Diritto Privato

Diritto privato: istituzioni di diritto privato

Modulo A: Nozioni introduttive

Lezione del 01/10/2012

Nozioni introduttive sul termine istituzioni

Iniziamo con l'analisi del primo termine che incontriamo nella denominazione del corso: istituzioni. L'espressione, utilizzata nel nostro contesto, è anacronistica in quanto è un latinismo. Nel nostro caso non è utilizzato nel suo significato corrente (cioè come enti pubblici più o meno complessi come ad esempio lo Stato) bensì nel suo significato latino. Istituzioni deriva da "istituire", cioè insegnare. Da esso a sua volta deriva "istituito" e infine "istitutiones" che rappresentava la nozione principale di una disciplina. Le "istitutiones" erano anche quelle opere che nell'antichità i discepoli utilizzavano per l'apprendimento del diritto. Il nostro diritto è il frutto di una tradizione romanista. Il diritto romano è stato tramandato durante tutto il Medioevo ed è giunto fino a noi ed è oggi condensato (in modo semplificato e razionalizzato) nell'attuale codice civile. Quasi tutte le fonti del diritto romano sono andate perdute nel corso dei secoli a causa delle invasioni barbariche e alla caduta dell'Impero d'Occidente e di quello d'Oriente.

È stato possibile tramandare il diritto romano perché c'è stata una gigantesca compilazione dei passi più significativi che si trovano nelle opere dei giuristi romani che avvenne a Costantinopoli per ordine dell'imperatore Giustiniano (alla metà del 6^o secolo D.C.). Giustiniano ordinò ad una apposita commissione di compendiare tutte le opere o le parti di esse che si conoscevano e di ordinarle in modo completo e coerente. Tale compilazione è nota come "Corpus Iuris Civilis", così denominata dai giuristi del Medioevo. Giustiniano aveva chiesto da un lato di redigere tale opera e dall'altro di ammodernare quel diritto al suo tempo. Dunque i suoi commissari aggiustarono le opere o i passi di esse che avevano recuperato sulla base del loro pensiero giuridico del tempo: tali modificazioni prendono il nome di interpolazioni.

Il Corpus Iuris Civilis rappresenta il "grande antenato" del nostro attuale codice civile, il quale ne riprendeva l'idea di fondo. L'idea di far nascere un centro di diffusione del sapere, ovvero l'Università, è dell'anno Mille circa quando il giurista Irnerio ritrovò il "Corpus Iuris Civilis"; prima Università al mondo fu quella di Bologna. Soltanto di un'opera di diritto romano è giunta fino ai giorni nostri la sua copia originale e cioè le "istituziones" di Gaio (considerato però un giurista di secondo piano). Com'è arrivata a noi l'opera di Gaio? Niebuhl nel 1816 ritrovò l'opera a Verona nella Biblioteca Capitolare (trovandola in un palinsesto e riuscendo a riceverne il testo).

Nozioni introduttive sul termine diritto

Il secondo termine da esaminare è quello di diritto. Dare una definizione di diritto è molto difficile ed esiste un'apposita disciplina che si occupa di ciò, la "Teoria generale del Diritto". Il diritto è un fenomeno sociale; esso non è propriamente un fenomeno morale, non riguarda il singolo individuo, bensì si riferisce alla società. Potremmo dire che il diritto è un aspetto della coesistenza degli individui. Per dare una definizione di Diritto possiamo affermare che esso rappresenta il modo in cui la società si è auto organizzata, dandosi un insieme di regole per mantenere la pace tra gli individui.

Nessuna società è pensabile senza diritto, anche se può essere più o meno evoluta sulla base del grado di specificità dello stesso. Hobbes parlando dello Stato di Natura afferma che senza delle regole condivise tra gli individui "homo homini lupus". I giuristi del Medioevo erano soliti razionalizzare e sintetizzare il diritto attraverso l'utilizzo di particolari espressioni, in quanto si pensava che fosse possibile racchiudere la cultura in singole espressioni dense di significato (come dei proverbi). Per quanto riguarda il diritto, tali espressioni si chiamano "brocardi" e uno di questi è "ubi societas ibi et ius".

I giuristi romani si chiamavano "iuris prudentes" (esperti di diritto) e avevano la "iuris prudenti" (conoscenza giuridica). Il diritto è essenzialmente fatto di regole affinché si verifichi l'auto-organizzazione della società. Esso è costituito dalle cosiddette "norme giuridiche" le quali sono regole di comportamento che, qualora venissero violate, sono sanzionate dalla società. Esso è costituito dalle cosiddette "norme giuridiche" le quali sono regole di comportamento le quali qualora venissero violate sono sanzionate dal diritto stesso.

Le regole morali o religiose non sempre coincidono con il diritto e con le regole giuridiche di comportamento (nel caso dell'aborto ad esempio esse non coincidono affatto). La differenza tra le regole giuridiche poste dal diritto e le regole giuridiche poste dalla morale, dalla religione o dal costume sociale sta nella "sanzione" la quale riguarda esclusivamente le prime. La sanzione non è altro che la minaccia dello Stato nei confronti di chi viola una norma giuridica.

Nel mondo occidentale esiste tale differenza tra norme poste dal diritto e altre norme comportamentali. La violazione di una norma morale o religiosa in Occidente non porta lo Stato ad intervenire contro il trasgressore (a differenza di quanto avviene invece nel mondo orientale). La norma giuridica è costituita dalla Sanzione e dalla Fattispecie (caratteristiche). La fattispecie si divide a sua volta in Generale e Astratta. La fattispecie è il tipo di fatto o di comportamento ipotizzato dalla norma giuridica, cioè dal diritto. Essa serve a capire l'ambito applicativo delle varie norme giuridiche; se la fattispecie si verifica, si applica la sanzione la quale rappresenta la conseguenza della fattispecie.

Due sono le caratteristiche della fattispecie: Essa è generale, cioè a dire non possono esistere norme giuridiche applicabili "ad personam" (per il principio di uguaglianza); la generalità della fattispecie rileva il suo aspetto soggettivo. Essa è astratta, caratteristica che rileva l'aspetto oggettivo della fattispecie; le norme che disciplinano un contratto o un reato, non disciplinano mai un singolo contratto o un singolo reato, bensì disciplinano tutti i contratti o i reati di quel tipo.

Lezione del 02/10/2012

Concetto di ordinamento giuridico

Esaminiamo ora il concetto di ordinamento giuridico. Le norme giuridiche si dispongono in un insieme ordinato, organico e coerente che è appunto l'ordinamento giuridico. Esso è un insieme coerente perché non esistono contraddizioni tra le norme giuridiche ed è organico perché privo di lacune. Il concetto di ordinamento giuridico non è un dato che esiste di per sé nel diritto ma rappresenta un punto di arrivo in quanto è il risultato dell'attività di coloro che interpretano ed applicano il diritto.

Esistono nell'ordinamento giuridico delle contraddizioni tuttavia, le quali prendono il nome di antinomie; il diritto dispone comunque di strumenti in grado di eliminare, rendendo così coerenti tra loro norme che "in partenza non lo sono". Gli strumenti posti in atto dal diritto per eliminare le antinomie sono le interpretazioni le quali sono previste dall'art. 15 delle "Disposizioni sulla legge in generale". Tale articolo contiene i criteri per interpretare norme in contrasto tra di loro (teniamo conto che nel nostro ordinamento vi sono leggi risalenti all'Unità nazionale le quali inevitabilmente entrano in contraddizione con le attuali leggi in vigore).

Abbiamo poi detto che l'ordinamento giuridico è organico, cioè privo di lacune: questo è vero, fatto salvo alcune eccezioni. Pensiamo alla cosiddetta "famiglia di fatto" la quale non è disciplinata dal nostro ordinamento, questo non vuol dire che non esistono problemi giuridici legati alla famiglia di fatto. Come fa allora il giudice a decidere sulle controversie in cui l'ordinamento giuridico presenta lacune?

I Magistrati romani avevano la facoltà di utilizzare l'espressione del "non liquet", cioè avevano la possibilità di non decidere su una determinata controversia. Oggi i giudici devono sempre decidere la causa che hanno di fronte, il "non liquet" oggi rappresenta reato. Come si può allora rendere giustizia di fronte ad un vuoto giuridico? L'ordinamento così come si auto rende coerente attraverso le interpretazioni allo stesso modo si rende completo grazie allo strumento dell'analogia, disciplinata agli art. 12, 13 e 14 delle "Disposizioni sulle leggi generali".

Principi generali del diritto e valori costitutivi

Dopo aver analizzato i primi due concetti fondamentali di teoria generale del diritto e cioè quelli di norma e di ordinamento, esaminiamo adesso il terzo, i principi generali. Principi generali dell’ordinamento giuridico sono i valori di fondo dell'ordinamento stesso, i suoi pilastri portanti attorno ai quali si dispongono le norme giuridiche. Pensiamo ad esempio al "principio di uguaglianza" sancito dalla Costituzione senza il quale non è neanche pensabile il diritto. Altri principi importanti sono quello della "buona fede" (importante nei contratti) il principio di autodeterminazione della persona umana all'art. 2 della Cost., principio utilizzato dalla Cassazione nel "caso Englaro"). I principi generali si ricavano dalla Cost. ma possono anche essere posti dal codice civile o da altre leggi; essi possono essere ricavati per induzione dall'insieme delle norme giuridiche qualora abbiano un orientamento comune.

Esaminiamo ora i cosiddetti valori costitutivi del diritto che rappresentano la causa che fa nascere o modificare il diritto nel corso del tempo (il diritto si evolve con la società). Quali sono tali fattori? È importante dire che gli ordinamenti giuridici che si trovano nei diversi Stati si ripartiscono in due grandi famiglie principali:

• Ordinamento di derivati romanistica – i cosiddetti ordinamenti di Civil Law in cui vige il primato della legge scritta (emanate dal Parlamento); questo perché gli ordinamenti di civil law con la Rivoluzione Francese, hanno accolto il principio di separazione dei poteri (teorizzato da Montesquieu). È allo Stato che spetta il potere legislativo esercitato dai parlamenti i quali adottano dei provvedimenti scritti detti leggi. Il giudice non ha il potere di cambiare o di decidere il contenuto delle norme giuridiche.
• Ordinamenti giuridici di Common Law – essi riguardano tutto il mondo anglosassone, il diritto degli Stati Uniti e di tutte le ex colonie del Regno Unito (paesi del Commonwealth). Tali ordinamenti hanno elaborato un diritto consuetudinario che tendenzialmente rifiuta il provvedimento scritto. In Inghilterra, ad esempio, non esiste una Costituzione scritta. Vengono utilizzati gli "Statute" talvolta, i quali rappresentano degli atti eccezionali che servono a correggere il Common Law. Oggi il Parlamento inglese interviene maggiormente in quanto, appartenendo l'Inghilterra all'UE, ha dovuto adottare il Common Law alla normativa UE. Nel mondo anglosassone non si distingue tra potere legislativo e quello giuridico.

Leggi e codici

Legge – è un testo che si ripartisce in articoli; il codice civile è la legge che delinea la struttura complessiva del diritto privato. Tuttavia non è del tutto esaustivo quindi ci sono singole leggi che disciplinano singoli aspetti del diritto privato. Gli articoli del c.c. contengono oltre al numero anche un’epigrafe o rubrica, la quale serve a dare un’idea dell’argomento trattato. Gli articoli a loro volta si suddividono talvolta in commi. Il c.c. è suddiviso in libri i quali rappresentano le 6 macroaree del diritto privato. Quando si parla di norma giuridica parliamo del significato di un testo il cui contenitore è chiamato disposizione legislativa.

Il passaggio dal contenitore al contenuto avviene grazie all’interpretazione giuridica. Attraverso l’interpretazione delle leggi che ricordiamo le norme giuridiche contenute nelle disposizioni di legge. Il diritto si è sempre sforzato di evitare l’arbitrarietà nell’interpretazione della legge, né di una legge esistente sempre più di un’interpretazione. Se è vero che il diritto cambia grazie alle leggi, è altrettanto vero che la giurisprudenza (cioè l’interpretazione della legge da parte dei giudici) non rientra tra le fonti del diritto.

La giurisprudenza (intesa nel suo senso tecnico) non è una fonte del diritto perché può cambiare nel tempo; essa tuttavia ha una fondamentale nel far sì che il diritto segue l’evoluzione della società.

Nozioni fondamentali, fatti e atti giuridici

Lezione del 08/10/2012

Distinzione tra diritto privato e diritto pubblico

Procederemo adesso con la distinzione tra diritto privato e diritto pubblico. Tale ripartizione è presente in tutti gli ordinamenti giuridici di Civil Law, mentre è assente in quelli di Common Law. In passato la distinzione tra diritto privato e pubblico si basava sul fatto che le norme applicabili allo Stato e alla PA andavano sotto la denominazione di diritto pubblico. A partire dagli anni ’90, anche grazie all’UE, sempre più frequentemente Stato e PA sono state private delle garanzie e delle norme speciali loro riservate e la loro attività è stata gradualmente assoggettata al diritto privato (basti pensare alle privatizzazioni e alle liberalizzazioni).

Questo ha contribuito ad eliminare i privilegi della cosa pubblica introducendo elementi di concorrenza e di responsabilità per la PA. Dunque il diritto pubblico non può essere definito come quel diritto applicato allo Stato e alla PA; la distribuzione tra diritto privato e diritto pubblico non può basarsi sulla natura giuridica del soggetto.

Il criterio per distinguere i due tipi di diritto è "la funzione pratica della norma giuridica". Quest’ultima è sempre quella di risolvere un potenziale conflitto fra interessi configgenti. Diritto pubblico e diritto privato seguono logiche diverse sul come risolvere tali controversie.

• Logica del diritto pubblico – dare un soggetto terzo (lo Stato) il potere autoritario. (Sono stati introdotti di decidere su un conflitto attraverso l’esercizio del anche alcuni elementi del potere giurisdizionale. Anche il Parlamento, pur non di diritto privato, esercitando il potere giurisdizionale, si pone come insieme al patteggiamento arbitro dei conflitti sociali risolvendoli attraverso il diritto penale o l’emanazione di un atto legislativo. Dunque il diritto pubblico presuppone l’esercizio del potere amministrativo)
• Logica del diritto privato – è l’accordo tra i portatori del conflitto; una norma del diritto privato non impone mai una soluzione alle parti configgenti, ma cerca sempre l’accordo tra le parti.

- Il primo concetto fondamentale del diritto privato è quello di autonomia privata (ciascuno ha il diritto di decidere autonomamente e liberamente sui propri interessi) sia a livello individuale che collettivo (es. accordi tra sindacati e datori di lavoro).

- Il secondo concetto fondamentale del diritto privato è quello della responsabilità civile o risarcitoria; se si viola l’autonomia privata di un soggetto, la sfera giuridica di quest’ultimo deve essere ripristinata.

Divisione del diritto pubblico e privato in sottocategorie

Diritto pubblico

• Diritto Penale: tutte quelle norme giuridiche atte alla repressione dei reati (e per fare ciò è necessaria una "imposizione autoritaria", non si può pensare ad un accordo tra le parti).
• Diritto Amministrativo: Nasce in Francia con Luigi 16^o. Riguarda quella parte del potere pubblico che disciplina i poteri discrezionali che la PA esercita nei confronti della cittadinanza. Anche in questo caso non sono previsti accordi con il cittadino.
• Diritto Costituzionale: nasce dopo la seconda Guerra Mondiale; rappresenta il vertice di tutto l’ordinamento giuridico in quanto è costituito dai valori e di principi fondamentali dell’ordinamento stesso.

Diritto privato

• Diritto Civile: costituito dalle norme giuridiche del diritto privato applicabili a qualsiasi soggetto giuridico indipendentemente dall’attività che svolge.
• Diritto Commerciale: costituito dalle norme giuridiche del diritto privato che, in deroga a quello civile, si applicano soltanto ai soggetti che svolgono attività d’impresa.

Codici nel diritto italiano

In Italia, dopo l’unificazione nazionale furono emanati i primi grandi codici, che si presentavano già nella loro bipartizione tra diritto civile e diritto commerciale (così anche in Francia e in Germania). Il codice civile del 1942 rappresenta un importante elemento di novità rispetto agli altri paesi europei: infatti i precedenti due codici di diritto civile e commerciale furono condensati in esso. Nel nostro ordinamento giuridico sono vigenti quattro grandi codici:

• Il Codice Civile, emanato il 16 Marzo 1942 nella fase terminale del ventennio fascista; dopo la fine del fascismo si pose il problema del suo mantenimento così come era stato emanato. La decisione fu quella di conservarlo nonostante qualche espressione si rifacesse all’ideologia fascista. La corte Costituzionale rivide alcune disposizioni legislative costituzionalmente illegittime.
• Il Codice Penale, risalente al periodo fascista (c.d. "Codice Rocco").
• Il Codice di Procedura Civile.
• Il Codice di Procedura Penale (sostituito nel 1989 quando si passò dal sistema inquisitorio a quello accusativo).

Durante il periodo fascista venne introdotto un quinto codice, il Codice della Navigazione Marittima e Aerea: non rappresenta un codice strutturale bensì settoriale in quanto non...