terzi di buona

fede che abbiano acquistato diritti in base ad un atto trascritto anteriormente alla trascrizione della

domanda giudiziale.

Di regola, se il negozio nullo è stato eseguito, si può agire per la ripetizione di ogni pagamento

indebito (art 2033).

L’azione di nullità è imprescrittibile, ma restano salvi gli effetti dell’usucapione (si deve agire

prima che maturi) e della prescrizione dell’azione di ripetizione (10 anni) 138

C) L’ANNULLABILITA’

339.LE CAUSE E LA DISCIPLINA DELL’ANNULLABILITA’

Un’altra forma di INVALIDITA’ del CONTRATTO è costituita dalla ANNULLABILITA’

Un contratto è ANNULLABILE quando la volontà di una delle parti è mancata, perché

proveniente da un persona incapace di agire, o viziata, perché non si è formata in modo regolare.

Le cause generali di annullabilità del contratto previste dal codice civile sono:

a Incapacità, legale o naturale , del soggetto (art 1425). Con la sola eccezione, nel caso di incapacità

legale, del minore che abbia posto in essere raggiri per occultare la propria minore età e, nel caso di

incapacità naturale (incapacità di intendere e di volere), che l’altro contraente sia in buona fede.

b Vizi della volontà : errore, violenza, dolo (art 1427)

L’ANNULLABILITA’ a differenza della NULLITA’, presenta i seguenti caratteri:

• È RELATIVA: può essere fatta valere solo dalla parte nel cui interesse è prevista dalla legge

(ad es: dall’incapace p dal suo rappresentante legale, ecc.);

• NON RILEVABILE D’UFFICIO: nel senso che in un processo il giudice non può annullare di

sua iniziativa un contratto, ma soltanto su domanda della parte o delle parti interessate;

• È PRESCRITTIBILE: perché l’azione per ottenere l’annullamento del contratto deve essere

esercitata ENTRO IL TERMINE DI PRESCRIZIONE, generalmente di 5 anni, altrimenti si

ESTINGUE;

• È SANABILE: in quanto la parte o le parti che vi hanno interesse possono attribuire validità in

modo definitivo al contratto annullabile con una dichiarazione successiva di volontà (c.d.

CONVALIDA DEL NEGOZIO v 347).

340.EFFETTI DELL’ANNULLAMENTO

Se la domanda viene accettata dal giudice, si dice che l’ANNULLAMENTO HA EFFETTO

RETROATTIVO: nel senso che il negozio è come se non avesse mai prodotto alcun effetto

giuridico e naturalmente DOVRANNO essere RESTITUITE LE EVENUTALI

PRESTAZIONE ESEGUITE.

T

uttavia, ex art 2039 , se una delle parti era un incapace, questi è tenuto a restituire la prestazione

ricevuta solo nei limiti del vantaggio conseguito, anche se in mala fede.

L’efficacia dell’annullamento nei confronti dei terzi è regolata dall’art 1445, infatti: di regola, i

diritti acquistati da terzi, in dipendenza di un contratto annullato (subacquirenti), sono fatti salvi a

condizione che si tratti di acquisti a titolo oneroso (quindi che hanno comportato un sacrificio

economico del terzo) e che su ssista la buona fede dell’acquirente .

Ma vi sono alcune rilevanti eccezioni:

se l’alienante era incapace legale, i diritti conseguiti dai terzi vengono travolti (in ragione della

 maggior tutela dell’incapace e della potenziale conoscibilità del vizio da parte del terzo);

se l’atto concluso con il terzo è stato trascritto dopo la trascrizione della domanda giudiziale di

 annullamento.

Se invece la domanda è stata trascritta dopo 5 anni dalla trascrizione dell’atto con il terzo, in

deroga all’efficacia erga omnes dell’annullamento in caso di incapacità legale, la sentenza di

annullamento non incide sui diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi in buona fede. Gli

acquisti a titolo gratuito, invece, sono sempre travolti dall’annullamento. 139

347.LA CONVALIDA

Il CONTRATTO ANNULLABILE può essere salvato solo con la CONVALIDA.

La CONVALIDA deve provenire dalla parte che avrebbe potuto proporre la domanda di

annullamento e non deve essere VIZIATA, a sua volta, dallo stesso difetto o da un altro difetto; la

volontà do convalidare un contratto può essere:

ESPRESSA: deve contenere la menzione del negozio annullabile, del motivo di annullabilità e la

 dichiarazione che c’intende convalidare il negozio;

TACITA: qualora la parte che potrebbe dedurre l’annullabilità del contratto, essendo consapevole

 del vizio, dia volontariamente esecuzione al negozio annullabile. 140

CAPITOLO XXXVIII

LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

348.RESCISSIONE DEL CONTRATTO CONCLUSO IN STATO DI PERICOLO

Come abbiamo potuto capire nello studio dei precedenti paragrafi, sono le parti a definire i termini

economici dell’operazione e a valutare la convenienza dell’affare; la legge interviene, come

abbiamo visto, con il rimedio dell’annullamento del contratto quando la parte sia incapace di

determinarsi o la sua volontà è stata viziata, oppure concedendo la RESCISSIONE DEL

CONTRATTO.

La RESCISSIONE è un rimedio previsto dalla legge quando un contratto è stato concluso a

condizioni ingiuste o visibilmente sproporzionate, per la presenza di circostanze anomale che

hanno influito in modo negativo sulla sua formazione.

Il giudice può dichiarare la rescissione di un contratto quando il contratto è stato

concluso o :  IN STATO DI PERIDOCO; oppure  PER LESIONE.

La rescissione di un contratto concluso in stato di pericolo può essere richiesta quando ima parte

ha assunto delle obbligazioni a condizioni inique e ingiuste per la necessità, nota alla controparte,

di salva re se stessa o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. (ad es: il medico si fa

pagare una compenso eccessivo per una vista urgente).

I presupposti della figura in esame sono: (ART 1447)

• L’INIQUITA’ DELLE CONDIZIONI a cui il contraente ha dovuto soggiacere;

• LO STATO DI PERICOLO: ossia la necessità di salvare se stessi o altri dal pericolo attuale di un

danno grave alla persona. Il contratto è rescindibile anche se lo stato di pericolo è stato

volontariamente causato o era evitabile, men tre chi abbia causato un danno per sottrarsi da un

pericolo da lui stesso provocato non può sottrarsi da alcuna responsabilità.

• Il fatto che lo stato di pericolo fosse NOTO ALLA CONTROPARTE;

Nel dichiarare la RESCISSIONE di un contratto stipulato in STATO DI PERICOLO, il giudice

può assegnare un EQUO COMPENSO, alla persona o alle persone che hanno prestato la loro

opera.

La RESCISSIONE di un contratto per LESIONE può essere richiesta quando esiste una

sproporzione notevole tra le prestazioni delle pa rti e questa sproporzione è dovuta alla situazione di

bisogno di una parte dalla quale l’altra parta ha approfittato.

I presupposti della figura in esame sono: (ART 1448)

• Una LESIONE, consistente in una sproporzione superiore alla metà tra la prestazione promessa

o eseguita da un parte e la controprestazione promessa o eseguita dall’altra parte; (ad es: un

persona che ha bisogno immediato di liquidità, svende un bene infungibile di valore 50.000 a

15.000€).

• LO STATO DI BISOGNO, vale a dire una situazione di difficoltà economica anche soltanto

temporanea di uno dei contraenti; 141

• il fatto che l’ALTRO CONTRAENTE ABBIA APPROFITATTO DELLO STATO DI

BISOGNO ALTRUI, in quanto era consapevole di ricavare dal contratto un vantaggio economico

notevole e del tutto ingiustificato.

La PARTE AVVANTAGGIATA può EVITARE l’azione di rescissione solo se elimina lo

squilibrio riducendo il rapporto tra le due prestazioni entro i limiti dell’alea normale dei contratto,

facendo quindi scattare non la risoluzione, ma la REVISIONE del contratto (offrendo un aumento

della sua prestazione o comunque una modifica del contratto sufficiente a ricondurlo ad equità).

all’azione per rescissione, infatti, non possono applicarsi le regole della convalida.

L’azione di rescissione non ha efficacia retroattiva, quindi non pregiudica i diritti acquistati dai

terzi (salva l’applicazione dei principi sulla trascrizione della domanda). Si prescrive in 1 anno

dalla conclusione del contratto. Se la stipulazione a prestazioni sproporzionate integra il reato di

usura il contratto è da ritenersi nullo in quanto illecito.

350. L’AZIONE DI RISOLUZIONE PER INDADEMPIMENTO

La RISOLUZIONE del contratto, ossia lo scioglimento del vincolo contrattuale e la cessazione

degli effetti da esso derivanti, si verifica per:

• INADEMPIMENTO;

• IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTE;  ECCESSIVA ONEROSITA’.

La RISOLUZIONE DI UN CONTRATTO per inadempimento si può verificare quando un parte

non esegue o non esegue esattamente la prestazione dovuta.

Se una parte è inadempiente, l’altra parte può chiedere a sua scelta:

• L’ADEMPIMENTO DEL CONTRATTO, cioè la condanna dalla parte inadempiente a eseguire

la prestazione dovuta (c.d. AZIONE DI MANUTENZIONE). Quando si parla di AZIONE DI

MANUTENZIONE, non si fa riferimento ad un inadempimento della prestazione, ma

semplicemente ad un ritardo della prestazione che potrà essere maggiorata ad ulteriori somma,

relative al risarcimento danni.

• L’AZIONE DI RISOLUZIONE DEL CONTRATTO, ossia lo scioglimento del rapporto

giuridico derivante dal contratto, con la conseguente liberazione dagli impegni assunti e il diritto di

ottenere la restituzione delle prestazioni eventualmente già eseguite (INADEMPIMENTO

ASSOLUTO).

In entrambi i casi è possibile ottenere anche il RISARCIMENTO DEI DANNI subiti,

rispettivamente per il ritardo nell’adempimento o per l’inadempimento dell’altro contraente.

Una volta chiesta la RISOLUZIONE, generalmente non si più chiedere l’adempimento.

Quindi in caso in cui la controparte, dalla data della domanda di risoluzione, non può rimediare

con una tardiva esecuzione: l’altro quindi può LEGITTIMAMENTE RIFIUTARE (a meno che

non preferisca rinunciare alla risoluzione e accettare l’adempimento tardivo).

Per ottenere la risoluzione occorre proporre una DOMANDA GIUDIZIALE e spetterà al giudice,

in caso di contestazione, accertare la reale esistenza dell’inadempimento e se di questo possa essere

ritenuto responsabile il debitore. La sentenza è COSTITUTIVA, in quanto determina lo

1

scioglimento del contratto, nonché la rimozione di eventuali effetti traslativi (quindi retroattiva ).

La gravità di una tale sentenza, comunque, è giustificata solo se l’inadempimento non abbia

scarsa importanza; in caso contrario, si ha comunque diritto al risarcimento del danno.

1 La retroattività non opera in caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, relativamente alle prestazioni già eseguite. E

poiché la regola della retroattività opera esclusivamente tra le parti, sono salvi i diritti eventualmente acquistati dai terzi (salva

l’applicabilità delle regole sulla trascrizione). 142

Per quanto riguarda L’ONERE DELLA PROVA, data la difficoltà di provare l’inadempimento,

l’attore deve provare soltanto la fonte del proprio credito (sia se agisce per l’adempimento, sia per

la risoluzione) spetterà al convenuto dimostrare di aver adempiuto.

QUALI SONO LE RAGIONI CHE POSSONO PORTARE IL CONTRAENTE, DI FRONTE AD UN

INADEMPIMENTO, A PREFERIRE LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PIUTTOSTO CHE

INSISTERE NELL’OTTENERE l’ESECUZIONE?

Se la parte non inadempiente non ha ancora eseguito la prestazione a suo carico, potrebbe preferire

la risoluzione o perché non crede più alla capacità/volontà dell’altro di adempiere o perché ha

bisogno di procurarsi altrove la prestazione dovutagli (liberandosi allo stesso tempo dall’obbligo di

doversi tener pronto ad eseguire la sua nel caso di un adempimento tardivo, che potrebbe, inoltre,

rivelarsi non più utile).

Se invece la parte non inadempiente ha eseguito in parte o totalmente la prestazione a suo carico,

potrebbe preferire la risoluzione perché preoccupata di perdere la prestazione già eseguita, con

conseguente interesse a recuperare in natura dato alla controparte.

351.LA RISOLUZIONE DI DIRITTO

La RISOLUZIONE DEL CONTRATTO non avviene soltanto mediamente sentenza del giudice,

ma può avvenire anche di DIRITTO, in tre casi:

1. CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA: è la clausola con la quale le parti stabiliscono che

l’INADEMPIMENTO DI UNA SPECIFICA OBBLIGAZIONE PRODURRA’

AUTOMANTICAMENTE LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO; il contratto contenente

una CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA è risolto di diritto, quando UNA PARTE

DICHIARA DI VOLERSI AVVALERE DELLA CLAUSOLA IN ESAME (ART 1457).

2. DIFFIDA AD ADEMPIERE: dichiarazione scritta (a prescindere dalla forma del contratto) dalla

parte non inadempiente, con cui intima all’altro di adempiere entro un certo termine (di regola, non

meno di 15 giorni) e con cui si avverte espressamente che in caso di mancato adempimento entra

tale termine, il contratto dovrà intendersi risolto.

Anche in questa ipotesi, qualsiasi contestazione riguardo all’inadempimento potrà essere

decisa con sentenza del giudice.

3. TERMINE ESSENZIALE: si ha quando, in base alla volontà delle parti, UNA PARTE DEVE

ESEGUIRE NECESSARIAMENTE LA SUA PRESTAZIONE ENTRO UN CERTO TERMINE,

in quanto l’altra parte non ha alcun interesse a un adempimento tardivo della prestazione.

Quando un termine è essenziale , il contratto è risolto di diritto se UNA PARTE NON

ESEGUE LA PRESTAZIONE ENTRO LA SCADENZA prevista nel contratto.

Ad es: se una persona incarica un fotografo in occasione della discussione della tesi del

proprio figlio, il termine è da ritenersi essenziale, in quando se il fotografo arrivasse in

ritardo e quindi dopo la fine della discussione della tese, la prestazione è tardiva e quindi

priva di qualsiasi utilità per il cliente.

352.ECCEZIONE DI INADEMPIMENTO

Quando il soggetto che non ha adempiuto e che non è pronto ad adempiere chiede la prestazione

della controparte, quest'ultima può assumere un atteggiamento passivo, difendendosi con

l'eccezione di inadempimento riconosciuta dall'art. 1460 c.c.

Secondo tale articolo: "Nei contratt i con prestazioni corrispettive (v 267) , ciascuno dei contraenti

può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere

contemporaneamente la propria”.

L’istituto che si collega ad esso è quello dell’AUTOTUTELA SINALLAGMATICA della parte,

che può proteggere i propri interessi rifiutando di eseguire una prestazione di fronte alla mancata

esecuzione della prestazione corrispettiva. 143

353.MUTAMENTO DELLE CONDIZIONI PATRIMONIALI DEI CONTRAENTI

Sempre in riferimento ad un CONTRATTO A PRESTAZIONI CORRISPONDENTI ciascun

CONTRAENTE ha la facoltà di sospendere l’esecuzione della prestazione da lui dovuta se, in

seguito alla conclusione del contratto, le condizioni dell’altro mutano e giustificano il timore di

inadempimento , sempre che l’altro non offra idonee garanzie, che di conseguenza rendono

ingiustificata la sospensione.

Facoltà che giova alla parte che deve adempiere per prima (che quindi non si può avvalere

dell’eccezione di inadempimento).

354.LA CLAUSOLA SOLVE ET REPETE

In deroga al normale funzionamento della corrispettività, le parti possono inserire nel contratto una

clausola (c.d. CLAUSOLA SOLVE ET REPETE) con cui una delle parti non può opporre

eccezioni al fine di evitare o ritardare l’adempimento: In altri termini, la parte a carico della quale

sarà posta la citata clausola sarà anzitutto obbligata al pagamento di quanto dovuto ( solve ) e solo in

un secondo momento potrà opporsi, chiedendo indietro quanto in prima battuta dato o versato

( repete ).

Tale clausola è diretta ha rafforzare il vincolo contrattuale, ma è qualificata anche come

VESSATORIA.

Ha alcuni limiti di efficacia:

Non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione, che mettendo in dubbio la

 validità del contratto, travolgono anche la clausola, che del contratto fa parte.

Non ha effetto se il giudice riconosce una fondatezza dell’eccezione opposta.

351.LA RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA

La RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA della prestazione si verifica

quando la prestazione di una parte diviene oggettivamente impossibile.

Naturalmente, in caso di risoluzione per impossibilità sopravvenuta, la parte che si è liberata della

propria obbligazione non può pretendere dell’altra parte l’esecuzione dalla sua prestazione e deve

restituire all’altra parte quanto eventualmente ha già ricevuto in esecuzione del contratto. Quindi

ad es: se viene distrutto da una frana l’albergo nel quale un gruppo di turisti aveva prenotato un

soggiorno, l’albergatore non può più pretendere dai clienti il pagamento del corrispettivo e deve

restituire loro gli eventuali acconti versati.

Se invece la prestazione è divenuta solo PARZIALMENTE IMPOSSIBILE (c.d.

IMPOSSIBILITA’ PARZIALE), il corrispettivo è giustificato per la parte corrispondete e

dev’essere ridotto: la RISOLUZIONE E’ DUNQUE PARZIALE. Se però la prestazione che è

residuata non offre un interesse apprezzabile per il creditore (casa locata parzialmente distrutta

dall’incendio), egli può recedere dal contratto.

Per quanto riguarda i CONTRATTI TRASLATIVI, abbiamo già detto che:

Se cosa determinata , la proprietà si t rasferisce per effetto del semplice consenso

 Se cosa fungibile , il trasferimento ha luogo dopo l’individuazione

 Se il perimento avviene dopo il trasferimento della proprietà, il rischio è a carico del nuovo

dominus: in quanto dal momento in cui diventa nuovo proprietario quest’ultimo trae tutti gli effetti;

inoltre egli è ugualmente tenuto a corrispondere la controprestazione. Ciò vale anche per i

contratti a termine, ma non per quelli sottoposti a condizione sospensiva (il rischio per il

perimento in pendenza della condizione è a carico dell’alienante).

Nei contratti plurilaterali, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione dovuta da uno dei

contraenti comporta scioglimento del contratto soltanto relativamente a quest’ultimo, mentre

144

rimane efficace tra le altre parti., a meno che la prestazione diventata impossibile abbia carattere

essenziale per l’intera economia del contratto.

356.LA RISOLUZIONE PER ECCESSIVA ONEROSITA’

La RISOLUZIONE PER ECCESSIVA ONEROSITA’ si può verificare quando la prestazione

di una parte è devenuta eccessivamente onerosa, per circostanze straordinarie e imprevedibili,

rispetto alla prestazione dell’altra parte o delle altre parti.

Si ha diritto quindi alla risoluzione del contratto per eccessiva onerosità quando concorrono le

seguenti condizioni:

a Che si tratti di contratti per i quali è previsto il decorso di un intervallo di tempo tra la stipulazione

e l’esecuzione.

b Che si verifichi una situazione di eccessiva onerosità della prestazione (grave squilibrio) di una

delle parti per un evento sopravvenuto successivamente alla conclusione del contratto. L’onerosità

deve riguardare uno scambio non ancora eseguito e può consistere sia in un aggravio economico

della prestazione da eseguire, sia in uno svilimento della controprestazione.

c Che l’eccessiva onerosità dipenda da avvenimenti straordinari e imprevedibili ( lo scoppio di

una guerra, un prolungato sciopero nazionale).

La risoluzione quindi non è ammessa quando l’onerosità sopravvenuta rientra nell’ ALEA

NORMALE DEL CONTRATTO , vale a dire nel rischio che qualsiasi persona ragionevole è

consapevole o dovrebbe essere consapevole di assumere nel momento stesso in cui perfeziona un

contrat to di un certo tipo.

La risoluzione di un contratto per l’eccessiva onerosità della prestazione di una parte:

• Può essere evitata dall’altra parte con un’offerta di modificazione del contratto, in modo tale da

eliminare o almeno da ridurre entro criteri di equità lo squilibrio tra le prestazioni delle parti (c.d.

REVISIONE DEL CONTRATTO);

• Non è ammissibile nei CONTRATTI ALEATORI, come il contratto di assicurazione, nei quali il

rischio è la causa stessa, in senso giuridico, del contratto.

356.LA PRESUPPOSIZIONE

La figura della PRESUPPOSIZIONE costituisce uno strumento elaborato dalla dottrina e recepito

dalla prassi giurisprudenziale come strumento per apprestare rimedio a taluni anomali sviluppi che

possano influire sull’assetto dei rapporti tra le parti del contratto.

Se, secondo un interpretazione secondo buona fede della volontà negoziale risulta che il consenso

si fondava su determinati presupposti (pur non menzionati), l’accordo si considera condizionato

(condizione inespressa). Di conseguenza, se la conseguenza non si verifica (i presupposti vengono

meno o mutano), il contratto diventa inefficace (es. è ovvio che non ha alcun senso pagare un

prezzo per poter accedere ad un balcone, se non per poter assistere ad una manifestazione). Sarebbe

semplice se le parti avessero espressamente menzionato il presupposto, magari inserendo una

condizione  avrebbero diritto di recesso. La difficoltà, in questi casi, è dovuta non solo al fatto

che si derogherebbe al principio che sancisce l’irrilevanza dei motivi non dichiarati, ma anche alla

mancanza di qualsiasi norma che attribuisce importanza alla presupposizione. Tuttavia, per tutelare

la buona fede di chi ha visto vanificati i presupposti dell’accordo, è stata creata la figura della

presupposizione come condizione implicita, che rileva però in quanto si riferisca ad una situazione

di fatto determinante, nota ad entrambe le parti ed estrinseca all’agire delle parti. Vi sono difficoltà

nel trovare l’adeguato regime giuridico: il contratto diventa inefficace:

modello del contratto condizionato

 ipotesi di risoluzione per eccessiva onerosità e in generale per ogni sopravvenienza

 145

impossibilità sopravvenuta

 Cassazione 2007 accorda il diritto di recedere

 LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

CAPITLO LIV

OBBLIGAZIONE NASCENTI DALA LEGGE

450.PREMESSA

Secondo l’ART 1173 del COD CIV, le FONTI LEGALI di obbligazione (v 190) sono:

• La GESTIONE DI AFFARI;

• La RIPETIZIONE DI INDEBITO;  L’ARRICCHIMENTO

SENZA CAUSA.

451.LA GESTIONE DI AFFARI

Come abbiamo già visto (v 296), si ha la GESTIONE DI AFFARI ALTRUI, che consiste nel

compimento di ATTI GIURIDICI (stipulazione di un contratto) o MATERIALE, da parte di un

soggetto che, senza essere obbligato, si intromette consapevolmente negli affari di un altro soggetto

(c.d. DOMINUS ), che non sia in grado di provvederci.

I presupposti della gestione di affari sono:

• impedimento dell’interessato a provvedere ai propri interessi o comunque la sua non opposizione

all’ingerenza del gestore;

• consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui;

• Spontaneità dell’intervento del gestore, che non deve esservi obbligato (es. in forza di un

mandato);

• utilità iniziale della gestione (irrilevante invece l’esito finale). 146

Una volta che concorrono i precedenti presupposti:

GESTORE DOMINUS

 Obbligo di continuare la gestione  Obbligo di adempiere le obbligazioni che il gestore ha

intrapresa fino a quando l’affare assunto in nome di lui (gestione rappresentativa)

sia completato o fino a quando il  Obbligo di tenere indenne il gestore dalle obbligazioni

dominus vi possa provvedere dalle obbligazioni che questi abbia assunto per conto di

direttamente lui, ma in nome proprio (gestione non rappresentativa)

Obblighi tipici del 

 Obbligo di rimborsare al gestore tutte le spese necessarie

mandatario (es. impiegare la od utili che quest’ultimo abbia affrontato nell’interesse

diligenza del buon padre di del dominus stesso

famiglia)

Naturalmente, poiché la gestione di affari implica il sorgere di obbligazioni, il GESTORE deve

avere la CAPACITA’ D’AGIRE

452. LA RIPETIZIONE DI INDEBITO

Abbiamo detto che l’ADEMPIMENTO SEVER AD ESTINGUERE UN’OBBLIGAZIONE.

Qualora un soggetto, effettua un adempimento senza che esista un DEBITO, chi l’ha eseguito HA

DIRITTO ALLA RESTITUZIONE DELLA PRESTAZIONE NON DOVUTA o come si dice:

RIPETIZIONE DELL’INDEBITO.

Bisogna tener ben distinte due figure:

a INDEBITO OGGETTIVO: se viene effettuato un pagamento benché non esista alcun debito (non

c’è mai stato o è venuta meno la causa x es. risoluzione del contratto;

b INDEBITO SOGGETTIVO: il debitore, credendosi erroneamente tale, paga al creditore quanto è,

in realtà, dovuto a quest’ultimo da un terzo. Il debitore deve essere in errore, se no si ritiene che

questi abbia inteso a pagare in sostituzione del vero debitore (ipotesi di adempimento del terzo).

L’errore, inoltre, deve essere scusabile, se no il creditore ha diritto a trattenere quanto ricevuto (a

tutela del creditore in buona fede) e il solvens subentra nei diritti del creditore verso il vero

debitore.

Non si ha il DIRITTO ALLA RESTITUZIONE o più tecnicamente alla RIPETIZIONE per

• L’ADEMPIMENTO DI UNA OBBLIGAZIONE NATURALE;

• pagamento di una prestazione CONTRARIA AL BUON COSTUME (pagamento a una

prostituta per le proprie prestazioni).

Dà invece luogo a RIPETIZIONE, anche il PAGAMENTO che sia diventato solo successivamente

indebito (a seguito di annullamento, risoluzione, rescissione del contratto).

La RIPETIZIONE comprende anche i frutti e gli interessi dovuti dal giorno del pagamento (ma se

il creditore è in buona fede solo dal giorno della domanda giudiziale).

Se il CREDITORE E’ INCAPACE, la legge ne tiene conto, disponendo che la ripetizione è

consentita solo nei limiti del suo arricchimento.

L’azione di ripetizione dell’indebito è un’azione personale: se il solvens ha erroneamente alienato

una cosa determinata e questa è stata successivamente alienata ad un terzo, il solvens non può

pretenderne la restituzione dal terzo acquirente (ma soltanto chiedergli il corrispettivo se ancora

dovuto o un indennizzo se l’alienazione è avvenuta a titolo gratuito - nei limiti dell’arricchimento

conseguito). 147

453. L’INGIUSTIFICATO ARRICCHIMENTO

L’ORDINAMENTO GIURIDICO non può consentire che una persona riceva un vantaggio dal

danno arrecato ad altri, senza che vi sia una CAUSA CHE GIUSTIFICHI LO SPOSTAMENTO

PATRIMONIALE da un soggetto ad un altro.

La legge tutta via ha concesso: L’azione di ingiustificato arricchimento, dove tale azione è

2

ammessa sia nelle ipotesi previste per legge (tipiche ), sia in tutti quei casi in cui, in generale,

sussistano i seguenti presupposti: a arricchimento di un soggetto (ha utilizzato un bene altrui o si

è avvalso di un servizio da altri prestato senza pagare un corrispettivo)

b diminuzione patrimoniale di un altro soggetto (non ha potuto utilizzare il proprio bene o ha

reso ad altri un servizio)

c unicità del fatto causativo: l’arricchimento di uno e l’impoverimento dell’altro devono essere

effetti del medesimo fatto causativo

d mancanza di causa giustificativa dell’arricchimento di uno e della perdita dell’altro.

L’ingiustificato arricchimento impone, a carico dell’arricchito, alternativamente:

- un obbligo di restituzione in natura (se l’arricchimento ha avuto ad oggetto una cosa

determinata)

- un obbligo di indennizzare la controparte della diminuzione patrimoniale sofferta (indennizzo che

non deve superare né l’entità dell’arricchimento né quella dell’impoverimento  es. nell’accessione

si adotta il criterio della minor somma tra lo speso ed il migliorato)

L’indennizzo per una prestazione di facere in assenza di un valido contratto non deve essere

quantificato in base a quanto l’esecutore avrebbe percepito se il contratto i fosse stato, ma (sempre

nei limiti dell’arricchimento della controparte) in base all’effettivo detrimentum sofferto

dall’impoverito (con esclusione, ad es., del profitto che gli sarebbe derivato, se la prestazione fosse

stata effettivamente resa in esecuzione di un valido contratto).

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTO ILLECITO

CAPITOLO LV

LA RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE

454.NOZIONE

Il creditore può subire un danno in conseguenza dell’inadempimento del debitore: il problema

fondamentale è quello di stabilire se il creditore possa ricevere il risarcimento del danno oppure no

(v 230). Stesso discorso può essere fatto anche a prescindere dall’esistenza di un rapporto

obbligatorio: un soggetto, che subisca un danno a causa della condotta tenuta da un altro

consociato, può ottenere il risarcimento del danno sofferto?

Una prima risposta viene data dall’art. 2043, secondo cui “qualunque fatto doloso o colposo, che

cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il

danno”.

Affinché il danneggiante sia obbligato al risarcimento dei danni devono concorrere i seguenti

presupposti: 1. il fatto

2 Chi fa propri i frutti deve rimborsare chi abbia fatto spese per la produzione e il raccolto; il proprietario a cui è stata restituita la cosa

per effetto dell’accoglimento dell’azione di rivendica deve rimborsare al possessore le spese fatte sulla cosa stessa; obbligo di

compensazione a favore di chi subisca un pregiudizio per l’operare del principio della accessione. 148


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218

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher sofiabbuzzoni di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Carlo Cattaneo - Liuc o del prof Festi Fiorenzo.

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