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Esaminiamo ora il concetto di “ordinamento giuridico”. Le norme giuridiche si dispongono in un insieme

ordinato, organico e coerente che è appunto l’ordinamento giuridico. Esso è un insieme coerente perché

non esistono contraddizioni tra le norme giuridiche ed è organico perché privo di lacune. Il concetto di

ordinamento giuridico non è un dato che esiste di per se nel diritto ma rappresenta un punto di arrivo in

quanto è il risultato dell’attività di coloro che interpretano ed applicano il diritto. Esistono nell’ordinamento

giuridico delle contraddizioni tuttavia, le quali prendono il nome di antinomie; il diritto dispone comunque di

di strumenti in grado di eliminare, rendendo così coerenti tra loro nome che “in partenza non lo sono”. Gli

strumenti posti in atto dal diritto per eliminare le autonomie sono le interpretazioni le quali sono previste

dall’art. 15 delle “Disposizioni sulla legge in generale”. Tale articolo contiene i criteri per interpretare nome

in contrasto tra di loro (teniamo conto che nel nostro ordinamento vi sono leggi risalenti all’Unità nazionale

le quali inevitabilmente entrano in contraddizione con le attuali leggi in vigore). Abbiamo poi detto che

l’ordinamento giuridico è organico, cioè privo di lacune: questo è vero, fatto salvo alcune eccezioni.

Pensiamo alla cosiddetta “famiglia di fatto” la quale non è disciplinata dal nostro ordinamento, questo non

vuol dire che non esistono problemi giuridici legati alla famiglia di fatto. Come fa allora il giudice a decidere

sulle controversie in cui l’ordinamento giuridico presenta lacune?

I Magistrati romani avevano la facoltà di utilizzare l’espressione del “non liquet”, cioè avevamo la possibilità

di di non decidere su una determinata controversia. Oggi i giudici devono sempre decidere la causa che

hanno di fronte, il non liquet oggi rappresenta reato. Come si può allora rendere giustizia di fronte ad un

vuoto giuridico? L’ordinamento così come si auto rende coerente attraverso le interpretazioni allo stesso

modo si rende completo grazie allo strumento dell’analogia, disciplinata agli art. 12, 13 e 14 delle

“Disposizioni sulle leggi generali”.

Dopo aver analizzato i primi due concetti fondamentali di teoria generale del diritto e cioè quelli di norma e

di ordinamento , esaminiamo adesso il terzo, i principi generali. Principi generali dell’ordinamento

giuridico sono i valori di fondo dell’ordinamento stesso, i suoi pilastri portanti attorno ai quali si dispongono

le norme giuridiche. Pensiamo ad esempio al “principio di uguaglianza” sancito dalla Costituzione senza il

quale non è neanche pensabile il diritto. Altri principi importanti sono quello della “buona fede” (importante

nei contratti) il principio di autodeterminazione della persona umana all’art. 2 della Cost., principio utilizzato

dalla Cassazione nel “caso Englaro”). I principi generali si ricavano dalla Cost. ma possono anche essere

posti dal codice civile o da altre leggi; essi possono essere ricavati per induzione dall’insieme delle norme

giuridiche qualora abbiano un orientamento comune.

Esaminiamo ora i cosiddetti valori costitutivi del diritto che rappresentano la causa che fa nascere o

modificare il diritto nel corso del tempo (il diritto si evolve con la società). Quali sono tali fattori? È

importante dire che gli ordinamenti giuridici che si trovano nei diversi Stati di ripartiscono in due grandi

famiglie principali:

1. Ordinamento di derivati romanistica —> i cosiddetti ordinamenti di Civil Law in cui vige il primato della

legge scritta (emanate dal Parlamento); questo perché gli ordinamenti di civil law con la Rivoluzione

Francese, hanno accolto il principio di separazione dei poteri (teorizzato da Montesquien). È allo Stato

che spetta il potere legislativo esercitato dai parlamenti i quali adottano dei provvedimenti scritti detti

leggi. Il giudice non ha il potere di cambiare o di decidere il contenuto delle norme giuridich

2. Ordinamenti giuridici di Common Law —> essi riguardano tutto il mondo anglosassone, il diritto degli

Stati Uniti e di tutte le ex colonie del Regno Unito (paesi del Common Wealth).

Tali ordinamenti hanno elaborato un diritto consuetudinario che tendenzialmente rifiuta il provvedimento

scritto. In Inghilterra, ad esempio, non esiste una Costituzione scritta. Vengono utilizzati gli “Statute”

talvolta, i quali rappresentano degli atti eccezionali che servono a correggere il Common Law.

Oggi il Parlamento inglese interviene maggiormente in quanto, appartenendo l’Inghilterra all’UE, ha dovuto

adottare il Common Law alla normativa UE. Nel mondo anglosassone non si distingue tra potere legislativo

e quello giuridico.

Legge —> è un testo che si ripartisce in articoli; il codice civile è la legge che delinea la struttura

complessiva del diritto privato. Tuttavia non è del tutto esaustivo quindi ci sono singole leggi che

disciplinano singoli aspetti del diritto privato.

Gli articoli del c.c. contengono oltre al numero oltre al numero, anche un’epigrafe o rubrica, la quale serve a

dare un’idea dell’argomento trattato. Gli articoli a loro volta si suddividono talvolta in commi. Il c.c. è

suddiviso in libri i quali rappresentano le 6 macroaree del diritto privato. Quando si parla di norma giuridica

parliamo del significato di un testo il cui contenitore è chiamato disposizione legislativa. Il Passaggio dal

contenitore al contenuto avviene grazie all’interpretazione giuridica. Attraverso l’interpretazione delle leggi

che ricordiamo le norme giuridiche contenute nelle disposizioni di legge. Il diritto si è sempre sforzato di

evitare l’arbitrarietà nell’interpretazione della legge, ne di una legge esistente sempre più di

un’interpretazione. Se è vero che il diritto cambia grazie alle leggi, è altrettanto vero che la giurisprudenza

(cioè l’interpretazione della legge da parte dei giudici) non rientra tra le fonti del diritto.

La giurisprudenza (intesa nel suo senso tecnico) non è una fonte del diritto perché può cambiare nel

tempo; essa tuttavia ha una fondamentale nel far si che il diritto segue l’evoluzione della società.

Nozioni fondamentali, fatti e atti giuridici (lezione del 08/10/2012)

Procederemo adesso con la distinzione tra diritto privato e diritto pubblico.

Tale ripartizione è presente in tutti gli ordinamenti giuridici di Civil Law, mentre è assente in quelli di

Common Law. In passato la distinzione tra diritto privato e pubblico si basava sul fatto che le norme

applicabili allo Stato e alla PA andavano sotto la denominazione di diritto pubblico. A partire dagli anni ’90,

anche grazie all’UE, sempre più frequentemente Stato e PA sono state private delle garanzie e delle norme

speciali loro riservate e la loro attività è stata gradualmente assoggettata al diritto privato (basti pensare

alle privatizzazioni e alle liberalizzazioni).

Questo ha contribuito ad eliminare i privilegi della cosa pubblica introducendo elementi di concorrenza e di

responsabilità per la PA. Dunque il diritto pubblico non può essere definito come quel diritto applicato allo

Stato e alla PA; la distribuzione tra diritto privato e diritto pubblico non può basarsi sulla natura giuridica del

soggetto.

Il criterio per distinguere i due tipi di diritto è “la funzione pratica della norma giuridica”. Quest’ultima è

sempre quella di risolvere un potenziale conflitto fra interessi configgenti. Diritto pubblico e diritto privato

seguono logiche diverse sul come risolvere tali controversie.

• Logica del diritto pubblico —> dare un soggetto terzo (lo Stato) il potere autoritario. (Sono stati

introdotti di decidere su un conflitto attraverso l’esercizio del anche alcuni elementi del potere

giurisdizionale. Anche il Parlamento, pur non di diritto privato, esercitando il potere giurisdizionale, si

pone come insieme al patteggiamento arbitro dei conflitti sociali risolvendoli attraverso il diritto penale o

l’emanazione di un atto legislativo. Dunque il diritto pubblico presuppone l’esercizio del potere

amministrativo)

• Logica del diritto privato —> è l’accordo tra i portatori del conflitto; una norma del diritto privato non

impone mai una soluzione alle parti configgenti, ma cerca sempre l’accordo tra le parti.

- il 1° concetto fondamentale del diritto privato è quello di autonomia privata (ciascuno ha il diritto di

decidere autonomamente e liberamente sui propri interessi) sia a livello individuale che collettivo (es.

accordi tra sindacati e datori di lavoro)

- il 2° concetto fondamentale del diritto privato è quello della responsabilità civile o risarcitoria; se si viola

l’autonomia privata di un soggetto, la sfera giuridica di quest’ultimo deve essere ripristinata.

Diritto pubblico e diritto privato si dividono a loro volta in sottocategorie:

Diritto Pubblico:

- Diritto Penale: tutte quelle norme giuridiche atte alla repressione dei reati (e per fare ciò è necessaria

una “imposizione autoritaria”, non si può pensare ad un accordo tra le parti)

- Diritto Amministrativo: Nasce in Francia con Luigi 16°. Riguarda quella parte del potere pubblico che

disciplina i poteri discrezionali che la PA esercita nei confronti della cittadinanza. Anche in questo caso

non sono previsti accordi con il cittadino

- Diritto Costituzionale: nasce dopo la seconda Guerra Mondiale; rappresenta il vertice di tutto

l’ordinamento giuridico in quanto è costituito dai valori e di principi fondamentali dell’ordinamento stesso.

Diritto Privato:

- Diritto Civile: costituito dalle norme giuridiche del diritto privato applicabili a qualsiasi soggetto giuridico

indipendentemente dall’attività che svolge.

- Diritto Commerciale: costituito dalle norme giuridiche del diritto privato che, in deroga a quello civile, si

applicano soltanto ai soggetti che svolgono attività d’impresa.

In Italia, dopo l’unificazione nazionale furono emanati i primi grandi codici, che si presentavano già nella

loro bipartizione tra diritto civile e diritto commerciale (così anche in Francia e in Germania). Il codice civile

dei 1942 rappresenta un importante elemento di novità rispetto agli altri paesi europei: infatti i precedenti 2

codici di diritto civile e commerciale furono condensati in esso. Nel nostro ordinamento giuridico sono

vigenti 4 grandi codici:

- Il Codice Civile , emanato il 16 Marzo 1942 nella fase terminale del ventennio fascista; dopo la fine del

fascismo si pose il problema del suo mantenimento così come era stato emanato. La decisione fu quella

di conservarlo nonostante qualche espressione si rifaceva all’ideologia fascista. La corte Costituzionale

rivide alcune disposizioni legislative costituzionalmente illegittime.

- Il Codice Penale, risalente al periodo fascista (c.d. “Codice Rocco”)

- Il Codice di Procedura Civile

- Il Codice di Procedura Penale (sostituito nel 1989 quando si passò dal sistema inquisitorio a quello

accusativo).

Durante il periodo fascista venne introdotto un 5° codice, il Codice della Navigazione Marittima e Aerea:

non rappresenta un codice strutturale bensì settoriale in quanto non c’è alcuna differenza tecnica tra i vari

tipi di diritto.

Altro importante codice di settore emanato più recentemente (2005), figlio della normativa europea, è il

codice del consumo.

Classificazione tra fatti e atti giuridici

Fatti e atti giuridici individuano ciò che disciplinato dal diritto. Il diritto però non si occupa di tutti i contesti

della vita umana, ma di quelli che hanno rilevanza sociale. Arturo Iemola, cattolico e giurista, diceva che “la

famiglia è un’isola che il diritto può lambire ma non toccare”.

Egli, secondo un’idea ormai ampiamente superata, pensava che il diritto non dovesse occuparsi di famiglia.

Il diritto come abbiamo detto interviene in contesti giuridicamente rilevanti; tenere determinati atteggiamenti

in pubblico o essere scortesi non è qualcosa di giuridicamente rilevante.

Di fronte ad un atto o ad un fatto bisogna chiedersi se siano giuridicamente o meno, cioè se sono

disciplinati dal diritto. Per capire se un fatto o un atto siano giuridici è necessario capire se c’è una norma

giuridica che li disciplina. Non esiste dunque a priori una definizione di atto o di fatto giuridico, ma esiste

una sorta di rinvio all’ordinamento giuridico: sono giudici atti e fatti disciplinati dall’ordinamento, i quali a

loro volta possono anche cambiare nel tempo (ricordiamo quanto detto e cioè che il diritto si evolve con la

società). Il diritto disciplina fenomeni e aspetti della realtà di vario tipo: è un fatto giuridico il matrimonio, il

reato, la dichiarazione di fallimento ecc…

• Fatti giuridici: costituiti da quei fenomeni/comportamenti normali disciplinati dall’ordinamento giuridico

indipendentemente dalle loro volontà; (es. un evento naturale) in questo caso il diritto disciplina il fatto

nella sua oggettività anche nel caso di un comportamento umano (es. art. 1191 c.c. in materia di

adempimento dell’obbligazione, essa è un fatto giuridico perché produce effetti anche se è avvenuto

inconsapevolmente)

• Atti giuridici:

- Atti giuridici in senso stretto

- negozi giuridici : Struttura (unilaterali, bilaterali, plurilaterali); Funzione (inter vivos, mortis causa);

contenuto (patrimoniali, non patrimoniali)

Atti giuridici —> comportamenti tenuti consapevolmente, art. 2046 c.c. sull’Atto Illecito. Atti giuridici non

producono effetti se non sono tenuti consapevolmente.

Atti giuridici, situazioni giuridiche soggettive (Lezione del 09/10/2012)

Gli atti giuridici a loro volta si suddividono in:

• Atti giuridici in senso stretto: riguardano i comportamenti umani consapevoli e volontari, essi

producono effetti solo se compiuti volontariamente, Tuttavia le conseguenze giuridiche sono determinate

dall’ordinamento giuridico indipendentemente dalla volontà di chi li ha compiuti. L’illecito civile

rappresenta il prototipo di atto giuridico in senso stretto. Gli effetti giuridici dell’illecito civile sono quelli

imposti dalla legge dell’art. 2043 c.c. Nella maggior parte dei casi però il diritto privato non si esprime in

questi termini, quando lo fa, come in questo caso, si parla di eteronomia, Cioè negli atti giuridici in

senso stretto l’affetto giuridico non è deciso da chi ha tenuto un certo comportamento ma

dall’ordinamento giuridico.

• Negozi giuridici: riguardano tutti gli atti compiuti in modo consapevole e volontario, tuttavia gli effetti

giuridici vengono concordati tra le parti contraenti. Il prototipo di negozio giuridico è il contratto: tutto il

diritto privato è incentrato per lo più sulla logica dell’Accordo e quindi sulla autonomia delle parti

contraenti. Tuttavia l’autonomia dei privati non è illimitata e i parametri sulla liceità del contratto fissano i

confini oltre i quali l’autonomia privata non può andare. Altro tipo di negozio giuridico è il testamento, i cui

effetti sono decisivi (non illimitatamente) dal testatore.

ETERONOMIA VS AUTONOMIA

CRITERI DI CLASSIFICAZIONE DEI NEGOZI GIURIDICI

STRUTTURA:

- Unilaterale: si perfezionano attraverso manifestazione di volontà di una sola parte —> es. Testamento

- Bilaterali: si perfezionano attraverso manifestazione di volontà di due parti —> matrimonio/contratti di

scambio (vendita, locazione ecc)

- Plurilaterali: si perfezionano attraverso manifestazione di volontà di più parti —> es. contratti con i quali

si costituiscono associazioni o società

FUNZIONE:

- Inter vivos (tra vivi): tutti i negozi giuridici sono inter vivos, eccetto il testamento

- Mortis causa (a causa di morte): negozi giuridici disciplinate dalle successioni ereditarie (Testamento)

CONTENUTO:

- Patrimoniali: regolano rapporti suscettibili di valutazioni economiche. Contratto

- Non patrimoniali: rapporti non suscettibili di valutazioni economiche (Matrimonio e testamento

presentano contenuti misti)

CONTRATTO —> negozio giuridico bilaterale (talvolta plurilaterale), inter vivos e a contenuto patrimoniale

TESTAMENTO —> negozio giuridico unilaterale, mortis causa, a contenuto misto

MATRIMONIO —> negozio giuridico bilaterale, inter vivos, a contenuto misto.

La classificazione degli atti e dei fatti giuridici prende in considerazione l’analisi della fattispecie. Come

abbiamo già detto la prima parte della norma giuridica è rappresentata dalla fattispecie, la seconda dalla

sanzione cioè dalla conseguenza che il verificarsi di quell’atto o fatto giuridico comporta. Le cosiddette

situazioni giuridiche soggettive individuano il tipo di effetto giuridico previsto dalla norma.

Esse servono a classificare idiversi tipi di sanzione che possono essere contaminati. Sono definite

“soggettive” in quanto sono sempre collegate a un soggetto il quale ne è il titolare. Esistono due tipi di

situazione giuridiche soggettive le quali sono complementari e si completano a vicenda:

Di DOVERE e di POTERE

Sono complementari òerchè ad esempio prendiamo il caso dell’adempimento dell’obbligazione: se Tizio

“deve” dare 100 a Caio, Caio “può” pretendere che Tizio dia 100.

Le situazioni giuridiche soggetti sono caratterizzate dal c.d. “rapporto giuridico” e cioè dalla

complementarietà delle stesse: es. rapporto obbligatorio in cui c’è sempre una parte deliberative ed una

creditrice. Quattro sono le situazioni giuridiche soggettive elementari:

DOVERE:

- Obbligo: si caratterizza come dovere posto dall’ordinamento giuridico nell’interesse altrui (es. il debito);

il soggetto titolare dell’obbligo che viola deve compensare le perdite causate nell’altro soggetto

- Onere: dovere posto dal diritto nell’interesse del suo titolare —> es. art. 2697 c.c. “onere della prova”

POTERE:

- Potere giuridico in Senso stretto (es. potere dispositivo): situazione giuridica oggettiva che consente al

suo titolare di creare una nuova situazione giuridica soggettiva o di modificare o estinguerne un’altra.

Es. potere di disporre delle proprietà

- Facoltà giuridica: situazione giuridica soggettiva che autorizza giuridicamente un determinato

comportamento

Situazioni giuridiche soggettiva (Lezione del 10/10/2012)

Situazioni giuridiche soggettive complesse (sono il risultato dell’unione di quelle

elementari)

Il più importante è il diritto soggettivo il quale risulta dall’aggregazione di più poteri e più facoltà; ogni tipo

di diritto soggettivo ha un proprio contenuto che varia a seconda delle varie norme giuridiche. Sul diritto

soggettivo la dottrina ha elaborato diverse nozioni, ma la caratteristica peculiare è costituita dal potere che

attribuisce al suo titolare di ottenere l’oggetto del diritto soggettivo (oggetto che può essere definito un

“bene”).

Esempi di diritti soggettivi sono: le proprietà( il più ampio ed esteso diritto soggettivo tutelato dal nostro

ordinamento), l’ipotesi, il credito (il creditore ha il diritto di agire per ottenere ciò che gli spetta e cioè

l’oggetto del diritto soggettivo stesso) ecc… Vi sono altri tipi di situazioni giuridiche soggettive complesse

che non attribuiscono al titolare il potere di ottenere ciò che gli spetta; è il caso dell’interesse legittimo.

Esso viene fatto viene soprattutto nei confronti della PA. Nei confronti della PA i cittadini sono spesso titolari

di diritti previsti o dal diritto privato o dal diritto pubblico. Pensiamo al diritto di voto, al diritto allo studio o

alla partecipazione ad un concorso. Sono diritti che attribuiscono al titolare il potere di agire al fine di poterli

esercitare. Ma la pretesa garantita dal diritto in questo caso riguarda la partecipazione ad una competizione

elettorale, la possibilità di iscriversi ad un istituto di formazione o la partecipazione ad un concorso o una

vittoria delle elezioni, del concorso o la buona riuscita di un esame.

L’interesse legittimo non da il potere di agire per ottenere il soddisfacimento del “proprio” interesse, bensì

da la possibilità di ottenere un controllo sulla legalità e sulla correttezza di comportamento tenuto dalla PA.

In questi casi a giudicare non è un giudice ordinario, la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi è

affidata alla magistratura amministrativa.

Se si insegue un determinato procedimento adottato dalla PA si procede nel seguente modo:

1° grado —> TAR

2° grado —> Consiglio di Stato

Contro le sentenze del consiglio di Stato non è prevista la richiesta di controllo di legittimità da parte della

Corte di Cassazione.

Classificazione dei Diritti Soggettivi

STRUTTURA:

- Diritti soggettivi ASSOLUTI: i rimedi proposti dall’ordinamento giuridico per tutelarli possono essere

esercitati da chiunque e si dice che i diritti soggettivi assoluti vengono fatti valere “erga omnes”: cioè nei

confronti di chiunque (Es. le proprietà)

- Diritti soggettivi RELATIVI: rimedi riposti dall’ordinamento giuridico per tutelarli possono essere fatti

valere nei confronti di determinati soggetti (Es. Credito)

CONTENUTO:

- Diritti soggettivi PATRIMONIALI: quando ad essere protetto è un interesse del titolare che è

suscettibile di valutazione economica (Es. Proprietà, Credito)

- Diritti soggettivi NON PATRIMONIALI: es. diritto all’educazione, alla fedeltà coniugale

PATRIMONIALI

ASSOLUTI NON PATRIMONIALI

PATRIMONIALI

DIRITTI SOGGETTIVI RELATIVI NON PATRIMONIALI

1. I Diritti soggettivi assoluti a contenuto patrimoniale

Per quanto riguarda questo tipo di diritti soggettivi è necessario procedere con una diversificazione sulla

base del bene oggetto del diritto soggettivo stesso in:

diritti Reali —> “reali” in questo caso è un latinismo, viene da “res” che significa cosa, entità materiale

• diritti Immateriali

I diritti reali sono assoluti, a contenuto patrimoniale e hanno ad oggetto un bene materiale: il diritto reale di

partenza è la proprietà, disciplinata in tutti il libro 3° del Codice Civile.

L’ordinamento giuridico prevede poi che il proprietario possa attribuire in favore di un altro soggetto un altro

diritto reale sul suo bene: abbiamo così i diritti reali su COSA ALTRUI (es. ipoteca, servitù di passaggio

ecc). Tutti i diritti reali tranne la proprietà sono su cosa altrui.

A loro volta i diritti reali su cosa altrui si dividono in 2 gruppo:

di Godimento: servitù prediali, superficie, usufrutti, uso, abitazione

• di Garanzia: ipoteca e pegno.

I diritti sui beni immateriali si differenziano dai diritti reali e sono: diritti di sfruttamento economico della

proprietà industriale (i brevetti delle invenzioni, marchi dei prodotti commerciali) e delle proprietà

intellettuale (diritto d’autore).

Schema riassuntivo: Proprietà di GODIMENTO

diritti reali su COSA ALTRUI

DIRITTI SOGGETTIVI ASSOLUTI diritti REALI di GARANZIA

A CONTENUTO PATRIMONIALE diritti su BENI IMMATERIALI

2. Diritti soggettivi assoluti a contenuto non patrimoniale

Riguardano i cosiddetti diritti della personalità (art. 2 Cost.) e i diritti fondamentali dell’uomo.

Es —> diritto alla vita, all’integrità fisica, alla riservatezza, all’onore e al decoro ecc…

3. Diritti soggettivi relativi a contenuto patrimoniale

Si suddividono in due sottotipi:

- CREDITO: ha ad oggetto una prestazione, ossia un comportamento dovuto da una parte nei confronti di

un altro soggetto (debitove verso il creditore)

- DIRITTO POTESTATIVO: attribuiscono al titolare la possibilità di modificare l’altrui sfera giuridica

mediante una volontà unilaterale reale

Situazioni giuridiche soggettive (lezione del 15/10/2012)

La differenza con i diritti di credito è evidente. Questi ultimi fanno si che il titolare possa pretendere un

comportamento da parte di un altro soggetto titolare della situazione giuridica soggettiva di debito, il quale

può essere uno o più (pensiamo all’art. 2054 c.c. sulla responsabilità solidale del proprietario di un veicolo).

Invece per quanto concerne i diritti potestativi essi attribuiscono al suo titolare il potere d’imporre all’altro

soggetto del rapporto giuridico una modificazione della sua sfera giuridica. I diritti potestativi si riferiscono

per lo più ad un rapporto contrattuale. Un esempio molto importante di diritto potestativo è il diritto di

recesso, cioè il diritto di sciogliere unilateralmente il contratto. Tale diritto può essere stabilito dalle parti (si

parla in questo caso di diritto di recesso convenzionale) o può essere la legge a stabilirlo (diritto di

recesso legale o ex lege).

Nei contratti di lavoro il diritto di recesso è più comunemente conosciuto come licenziamento e può essere

adottato sia dal datore di lavoro che dal lavoratore. Lo stesso accade per i contratti di locazione in cui a

recedere dal contratto può essere il locatore o il locatario (o conduttore). Concentriamoci sul diritto di

recesso nel caso del contratto di lavoro. Il codice civile del 1942 originariamente riconosceva al datore di

lavoro il diritto di licenziamento come diritto arbitrario rimesso all’assoluta volontà del datore stesso senza

la possibilità del controllo giurisdizionale sulla ragione del licenziamento (si parla di licenziamento ad

nutum).

Nel caso come quello sopra descritto il diritto potestatario è del tutto esercitabile in modo arbitrario e il

soggetto che si trova dall’altra parte del rapporto giuridico è titolare della situazione giuridica soggettiva di

soggezione (il titolare di quest’ultima subisce la volontà di un altro soggetto). Alla fine degli anni ’70

(conflitto sociale, diffusione idee marxista, affermazione dei partiti comunisti e socialisti) cambia la

legislazione in materia di licenziamenti.

Con la legge n. 604/1966 viene stabilito che le aziende con un numero di dipendenti superiore a 15 non

avrebbero potuto esercitare il diritto potestativo arbitrario se non per giustificato motivo.

Il diritto potestativo da arbitrario diventa discrezionale; il lavoratore può impugnare il licenziamento per

chiedere al giudice un controllo sulle motivazioni del licenziamento stesso.

Il giustificato motivo può essere:

- Oggettivo —> es. crisi economica

- Soggettivo —> es. cattiva condotto (c.d. licenziamento disciplinare).

Licenziamento dunque non è più arbitrario perché è sempre effettuato tramite un atto di volontà unilaterale

ma deve essere motivato in modo idoneo. La l. n. 108/1990 ha esteso tale “protezione” a tutti i lavoratori di

qualsiasi impresa senza differenza di numero. Quando il diritto potestativo è discrezionale e non più

arbitrario il soggetto che si trova dall’altra parte del rapporto giuridico è titolare della situazione giuridica

soggettiva chiamata interesse legittimo (del quale abbiamo già visto la sua applicazione nei confronti

della PA, ma la cui logica di applicazione è sempre la stessa e cioè chiedere al giudice di verificare il

giustificato motivo di un licenziamento o la verifica di un determinato comportamento tenuto dalla PA).

Con la l. 300/1970 è stato introdotto lo statuto dei lavoratori che contiene al suo interno un importante

articolo, l’art. 18, oggetto oggi di vari e accesi dibattiti politici e sindacali. L’art. 18 prevede la conseguenza

del licenziamento illegittimo e dà al lavoratore 2 possibilità:

1. Tutela obbligatoria: consiste in una pretesa di risarcimento del danno nei confronti del datore di lavoro

2. Tutela reale: qualora l’impresa super i 5 dipendenti è prevista la reintegrazione coattiva.

Su questo articolo oggi i dibattito tra le forze politiche è molto forte. Una parte molto consistente di forze

politiche di centro-destra è favorevole all’eliminazione della tutela reale, ciò non vuol dire però che il datore

di lavoro può licenziare senza giustificato motivo. Le forza politiche di centro-sinistra invece sono contrarie

a tale modifica.

L’impugnazione dell’interesse legittimo nel caso del diritto privato (contratti di locazione, di lavoro ecc) non

rientra nella giurisdizione amministrativa ma in quella ordinaria. Nel 1993 con il d. leg. Cassese il lavoro

pubblico è stato privatizzato e tutti i dipendenti pubblici (eccetto magistrati, militari, professori universitari,

personale diplomatico e consolare i cui compensi sono stabiliti per decreto dal Presidente del Consiglio)

hanno un contratto di lavoro e per loro vale lo Statuto dei Lavoratori.

3.

4. Diritti soggettivi relativi a contenuto non patrimoniale

Sono principalmente quelli inerenti all’ambito familiare: diritto alla coabitazione, alla fedeltà coniugale ecc…

Ma alche il diritto all’educazione e all’istruzione che i figli hanno nei confronti dei genitori. La violazione di

tali diritti dà luogo a semitiche sanzioni previste dal diritto di famiglia, Il titolare di tali diritti tuttavia non ha il

potere di ottenere coattivamente l’oggetto del diritto.

I soggetti di diritto - le persone fisiche, incapacità di agire (Lezione del

16/10/2012)

Libro 1 c.c. —> Delle persone e della famiglia

Il primo libro del c.c. prende innanzitutto in considerazione i soggetti di diritto i quali sono i titolari delle

situazioni giuridiche soggettive. I soggetti di diritto si distinguono in due gruppi:

• le persone fisiche

• le persone giuridiche

In realtà vi sono soggetti di diritto che non sono ne persone fisiche ne persone giuridiche e sono

rappresentati dagli enti non riconosciuti ( o enti di fatto) che rappresentano un tertium genus (cioè una

categoria intermedia).

Persone fisiche —> ogni essere umano vivente è un soggetto di diritto ed è definito persona fisica.

L’art. 1 c.c. 1° comma parla della capacità giuridica la quale “si acquista dal momento della nascita”. La

capacità giuridica non è altro che l’idoneità ad essere titolari di diritti e di doveri o più in generale di

situazioni giuridiche soggettive. Tutti i soggetti di diritto in quanto tali possiedono la capacità giuridica. Nel

caso delle persone fisiche il riconoscimento della capacità giuridica è autonoma al momento della nascita.

Tuttavia si pone un problema: quando si considera avvenuta la nascita?

Nel diritto arcaico (e anche in quello romano) la nascita si considerava avvenuta al momento del primo

vagito qualora l’individuo fosse “vitale” cioè senza malformazioni (altrimenti la nascita non si considerava

avvenuta). Il nostro ordinamento giuridico nega il requisito della vitalità e si considera nato anche un

individuo che presenta malformazioni. Il diritto oggi applica il criterio della scienza medica, cioè a dire la

nascita si considera avvenuta con il compimento del 1° atto autonomo di respirazione.

La capacità giuridica è stata costituzionalizzata (art. 21) in quanto rappresenta un valore fondamentale da

tutelare in ragione anche del 3° comma dell’art. 1 c.c. abrogato poi dalla Corte Costituzionale. Esso infatti

viene istituito dal regime fascista all’indomani della promulgazione delle leggi razziali in Italia e stabiliva che

la capacità giuridica era limitata per i cittadini di razza ebraica.

L’evento della nascita dunque può essere considerato come la fattispecie acquisitiva della capacità

giuridica. L’art. 1 c.c. prosegue poi con un 2° comma: “I diritti chela legge riconosce a favore del nascituro

sono subordinati all’evento della nascita”.

Tale comma dunque si occupa della condizione del nascituro concepito (cioè di colui che sta per nascere).

La condizione giuridica del nascituro dovrebbe negare allo stesso la capacità giuridica non essendo ancora

nato (v. art. 1 c.c.) e dunque bisognerebbe considerare il concepito come qualcosa di immateriale e non un

soggetto di diritto. L’art. 1 2° com. c.c. afferma da un lato che il concepito possiede dei diritti e dall’altro

siche che essi sono subordinati all’evento della nascita. Come si interpreta dunque questo 2° comma? La

dottrina a questo proposito ha prospettato due orientamenti interpretativi:

1. Secondo il primo orientamento questo 2° comma prevederebbe una cosiddetta fattispecie a

formazione progressiva la quale non è destinata a verificarsi istantaneamente (per produrre effetti

giuridici) ma si completa pian piano nel corso di una certa area temporale. Nel caso specifico la

fattispecie a formazione progressiva riguarda tutti i 9 mesi della gestazione e si completa con l’evento

della nascita. Tale situazione giuridica soggettiva si definisce polidromica (o preliminare) ed è

rappresentata dell’aspettativa di diritto. Essa è un quasi diritto, una situazione giuridica soggettiva

che prelude all’acquisto del diritto. Quali sono i diritti che la legge attribuisce al concepito?

Sono essenzialmente accettare donazioni o eredità. Tutti diritti sono però esercitabili al momento della

nascita. Si dice anche che il concepito è titolare dell’aspettativa di diritto che si compie con

l’avveramento di una condizione sospensiva e cioè della nascita. L’accettazione della donazione o

dell’eredità spetta ai genitori o ad altri rappresentanti legali i quali agiscono per nome o per conto del

concepito fino al compimento del suo 18° anno d’età. Secondo questa prima tesi dunque il concepito

non è titolare di diritti ma di aspettative di diritto.

2. Il secondo orientamento interpretativo invece sostiene che l’evento della nascita non è una condizione

sospensiva dei diritti bensì una condizione risolutiva che risolve ex post l’acquisto dei diritti da parte

del concepito. Secondo tale ipotesi i genitori o i rappresentanti legali del nascituro potrebbero

accettare eredità o donazioni subito e disporre immediatamente di esse salvo poi perdere i beni e

restituirli qualora la nascita non avvenga.

La prima tesi enfatizza la prima parte dell’art. 1 c.c. e nega al concepito la capacità giuridica in quanto non

possiede diritti ma aspettative di diritto; la seconda sei invece prende più sul serio il 2° comma quando si

parla di diritti del concepito e ammette che la legge dispone a favore del concepito un’anticipazione

parziale e provvisoria della capacità giuridica. La legge sulla procreazione medicalmente assistita

(l.n 40/2004) all’art. 1 afferma che a procreazione medicalmente assistita è disciplinata tenuto conto di tutti

i soggetti compreso il concepito. Il concepito dunque secondo tale articolo viene qualificato come

“soggetto” in contrasto con l’art. 1 c.c. (ricordiamo che soggetti di diritto sono i titolari delle situazioni

giuridiche soggettive e coloro i quali possiedono la capacità giuridica la quale però si acquista con la

nascita). Può sembrare dunque che la capacità giuridica si acquisti con il concepimento e non con la

nascita si pone dunque un problema di illegittimità della legge poiché l’aborto di un soggetto di diritto

rappresenterebbe un omicidio. I giuristi ritengono tuttavia che l’art. 1 della l. 40/2004 non va preso alla

lettera.

Per alcuni specifici rapporti giuridici è richiesta una determinata età prima della quale non si può essere

titolari di specifiche situazioni giuridiche soggettive. Ad esempio per quanto riguarda il lavoro subordinato,

si può essere titolari di un rapporto di lavoro subordinato a partire dai 15 anni d’età o altro esempio è il

matrimonio che si può contrarre dai 16 anni d’età. Quando è richiesta una soglia d’età per essere titolari di

una situazione giuridica soggettiva è vietato l’intervento dei genitori o dei rappresentanti legali del minore al

fine di diventarlo prima del previsto.

La capacità d’agire si acquista solamente con il raggiungimento della maggiore età fissata dal 1975 al

compimento del 18° anno d’eta. Essa rappresenta l’idoneità ad acquistare, trasferire o modificare una

situazione giuridica soggettiva, idoneità che si manifesta con il negozio giuridico. Nel caso del minorenne la

capacità d’agire è riservata ai genitori o ai tutori (rappresentanti legali del minorenne) salvo divieti speciali

imposti dalla legge (vedi soglie d’età poste dall’ordinamento per acquisto di alcuni diritti).

In alcuni casi l’ordinamento giuridico priva o limita la capacità d’agire delle persone fisiche per tutelare quei

soggetti che non possono valutare le conseguenze giuridiche di determinati atti giuridici. In pochi casi la

finalità di tale limitazione è punitiva, in tutti gli altri casi è protettiva. Gli istituti giuridici di cui parliamo

sono:

Interdizione —> incapacità assoluta d’agire

• inabilitazione —> incapacità relativa o parziale d’agire

• emancipazione del minore

“INTERDIZIONE” (art. 414 c.c)

È equiparabile alla condizione del minore d’età. Si parla anche di interdizione giudiziale perché decide il

giudice su tale provvedimento però col parere di uno specialista (cd. “CTU —> consulente tecnico d’ufficio)

nominato come ausiliare al fine di dare pareri medici mediante perizie.

Istituti incapacità d’agire (Lezione del 22/10/2012)

Abbiamo già detto che la condizione dell’interdetto legale è equiparabile a quella del minore il quale è

incapace in modo assoluto d’agire. Esaminiamo ora in modo più specifico la condizione del minore d’età.

La rappresentanza legale dei minori negli atti giuridici spetta ai genitori e a chi dei due detiene la patria

potestà o in mancanza di essi a un tutore nominato dal giudice. Stando al codice civile, al minore d’età non

spetta l’autonomia giuridica e dunque la capacità d’agire. Tale impostazione tuttavia viene considerata

anacronistica e la giurisprudenza va oltre il codice civile seguendo l’indirizzo della dottrina: la

giurisprudenza sostiene che il minore ha la capacità di compiere atti cosiddetti di ordinaria quotidianità

come comprare un giornale o andare al supermercato. Per giustificare ciò essa ricorre ad un artifizio

teorico secondo il quale il minore, nel compiere tali atti di ordinaria quotidianità, rispecchia la volontà dei

suoi rappresentanti legali. Da tempo si pensa che sia più giusto parlare di fattispecie a formazione

progressiva per indicare il fatto che la capacità d’agire si acquista in modo graduale nel tempo. Il problema

però sorge non per il compimento degli atti di ordinaria quotidianità bensì per i cosiddetti atti

personalissimi: ad esempio l’iscrizione ad un partito politico piuttosto che ad un altro oppure professare

una certa religione. I genitori possono impedire al giovane d’età tali atti?

Quando parliamo di minore possiamo intendere sula il bambino sia un minore in prossimità del

raggiungimento della maggiore età. Stando sempre al codice civile non sussiste alcuna differenza nei due

casi prima citati ma è irrealistico non dare autonomia al minore nel caso degli atti personalissimi. La

persona fisica dunque seguendo alla lettera il c.c. è priva fino al raggiungimento del 18° anno d’età della

capacità d’agire. Tuttavia la giurisprudenza ha mostrato un atteggiamento liberale nel caso in cui si tratti di

minori che stanno per raggiungere la maggiore età: da un lato infatti ha autorizzato il compimento degli atti

di ordinaria quotidianità e dall’altro quello degli atti personalissimi (dando la possibilità al minore di

esercitare diritti fondamentali come quello ala riservatezza e alla libertà associativa).

Viceversa, tolti questi due casi, sotto la maggiore età non sono validi atti come contratto matrimonio o

testamento. Rispetto al matrimonio perà è necessario fare alcune precisazioni. L’art. 84 c.c. prevede che i

minori d’età non possano contrarre matrimonio; però prosegue prevedendo che il giudice può autorizzare

gli stessi al compimento del 16° anno d’età qualora siano accertate maturità psicofisica e gravi motivi.

Rispetto al matrimonio dunque possiamo affermare che la capacità d’agire si acquista al compimento del

16° anno. Ciò non vuol dire che a 16 anni si può decidere di contrarre matrimonio, ma spetta al giudice

decidere e nei confronti del quale il minore ultra sedicenne può chiedere di essere autorizzato qualora

venissero accertate maturità psicofisica e gravi motivi. Rispetto al matrimonio abbiamo 3 casi:

- sotto 16 anni manca sia la capacità giuridica che capacità d’agire, totalmente inidonee ad ottenere

stato civile di coniuge e non c’è nessuno che possa autorizzare il minore di 16 anni per ottenerlo.

- dopo 16 anni si ha la capacità giuridica cioè si è idonei ad acquistare lo stato civile di coniuge, ma non

si ha la capacità d’agire in quanto la decisione di autorizzare il matrimonio spetta al giudice.

- oltre il 18° anno d’età si ha sia la capacità giuridica sia la capacità d’agire.

Se il minore ultra sedicenne è autorizzato a contrarre matrimonio esso si emancipa. Tale tipo di

emancipazione detta di diritto consente al minore di essere soltanto “parzialmente” privo della capacità

d’agire in quando egli può compire gli atti cd di ordinaria amm.ne, cioè quegli atti che comportano una

spesa ma non un pregiudizio per il suo patrimonio (cioè adire quegli atti che intaccano il suo reddito ma

non il patrimonio). Per quanto riguarda invece gli atti di straordinaria amm.ne il minore emancipato è

affiancato da un curatore il quale decide sugli stessi insieme al minore emancipato. Per quanto riguarda il

minore d’età invece egli è sostituito completamente dal suo tutore sia nel compimento degli atti di

ordinaria che di straordinaria amm.ne (fatti salvi come abbiamo detto gli atti personalissimi e quelli per cui

la legge prevede dei limiti d’età in cui i genitori o qualsiasi altro rappresentante legale non può intervenire).

Il curatore non sostituisce il minore emancipato in quanto non lo rappresenta legalmente, egli invece lo

affianca il minore emancipato e lo consiglia. Dunque se il minore d’età ha un’incapacità assolta d’agire, per

il minore d’età l’incapacità d’agire è relativa. Altro caso d’incapacità d0agire assoluta è l’interdizione.

L’interdetto è equiparato al minore d’età (mentre l’inabilitato è equiparato al minore emancipato).

Condizione necessaria per avviare un processo d’interdizione è l’abituale infermità di mente (art. 414

c.c.).

Tale processo d’interdizione può essere avviato da coniugi più vicini alla persona fisica o dal Pubblico

Ministero qualora abbia notizia dell’abituale stato di infermità mentale del soggetto interessato. Il c.c.

prevede anche che il processo d’interdizione possa essere avviato nell’ultimo anno prima del compimento

del 18° anno d’età. La sentenza di interdizione priva l’infermo di mente della sua capacità d’agire e al

momento della pronunzia della sentenza viene contestualmente nominato un tutore dell’interdetto.

L’interdizione cd giudiziale la quale ha come logica di fondo la protezione e la tutela del soggetto infermo

di mente, si contrappone alla cd interdizione legale prevista all’art. 32 c.p. come pena accessoria nel caso

di gravi reati che comportino l’ergastolo o la pena detentiva superiore a 5 anni (la quale ha come logica di

fondo invece la punizione del soggetto interdetto). Gli effetti della interdizione legale sono però minori:

infatti il soggetto interdetto legalmente può sia contrarre matrimonio che fare testamento.

INABILITAZIONE (ART. 415 c.c.)

Corrisponde ad una parziale infermità di mente. Il confine tra l0infermità e la seminfermità è molto elastico

e dipende da valutazioni mediche fatte dal CTU il quale da al giudice gli elementi necessari per decidere.

L’art. 415 c.c. prevede poi altre due hp oltre al parziale stato di infermità mentale:

2ª HP —> prodigalità o abuso di sostanze alcoliche o stupefacenti qualora possano mettere a rischio il

patrimonio

3ª HP —> riguarda le persone affette da cecità o sordomutismo congenite tale da non permettere loro

una crescita ed una maturazione (in tali casi si può anche arrivare alla sentenza di interdizione)

Le conseguenze giuridiche dell’inabilitazione sono uguali a quelle che riguardano il minore emancipato.

Il soggetto inabilitato può conseguire gli atti personalissimi, quelli di ordinaria amministrazione e quelli di

straordinaria amm.ne però con l’assistenza di un curatore nominato dal giudice contestualmente alle

sentenze di inabilitazione.

Dunque per riassumere: ASSOLUTA (minore d’età/interdizione giudiziale)

INCAPACITÀ DI AGIRE RELATIVA (minore emancipato/inabilitazione)

Tra i due casi vi è un “tertium genus” rappresentato dall’INTERDIZIONE LEGALE.

Amministrazione di sostegno”

È un nuovo istituto che è stato previsto dalla l.n. 6/2004. Rappresenta un istituto complementare diverso

dai precedenti (interdizione e inabilitazione) e rappresenta oggi l’alternativa più adottata rispetto alle altre

due. La logica degli istituti prima analizzata è schematica, meccanica e astratta (non tiene conto cioè delle

specificità di ogni soggetto incapace ma agisce secondo uno schema prestabilito).

Questo tipo di tecnica giuridica è stata molto criticata ed è entrata in crisi in seguito ad una maturazione del

dibattito politico e sociale (Legge Basaglia).

Cambia anche da un certo momento storico in poi l’atteggiamento degli specialisti e degli psichiatri in

quanto si inizia a pensare che l’infermo di mente non vada isolato o peggio ancora ghettizzato. Oggi è

maturato il convincimento che l’interdizione e l’inabilitazione sono strumenti che producono il serio rischio di

isolare il soggetto infermo di mente privando del tutto della libertà personale.

L’idea che l’età avanzata sia un fattore patologico è cambiata ad esempio, e si ritiene invece che sia un

fattore esclusivamente fisiologico.

L’amm.ne di sostegno consente di nominare un soggetto (l’amministratore di sostegno) che si occupa del

soggetto interessato.

Amministrazione di sostegno, dimora residenza e domicilio, scomparsa

assenza e morte presunta, persone giuridiche (Lezione del 23/10/2012)

Per quanto riguarda gli istituti di interdizione e di inabilitazione dobbiamo ancora dire qualcosa a proposito

della loro pubblicità legale. L’incapacità d’agire di una persona fisica risulta sempre dal sistema dei

pubblici registri e dunque grazie ad essi è possibile verificare l’incapacità assoluta o relativa d’agire di un

soggetto. È sempre possibile consultare un registro pubblico e ciò si rende necessario per la tutela del

“traffico giuridico” (espressione che indica la circolazione di beni o servizi la quale si realizza mediante

la stipulazione dei contratti).

Per la stipula dei contratti è necessario che ogni parte sia in grado di verificare se l’altra parte sia capace

d’agire in quanto se una delle parti è incapace d’agire il contratto non è valido.

Nel caso degli atti più importanti che vengono svolti dal notaio è egli stesso che deve verificare ciò- Presso

ogni tribunale esiste un registro delle tutele e delle curate in cui vengono inserite le sentine di interdizione e

di inabilitazione con relativa nomina di tutori e curatori. Inoltre tali sentenze e tali nomine vengono inviate

dalle cancellerie d’ufficio al registro degli atti civili (cioè al comune) per la notazione al margine dell’atto di

nascita.

Proseguiamo adesso con l’analisi dell’amm.ne di sostegno già iniziata precedentemente. Gli art. 404 e

seguenti del c.c. introdotti con la l.n. 6/2004 riguardano proprio questo nuovo istituto. La caratteristica

principale dell’amm.ne di sostegno è la sia flessibilità a differenza dell’impostazione schematica e

costretta dagli altri istituti previsti per i soggetti incapaci d’agire. L’amm.ne di sostegno da la possibilità al

giudice di decidere caso per caso e di stabilire quanto un soggetto sia più o meno incapace e prevedere le

conseguenze e i mezzi più adatti per tutelare quella data persona. Il ricorso a tale istituto non avviene solo

per una debolezza psichica ma anche fisica e i provvedimenti adottati possono anche essere solo

temporanei. Il giudice tramite sentenza autorizza l’amministratore di sostegno a compiere determinati

atti; gli atti invece che non risultano dalle sentenze possono essere compiuti dal soggetto interessato dalla

sentenza. Quest’ultimo inoltre, qualora sia anche capace di intendere e di volere, può opporsi agli atti

compiuti dall’amministratore.

Dimora, domicilio, residenza

Domicilio (art. 43 c.c.) —> luogo in cui la persona fisica ha stabilito la sede principale dei suo affari e

• interessi. Può esserci più di un domicilio, in questo casi si ha una valutazione di prevalenza. Vi

possono anche essere domicili speciali, cioè quei domicili in cui la persona fisica ha stabilito la sede di

particolari affari o interessi (cd Domicili elettivicioè scelti e voluti dalla persona fisica scelta che va fatta

per iscritto secondo l’art. 47 c.c.)

Residenza —> luogo in cui la persona fisica ha la sua dimora abituale.

• Dimora —> La dimora rappresenta il luogo in cui si vive, anche una camera d’albergo può essere

• dimora, ma non è una residenza in quanto solitamente nn ci si vive abitualmente.

Mentre il domicilio è unico, la stessa cosa non vale per la residenza poiché ci possono essere più luoghi in

cui si dimora. Tuttavia dai registri pubblici deve risultare una sola residenza detta residenza anagrafica o

amministrativa.

Art. 44 2° comma c.c. —> quando una persona ha nel medesimo luogo il domicilio e la residenza e

trasferisce questa altrove, di fronte ai terzi di buona fede si considera trasferito anche il domicilio, se non si

è fatta una diversa dichiarazione nell’atto in cui è stato denunciato il trasferimento della residenza. Lo

stesso articolo dice che la residenza anagrafica anche se non si aggiorna è comunque valida, i terzi

possono fare riferimento alla stessa purché siano in buona fede nel senso che non siano venuti a

conoscenza di un eventuale cambiamento

Scomparsa, assenza, morte presunta

Dal punto di vista amministrativo o processuale, l’ordinamento giuridico ha bisogno di avere un punto di

riferimento della persona giuridica. L’ordinamento giuridico prende anche in considerazione l’ipotesi cui la

persona fisica abbia abbandonato per qualsiasi motivo quel determinato luogo di riferimento. Tale FATTO

GIURIDICO da luogo al regime della scomparsa. I congiunti dello scomparso possono richiedere la

nomina di un curatore (titolare dell’ufficio di diritto privato che rappresenta una situazione giuridica

soggettiva che attribuisce al suo titolare veri poteri di rappresentanza legale e varie facoltà di

amministrazione dei beni nell’interesse esclusivo della persona scomparsa).

Il curatore dello scomparso può compiere solo atti meramente conservativi in modo da non arrecare alcun

pregiudizio al patrimonio di quest’ultimo. Se la scomparsa si protrae oltre i due anni, l’autorità giudiziaria

può provvedere alla dichiarazione d’assenza della persona fisica. Contestualmente alla dichiarazione

d’assenza vengono individuati gli eredi attraverso il testamento o in mancanza di esso di fa riferimento agli

“eredi legittimi”. I beni si immettono provvisoriamente nel godimento degli stessi eredi (immissione

provvisoria nel godimento dei beni, beni che possono essere utilizzati ma non danneggiati).

Con la dichiarazione d’assenza non si scioglie il matrimonio. Se la persona fisica è scomparsa da almeno

10 anni l’autorità giudiziaria dichiara la morte presunta (la PRESUNZIONE è una tecnica utilizzata dal

diritto quando un determinato fatto è avvenuto in circostanze incerte)

Codice civile comunque prevede che un ritorno della persona scomparsa con tutti gli effetti che ne derivano

Con la dichiarazione di morte presunta vengono prodotti tutti gli effetti giuridici della morte, si scioglie il

matrimonio e si aprono le successioni. Nel caso di scomparsa della persona fisica in operazioni belliche o

nel caso di incidenti di lavoro la dichiarazione di morte presunta può anche sopraggiungere dopo 2 ani per

le particolari circostanze in cui la scomparsa si è verificata.

Persone giuridiche ed enti non riconosciuti —> potranno definirle come delle strutture artificiali create

dell’uomo delle finzioni giuridiche.

Le persone giuridiche di diritto pubblico sono rappresentate dallo Stato, dagli enti territoriali e da altri enti

come le Università. Il codice civile inizia la disciplina della persona giuridica facendo la differenza tra

persone giuridiche di diritto privato e di diritto pubblico. Sempre il codice civile distingue tra persone

giuridiche ed enti non riconosciuti senza scopo di lucro (o “no profit”) da quelle con scopo di lucro.

Una persona giuridica o un ente non riconosciuto ha scopo di lucro se è finalizzato ad incrementare il

patrimonio di chi l’ha costituito o di chi ne fa parte (es. società per azioni).

Il lucro si può perseguire attraverso due modalità: o percependo del denaro o facendo dunque un profitto

o con un risparmio (es. cooperative). L’interesse non patrimoniale, invece, perseguito dagli enti non a

scopo di lucro può essere di due tipo:

• Egoistico: es. un’associazione sportiva di dilettanti è un ente non riconosciuto che soddisfa l’interesse

sportivo di chi ne fa parte

• Di utilità generale: es. onlus.

La presenza o la mancanza dello scopo di lucro è fondamentale in quanto la disciplina è diversa.

L’ordinamento giuridico ha incentivato gli enti a scopo di lucro perché storicamente è stato sempre

sospettoso nei confronti di quegli enti non a scopo li lucro.

La ragione storica di ciò deriva dal periodo risorgimentale. Il Risorgimento Italiano ha avuto una

connotazione anticlericale e anche attraverso le leggi Siccardi gli enti ecclesiastici furono sottoposti ad

una disciplina ostile nei loro confronti. Tale ostilità era dovuta al fatto che il nostro ordinamento liberale

aveva dato moto risalto alla proprietà privata. Gli enti ecclesiastici nel corso dei secoli avevano accumulato

tante priorità senza però che ciò portasse a benefici economici (cd mano morta ecclesiastica)

Alla ragione politica si aggiunge quella economica. Vennero eliminati tutti gli enti ecclesiastici affinché i

privati potessero sfruttare le proprietà ecclesiastiche in modo produttivo. Oggi tale differenza si è ottenuta e

si da molta importanza al cd terzo settore (onlus, associazioni di volontariato ecc) cioè il settore no profit

(1° settore —> interesse privato; 2° Settore —> interesse pubblico)

La diffidenza nei loro confronti si nota soprattutto al momento del loro riconoscimento che varia a seconda

se le persone giuridiche sono a scopo di lucro o meno.

Il riconoscimento è automatico per le persone giuridiche a scopo di lusco (es. per le società di capitali) al

momento dell’iscrizione al registro pubblico delle imprese (camera di commercio). Per le persone

giuridiche non a scopo di lucro è necessario il riconoscimento da parte dell’amministrazione pubblica

(prefetto o Presidente della Regione i quali possono anche negarlo qualora il patrimonio utile sia

inadeguato al raggiungimento dello scopo). Persona giuridica a scopo di lucro dunque è titolare di un

diritto soggettivo viceversa una persona giuridica non a scopo di lucro è titolare di un interesse

legittimo.

Lezione del 29/10/2012

Abbiamo visto che le persone giuridiche e gli enti non riconosciuti si differenziano sulla base dello scopo

proseguito:

• a scopo di lucro (disciplinato nel libro 5 c.c.)

• fine non lucrativo (disciplinato nel libro 1 c.c.)

Abbiamo poi anche visto che il beneficio patrimoniale perseguito dalle persone giuridiche enti non

riconosciuti a scopo di lucro può essere raggiunto attraverso due diverse modalità:

ricevendo somme di denaro

• risparmiando una spesa (cd vantaggio mutualistico, è il caso dello cooperative)

Lo scopo non lucrativo invece non è suscettibile di valutazione economica e può soddisfare l’interesse degli

stessi soggetti che hanno costituito l’ente non riconosciuto o la persona giuridica (scopo egoistico) o può

soddisfare la collettività (scopo altruistico, es associazioni di volontariato o le onlus)

È necessario stabilire se la persona giuridica o l’ente non riconosciuto sia a scopo di lucro o meno perché

la disciplina nei due casi varia; tuttavia lo scopo di lucro o la funzione non lucrativa non pongono dei limiti

all’attività d’impresa che tali soggetti di diritto possono svolgere. Fino a poco tempo fa si riteneva che gli

enti non a scopo di lucro non potessero svolgere attività d’impresa e che quest’ultima fosse riservata alle

persone giuridiche o agli enti non riconosciuti a scopo di lucro. La GIURISPRUDENZA tuttavia ha fatto un

passo avanti sostenendo che gli enti non ric. e le persone giuridiche potessero svolgere delle attività

imprenditoriali pur perseguendo uno scopo non lucrativo.

La DIFFERENZA tra i due casi (scopo lucrativo/non lucrativo) riguarda invece la destinazione del profitto

d’impresa. Nel primo caso (scopo di lucro) il profitto è riservato a coloro i quali hanno costituito la persona

giuridica o l’ente non riconosciuto e arricchisce gli stessi (es. —> cooperativa edile, società speculativa

SPA).

Nel secondo caso (persone giuridiche o enti non ric. con fine non lucrativo) il profitto deve essere destinato

al fine non patrimoniale per il quale è stato costituito l’ente. Dunque l’attività d’impresa diventa uno

strumento e non un fine, e in quanto strumento può essere utilizzato sia da persone giuridiche o enti non

riconosciuti a scopo di lucro sia a fine non lucrativo.

Persone giuridiche

Nascono a seguito di un loro riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico; il riconoscimento segue

un meccanismo diverso a seconda che la persona giuridica siano a scopo di lucro o meno.

Persone giuridiche a scopo di lucro —> società con capitali

Ci sono diversi tipi di società di capitali che ciascuno può scegliere al momento della costituzione di una di

esse; tuttavia l’ordinamento giuridico non premente di costituire società di capitali atipiche ma obbliga a

scegliere entro un determinato catalogo:

• SRL

• SPA non quotate

• SPA quotate in borsa (quelle che si finanziano attraverso il risparmio)

• Società un accomodati per azioni (in cui c’è un nucleo ristretto di azionisti che comandano, es.

società finanziaria che gestisce la FIAT)

Come avviene il riconoscimento per le società di capitali?

Essendo persone giuridiche a scopo di lucro si riconoscono attraverso il cd sistema normativo (art.

2330-2331 c.c.).

Le persone giuridiche a scopo di lucro hanno il diritto soggettivo di ottenere il riconoscimento da parte

della PA (nel rispetto di determinati parametri e formalità). Il riconoscimento è automatico al momento

dell’iscrizione al registro delle imprese tenuto presso la Camera di Commercio.

Le persone giuridiche non a scopo di lucro sono:

associazioni non riconosciute

• fondazioni

In questo caso il riconoscimento non è automatico ma segue un sistema cd concessorio.

Concessorio in quanto il riconoscimento delle persone giuridiche non a scopo di lucro è discrezionale da

parte della PA. Esse dunque nei confronti della PA godono non di un diritto soggettivo ma di un interesse

illegittimo, possono cioè chiedere al giudice un vaglio sulla correttezza del procedimento di

riconoscimento adottato dalla PA.

Con la legge Bassanini, approvata con d.P.R. n 361/2000, viene abrogato l’art. 12 c.c. che poneva come

regola generale il riconoscimento delle persone giuridiche non a scopo di lucro da parte del Presidente

della Repubblica, producendo 2 effetti:

- si è abbassata la competenza decisionale facendo rientrare il riconoscimento delle persone giuridiche

non a scopo di lucro tra le prerogative del Prefetto o del Presidente della Regione.

- si è molto ridotta la “discrezionalità” del riconoscimento e PA non può negarlo sulla base del fine o

dell’utilità ultima perseguita dalle persone giuridiche a scopo non lucrativo

Tuttavia rimane il controllo sulla adeguatezza del patrimonio delle stesse. Il riconoscimento diventa persona

giuridica comporta vantaggi e svantaggi.

Svantaggio —> è rappresentato da un controllo abbastanza penetrane da parte della PA

Questo spiega perché gli ENTI NON RICONOSCIUTI spesso siano tali in quanto non richiedano proprio il

riconoscimento (oltre al fatto che può essere loro negato).

Enti non riconosciuti

Si distinguono anch’essi a seconda se perseguono: SOCIETÀ SEMPLICI (impresa agricola)

FINE LUCRATIVO —> SOCIETÀ DI PERSONE SMC

SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

ASSOCIAZIONI NON RICONOSCIUTE

FINE NON LUCRATIVO COMITATI

La domanda che si pone è perché chi costituisce ad esempio un’associazione ha un interesse ad ottenere

il riconoscimento?

Sebbene riconosciuti dall’art. 49 Cost., partiti politici e sindacati hanno deciso di non ricedere l’applicazione

di tale norma e di rimanere delle associazioni non riconosciute. Questo per mantenere una indipendenza

nei confronti della PA; il riconoscimento ricordiamo infatti comporta un assoggettamento a una serie di

controlli da parte del potere pubblico. L’art. 23 c.c. 3° comma prevede inoltre l’espulsione da parte delle

associazioni non riconosciute di uno degli associati.

Anche nell’ambito di un’associazione riconosciuta il dissenso può costituire motivo d’espulsione di un

soggetto, in questo caso però quest’ultimo può impugnare il provvedimento ricevuto a suo carico. Anche

per quest’ultimo motivo partiti e sindacati hanno rifiutato il riconoscimento per essere liberi di gestire meglio

i propri membri (partiti e sindacati sono gli unici soggetti veramente liberi di “licenziare”).

Quel è allora il vantaggio riconosciuto?

Vantaggio —> Autonomia patrimoniale assoluta

Le persone giuridiche, una volta riconosciute, si distaccano completamente da coloro che le hanno

costituite nei confronti dei loro creditori. Cosa succede normalmente se il debitore non adempie al proprio

debito?

La sensazione più dura è quella prevista dall’art. 2740 c.c. sulla “responsabilità patrimoniale del debitore” in

virtù della quale i creditori possono rifarsi sul patrimonio del debitore stesso (es. attraverso un

pignoramento).

Le PERSONE GIURIDICHE, in quanto soggetti di diritto, sono a tutti gli effetti titolari di situazioni giuridiche

soggettive. Cosa succede quando, titolari di una situazione giuridica soggettiva di obbligazioni, esse non

adempiono ai propri debiti?

I creditori possono riguardare tutto il patrimonio intestato alla persona giuridica, ma non il patrimonio di chi

l’ha costituita o dall’amministratore delegato. Gli enti non riconosciuti godono invece di un’AUTONOMIA

PATRIMONIALE PERFETTA.

Lezione del 30/10/2012

CONTRATTO (disciplinato nel libro 4 c.c. —> obbligazioni).

Il contratto rappresenta una delle fonti delle obbligazioni.

Definizione: art. 1321 c.c. “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra

loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Il termine accordo presente nella definizione di contratto ci fa capire che si tratta di un negozio giuridico

in quanto entra in gioco la VOLONTÀ delle parti contraenti.

Parti contraenti che possono essere 2 (contratto bilaterale, es. contratti di scambio come vendite o

locazione) o più di due (contratto plurilaterale, es. contratti di costituzione di un’associazione).

Si parla, inoltre di rapporto giuridico patrimoniale in quanto il contratto è un negozio giuridico a

contenuto patrimoniale (cioè gli interessi che emergono sono suscettibili di valutazione economica). Anche

per il contratto esistono dei tipi, così come abbiamo visto che l’ordinamento giuridico prevede determinati

tipi di società (di capitale o di persone). Esistono diversi tipi di contratto come ad esempio la vendita, la

locazione ecc.

Qui però, a differenza di quanto accade per le persone giuridiche in cui i privati sono obbligati a scegliere

uno dei tipi di persona giuridica predisposti dalla legge (numerus clausus), l’art. 1322 c.c 2° comma

stabilisce che “le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una

disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento

giuridico”.

È possibile cioè stipulare contratti cd atipici purché perseguano un interesse meritevole di tutela secondo

l’ordinamento giuridico. Un contratto atipico che si diffonda molto facilmente può diventare tipico se

interviene il legislatore a disciplinarlo. Molti dei contratti atipici oggi derivano dal mondo anglosassone

come il LEASING, il FRANCHISING e il FACTORING.

Il giudice quindi di fronte ad un contratto atipico deve valutare la meritevolezza dell’interesse perseguito.

Quale disciplina si applichi ai contratti atipici qualora perseguano interessi meritevoli di tutela? In questo

caso, trattandosi di un contratto atipico e dunque non disciplinato dal legislatore, sussistono delle lacune da

parte dell’ordinamento giuridico. La disciplina del contratto dettata nel libro 4 del c.c. si divide in 2 blocchi:

Disciplina generale del contratto (art. 1321-1469 c.c.) —> norme giuridiche applicabili al contratto

• indipendentemente dal tipo di contratto;

Parte speciale (art. 1470-1986 c.c.) —> serie di singole discipline speciali ciascuna delle quali è

• applicabile ad un determinato tipo contrattuale.

L’art. 1323 c.c. stabilisce che tutti i contratti, anche quelli atipici, sono sottoposti alla parte generale della

disciplina del contratto. Ciò non è sufficiente a risolvere il problema utilizzando lo strumento dell’analogia

(disciplinato a sua volta dagli art. 12 e 14 delle “Disposizioni sulla legge in generale”). Il giudice di fronte ad

un contratto atipico applica tutte le norme giuridiche dettate dalla parte generale (art. 1321 - 1469 c.c.) e

poi deve scomporlo in parti, ciascuna delle quali possa essere riconducibile ad un contratto tipo (esempio

LEASING sta a metà tra un contratto di locazione ed uno di vendita).

Un contratto atipico e il “SALE AND LEASE BACH”, un’operazione che consente di vendere ad esempio un

immobile ad un ente il quale a sua volta lo concede in locazione a chi l’ha venduto.

Se non è possibile suddividere in parti un contratto atipico si applicano i principi generali dell’ordinamento

giuridico. L’art. 1325 c.c. individua i 4 elementi costitutivi del contratto o requisiti fondamentali, i quali sono

indispensabili e l’assenza di uno di essi determina la nullità dell’intero contratto:

• ACCORDO

• CAUSA

• OGGETTO

• FORMA (solo se richiesta dalla legge a pena di nullità del contratto)

ACCORDO

Rappresenta la manifestazione di volontà delle parti contraenti in virtù della quale si parla di contratti

consensuali. Quasi tutti i contratti sono consensuali; tuttavia ci sono contratti tipici per i quali non è

sufficiente la manifestazione di volontà dei contraenti ma essa deve essere seguita dalla consegua del

bene oggetto del contratto.

- Vendita —> è un contratto consensuale (come la maggior parte dei contratti)

- Alcuni contratti tipici sono invece definiti reali, cioè per essere conclusi non basta che le parti si

dichiarino reciprocamente volontari a concluderlo, ma ad essa deve seguire la conseguenza del bene.

MUTUO(non bancario), PEGNO, COMODATO e il DEPOSITO sono i 5 contratti tipici reali.

Il codice civile individua i procedimenti attraverso i quali le parti possono raggiungere l’accordo. Il

procedimento che il codice civile considera ottimale al fine del raggiungimento dell’accordo è la discussione

tra le parti contraenti che precede lo scambio delle loro manifestazioni di volontà-

Tale discussione prende il nome di trattativa contrattuale. La fase di trattativa si avvia con uno scambio di

volontà; c’è una parte detta “proponente” ed una parte che può accettare a certe condizioni (detta oblata)

La proposta può venire subito accettata e si chiude così il contratto. Tuttavia nella maggior parte dei casi

tra la proposta e l’accettazione sussistono delle trattative tra le parti che procedono con proposta e

controproposta e dunque il contratto non si conclude immediatamente. Ciascuna delle parti può recedere

dalla trattativa pre-contrattuale e ogni parte può revocare l’efferata; ciò non toglie che il c.c. ponga a carico

delle parti un dovere di comportamento basato sulla buona fede (art. 1337 c.c.)

Cosa vuol dire comportarsi secondo buona fede durante le trattative contrattuali?

È impossibile rispondere a priori a questa domanda, in quanto per dire cosa il c.c. intende per “buona fede”

bisogna tener conto del momento storico e sociale in cui si vive. Il codice civile dunque detta un principio

generale in cui il contenuto si realizza nel corso del tempo poiché la buona fede dipende dell’etica degli

affari che varia nel tempo. Per capire quali sono i comportamenti contrari alla buona fede bisogna

analizzare la casistica giurisprudenziale. Ogni principio generale ha una sua logica di fondo ed una sua

ragione giustificativa —> nel caso della BUONA FEDE essa è rappresentata dalla lealtà e dalla

correttezza.

Tre sono le ipotesi di comportamento contrari alla buona fede:

- 1° Hp —> Quasi tutto quei comportamenti contrari alla buona fede sono quelli che iniziano la volontà

dall’altro contraente nella fase precedente la stipula del contratto. I vizi del consenso sono:

errore

• violenza (quando con la minaccia o la forza fisica si costringe una parte a stipulare un contratto)

• dolo ( falsa rappresentazione della realtà, inganno con cui si induce una parte alla stipulazione del

• contratto)

- 2° Hp —> Ipotesi della violazione della buona fede nella fase di formazione del contratto che consiste

nella violazione degli obblighi di informazione e di chiarezza di una parte contraente nei confronti

dell’altra.

- 3° Hp —> “Recesso ingiustificato della trattativa”; le parti sono libere di abbandonare le trattative,

tuttavia la giurisprudenza ritiene che l’abbandono delle stesse non possa essere improvviso e in motivo

qualora le trattative si siano prolungate così tanto da ingenerare un affidamento nell’altra parte

In tutti questi casi di violazione della buona fede nella fase che precede la stipulazione del contratto, la

parte che ha agito in modo scorretto è obbligata a risarcire il danno all’altra parte. Tale riconoscimento

prende il nome di responsabilità pre-contrattuale. I danni risarcibili (art. 1223 c.c.) sono di due tipi:

Perdita patrimoniale (o Danno emergente) che consiste in una diminuzione del proprio patrimonio a

• causa del danno altrui e nella responsabilità pre-contrattuale è rappresentata dalle spese inutilmente

sostenute

Mancato guadagno (o Lucro cessante).

PROPOSTA E ACCETTAZIONE

Abbiamo visto che il procedimento naturale previsto dall’ordinamento per arrivare all’accordo contrattuale è

quello della trattativa, in cui sussiste uno scambio di volontà, non istantaneo, in cui ogni parte è tenuta a

rispettare il principio della buona fede pena la responsabilità per-contrattuale. La proposta può essere:

Espressa o diretta —> attraverso il linguaggio scritto o verbale

• Tacita —> attraverso un determinato comportamento, detta anche manifestazione di volontà “per facta

• concludentia.

Lezione del 31/10/2012

Proposta e Accettazione sono atti pre-negoziali che preparano la stipulazione del contratto e ciascuno di

essi rappresenta una manifestazione di volontà (del proponente o dell’oblato). La proposta si può definire

come un atto giuridico pre-negoziale indirizzato a uno o più soggetti: dunque essa è un ATTO unilaterale e

recettizio. È un atto recettizio in qunto la proposta contrattuale non vale per tutti ma ne è interessata solo

la parte oblata (uno o più soggetti) e solo essa può o meno accettarla. Il c.c. prevede anche l’ipotesi di una

proposta non recettizia ovvero l’offerta al pubblico (art. 1336 c.c.). Ad esempio nei bandi di gara (ma

anche nei volantini pubblicitari o nell’esposizione di merci) la proposta di contratto è fatta all’ente pubblico

(detto “stazione appaltante”) e tutti possono accettarla. C’è solo un limite che il c.c. pone l’offerta al

pubblico e cioè che essa deve contenere gli estremi essenziali di un contratto alla cui conclusione è diretta.

L’offerta al pubblico deve quindi contenere tutti gli elementi del contratto in modo esplicito e diretto (v. nei

contratti telematici). Se essa non è completa, non vale come proposta contrattuale ma diventa un invito ad

offrire e qui le parti si invertono. L’accettazione è anch’essa un atto giuridico unilaterale e recettizio in

quanto deve sempre essere diretta nei confronti del proponente e produce i propri effetti al momento in cui

è stata ricevuta dallo stesso (art. 1334 c.c.).

Nei contratti più semplici è possibile che alla proposta segua l’accettazione istituita senza il ricorso a

trattative. Affinché l’accettazione concluda il contratto deve rispettare i requisiti:

- conformità alla proposta: l’accettazione deve contenere la manifestazione di volontà dell’accettante

propria del contenuto della proposta, in caso contrario corrisponde a nuova proposta.

- conformità della forma: il proponente può richiedere che l’accettazione giunga con una certa forma (es.

f. scritta), forma che talvolta può anche essere prevista dalla legge

- tempestività: (art. 1326 c.c.) accettazione deve giungere al proponente entro un certo termine stabilito

dal proponente stesso o “quello ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli

usi”.

Accettazione e proposta sono atti recepivi anche perché producono effetti quando giungono a conoscenza

dell’oblato o del proponente (art. 1326 c.c.) e ciò vale anche per il contratto che si ritiene concluso al

momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte. La CONOSCENZA

è un fatto interiore, non si può stabilire quando il destinatario possa leggere o ricevere l’accettazione.

L’ordinamento giuridico allora per risolvere tale incertezza ricorre allo strumento della “presunzione

legale”. L’art. 1335 c.c. detta la condizione della presunzione di conoscenza: “la proposta, l’accettazione e

la loro revoche si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi

non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di avere notizia” Dal 1997 è ammessa la

stipulazione di contratti tele maticia per i quali qualsiasi dichiarazione contrattuale si considera conosciuta

quando giunge all’indirizzo di posta elettronica di una delle parti contraenti.

Le presunzioni legali (disciplinate nel libro 4 c.c. agli articoli 27272 e sog. possono essere:

assolute —> si parla di presunzione “iuras et de iure”, cioè una presunzione prevista e imposta dal

• diritto. Essa è definitiva e insuperabile.

relative —> presunzioni “fino a prova contraria”, detta anche presunzione iuris tantum cioè soltanto

• prevista dal diritto ma una imposta perché aperta ad una prova contraria.

L’art. 1335 c.c. prevede dunque che superare la presunzione non sia sufficiente il fatto che il destinatario

ammette di non aver fatto la corrispondenza, ma deve sopravvivere una impossibilità per il soggetto a lui

non imputabile.

Lezione del 05/11/2012

Il recesso ingiustificato delle trattative (nella fase pre-contrattuale) può dar luogo alla RESPONSABILITÀ

PER-CONTRATTUALE. Talvolta le parti non si accontentano nella fase pre-contrattuale di questa tutela. La

tutela che la responsabilità per-contrattuale prevede nei confronti della parte che ha subito il recesso

ingiustificato è meramente RISARCITORIA. È frequente che inquesta fase le parti vogliano una maggiore

tutela per evitare che l’altra parte si sottragga alla conclusione del contratto. L’ordinamento giuridico a tal

proposito ha elaborato un istituto giuridico per vincolare una parte alla futura stipulazione del contratto

—> si tratta del contratto preliminare.

Esso è un contratto preparatorio che obbliga le parti che lo stipulano o una di esse a stipulare anche il

contratto finale. Diverso dagli altri contratti c’è che l’obbligazione che deriva dal contratto preliminare ha

come conseguenza la titolarità di entrambe le parti o di una di esse di un diritto soggettivo.

Qualora tale diritto venga esercitato da da luogo all’esecuzione forzata in forma specifica la quale si

verifica evidentemente se una delle parti non stipula il contratto definitivo (art. 2032 c.c.).

Le parti di un contratto preliminare sono in una compravendita inamovibile:

promittente venditore

• promissario acquirente

Il giudice, attraverso una sentenza, può trasferire ad esempio la proprietà del bene come se fosse stato

stipulato il contratto definitivo.

- responsabilità pre-contrattuale: tutela risarcitoria

- responsabilità derivante dal contratto preliminare: tutela risarcitoria più esecuzione forzata in forma

specifica.

Un esempio di contratto preliminare è la prenotazione alberghiera.

Il contratto preliminare è diffuso soprattutto nella compravendita immobiliare in cui è ancora più necessario

per le parti la certezza di concludere l’affare. Il contratto preliminare nel caso di una compravendita

immobiliare prende il nome di “compromesso immobiliare” (termine non utilizzato dall’ordinamento ma

dalla prassi).

A norma dell’art. 2645 c.c., affinché il promissario acquirente sia coperto al 100% cioè sia a tutti gli effetti

tutelato giuridicamente, è necessario che il compromesso immobiliare sia registrato presso i pubblici

registri. Tutti gli atti non trascritti nei pubblici registri non producono e ciò vale anche per il contratto

preliminare; nel caso delle compravendite immobiliari, il compromesso immobiliare non trascritto non è

appetibile al venditore. La tutela risarcitoria che deriva dalla responsabilità sul contratto preliminare è

diversa da quella che deriva dalla responsabilità pre-contrattuale: il contratto preliminare è un vero e

proprio contratto e dunque ciò che ne deriva è un responsabilità contrattuale per inadempimento di

un’obbligazione. La particolarità del contratto preliminare sta nell’oggetto del contratto preliminare stesso,

oggetto che non ha a che fare con il vero interesse perseguito dalla parti contraenti (in quanto l’interesse

delle parti emerge dal contratto definitivo).

È sempre meno frequentante che la stipulazione del contratto sia preceduta da una TRATTATIVA cioè da

uno scambio continuo di proposta e controproposta. Dunque la lettura offerta dal c.c. è anacronistica. Oggi

la maggior parte dei contratti che stipulano non sono recedenti da trattative ma si parla di contrattazione

di massa (as. nei contratti dei consumatori, il quale consumate altro non è che un contraente seriale)

caratterizzato dalle standardizzazione del contratto formulato come un modulo (o formulario) e costituito

da clausole standard. Questo fenomeno è disciplinato dalle “Condizioni generali di contratto” agli art.

1341-1342 c.c. —> contratti contengono clausole standard predisposte per una serie infinita di contratti.

In questi casi si pone il problema della parte aderente (che rappresenta la parte debole del rapporto

contrattuale) la quale non può far atro che accettare o meno un contratto standardizzato. L’ordinamento

giuridico pone quindi il problema della tutela dell’aderente in quanto esso stipula un accordo contrattuale

che non ha contratto ma che è stato predisposto unilateralmente da una parte.

Il nostro c.c. per primo ha affrontato tale problema prevedendo questo tipo di contrattazione predisposta

unilateralmente da una parte e conclusa tramite adesione di un’altra. Questo perché il c.c. italico è uno dei

più recenti risalendo al 1942 e già la contrattazione di massa andava diffondendosi. Tuttavia l’ordinamento

ha previsto una tutela nei confronti dell’aderente del tutto formale.

Il diritto europeo è intervenuto con la direttiva n. 13/1993 in materia di contratti dei consumatori per

armonizzare i vari diritti in materia dei vari Paesi Europei.

Nel nostro ordinamento la tutela formalistica prevede:

- art. 1341 1° comma: pone a carico di chi predispone un contratto standard l’onere di renderlo

conoscibile ai suoi potenziali aderenti.

Es. nei contratti di trasporto le clausole e le condizioni generali di contratto sono rese conoscibili mediante

affissione.

- art. 1341 2° comma c.c.: qualora le condizioni generali di contratto prevedono clausule

particolarmente gravose per l’aderente, cd. clausole vessatorie, non basta che siano conoscibili ma è

richiesta una specifica sottoscrizione delle stesse.

Lezione del 06/11/2012

Un0altra orma di tutela prevista dall’ordinamento nei confronti dell’aderente a un contratto standard è

prevista dall’art. 1370 c.c. in cui materia di interpretazione del contratto. In generale l’interpretazione deo

contratto è finalizzato il più possibile ad accettare la reale volontà delle parti contraenti. Nel caso però di un

contratto standard concluso tramite adesione, in caso di dubbio interpretativo, le condizioni generali di

contratto vengono interpretate contra proferentem, cioè in modo sfavorevole nei confronti della parte che

ha disposto il contratto. Tale interpretazione dunque non è bilanciata (come solitamente accede negli altri

contratti) ma è sbilanciata perché va a favore della parte aderente.

Dunque la regola interpretativa riequilibra il rapporto tra le parti perché le condizioni generali di contratto

sono disposte unilateralmente da una parte senza possibilità di negoziazione. CONOSCIBILITÀ delle

condizioni generali di contratto, SOTTOSCRIZIONE apposita delle clausole vessatorie e

INTERPRETAZIONE CONTRA PROFERENTEM sono state ritenute dalla CEE (ancora non UE)

insufficienti per tutelare l’aderente; essa nel 1993 con la direttiva n.13 (che ritroviamo dall’art. 1469 bis

all’art 1469 sexies c.c., abrogati poi per introduzione con il d. lgs n.6/2005 del Codice del consumatore

ha introdotto un’importante novità, anche concettuale, in quanto l’aderente alle condizioni generali del

contratto dal punto di vista europeo viene definito consumatore. Tale condizione posta dalla normativa

europea è certamente più restrittiva in quanto gli art. 1341 e 1370 c.c. non si applicano al solo

consumatore. Il Codice del Consumatore, introdotto con il d.lgs. n.6/2005, rappresenta poi un codice di

settore ed è anche il T.U. in materia (si parla di testo unico quando il legislatore, al fine di ordinare in modo

lineare e coerente tutte le norme di una determinata disciplina, redige una sorte di enciclopedia che mette

ordina su una determinata materia).

Abbiamo detto che, sulla base di quanto previsto dal ostro ordinamento, le clausole ritenute vessatorie o

abrasive della normativa europea?

L’art. 33 del Codice del Consumo (il quale recepisce la dir. n. 93/1993) prevede un elenco NON

TASSATIVO di clausole vessatorie e lascia al giudice la possibilità di verificare egli stesso la vessatorietà di

altra clausole.

L’art 1341 c.c. prevede invece un elenco tassativo di clausole vessatori.

La direttiva europea ha poi previsto che le associazioni dei consumatori possano agire attraverso

un’azione inibitoria —> cioè non i consumatori TUTI SINGULI ma le loro associazioni di riferimento

possono chiedere al giudice di vietare per il futuro di inserire una o più clausole ritenute abusive.

Dunque la direttiva CEE n.13/1993 ha previsto 2 forme di tutela dell’aderente che agiscono in due momenti

differenti:

- nel PRESENTE attraverso la non tassatività della clausole vessatorie e la possibilità del giudice di

stabilire quali clausole siano vessatorie o abrasive.

- nel FUTURO attraverso la tutela INIBITORIA


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche
SSD:
Università: Siena - Unisi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher GladiatoreGla di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Siena - Unisi o del prof Sirena Pietro.

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