Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

• qualche volta i voti “si contano” e cioè la maggioranza si calcola sulle

persone fisiche che partecipano; mentre qualche volta i voti “si pesano” e uno

può valere più dell’altro

• qualche volta la maggioranza deve calcolarsi sugli aventi diritti al voto (i soci

che hanno diritto di partecipare all’assemblea); mentre qualche volta la

maggioranza deve calcolarsi sui votanti (i soci che partecipano effettivamente

all’assemblea e lì votano)

• più che di maggioranza, deve parlarsi di “maggioranze” (al plurale): a volte

basta la maggioranza relativa, oppure occorre la maggioranza assoluta (la

metà + uno), oppure una maggioranza qualificata (2/3, o 3/4 etc.)

3-TIPI DI ORGANIZZAZIONI

A seconda della loro struttura, delle finalità, del modo in cui sono regolate, è

possibile distinguerle e raggrupparle in diverse categorie:

- organizzazioni pubbliche (dette anche enti pubblici, es. enti pubblici territoriali

come le Regioni o i Comuni, o enti pubblici istituzionali che operano in settori

diversi) o organizzazioni private

- organizzazioni di tipo associativo, dette anche corporazioni (le associazioni e le

società); e organizzazioni di tipo non associativo, dette anche istituzioni (le

fondazioni). Per cogliere la differenza il criterio più realistico è quello del diverso

grado di dominio o controllo che che le persone fisiche hanno sull’organizzazione

da esse creata: le organizzazioni associative sono strumenti al servizio delle

persone che le creano, invece le fondazioni hanno un distacco più marcato dal

fondatore, si sottraggono alla sua influenza, vivono di vita propria.

- organizzazioni di profitto perseguono uno scopo di lucro, cioè lo scopo di

ricavare guadagni economici (le società); organizzazioni di non profitto

perseguono uno scopo di non lucro, cioè scopi ideali, politici, religiosi, culturali,

professionali (le associazioni e le fondazioni)

- organizzazioni con personalità giuridica e organizzazioni senza personalità

giuridica

4-PERSONE GIURIDICHE, E ORGANIZZAZIONI SENZA

PERSONALITÀ GIURIDICA: IL CRITERIO DELL’AUTONOMIA

PATRIMONIALE

Le organizzazioni possono avere personalità giuridica oppure essere prive di essa.

Hanno personalità giuridica le associazioni riconosciute, le fondazioni e le società

di capitali; non sono persone giuridiche invece le associazioni non riconosciute e le

società di persone.

Per comprendere il senso della distinzione dobbiamo introdurre il concetto di

autonomia patrimoniale: ogni organizzazione ha un suo patrimonio, distinto dal

patrimonio delle persone fisiche sottostanti, i beni della società appartengono alla

società, non ai soci; i debiti e crediti della società sono debiti e crediti di questa, non

dei soci.

L’autonomia patrimoniale è una caratteristica di tutte le organizzazioni, però essa

può essere perfetta o imperfetta.

5-AUTONOMIA PATRIMONIALE PERFETTA E IMPERFETTA

L’autonomia patrimoniale perfetta è la caratteristica delle organizzazioni con

personalità giuridica, cioè delle persone giuridiche. Essa significa che le vicende

dell’organizzazione incidono esclusivamente sul patrimonio di questa; non toccano

in nessuno modo le posizioni e il patrimonio delle persone fisiche sottostanti, e

viceversa, ciò che accade alle persone fisiche riguarda solo queste, e non si

ripercuote sul patrimonio della loro organizzazione.

L’autonomia patrimoniale imperfetta caratterizza le organizzazioni senza

personalità giuridica. Le vicende dell’organizzazione toccano oltre al patrimonio

dell’organizzazione, anche il patrimonio delle persone fisiche sottostanti, e

viceversa, vicende e posizioni delle persone fisiche possono ripercuotersi sulla loro

organizzazione.

A seconda dei tipi di organizzazione, c’è una gradazione dell’autonomia

patrimoniale.

6-LA PERSONALITÀ GIURIDICA COME PRIVILEGIO

Poniamo il caso di una società di persone, se la società va male e fa debiti, per tutti

questi debiti i signor A (come tutti gli altri soci) risponde anche con i suoi beni

personali, in base al criterio dell’autonomia personale imperfetta. nel caso di una

società di capitali, per quanti debiti la società del signor A possa fare, di essi A non

può essere chiamato a rispondere con il suo patrimonio personale: al massimo egli

perde il milione versato nella società, ma i creditori di questa non potranno toccare

gli immobili ne alcun altro suo bene che egli non abbia impegnato nella società.

Questo significa che chi crea e utilizza, per le proprie attività e i propri interessi

un’organizzazione con personalità giuridica, viene a godere di un vantaggio. il

vantaggio è quello di limitare la responsabilità, per l’attività che il soggetto esercita,

a una parte soltanto del suo patrimonio, quindi possiamo dire che l’essenza della

persona giuridica consiste in un privilegio.

La soggettività giuridica, cioè la qualità di soggetti del diritto, ce l’hanno tutte le

organizzazioni, invece la personalità giuridica ce l’hanno solo alcune

organizzazioni, le persone giuridiche, che presentano un’autonomia patrimoniale

perfetta.

7-SCOPI E ORIGINE DELLA PERSONA GIURIDICA

La persona giuridica è uno strumento creato dalle norme per realizzare finalità

pratiche

8-L’ACQUISTO DELLA PERSONALITÀ GIURIDICA

I modi in cui un’organizzazione acquista la personalità giuridica sono diversi, in

relazione ai vari tipi di organizzazioni:

- per costituire una persona giuridica pubblica occorre, di norma, una legge che ne

prenda la creazione e ne disciplini la struttura e il funzionamento

- per le persone giuridiche private, si deve distinguere con riferimento allo scopo

dell’organizzazione (cioè scopo di profitto o no):

• le organizzazioni di profitto (le società) ottengono la personalità giuridica in

modo molto semplice, basta l’adempimento di una formalità pubblicitaria,

rappresentata dall’iscrizione nel registro delle imprese

• le organizzazioni di non profitto (associazioni e fondazioni) il procedimento

per l’acquisto della personalità giuridica è più complicato infatti la

competenza è distribuita fra due diverse istituzioni pubbliche: le Regioni e le

Prefetture, presso ognuna di esse è istituito un registro delle persone

giuridiche, e viene accordato su tre presupposti, che l’autorità competente

deve verificare: che siano soddisfatte le condizioni normative previste per la

costituzione dell’organizzazione; che questa abbia scopo possibile e lecito;

che abbia un patrimonio adeguato allo scopo

9-LE ASSOCIAZIONI

Le associazioni sono organizzazioni formate da una pluralità di persone che

perseguono uno scopo comune, diverso dal profitto. Nascono per effetto di un

accordo fra le persone che decidono di associarsi (atto costitutivo), e stabiliscono le

regole di funzionamento dell’associazione (statuto).

Le associazioni ottengono la personalità giuridica attraverso il riconoscimento

dell’autorità amministrativa. Le associazioni riconosciute sono sottoposte ad un

regime di pubblicità: i loro estremi vanno indicati nel pubblico registro delle persone

giuridiche. Come ogni soggetto del diritto diverso dalla persona fisica,

l’associazione agisce attraverso l’azione di persone fisiche, che operano come i

suoi organi:

- organo fondamentale è l’assemblea degli associati a cui spetta deliberare sugli

atti principali della vita dell’associazione (nomina e sostituzione degli

amministratori; bilancio annuale; modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto;

scioglimento dell’associazione)

- un’altro organo sono gli amministratori che compiono gli atti necessari al

funzionamento dell’associazione

I mezzi economici dell’associazione, formati dai contributi degli associati e da altri

provenienti, ne costituiscono il patrimonio. Esso appartiene all’associazione, non ai

singoli associati; esso invece è a servizio dei creditori dell’associazione. Quando

l’associato esce dall’associazione, non ha nessun diritto di prelevare una quota del

patrimonio associativo, o l’equivalente in denaro.

L’associazione può cessare di esistere, e cioè estinguersi, l’estinzione si determina:

per deliberazione dell’assemblea, per il verificarsi delle cause d’estinzione previste

dallo statuto, quando lo scopo è stato raggiunto o è diventato impossibile, quando

siano venuti a mancare tutti gli associati. Verificatosi uno di questi eventi,

l’associazione è posta in liquidazione.

10-LA TUTELA DEGLI ASSOCIATI ALL’INTERNO DELL’ISCRIZIONE

E’ importante individuare il limite fino al quale l’autorità pubblica può spingere il suo

controllo sugli atti dell’associazione, e oltre il quale deve arrestarsi: questo è il

problema politico che si pone nella disciplina giuridica delle associazioni.

Al giudice è affidato un controllo di legittimità sugli atti dell’associazione, in base

alla quale egli può annullare le deliberazioni dell’assemblea, che trovi contrarie alla

legge, all’atto costitutivo o allo statuto. Non gli è invece affidato un controllo di

merito e cioè il potere di annullare un atto dell’associazione solo perché

sostanzialmente inopportuno o ingiustificato

11-LE ASSOCIAZIONI NON RICONOSCIUTE

Quando un’associazione non ha il riconoscimento dell’autorità amministrativa,

perché non lo ha chiesto, o perché le è stato negato, è un’associazione non

riconosciuta, essa è pur sempre un soggetto del diritto, ma non è una persona

giuridica. Le differenze di disciplina fra associazioni riconosciute e non riconosciute

sono quelle che si collegano alla mancanza del riconoscimento amministrativo:

- la mancanza del riconoscimento significa libertà dai controlli pubblici

- la mancanza del riconoscimento significa mancanza di personalità giuridica, le

associazioni non riconosciute hanno autonomia patrimoniale imperfetta

- a mancanza di riconoscimento significa che queste associazioni non sono

soggette alla pubblicità prevista per quelle riconosciute (cioè l’iscrizione nel

registro delle persone giuridiche)

Per quanto riguarda gli acquisti delle associazioni non riconosciute sono trattati

esattamente come quelli delle altre organizzazioni.

12-LE ASSOCIAZIONI ILLECITE

La costituzione considera che possano esserci anche associazioni dannose o

pericolose per l’interesse della società, queste sono chiamate associazioni illecite,

e proibite. Le associazioni illecite sono:

- le associazioni criminali, cioè quelle che perseguono finalità vietate dalla legge

penale

- le associazioni politico-militari, cioè quelle che perseguono scopi politici mediante

organizzazioni di carattere militare

- le associazioni segrete

13-LE FONDAZIONI

Le fondazioni sono organizzazioni create da uno o più soggetti che destinano un

patrimonio, e le sue rendite, a un determinato scopo che generalmente riguarda

interessi socialmente rilevanti (sviluppo della ricerca sul cancro, l’erogazione di

borse di studio per l’accesso all’università di giovani non abbienti, etc.).

Per quanto riguarda i modi della sua costituzione, l fondazione può essere creata:

- con un atto fra vivi, compiuto da una o più persone nella forma dell’atto pubblico:

in tal caso essa nasce con effetto immediato

- con un atto a causa di morte, e cioè per testamento: in tal caso, comincerà ad

operare solo dopo la morte del testatore

Essa ottiene la personalità giuridica attraverso il riconoscimento amministrativo,

con le stesse modalità previste per le associazioni. Rimane anche per le fondazioni

l’obbligo di iscrizione nel registro delle persone giuridiche. La somiglianza tra

fondazioni e associazioni deriva dal fatto che entrambe sono organizzazioni con

scopo di non profitto, le uniche differenze riguardano il diverso trattamento

giuridico.

14-FONDAZIONI E ASSOCIAZIONI: LE DIFFERENZE DI DISCIPLINA

L’associazione persegue scopi e interessi che sono propri dei singoli associati che

l’hanno creata, ed è in sostanza uno strumento al loro servizio. Perciò gli associati

hanno il dominio dell’associazione: è la volontà degli associati che ne orienta

l’attività attraverso la scelta e il controllo degli amministratori, e può addirittura

deciderne l’estinzione.

La fondazione invece persegue finalità esterne, che non si identificano con gli scopi

delle persone che l’hanno costituita, ma vanno al di là e toccano interessi più

generali. Perciò essa non è uno strumento al servizio del fondatore.

Chi crea una fondazione ha, rispetto a questa, meno poteri di azione e di decisione,

in particolare non ha quel potere di cancellare l’organizzazione creata. Infatti la

revoca dell’atto di fondazione da parte del fondatore non è più possibile, dopo che

l’ente sia stato riconosciuto o abbia iniziato la sua attività, una volta creata la

fondazione si rende autonoma dal fondatore, uscendo dalla sua sfera di dominio

I possibili interventi dell’autorità amministrativa sono più penetranti di quelli previsti

per le associazioni, infatti essa ha il potere di: nominare e sostituire gli

amministratori; annullare le deliberazioni; sciogliere l’amministrazione e nominare

un commissario straordinario; coordinare l’attività di più fondazioni e unificarne

l’amministrazione

Per quanto riguarda le cause d’estinzione, anche la fondazione (come

l’associazione) si estingue quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto

impossibile raggiungerlo, oltre che quando si verificano le cause di estinzione

previste dall’atto costitutivo. Non è ammessa la decisione di estinzione da parte del

fondatore (a differenza delle associazioni). Nei casi di esaurimento o sopravvenuta

impossibilità o scarsa utilità di scopo, l’autorità amministrativa può trasformare la

fondazione con uno scopo diverso o ridotto (sempre se il fondatore, nell’atto di

fondazione, non avesse voluto diversamente). Quando la fondazione si estingue, si

applicano le stesse procedure di liquidazione previste per le associazioni.

15-I COMITATI

I comitati stanno alle fondazioni, come le associazioni non riconosciute stanno alle

associazioni riconosciute. Sono infatti organizzazioni create per raccogliere presso

il pubblico fondi da destinare a finalità di interesse generale, dello stesso tipo di

quelle che possono caratterizzare le fondazioni. I membri del comitato non possono

impiegare per scopi diversi i fondi così raccolti, sui quali grava un vincolo di

destinazione, e rispondono della loro conservazione; inoltre rispondono

personalmente delle obbligazioni assunte in nome e per conto del comitato: data la

mancanza di personalità giuridica, vale il principio di autonomia patrimoniale

imperfetta.

Anche sui comitati possono aversi interventi dell’autorità amministrativa: quando lo

scopo non è attuabile e quando dopo l’attuazione dello scopo residuano dei fondi,

l’autorità amministrativa stabilisce la devoluzione dei beni del comitato, se al

riguardo non è previsto nulla all’atto della sua costituzione.

Un comitato può chiedere il riconoscimento amministrativo: se lo ottiene nasce una

persona giuridica, e precisamente una fondazione.

16-LE SOCIETÀ: RINVIO

Le società sono organizzazioni a struttura associativa: create cioè da un gruppo di

persone per realizzare finalità e interessi propri di queste. Ciò permette di

accomunarle alle altre associazioni; ed è l’elemento che differenzia le une e le altre

rispetto alle fondazioni (caratterizzate da struttura non associativa). Le società

invece si contrappongono alle associazioni per lo scopo: le società hanno scopo di

profitto.

17-ORGANIZZAZIONI PRIVATE E PUBBLICHE: GLI ENTI PUBBLICI

Le organizzazioni pubbliche hanno sempre la personalità giuridica: infatti gli enti

pubblici sono, per definizione, persone giuridiche pubbliche. Qualificare

un’organizzazione come ente pubblico significa assoggettare alle particolari norme

che il diritto pubblico fissa per le organizzazioni pubbliche, in deroga alle norme del

diritto privato comune, valide in generale per tutte le organizzazioni. Sono per lo più

norme di favore, che attribuiscono agli enti pubblici vantaggi o privilegi particolari

rispetto alla condizione giuridica degli enti privati.

Le organizzazioni private sono le organizzazioni che non risultano avere i caratteri

di ente pubblico, e che perciò ricadono nella disciplina del diritto privato in quanto

diritto “comune”.

Qualificare un’organizzazione come pubblica anziché privata, qualche volta è

risolto dalle norme, in altri casi si fa ricorso a una serie di criteri:

- il criterio dell’interesse pubblico o generale, perseguito dall’ente (un ente che

persegue finalità collettive è solitamente pubblico)

- il criterio della creazione dell’ente in base a una legge apposita (può accadere

che per legge si preveda la costituzione di un ente di natura privata, anche se

destinato a realizzare un interesse pubblico o viceversa)

- il criterio dell’attribuzione dell’ente ai poteri dell’imperio (cioè quelli che

consentono di incidere sulle situazioni altrui anche senza il consenso del titolare)

- il criterio della sottoesposizione dell’ente a controlli pubblici

La conclusione è che dei criteri considerati, nessuno da solo basta ad attribuire con

sicurezza la qualità di ente pubblico, bisogna cercare di applicarli tutti insieme, il

criterio generale per individuare gli enti pubblici può essere solo un criterio

normativo: sono enti pubblici le organizzazioni a cui le norme attribuiscono una

condizione giuridica di quel genere.

Gli enti pubblici ovviamente hanno una capacità giuridica. Tutti indistintamente

hanno una capacità giuridica di diritto privato, mentre non tutti hanno la speciale

capacità di diritto pubblico: ce l’hanno solo gli enti dotati di diritto d’imperio, che

consentono di incidere autoritariamente sulle situazioni altrui senza il consenso

dell’interessato.

18-LE ORGANIZZAZIONI COME SOGGETTI DEL DIRITTO: REALTÀ E

FINZIONE

Le organizzazioni sono certamente una realtà sociale, ma qualificarle e trattarle

come soggetti del diritto ha in sé qualche elemento di finzione: perché gli interessi

sono sempre e soltanto interessi umani; e tutte le situazioni giuridiche, riflettono

sempre interessi di uomini. Il risultato utile, che deriva dal qualificare le

organizzazioni come autonomi soggetti del diritto, consiste essenzialmente in una

semplificazione del linguaggio giuridico.

19-GLI ABUSI DELLA PERSONA GIURIDICA

La persona giuridica è un soggetto del diritto distinto dalle persone fisiche che la

formano; e distinto molto nettamente, grazie all’autonomia patrimoniale perfetta. Ma

proprio questa separazione che si crea fra la persona giuridica e gli uomini

sottostanti, può far si che essa si trasformi in strumento di abusi. L’ingiustizia può

evitarsi, se si parte da una concezione corretta della persona giuridica. Questa è

solo uno strumento che la legge offre alle persone fisiche per uno scopo preciso e

socialmente utile: evitare che chi svolge iniziative economiche incorra in una

responsabilità illimitata, e rischi di perdere tutoli suo patrimonio personale. Questo

è precisamente la funzione del principio dell’autonomia patrimoniale perfetta: per

esprimere il quale è più comodo dire che la persona giuridica è un soggetto

completamente distinto dalle persone fisiche sottostanti. Ma questa distinzione non

può essere piegata a uno scopo diverso, e tanto meno a uno scopo fraudolento.

20-LE ORGANIZZAZIONI, E IL RIFERIMENTO DI QUALITÀ UMANE

Lo stesso modo di ragionare (per cui dietro un’organizzazione deve sempre vedersi

una realtà di persone fisiche) aiuta a risolvere altri problemi, ad esempio quello di

applicare alle organizzazioni norme che fanno riferimento a qualità tipicamente

umane. Ad esempio nel caso di una donazione, quando a ricevere una donazione è

un’organizzazione, come potrà stabilirsi se questa si dimostra “ingrata” verso il

donante? Si devono valutare i comportamenti dei suoi organi: se l’assemblea o il

consiglio di amministrazione dell’organizzazione approvato e diffondono una

dichiarazione contenente ingiuste offese contro il donante, questi può ben

sostenere che l’organizzazione donataria gli ha con ciò manifestato “ingratitudine”,

e su questa base revocare la donazione. Con criteri simili potrà stabilirsi se

un’organizzazione è in buona fede o in mala fede, condizione rilevante ai fini

dell’applicazione di molte norme giuridiche.

Benché i diritti della personalità riguardino attributi e valori della persona umana,

anche le organizzazioni possono considerarsi titolari di diritti della personalità.

Esistono però situazioni e relazioni umane che non possono in nessun modo

riferirsi a organizzazioni: ad esempio quelle relative alla famiglia e alla morte fisica.

Rispetto a esse le organizzazioni sono prive di capacità giuridica, e le regole

corrispondenti non gli si applicano.

21-NUOVI SVILUPPI NEL DIRITTO DELLE ORGANIZZAZIONI

Nel campo delle organizzazioni di profitto emerge il fenomeno delle sempre più

numerose società di diritto speciale o singolare, previste e disciplinate da leggi di

settore; nel campo invece delle organizzazioni non di profitto si registra

un’evoluzione anche più interessanti, cui concorrono sia l’autonomia privata sia i

legislatore

13-I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ

1-NOZIONE, CARATTERI GENERALI E FONTI

I soggetti del diritto possono avere diritti, ma non è detto che in concreto ce li

abbiano. C’è però una categoria di diritti soggettivi che tutti i soggetti hanno: i diritti

della personalità. Il loro oggetto è rappresentato dai fondamentali attributi e valori

della persona umana, per questo ne sono titolari tutte le persone fisiche, in quanto

individui umani. Di alcuni di questi diritti sono titolari anche le organizzazioni.

I diritti della personalità sono:

- diritti non patrimoniali

- diritti assoluti

- diritti indisponibili

- diritti imprescrittibili

2-I DIRITTI DI LIBERTÀ

Le libertà sono fra i più importanti e preziosi “diritti inviolabili dell’uomo” (la libertà

personale, l’inviolabilità del domicilio e della corrispondenza, la libertà di

movimento, di riunione e di associazione, la libertà di professione e propaganda

religiosa, la libertà di manifestazione del pensiero, la libertà di educazione dei figli,

etc.). I diritti di libertà possono essere lesi o messi a rischio anche nell’ambito di

rapporti fra privati, così è in base a regole del diritto privato che non sono validi atti

con cui un soggetto assume obblighi in contrasto con qualche sua libertà

fondamentale, ed è in base a norme privatistiche che fatti o atti capaci di

pregiudicare una libertà altrui si considerano illeciti e abilitano la vittima a chiedere

il risarcimento del danno o qualche altro rimedio.

3-IL DIRITTO ALL’INTEGRITÀ FISICA E ALLA VITA; “DONAZIONE” E

TRAPIANTO DI ORGANI

Il concetto di salute comprende il concetto di integrità fisica e di salute psichica, ed

è un “fondamentale diritto dell’individuo”. L’integrità fisica della persona può essere

minacciata da decisioni (atti di autonomia) della persona stessa: e le norme

proteggono il diritto malgrado il suo stesso titolare, secondo la logica dei diritti

indisponibili. Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati “quando cagionino

una diminuzione permanente della integrità fisica” (es. uno non può cedere la

propria cornea per un trapianto).

Per altri organi le conseguenze possono essere meno gravi, e allora un atto di

disposizione in linea di principio è consentito (es. taglio di capelli per venderli ad un

fabbricante di parrucche). Per casi di trapianto più seri interviene la legge con

norme che limitano e cautelano l’atto: valgono per trapianti di rene, una parte del

fegato, prelievo di sangue. In questi casi la legge ammette l’atto di disposizione del

proprio corpo a patto che esso sia gratuito.

Non si pone nessun problema (di integrità fisica) quando gli organi per il trapianto

sono prelevati da persona defunta, questo trapianto può farsi:

- solo dopo una rigorosa procedura di accertamento della morte

- solo se risulta che il prelievo non contrasta con la volontà dell’interessato

- solo a titolo gratuito

Possono essere problematici gli atti con cui uno si impegna alla pratica di sport

violenti (pugilato, hockey sul ghiaccio) o prestazioni lavorative ad alto rischio

(trapezista, controfigura cinematografica) da cui è facile uscire con serie lesioni

fisiche. Questi atti sono considerati validi, in base a una valutazione sociale

comunemente accettata circa la tollerabilità del rischio fisico che si corre.

Il diritto all’integrità fisica e alla salite è protetto, poi, contro le aggressioni esterne.

In generale, chi riceve una lesione di questi beni per il comportamento ingiustificato

di un altro soggetto, subisce con ciò un danno del quale può ottenere il risarcimento

in base alle regole, sulla responsabilità civile.

Come tutelano integrità fisica e salute, così le norme tutelano, a maggior ragione, il

bene della vita. Togliere ingiustamente la vita a un uomo significa causare un

danno, che merita risarcimento: un rimedio del quale ovviamente non può avvalersi

l’ucciso, bensì i suoi familiari ed eredi.

4-PROBLEMI GIURIDICI DELLA BIOETICA

La vita, come diritto della personalità, apre altri problemi, si parla ad esempio di

“bioetica”. Un campo in cui il diritto incrocia la bioetica è quello dell’aborto: chi è

contro vede un’inammissibile violazione del “diritto alla vita” del nascituro, chi e pro

valorizza il diritto all’autodeterminazione della donna interessata.

Un’altro campo è la vita artificiale di persone che per traumi o malattie si trovano in

uno stato puramente vegetativo, non reversibile: si discute fino a che punto sia

giusto applicare in questi casi tecniche di “accanimento terapeutico” capaci di

prolungare funzioni puramente biologiche non corrispondenti forse a un ragionevole

concetto di “vita umana”; si discute sopratutto se sia giusto dare spazio e valore al

“testamento biologico”: l’atto con cui la persona dispone in anticipo quali trattamenti

medici desidera ricevere o non ricevere, per il caso di trovarsi nel futuro in

determinate condizioni cliniche, e di non essere in grado di manifestare in quel

momento una volontà cosciente.

Un’altro campo è quello della procreazione mediamente assistita.

5-IL DIRITTO AL NOME

Ogni persona ha un nome, sul quale quella persona ha un diritto che la legge tutela

contro due tipi di aggressione cui il diritto è esposto:

- la contestazione del nome (quando un estraneo contesta alla persona il diritto

all’uso del proprio nome)

- l’usurpazione del nome (quando un estraneo si appropria indebitamente del

nome di una persona)

Il titolare del diritto violato può chiedere in giudizio i seguenti rimedi: l’inibitoria (con

cui il giudice ordina al violatore di cessare il comportamento lesivo); la

pubblicazione della decisione in uno o più giornali; il risarcimento del danno.

Gli stessi rimedi sono dati per tutelare lo pseudonimo, quando per l’uso che ne

viene fatto “abbia acquistato l’importanza del nome”

6-IL DIRITTO ALL’IMMAGINE

Una persona può essere danneggiata dagli usi che un altro faccia della sua

immagine, il corrispondente diritto è tutelato da norme con le seguenti regole:

- è sempre vietata la pubblicazione dell’immagine altrui, quando ciò pregiudica

l’onore, la reputazione e il decoro della persona ripresa

- è ammessa la pubblicazione dell’immagine altrui solo quando: è giustificata dalla

notorietà pubblica della persona, o da necessità di giustizia o di polizia, da scopi

scientifici, didattici o culturali, oppure se è stata ripresa in occasione di cerimonie

e eventi pubblici; vi sia il consenso della persona, e se questa è morta, dei suoi

familiari

Se queste regole non vengono rispettate i rimedi sono la cessazione dell’abuso

(inibitoria) e il risarcimento del danno.

7-IL DIRITTO ALL’ONORE

Ogni uomo ha diritto che ciascun altro si astenga dall’enunciare e difendere fatti e

giudizi, o comunque dal tenere comportamenti, capaci di offenderlo nel suo onore o

nella sua reputazione sociale. La tutela giuridica del diritto all’onore non

presuppone che i fatti offensivi enunciati siano falsi, o che i giudizi offensivi espressi

siano infondati.

il diritto all’onore non si trova nel codice civile ne in leggi del diritto privato, la sua

fonte è la norma del codice penale che punisce come reato la diffamazione.

Individuare i giusti confini della tutela del diritto all’onore è un problema difficile,

perché può accadere che le offese all’onore siano portate nell’esercizio di attività

che presuppongono un’ampia libertà di giudizio e di critica, e che costituiscono a

loro volta un diritto soggettivo di chi le esercita, oltre a corrispondere a un

importante interesse sociale.

8-IL DIRITTO ALLA RISERVATEZZA

Questo diritto (chiamato anche diritto all’intimità della vita privata o alla privacy)

difende il riserbo della sfera personale e familiare di ciascun individuo contro due

tipi di aggressioni:

- contro le ingiustificate intromissioni di estranei nella sfera intima delle persone e

dei suoi luoghi privati, il valore della riservatezza è protetto da diverse norme:

• dalle norme che tutelano l’inviolabilità del domicilio

• dalle norme che puniscono “chiunque, mediante l’uso di strumenti di ripresa

visiva o sonora, si procura indebitamente notizie o immagini attinenti alla vita

privata” che si svolge nel domicilio della persona

• dalle norme, relative al rapporto di lavoro, che vietano l’uso di impianti

audiovisivi per il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori

- il diritto alla riservatezza difende la persona contro la divulgazione all’esterno di

fatti o elementi che appartengono alla sfera intima della persona stessa, anche

se non sono lesivi all’onore

Un’aspetto particolare della riservatezza riguarda la corrispondenza epistolare, la

sua segretezza è garantita costituzionalmente, inoltre la legge prevede che quando

le lettere “abbiano carattere confidenziale o si riferiscano alla intimità della vita

privata” è vietato pubblicarle e divulgarle senza il consenso dell’autore e del

destinatario, e dopo la loro morte, dei loro familiari.

Al di là delle norme, la giurisprudenza riconosce da tempo l’esistenza di un diritto

generale al riserbo della vita privata, capace di coprire anche aspetti non

specificatamente previsti dalla legge. Come si è visto per l’onore, anche per la

riservatezza il problema consiste nel definire i limiti che la tutela del diritto incontra,

di fronte a configgenti interessi altrettanto meritevoli di tutela. La sua soluzione

spetta al giudice, chiamato ogni volta a u equilibrato bilanciamento delle posizioni in

conflitto.

9-LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI (“PRIVACY

INFORMATICA”)

Da qualche tempo l’esigenza di tutela giuridica del diritto alla riservatezza comincia

ad espandersi e a considerare aggressioni che derivano dallo sviluppo delle

tecnologie informatiche, e dalla creazione di una banca dati in cui organizzazioni

private e pubbliche accumulano, per le proprie finalità, enormi quantità di

informazioni relative a un grandissimo numero di persone.

Il fenomeno di per sé non è negativo, ma presenta dei rischi per le persone cui si

riferiscono le informazioni raccolte ed elaborate nelle banche dati. Per combattere

tali rischi c’è una legge creata nel 1996 il cui scopo è garantire che il trattamento

dei dati personali ad opera delle banche dati “si svolga nel rispetto dei diritti, delle

libertà fondamentali, nonché delle dignità delle persone”, a tal fine la legge:

- intuisce un apposito organismo pubblico, con il compito di rendere concreta tale

garanzia (Garante per la protezione dei dati personali)

- obbliga i titolari delle banche a notificare la loro esistenza al Garante, e ad

osservare nel trattamento dei dati numerose prescrizioni dirette ad assicurare la

correttezza del loro impiego

- attribuisce agli interessati una serie di diritti verso i titolari delle banche dati (il

diritto di essere informati; il diritto di scegliere se dare o meno il proprio consenso

al trattamento stesso; il diritto di verificare se il trattamento dei dati è svolto in

modo corretto)

- stabilisce regole ancora più rigorose per la protezione dei dati particolarmente

delicati come quelli relativi alle opinioni e scelte politiche o religiose, alle

condizioni di salute, alla vita sessuale

- prevede modalità particolari per il trattamento dei dati da parte di medici e

giornalisti, per evitare dannosi intralci all’esercizio di queste professioni

10-IL DIRITTO ALL’IDENTITÀ PERSONALE

Il diritto all’identità personale è il diritto della persona a non vedersi attribuire

pubblicamente qualifiche, opinioni o comportamenti non veri, e tali da falsare la

propria immagine sociale. Non è necessario che il falso riferimento sia offensivo, né

che violi la sfera privata della persona: basta che collochi la persona in una “luce

falsa agli occhi del pubblico”, perché anche questo può causare alla persona un

danno ingiusto.

11-I RIMEDI PER LA TUTELA DEI DIRITTI DELLA PERSONALITÀ

I rimedi legali offerti per la protezione dei diritti della personalità sono di vario

genere. Ci sono prima di tutto rimedi che appartengono al diritto pubblico: al diritto

penale che interviene quando il bene protetto è particolarmente importante, o il

comportamento lesivo è particolarmente grave; e al diritto amministrativo cui

appartengono le norme sulla sicurezza e salubrità degli ambienti del lavoro, o

quelle sugli interventi del Garante per la protezione dei dati personali.

Ma qui l’interesse prevalente va dedicato a strumenti e rimedi del diritto privato, i

principali sono i seguenti:

- il risarcimento del danno, che è il rimedio più generale e di più diffusa

applicazione

- l’inibitoria, cioè l’ordine del giudice di cessare il fatto lesivo, che almeno evita il

protrarsi della lesione

- la pubblicazione della sentenza che condanna l’autore della lesione, così che le

buone ragioni del danneggiato vengono partecipate a un pubblico vasto

- la rettifica, che la vittima di una lesone dell’onore o dell’identità ha il diritto di

diffondere sullo stesso mezzo di comunicazione (giornale, televisione) che ha

realizzato l’offesa e il travisamento, per ristabilire la verità delle cose.

12-LA “COMMERCIALIZZAZIONE” DEI DIRITTI DELLA PERSONALITÀ

Per quanto riguarda i valori della personalità, nella fase più recente, il diritto se ne

occupa nelle loro potenzialità di utilizzazione economica. La moderna

organizzazione commerciale si fonda sulla pubblicità e sulle altre tecniche di

marketing. A loro volta, queste tecniche fanno crescente ricorso al collegamento fra

i prodotti da reclamizzare e determinate persone, che mettono a disposizione del

prodotto aspetti della loro personalità (nome e immagine).

Facendo questo, dispongono in modo lecito di un loro diritto: il diritto di sfruttare

economicamente la propria notorietà presso il pubblico, se un’impresa se ne

appropriasse senza ali loro consenso, violerebbe il loro diritto.

Restano invece incommerciabili quegli elementi della sfera più intima della

persona, il cui sfruttamento economico sarebbe percepito come immorale: in

particolare gli organi del corpo umano.

IV - I DIRITTI SULLE COSE

14-IL DIRITTO DI PROPRIETÀ NEL SISTEMA GIURIDICO

1-LA PROPRIETÀ COME DIRITTO SOGGETTIVO

Ci occupiamo di un particolare diritto soggettivo: il diritto di proprietà, il quale si

qualifica come un diritto di natura privata, patrimoniale, assoluto e disponibile.

Ha un’importanza notevole poiché è il prototipo sia del diritto soggettivo che dei

diritti ‘sulle cose e, più precisamente, dei ‘diritti reali’.

2-LA DEFINIZIONE DI PROPRIETÀ

Il codice civile lo definisce come il ‘diritto di godere e disporre delle cose in modo

pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti

dall’ordinamento giuridico’. Così dicendo, si possono dedurre tre cose:

- il proprietario ha dei poteri molto forti sulla cosa e si possono riassumere in due

facoltà: godimento e disposizione

- tali poteri solitamente sono molto forti

- però, nonostante ciò, tali poteri sono anche limitati dalla legge

Perciò, tale definizione si presenta come una formula neutra che pone sullo stesso

piano i poteri del proprietario e i limiti a cui questi poteri possono essere sottoposti.

3-LA PROPRIETÀ NEGLI ORDINAMENTI LIBERALI

Nelle società liberali, la proprietà era concepita come potere pieno ed esclusivo del

proprietario, senza essere limitata da nessuno in alcun modo: era il dominio nel

quale il proprietario si muoveva e perseguitava i propri interessi.

Così concepito il potere di proprietà esprimeva un principio di organizziamone

politica ed economica della società liberale, infatti, sul piano politico si impediva

l’intangibilità della proprietà privata da parte del potere pubblico, mentre, sul piano

economico, si combatteva sia l’organizzazione feudale che le pretese delle classi

non proprietarie.

4-LE TRASFORMAZIONI DELLA LIBERTÀ

La concezione liberale della proprietà entra in crisi tra la metà del 19° secolo e gli

inizi del 20°. Si affermano vari processi economici che tolgono alla proprietà la

posizione centrale prima occupata.

In primo luogo un processo di mobilitazione della ricchezza, infatti, fino ad allora la

risorsa economica più importante era rappresentata dai beni immobili (es: terre) ma

con i numerosi processi industriali, iniziano ad affermarsi anche dei beni mobili. E

visto che la concezione classica della proprietà si riferiva soprattutto alla proprietà

immobiliare, quella concezione comincia ad essere erosa nella sua base.

Inoltre, si avviò pure un processo di smaterializzazione della ricchezza: con lo

sviluppo economico, i processi produttivi dipendono sempre più dalla conoscenza e

dall’uso delle tecnologie. Si ha quindi un nuovo importantissimo tipo di ricchezza

economica che non consiste in cose materiali.

Infine si ha un processo di separazione fra proprietà e controllo della ricchezza che

si manifesta come la divisione tra ruolo del proprietario e ruolo dell’imprenditore.

Fino ad allora, queste due figure coincidevano ma oggi non è più così, poiché il

proprietario mette a disposizione i capitali e l’imprenditore, a sua volta, li organizza

e li valorizza.

Infine la proprietà è investita anche da trasformazioni di natura politico-sociale.

Contro i poteri e i privilegi dei proprietari si dirigono in misura crescente le critiche

ideologiche l’azione politica dei movimenti d’ispirazione socialista.

5-LA PROPRIETÀ NELLA COSTITUZIONE

Disciplinare la proprietà significa organizzare la produzione, la distribuzione e il

consumo dei beni, cioè l’intero sistema economico.

Nell’articolo 42 della Costituzione, tra i ‘rapporti economici’, si parla della proprietà

e già questa collocazione ci dice che la proprietà non è considerata come un

attributo necessario della libertà e della personalità umana.

La disciplina costituzionale della proprietà comprende alcune norme che

garantiscono la posizione dei proprietari e tutelano i loro interessi privati e che

anche limitano quella posizione in nome dell’interesse generale.

Poi, nella prima parte del suddetto articolo 42, è stabilita una prima garanzia a

favore dei proprietari, infatti si afferma che la proprietà privata è riconosciuta e

garantita dalla legge ed è quindi da escludere l’abolizione di essa. Però, a tale

garanzia segue subito un limite, cioè è la stessa legge che deve determinare i modi

di acquisto e di godimento e, soprattutto, determinarne i limiti allo scopo di

assicurare la funzione sociale.

6-L’ESPROPRIAZIONE E L’INDENNIZZO

Lo schema che combina garanzie e limiti si ritrova a proposito dell’espropriazione,

infatti la legge stabilisce che la proprietà privata può essere espropriata, cioè tolta

al proprietario anche contro la sua volontà per essere trasferita ad un ente pubblico

interessato ad averla. Però, a questa possibilità, seguono tre garanzie per il

proprietario:

- l’espropriazione può avvenire non per arbitrio o capriccio dell’ente pubblico ma si

deve fondare su motivi di interesse generale

- l’espropriazione può avvenire solo nei casi preveduti dalla legge

- al proprietario espropriato spetta una contropartita economica in denaro, che lo

compensi della perdita subita: l’indennizzo.

A livello pratico, però, tali principi costituzionali hanno creato delle incertezza,

soprattutto riguardo la misura dell’indennizzo, infatti la Costituzione afferma che

deve esserci ma non lo quantifica. A tal proposito è intervenuta la Corte

Costituzionale che ha dichiarato che l’indennizzo non deve essere pari al valore di

mercato ma può essere anche inferiore purché sia una cifra ragionevole e seria.

7-LA FUNZIONE SOCIALE DELLA PROPRIETÀ

Mentre l’espropriazione era già prevista nell’Ottocento, la funzione sociale delle

proprietà privata è un’innovazione introdotta dalla Costituzione e segna un distacco

notevole dalla concezione liberale secondo cui lo stato deve lasciare il proprietario

libero di usare i beni secondo il proprio interesse. Con il principio della funzione

sociale, questa concezione è ribaltata: la proprietà deve essere regolata dalla legge

in modo che il suo esercizio non contrasti con l’interesse generale delle collettività.

Affermare la funzione sociale del diritto di proprietà significa rifiutare la tradizionale

concezione individualistica del diritto stesso ed infatti tale funzione implica che chi

svolge un’attività deve tener conto prevalentemente degli interessi altrui.

La funzione sociale, ovvero la ragione per cui la legge limita la proprietà privata,

può riferirsi ad esigenze di diverso tipo, come obiettivi di efficenza economica o

obiettivi di giustizia sociale (comprimere i poteri di alcune categorie di proprietari).

Da ciò emergono, quindi, tre dati:

- un primo dato riguarda la posizione che i soggetti coinvolti nell’uso dei beni

hanno nei confronti dei beni stessi. Spesso, le restrizioni intervengono in

presenza di un conflitto di interessi tra il proprietario che non utilizza la propria

cosa e un soggetto non proprietario che la utilizza e la fa fruttare, e visto che

l’interesse di quest’ultimo coincide con l’interesse della collettività per cui il bene

sia impiegato in modo produttivo, la legge favorisce proprio il secondo.

- il secondo rilievo riguarda le tecniche di disciplina con cui si realizza la funzione

sociale dei beni. Uno dei modi principali con cui il proprietario utilizza i suoi beni

consiste nello svolgere attività giuridica (fare contratti). Quindi la funzione sociale

può realizzarsi anche con norme che riguardano i contratti che si fanno su quei

beni.

- la terza considerazione riguarda il tipo di beni interessati, infatti la funzione

sociale riguarda solo alcune categorie di beni, come i beni produttivi, necessari al

funzionamento del sistema economico; quei beni che, a seconda del loro utilizzo,

possono soddisfare importanti bisogni sociali. In definizione, sono quei beni

privati ma di interesse pubblico.

Infine le norme che limitano la proprietà in nome della funzione sociale sono

contenute per lo più in leggi speciali.

8-LA PROPRIETÀ CONFORMATA PER LEGGE, E IL ‘CONTENUTO

MINIMO ESSENZIALE’ DELLA PROPRIETÀ

Assicurare la funzione sociale della proprietà spetta alla legge, cioè al Parlamento.

Dunque i poteri del proprietario sono quelli che la legge gli riconosce e, siccome i

poteri del proprietario sono il contenuto del diritto di proprietà, si può dire che

questo è conformato dal legislatore.

Sorge quindi un problema secondario: se il legislatore è libero o incontra dei limiti

nella sua opera di conformazione del diritto di proprietà. In proposito ci sono due

tesi: una prima che afferma che il legislatore non incontra nessun limite, se non

quello della funzione sociale; e poi c’è una seconda teoria, secondo cui il legislatore

non è libero di scrivere il contenuto del diritto di proprietà come meglio crede poiché

questo è intrinseco nella destinazione economica del bene (teoria del contenuto

minimo essenziale della proprietà). Quindi, a livello pratico, se il legislatore sottrae

una di queste facoltà intrinseche è come se cancellasse il diritto medesimo.

Queste due teorie si contrappongono per esempio per un bene rappresentato da

aree edificabili. Il loro uso è regolato dalle norme urbanistiche che hanno lo scopo

di garantire la crescita equilibrata della città ma così facendo, limitano anche le

azioni dei loro proprietari poiché incidono sulle facoltà di questi di costruire. Quindi

il problema è fino a che punto il legislatore può limitare tali facoltà.

9-IL TRAMONTO DELLA NOZIONE UNITARIA DI PROPRIETÀ

Inoltre, il legislatore non definisce allo stesso modo i poteri di tutti i proprietari e

quindi il contenuto della proprietà è conformato diversamente a seconda dei diversi

tipi di bene, poiché i beni hanno diversa rilevanza economico-sociale.

Quindi, moltiplicandosi gli interventi del legislatore, diretti a regolare l’uso dei beni in

nome della fazione sociale, si moltiplicano anche le differenze tra i modi in cui sono

conformati i diritti di proprietà sulle diverse categorie di beni. Il diritto di proprietà

smarrisce così il suo carattere unitario, infatti ci sono tanti diversi diritti di proprietà,

quanti sono gli statuti differenziati dei beni.

10-I DIVERSI USI DEL TERMINE PROPRIETA’ E LE NUOVE

PROPRIETÀ

Tradizionalmente, la proprietà è un diritto che ha per oggetto solo le cose, cioè i

beni materiali. Ma oggi, nel linguaggio economico, di proprietà si parla anche in

senso più ampio facendo riferimento anche a conti bancari o investimenti finanziari.

Quindi col termina proprietà si considerano pure i diritti sui beni immateriali, e

quindi si può identificare con l’intero patrimonio del soggetto.

15-L’ESERCIZIO DELLA PROPRIETÀ

1-IL CONTENUTO DELLA PROPRIETÀ: GODIMENTO E

DISPOSIZIONE DEI BENI

Il contenuto del diritto di proprietà è l’insieme delle facoltà che spettano al

proprietario per l’utilizzazione del bene e dall’articolo 832 si evince che tali facoltà si

possono classificare in due categorie:

- la facoltà di godimento è qualsiasi modo di impiegare la cosa e ricavarne utilità,

che il proprietario possa attuare senza rinunciare alla piena proprietà della cosa

stessa.

- la facoltà di disposizione è quella con cui il proprietario realizza il valore di

scambio della cosa: cioè ne ricava delle utilità, che può ottenere solo rinunciando

alla piena proprietà della cosa stessa.

2-I POTERI DI ESCLUSIONE

Inoltre, sempre dal suddetto articolo risulta che i poteri del proprietario possono

essere esercitati in modo ‘pieno ed esclusivo’. Con il termine ‘esclusivo’ intendiamo

che il proprietario ha la facoltà di escludere ogni altro soggetto dal godimento della

cosa. Peraltro, i poteri di esclusione, e la corrispondente tutela contro le

interferenze altrui, incontrano dei limiti (es: non può impedire a chi vuole cacciare o

recuperare oggetti/animali). Un altri limite incontrato riguarda il fatto che la proprietà

di fondo si estende pure nello spazio aereo sovrastante e nel sottosuolo ma è

evidente che il proprietario non può opporsi ad attività che occupano il proprio

fondo ma in maniera tale da non recargli problemi (es: passaggio aereo).

3-I LIMITI DELLA PROPRIETÀ

I limiti della proprietà si dividono, solitamente, in due categorie:

- i limiti nell’interesse pubblico sono imposti dalla legge al proprietario per

soddisfare superiori interessi della collettività.

- i limiti nell’interesse privato sono imposti al proprietario nell’interesse di altri

privati, generalmente di fondi vicini.

4-IL DIVIETO DEGLI ATTI EMULATIVI

In base al divieto degli atti emulativi ‘Il proprietario non può fare atti i quali non

abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri’. Rientrano:

- gli atti che recano danni o disturbi ad altri soggetti

- gli atti che non corrispondono a nessun apprezzabile interesse del proprietario

che lo compie

5-PROPRIETÀ FONDIARIA E RAPPORTI DI VICINATO: IMMISSIONI,

DISTANZE LEGALI, LUCI, VEDUTE E ACQUE PRIVATE

Gli autori del codice erano ancora legati alla vecchia idea che la proprietà di beni

immobili sia la proprietà per eccellenza e ciò spiega la disciplina così minuziosa

che nel codice ricevono i limiti al diritto di proprietà introdotti nell’interesse dei

proprietari di fondi confinanti. I principali sono:

- Le immissioni di fumo o calore, le esalazioni e i rumori devono essere sopportati

dal proprietario di un fondo solo fino a che esse non superano la normale

tollerabilità. Spetta al giudice valutare, nei singoli casi, se questa soglia è

superata o meno. Naturalmente la legge offre alcuni criteri per stabilirlo, come la

condizione dei luoghi, la priorità di un determinato uso o l’esigenza di

contemperare le esigenze della produzione con le ragioni della proprietà.

Quest’ultimo caso tratta di soppesare da un lato la misura del danno sofferto dal

proprietario e dall’altro la misura del costo per eliminare le esalazioni dannose

prodotte dall’attività inquinante. La soluzione sarà quella di consentire le

immissioni, anche sopra il grado di tollerabilità, per un’attività socialmente molto

utile, a patto che chi le produce debba pagare un indennizzo a chi le subisce.

Quando un’immissione risulta illecita, chi la subisce ha due rimedi legali: l’azione

inibitoria o il risarcimento del danno già prodotto.

- Per ragioni igieniche, la legge vuole evitare che fra edifici costruiti su fondi

confinanti ci siano intercapedini troppo strette: perciò tali edifici devono essere o

uniti e aderenti tra loro, oppure separati da una distanza minima stabilita dalla

legge (3 metri). Quando c’è una violazione delle distanze legali previste dal

codice o da fonti richiamate dal codice, il proprietario del fondo confinante ha due

rimedi: la riduzione in pristino o il risarcimento del danno. Inoltre, le leggi speciali

e i regolamenti edilizi sottopongono le costruzioni degli edifici ad altri limiti e

regole come l’altezza massima, forma e materiale dei tetti, colore delle facciate..

- Le luci sono finestre o aperture che danno passaggio alla luce e all’aria ma non

permettono di affacciarsi sul fondo del vicino. Invece, le vedute sono finestre o

aperture che permettono di affacciarsi e di guardare di fronte nel fondo del vicino.

Le regole su luci e vedute cercano di conciliare l’interesse di un proprietario ad

avere luce, aria e vista con l’interesse del proprietario vicino di avere privacy.

- Altri articoli regolano il regime delle acque tra proprietario vicini. Per esempio, un

proprietario deve costruire i tetti in modo tale che le acque piovane scolino solo

nel suo terreno e non in quelli adiacenti. Riguardo ad altre acque, il codice si

occupa delle acque private segnalando alcune regole come il fatto che il

proprietario può utilizzare acque che non appartengono al proprio fondo in

misura in cui non rechi danni a terzi ecc..

16-ACQUISTO E TUTELA DELLA PROPRIETÀ

1-I MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ: A TITOLO ORIGINARIO

(OCCUPAZIONE,INVENZIONE, ACCESSIONE…) E A TITOLO

DERIVATIVO

La proprietà può acquistarsi in vari modi, a seconda del titolo in base al quale

avviene l’acquisto e si distinguono in:

- acquisti a titolo originario, che prescindono dal rapporto con il precedente titolare.

Questi modi di acquisto corrispondono a fattispecie più elementari e primitive

rispetto agli acquisti a titolo derivativo. Hanno una caratteristica importante: chi

gli acquista, acquista un diritto di proprietà pieno e libero dai vincoli che in ipotesi

limitavano il diritto del proprietario precedente. E’ inoltre un acquisto stabile (non

può essere messo in discussione da irregolarità precedenti). Fra questi ci sono:

l’occupazione è l’impossessamento di una cosa che attualmente non ha

• proprietario. Può trattarsi di una cosa mobile, perché gli immobili che non

risultano proprietà di nessuno, sono automaticamente appartamenti allo Stato.

Appartengono a questa categoria, quindi, quelle cose volontariamente

abbandonate da chi ne era il titolare. Eccezione accade con la cattura di animali

selvatici (apparterebbero allo Stato).

L’invenzione significa ‘ritrovamento’ ed è quel modo di acquisto che riguarda le

• cose mobili smarrite dal proprietario. Chi trova una cosa smarrita ha l’obbligo di

restituirla al proprietario o consegnarla al sindaco e, se passa un anno senza

che nessuno la reclami, questa passa automaticamente al ritrovatore. Inoltre, il

proprietario che recupera la cosa, deve pagare un premio al ritrovatore.

Una disciplina particolare ha il ritrovamento del tesoro, infatti in linea di

massima, il tesoro appartiene al proprietario del fondo in cui giace ma, se viene

scoperto casualmente da una persona diversa dal proprietario del fondo, spetta

per metà al ritrovatore e per metà al proprietario. Infine, se tale ritrovamento

riguarda oggetti di interesse storico o artistico, questi spettano allo Stato.

Si ha accensione quando una cosa accessoria si incorpora o si unisce a una

• cosa principale: il proprietario di quest’ultima acquista allora anche il proprietà

della prima. Essa si distingue in due tipi: accensione per fatto dell’uomo può

aversi quando in un fondo vengono eseguite piantagioni o costruzioni con

materiali che appartengono ad un soggetto diverso dal proprietario del fondo

(paga materiali o chiede che siano tolte); oppure accensione per fatto naturale

che comprende l’alluvione (incrementi di terreno apportati dal tempo grazie ad

un flusso d’acqua) e l’avulsione (acquisto di altri fondi portati dalla forza di un

fiume).

Può anche accadere l’inverso, ovvero che chi fa una costruzione su un suolo

• altrui ne tiene la proprietà e, in aggiunta, acquista pure la proprietà del terreno

sul quale l’opera è stata edificata. Questo evento si chiama accensione invertita.

Se poi in buona fede, qualcuno invade il suolo altrui, attraverso un edificazione,

se dopo tre mesi, il proprietario del fondo non ha esposto alcuna opposizione,

allora la proprietà sia dell’edifico che del terreno passa al costruttore.

L’unione e la commistione hanno il medesimo schema dell’accessione, ma

• riguardano cose mobili e ricorre quando più cose mobili appartenenti a soggetti

diversi, vengono unite o mescolate. In tal caso, se le cose si equivalgono per

funzione e valore economico, allora la proprietà diventa comune. Se invece, una

delle due cose prevale rispetto all’altra, allora il proprietario di essa acquista il

possesso del tutto pagando il corrispettivo all’altro proprietario.

La specificazione è l’attività di chi crea qualcosa con il proprio lavoro, utilizzando

• materiali altrui. Se il valore della materia è maggiore di quello della

manodopera, allora la proprietà della muova cosa spetta al proprietario della

materia che dovrà comunque pagare la manodopera. Altrimenti, la nuova cosa

spetta chi l’ha creata con il conseguente prezzo della materia.

Infine, anche l’usucapione e e la regola ‘possesso vale titolo’ sono altri due

metodi di acquisto a titolo originario, ma ne parleremo dopo.

- acquisti a titolo derivativo, che avvengono sulla base di un rapporto fra

acquirente e il precedente titolare del diritto, che lo trasmette. I principali acquisti

di questo tipo sono il contratto e la successione per causa di morte che però

affronteremo successivamente. Ora diciamo che sono modi di acquisto che

corrispondono a tecniche di circolazione della ricchezza più evolute. Tali acquisti

sono il motore delle economie progredite e sono spesso rappresentati da atti

negoziali e ciò crea problemi che mettono in discussione la stabilità dell’acquisto.

Per questi acquisti ci sono alcuni principi che ne segnano la fragilità come il fatto

che la proprietà non si acquista se il titolo è irregolare; che la proprietà non si

acquista regolarmente se chi la trasmette l’aveva acquistata in modo irregolare…

2-I RIMEDI A TUTELA DELLA PROPRIETÀ: AZIONI PETITORIE

Il diritto di proprietà conserva grande valore e importanza nel sistema giuridico e

per questo le norme lo proteggono con strumenti legali molto energici e fra i vari

rimedi, particolare importanza hanno le azioni tipiche a difesa della proprietà: rimedi

giudiziari attraverso i quali il proprietario ingiustamente privato della possibilità di

utilizzare la sua cosa, può recuperare il pieno e tranquillo godimenti della cosa

stessa. Tali rimedi si definiscono anche azioni petitorie e hanno due elementi in

comune: le può esercitare solo chi ha, e prova di avere, il diritto sulla cosa e,

inoltre, sono imprescrittibili, per cui il proprietario non perde mai la possibilità di

esercitare. Le principali azioni petitorie sono quattro:

- Con l’azione di rivendicazione, il proprietario di una cosa rivolge contro chiunque

possiede o detiene la cosa senza titolo, per ottenne la riconsegna. La norma,

inoltre, stabilisce che l’azione può essere perseguitata contro costui anche se,

dopo la domanda giudiziale, abbia cessato di possedere o detenere la cosa.

E’ però un presupposto fondamentale quello di dimostrare di essere possessore

della cosa stessa (non basta dimostrare che non appartiene all’altro). Tale prova

è difficilissima da dare ed è definita ‘diabolica’ poiché, soprattutto in questi tipi di

acquisti, l’irregolarità di un passaggio di proprietà ‘a monte’ in linea di principio

pregiudica la regolarità di tutti is successivi passaggi ‘a valle’.

- Con l’azione negatoria, il proprietario reagisce contro le molestie che disturbano

o limitano ingiustamente la sua proprietà. Tali molestie possono essere sia di

diritto che di fatto e si differenziano perché le prime sono delle pretesi legali con

cui qualcuno afferma, infondatamente, di avere diritti sulla cosa del proprietario,

mentre, le seconde si hanno quando chi accampa sulla cosa altrui fa seguire

concreti comportamenti a danno del proprietario. Anche in questo caso, il

proprietario che si avvale di questa azione, deve dimostrare solo la proprietà del

bene.

- L’azione di regolamento dei confini presuppone che il confine fra due fondi sia

incerto. In tal caso, ciascuno die proprietari interessati può chiedere che venga

stabilito dal giudice.

- L’azione per apposizione di termini presuppone invece che il confine sia certo,

ma semplicemente i segni che lo marcano non esistono o sono diventati

irriconoscibili. Entrambi possono chiedere di apportarli a spese comuni.

3-ALTRI RIMEDI A TUTELA DELLA PROPRIETÀ

Infine, altri rimedi a tutela della proprietà, si hanno se la proprietà viene

danneggiata o distrutta per fatti di cui qualcun altro è responsabile e il proprietario

può chiedere a costui il risarcimento del danno. Inoltre, la proprietà è protetta anche

dalle norme penali, che puniscono come reati una serie di atti costituenti violazione

del diritto di proprietà altrui come il furto o la violazione di domicilio..

17-COMPROPRIETÀ E CONDOMINIO

1-COMPROPRIETÀ E COMUNIONE DEI DIRITTI

La comproprietà è la situazione in cui più soggetti hanno insieme il diritto di

proprietà su una medesima cosa. Essa rientra nella comunione dei diritti, che

ricorre quando un diritto ha più titolari. Si distinguono inoltre varie figure di

comunione:

- la comunione volontaria nasce dalla volontà degli interessati, diretti a crearla

- la comunione incidentale nasce indipendentemente dalla volontà degli

interessati

- la comunione forzosa non solo sincera indipendentemente dalla volontà degli

interessati, ma ne prescinde a tal punto che i comproprietari non sono liberi di

scioglierla.

E’ inoltre difficile da collocare in questa classificazione un tipo molto importante di

comunione: la comunione legale fra coniugi.

La comproprietà è l’ipotesi più importante di comunione dei diritti: infatti le norme

sulla comunione riguardano essenzialmente la comunione del diritto di proprietà.

2-L’OGGETTO DELLA COMPROPRIETÀ: LA QUOTA

Quando la proprietà è di un solo proprietario, questa è detta proprietà esclusiva.

Invece, quando la cosa è in proprietà di più soggetti, l’oggetto materiale del diritto

del comproprietario è la cosa nella sua integralità ma ciò che viene tra loro diviso

non è qualcosa di materiale, ma qualcosa di giuridico: il complesso delle facoltà

riconosciute al proprietario del bene. Inoltre, i poteri di godimento e disposizione del

comproprietario devono essere limitati, rispetto a quelli del proprietario esclusivo,

infatti, la limitazione dei poteri di ciascuno è necessaria per consentire a tutti una

qualche misura di poteri sulla cosa.

La misura dei poteri di ciascun comproprietario è definita sulla sua quota di

partecipazione alla comproprietà. La quota è l’entità ideale che esprime la misura

dei poteri che il comproprietario ha sul bene.

3-VANTAGGI E PESI DELLA COMPROPRIETÀ

La quota di ciascun comproprietario determina la misura in cui egli partecipa sia ai

vantaggi sia ai pesi della comunione.

I vantaggi si riassumono nella facoltà di godimento secondo cui ciascun

partecipante può servirsi della cosa comune ma a condizione che non ne

impedisca agli altri di farne parimenti uso; e nella facoltà di disposizione, secondo

la quale il comproprietario non può trasferire né il bene né la sua interezza ma, può

trasferire solo l’oggetto del suo diritto, cioè la quota di comproprietà.

I pesi sono le spese necessarie per la conservazione e per il godimento della cosa

comune o anche per il suo miglioramento.

4-L’AMMINISTRAZIONE DELLA COMPROPRIETÀ: IL PRINCIPIO DI

MAGGIORANZA

Anche le cose in comproprietà richiedono di essere amministrate e spesso sono

regolate dal principio maggioritario. Questo si calcola però in base non al numero

dei comproprietari, ma al valore delle quote di cui sono titolari.

L’atto con cui si esprime la volontà di maggioranza dei comproprietari si chiama

deliberazione: ad essa ciascun comproprietario concorre con la sua volontà

individuale. Le maggioranze richieste per le deliberazioni sono diverse, a seconda

del tipo di atti da compiere sulla cosa comune e si dividono in:

- a maggioranza semplice (cioè con il consenso di tanti comproprietari quanti

bastano a rappresentare più della metà del valore del bene) si decidono gli atti

di ordinaria amministrazione.

- una maggioranza qualificata (due terzi) occorre per gli atti di straordinaria

amministrazione, i quali comunque non devono risultare pregiudizievoli

all’interesse di alcun comproprietario.

- solo all’unanimità, infine, possono deliberarsi gli atti di alienazione del bene.

Se la deliberazione è legittima, anche i comproprietari dissenzienti devono

contribuire alle spese che ne conseguono. L’unico modo per liberarsi da tale

obbligo consiste nel rinunciare al proprio diritto, cioè nell’abbandonare la propria

quota di comproprietà.

5-LA DIVISIONE

La divisione è l’atto che pone fine alla situazione di comproprietà, a cui fa

subentrare situazioni di proprietà esclusiva. Al diritto di ciascun comproprietario

sulla propria quota si sostituisce un diritto di proprietà esclusiva su un oggetto di

valore corrispondente. Tale oggetto è una porzione del bene se è possibile dividerlo

in natura ( anche conguaglio economico se bene non equivale a valore quota). Se

invece si tratta di bene indivisibile, viene venduto, e ciascun condividente riceve

parte del prezzo, in proporzione alla sua quota.

Ciascun comproprietario può chiedere la divisione in ciascun momento, a meno

che non si sia vincolato a rimanere in comunione per un dato tempo (non sopra 10

anni). La divisione, inoltre, può essere di due tipi:

- la divisione convenzionale è quella fatta d’accordo fra i comproprietari

- la divisione giudiziale è quella fatta dal giudice, su richiesta di qualcuno dei

comproprietari

Gli effetti della divisione sono tali per cui ciascuno dei condividenti si considera

come se fosse stato, fin dall’inizio, il proprietario esclusivo della parte di bene che

gli tocca in seguito alla divisione.

6-IL CONDOMINIO NEGLI EDIFICI: PARTI COMUNI E TABELLE

MILLESIMALI

Regole speciali sono dettate per il condominio, e cioè per la comproprietà che si

realizza negli edifici divisi in appartamenti. Chi ha un appartamento ne è

proprietario esclusivo, ma al tempo stesso è comproprietario delle parti comuni di

questo (muri maestri, scale, tetti..).

Perciò la comunione su esse non può sciogliersi; e il trasferimento della proprietà di

un appartamento comprende, inseparabilmente, anche il trasferimento della quota

sulle parti comuni; inoltre, a differenza di quanto previsto per la comunione in

generale, il condomino non può rinunciare alla sua quota di parti comuni, per

liberarsi dell’obbligo di contribuire alle spese relative.

Le parti comuni formano un oggetto del diritto del condomino per una quota

proporzionale al valore della sua unità immobiliare, generalmente calcolato in

millesimi, sulla base di un’apposita tabella millesimale. Infatti, la quota millesimale

determina il concorso delle spese.

7-L’AMMINISTRAZIONE DEL CONDOMINIO: ASSEMBLEA DEI

CONDOMINI

La gestione delle parti comuni degli edifici richiede un sistema più complesso di

quella che normalmente caratterizza le situazioni di comunione. Però il condominio

non è un autonomo soggetto del diritto; e tuttavia la sua disciplina implica un certo

grado di unificazione del gruppo dei condomini.

Le decisioni relative all’uso e all’amministrazione delle parti comuni sono prese

dall’assemblea dei condomini, in base al principio maggioritario. Qui però le

maggioranze si calcolano tenendo conto sia del numero dei condomini sia delle

quote di valore dell’edificio. Più precisamente: in prima convocazione l’assemblea è

regolarmente costituita se è presente almeno la maggioranza dei condomini; se

invece manca il numero legale, in seconda convocazione il numero legale è un

terzo dei condomini.

Ci sono peraltro particolari deliberazioni che per la loro speciale rilevanza

richiedono in ogni caso maggioranze qualificate (nomina/revoca amministratore).

Infine, l’assemblea non è valida, se tutti i condomini non sono stati regolarmente

convocati.

8-SEGUE: AMMINISTRATORE E REGOLAMENTO DI CONDOMINIO

Se il condominio comprende più di otto condomini, viene nominato un

amministratore del condominio, la cui nomina spetta all’assemblea.

L’amministratore cura l’esecuzione delle deliberazioni, disciplina l’uso delle cose e

dei servizi comuni, riscuote i contributi ed eroga le spese necessarie per i beni

comuni e rappresenta tutti i condomini nei rapporti fra il condominio e i terzi.

Se il condominio comprende più di dieci condomini, è necessario formare un

regolamento di condominio, che disciplina le questioni relative all’organizzazione e

al funzionamento del condominio (uso e amministrazione delle cose comuni…)

9-IL SUPERCONDOMINIO

Diversi edifici condominiali hanno in comune una serie di strutture, fisicamente

staccate da ciascun edificio ma destinate al servizio di tutti i condomini di tutti gli

edifici necessari. Queste strutture sono dette supercondomini e alle loro parti

comuni si applicano, in quanto compatibili, le norme sul condominio negli edifici.

10-LA MULTIPROPRIETA’

La multiproprietà si configura quando un operatore immobilare-finanziario realizza o

ristruttura un complesso abitativo, generalmente in località turistica, per poi vendere

ciascuna unità a tanti diversi compratori. Particolare caratteristica è che il diritto di

ciascun contitolare consiste nell’utilizzare il bene solo per un periodo di tempo

limitato, piche nei restanti periodi la possibilità di utilizzo spetta ad altri contitolari

della stessa unità abitativa. Il diritto del multiproprietario è dunque limitato quanto al

tempo. Tale posizione, però , può essere da lui successivamente trasferita, ad

esempio, rivendendo a terzi la sua multiproprietà.

18-I DIRITTI REALI MINORI

1-PROPRIETA’ E DIRITTI REALI MINORI

Il diritto di proprietà è il più importante dei diritti reali, che a loro volta sono la

principale categoria dei diritti sulle cose. Però esistono altri diritti reali, diversi dalla

proprietà che attribuiscono al titolare poteri di utilizzazione del bene, inferiori a

quelli che spettano al proprietario: perciò si chiamano diritti reali minori. Hanno per

oggetto cose che appartengono, in proprietà, a un soggetto diverso dal titolare del

diritto reale minore e quindi si chiamano anche diritti reali su cose altrui.

Il proprietario della cosa su cui nessun altro ha un diritto reale minore ha una

proprietà piena. Invece il proprietario della cosa che forma oggetto di un diritto reale

minore subisce una minorazione dei poteri che normalmente spettano al

proprietario.

L’acquisto del diritto reale minore è del tipo derivativo-costitutivo: ‘derivativo’ poiché

implica un rapporto col dante causa (proprietario); ‘costitutivo’ perché il diritto non

preesisteva, ma nasce ex-novo.

Quando il diritto minore si estingue, i poteri del proprietario si espandono

nuovamente. Inoltre, il proprietario della cosa su cui altri hanno un diritto reale

conserva il potere di disporne, e in particolare trasferirla a terzi.

2-DIRITTI REALI DI GARANZIA E DIRITTI REALI DI GODIMENTO

(USUFRUTTO, USO E ABITAZIONE, SERVITÙ PREDIALI, ENFITEUSI)

Questi si dividono essenzialmente in due categorie:

- i diritti reali di garanzia attribuiscono al titolare una sicurezza del credito, fondata

sula cosa: la sicurezza che, in caso d’inadempimento del debitore, la somma

ricavata dalla vendita forzata della cosa sarà destinata prioritariamente a

soddisfare il suo credito. Sono per lo più il pegno e l’ipoteca.

- i diritti reali di godimento attribuiscono al titolare poteri di utilizzazione diretta

della cosa, la possibilità di ricavarne subito vantaggi economici. Sono i seguenti:

Il diritto di usufrutto attribuisce il godimento della cosa altrui, con la possibilità di

• trarne ogni utilità che questo può dare, ma con il limite di non alterare la

destinazione economica della cosa. La posizione del proprietario, che finché

dura l’usufrutto non ha potere di utilizzare la cosa per percepirne i frutti, si

chiama nuda proprietà. Inoltre, la costituzione dell’usufrutto può avvenire per

contratto, per testamento, per disposizione di legge o per usucapione.

L’usufrutto ha durata necessariamente temporanea e attribuisce

all’usufruttuario una serie di facoltà come il godimento: a lui spettano il

possesso della cosa e i frutti di questa. Inoltre può disporre del diritto di

usufrutto, cedendolo a terzi. Dall’altro canto, l’usufrutto impone anche degli

obblighi nei confronti del nudo proprietario, fra cui, quello principale

sicuramente restituire la cosa, inalterata nella sua sostanza, alla fine

dell’usufrutto. Infine l’estinzione dell’usufrutto può avvenire per scadenza del

termine, morte dell’usufruttuario, distruzione della cosa, prescrizione estintiva…

L’obbligo fondamentale dell’usufruttuario consiste nel conservare la cosa

inalterata e in buone condizioni ma ciò non è evidentemente possibile quando

l’usufrutto ha per oggetto cose consumabili. Quindi alla scadenza l’usufruttuario

è tenuto a rendere il controvalore in denaro. Tale situazione si definisce ‘quasi

usufrutto’.

L’uso è un diritto reale funzionalmente simili all’usufrutto, dal quale si distingue

• perché attribuisce al titolare poteri più limitati. Inoltre il titolare del diritto di uso

su cosa altrui può servirsene, ed eventualmente percepire i frutti, ma nei limiti di

quanto occorre ai bisogni suoi e della sua famiglia.

L’abitazione è una specificazione dell’uso, correlata all’oggetto del diritto che, in

questo caso, consiste in una casa.

La servitù prediale è il diritto reale che consiste nel peso imposto sopra un

• immobile per l’utilità di un altro immobile, appartenente a diverso proprietario: il

fondo che sopporta il peso si chiama fondo servente; il fondo che gode l’utilità

fondo dominante. Il contenuto delle servitù è in relazione con il genere di utilità

che esse reca al fondo dominante, e può essere molto vario. Nonostante la

varietà di contenuti, le servitù obbediscono a principi comuni: occorre che fondo

dominante e fondo servente appartengano a proprietari diversi; la servitù deve

dare utilità ad un fondo e non ad una persona (ovvero, deve recare utilità ad

una persona, solo in quanto questa è titolare del fondo dominante) e, inoltre, la

servitù non può consistere in un ‘fare’, cioè non può obbligare il titolare del

fondo servente a svolgere un’attività positiva in favore del fondo dominante.

In aggiunta, le servitù si distinguono in: servitù negative che vincolano il titolare

del fondo servente ad astenersi dal compiere in esso attività che, in assenza

della servitù, avrebbe facoltà di svolgere; e il proprietario del fondo dominante,

titolare della servitù, ha solo diritto che il primo non tenga quei comportamenti;

e servitù affermative che vincolano il titolare del fondo servente a sopportare

che su questo si svolgano attività che, se non ci fosse la servitù, avrebbe il

diritto di impedire. Quest’ultime inoltre si dividono ulteriormente in servitù

affermative continue che presuppongono che sia stata inizialmente un’opera sul

fondo servente: e la servitù si identifica con la stessa permanenza di questa,

costante nel tempo, e servitù affermative discontinue che sono quelle che il

titolare esercita mediante comportamenti tenuti ad intervalli. (VD ALTRO. 10-11)

Il diritto di superficie serve infatti a neutralizzare il principio di accensione: è il

• diritto per il quale chi esegue una costruzione su suolo altrui, o acquista una

costruzione già esistente su suolo altrui, separatamente dalla proprietà del

suolo, può conservare la proprietà della costruzione stessa. Il titolare di tale

diritto si chiama superficiario, mentre la proprietà della costruzione viene detta

proprietà superficiaria. Inoltre, tale diritto può essere sia perpetuo che a tempo

determinato e, può essere estinto per rinuncia del superficiario, scadenza o

prescrizione estintiva.

L’enfiteusi attribuisce al suo titolare (enfiteuta) poteri di godimento del fondo

• altrui molto ampi, quasi equivalenti a quelli del proprietario (concedente). Perciò

è anche detta dominio utile e, di conseguenza, il proprietario si dice che ha una

titolarità formale. L’enfiteuta ha però alcuni obblighi come quello di migliorare il

fondo e pagare al concedete un canone periodico. Infine, questo diritto si può

estinguere per scadenza dell’eventuale termine, per distruzione del fondo, per

prescrizione estintiva, per devoluzione (cancellazione diritto dell’enfiteuta) o per

affrancazione (meccanismo che consente all’enfiteuta di diventare proprietario

del fondo)

19-DIRITTI REALI E DIRITTI DI CREDITO

1-I DIRITTI SULLE COSE: REALI E PERSONALI

Esistono però altri diritti reali sulle cose, che non sono diritti reali, infatti anch’essi

consentono al titolare di ricavare utilità dalla cosa che forma oggetto del diritto ma

con modalità diverse da quelle proprie dei diritti reali.

I diritti sulle cose, diversi dai diritti reali, si chiamano abitualmente diritti personali

sulle cose, i quali sono diritti patrimoniali e appartengono alla categoria dei diritti di

credito.

2-I CRITERI DI DISTINZIONE: IMMEDIATEZZA, ASSOLUTEZZA E

NUMERO CHIUSO

La distinzione fra diritti reali e diritti personali di credito è molto importante e si basa

su alcuni criteri:

- i diritti reali sono caratterizzati dall’immediatezza, nel senso che il titolare può

ricavare le utilità corrispondenti al suo diritto attraverso un rapporto immediato e

diretto con la cosa, senza bisogno dell’intermediazione di un altro soggetto,

mentre, i diritti di credito non hanno questa caratteristica, poiché il titolare

(creditore) può realizzare il suo diritto solo attraverso la cooperazione di un altro

soggetto (debitore). Tale criterio vale per la maggior parte die casi, ma alcune

volte questo diritto non si adatta bene come l’ipoteca o il diritto del conduttore.

- l’assolutezza dei diritti reali è il criterio più significativo, infatti i diritti reali si

dicono assoluti, poiché in virtù della loro assolutezza, il titolare può esercitarli

contro chiunque. Tale caratteristica si precisa dicendo che i diritti reali danno al

titolare un diritto di seguito: cioè la possibilità di inseguire (spostamenti giudici) il

bene, per assoggettarlo al proprio potere, dovunque questo si trovi. Si capisce

che i diritti reali sono caratterizzati dall’inerenza del diritto alla cosa, infatti, il

diritto inerisce alla cosa e diventa come un elemento di questo, un segno

indelebile che la marca: e che accompagna la cosa in tutte le vicende. Infine,

possiamo anche dire che i diritti reali sono opponibili ai terzi.

Vale il contrario per i diritti di credito, caratterizzati dalla relatività. Infatti i diritti

relativi non si possono far valere contro chiunque, ma solo contro il soggetto

passivo, controparte del creditore nel rapporto che ha generato il credito. Il

credito, inoltre, non è opponibile ai terzi.

- il terzo criterio è quello del numero chiuso dei diritti reali, infatti vige nel nostro

sistema il principio per cui i soggetti non possono costituire diritti reali diversi da

quelli previsti dalla legge equità regola si esprime dicendo che i diritti reali sono

in ‘numero chiuso’. Essi obbediscono anche al principio di tipicità: un diritto reale

è ammissibile solo se corrisponde a uno dei tipi di diritti reali previsti e regolati

dalla legge. Si coglie quindi un’ulteriore differenza con i diritti di credito, per i

quali vale l’opposta regola dell’atipicità: i crediti possono nascere con i contenuti

più vari, stabiliti dagli interessati anche al di fuori dei tipi di crediti previsti dalle

norme. Tale principio nacque con la figura moderna di proprietà nell’Ottocento

per opporsi alla proprietà feudale e per non bloccare la circolazione di ricchezza

infatti, all'epoca si consentiva che la proprietà venisse gravata dai pesi e dai

vincoli più vari e, così dicendo, con una serie aperta di diritti reali, chi acquistava

un bene aveva il timore che su questo gravasse un qualche diritto atipico creato

in precedenza e sarebbe stato scoraggiato dall’acquisto.

Ciò però accadeva in una fase storica in cui la principale forma di ricchezza era

costituita dalla terra, ma oggi quelle motivazioni appaiono meno forti in virtù del

fatto che hanno più importanza forme di ricchezza non legate alla terra o agli

immobili. Infatti, accade che alcuni vincoli su diritti personali, per realizzare la loro

funzione hanno bisogno di presentarsi con i caratteri tipici dei diritti di credito

(inerire alla cosa, opponibile a tutti i terzi..); e, effettivamente, è quello che

accade, anche se solo con qualche forzatura possono rientrare negli schemi dei

diritti reali. Quindi, in conclusione, è come se ipotizzassimo l’esistenza dei diritti

reali atipici e si può osservare che tale regola è entrata i crisi e ha perso il rigore

che la caratterizzava in passato.

3-AZIONI REALI E AZIONI PERSONALI

Inoltre, la distinzione fra diritti personali e diritti di credito permette di capire la

distinzione fra due tipi di azione a difesa dei diritti sulle cose: le azioni reali

difendono un diritto reale, sul presupposto che chi le eserciti dimostri di avere il

diritto e si possono rivolgere contro chiunque pregiudichi il diritto; e le azioni

personali che avvengono quando dobbiamo difendere un diritto personale (ma

anche un diritto reale).

4-LE OBBLIGAZIONI REALI

Infine, le obbligazioni sono situazioni soggettive, in un certo senso intermedie fra le

situazioni di tipo personale e le situazioni che corrispondono allo schema del diritto

reale. Si tratta di debiti e crediti che nascono in capo a soggetti, in dipendenza del

fatto che essi hanno la proprietà su un bene. In un certo senso, qui la posizione di

debito/credito inerisce alla cosa, come accade per i diritti reali. Per questo si

chiamano anche obbligazioni ambulatorie poiché si spostano di soggetti in

soggetto, seguendo gli spostamenti della proprietà.

20-LA TRASCRIZIONE

1-LA FUNZIONE GENERALE DELLA TRASCRIZIONE

La trascrizione è un meccanismo che serve a rendere pubblici determinati atti

relativi a diritti sulle cose e lo scopo è quello di garantire la sicurezza della

circolazione giuridica, rendendo inattaccabile la posizione di chi acquista.

Generalmente la trascrizione concerne la circolazione dei diritti sui beni immobiliari

(la traduzione avviene su registri immobiliari, tenuti in conservatorie immobiliari).

2-GLI ATTI SOGGETTI A TRASCRIZIONE

Gli atti soggetti a trascrizione si trovano agli articoli 2643 e 2645-bis e

principalmente sono i contratti che trasferiscono la proprietà di immobili, gli atti

unilaterali (con i medesimi effetti), i provvedimenti giudiziari (con i medesimi effetti),

gli acquisti a causa di morte, i contratti di locazione di immobili ultranovennale ecc..

3-LA TRASCRIZIONE DEGLI ATTI FRA VIVI

La funzione specifica della trascrizione è quella di risolvere il conflitto tra più

persone che abbiano acquistato diritti fra loro incompatibili sullo stesso immobile;

nel conflitto non prevale chi ha acquistato per primo, ma bensì chi ha trascritto per

primo. In più l’articolo 2644 dice che gli atti soggetti a trascrizione non hanno effetto

contro terzi. L’unica soluzione è agire contro il dante causa, nonché autore dell’atto

illecito. In ogni caso, la giurisprudenza ammette che il terzo debba risarcire il danno

al primo avente causa solo nel caso in cui abbia agito in malafede.

4-LA TRASCRIZIONE DEGLI ACQUISTI PER CAUSA DI MORTE

La legge stabilisce che devono trascriversi anche gli acquisti per causa di morte

ma, in questo caso, il valore e l’efficacia della trascrizione sono diversi da quelli

appena visti: la funzione è semplicemente informare che l’eredità è stata accettata

e perciò acquistata ma, anche senza trascrizione, tali fatti risultano pienamente

opponibili a qualunque terzo: si tratta dunque di pubblicità notizia.

5-LA TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI

La trascrizione delle domande giudiziali rende la sentenza, che eventualmente

accoglie la domanda, opponibile a chiunque abbia acquistato diritti sul bene,

coinvolto nel processo, in base ad un atto trascritto posteriormente alla trascrizione

della domanda. Proprio la trascrizione della domanda attribuisce alla sentenza

effetto retroattivo (anche verso terzi). Se la domanda giudiziale è volta ad attaccare

il contratto (es: dichiarazione di nullità o annullamento per incapacità legale), i difetti

del titolo di acquisto operano retroattivamente e sono opponibili a qualunque terzo,

ma quest’ultimo può salvarsi grazie al meccanismo della pubblicità sanante

(trascrivendo ad esempio l’acquisto).

6-PRESUPPOSTI E MODALITÀ DELLE TRASCRIZIONI

Gli atti soggetti a trascrizione possono essere effettivamente trascritti solo se

offrono garanzie di ufficialità e autenticità: infatti devono presentarsi sotto forma di

atto pubblico o di scrittura privata autenticata (vedi articolo 2657). Per questo le

vendite immobiliari vengono stipulate davanti al notaio, che ha l’obbligo di curarne

tempestivamente la trascrizione (articolo 2671). La trascrizione, che avviene nelle

conservatorie dei registri immobiliari richiede una copia dell’atto da trascrivere un

documento, detto ‘nota di trascrizione’, che contiene gli estremi essenziali dell’atto

stesso.

7-IL SISTEMA TAVOLARE

Il nostro sistema di pubblicità immobiliare è su base personale e non su base reale,

come il sistema tavolare utilizzato in alcune province dell’Italia nord-orientale

(Trento, Trieste, Gorizia..). Nel nostro sistema, invece, la trascrizione è effettuata a

favore della parte che acquista il diritto e contro la parte che lo cede.

8-LA PUBBLICITÀ RELATIVA AI BENI MOBILI REGISTRATI

C’è comunque da dire che il meccanismo della trascrizione opera anche per i beni

mobili, come le imbarcazioni, le auto ecc.. e gli effetti e gli atti sono i medesimi dei

beni immobili (articolo 2684) ma variano le modalità di trascrizione in base ai

registri corrispettivi.

21 - IL POSSESSO

1-LA NOZIONE DI POSSESSO

Il possesso è la situazione di fatto di colui che esercita sopra una cosa dei poteri

che corrispondono al contenuto della proprietà, o di un altro diritto reale. Ma tale

categoria si lega ad una distinzione, infatti la situazione di fatto concerne l’esercizio

effettivo dei poteri sulla cosa, mentre la situazione di diritto riguarda l’esistenza di

poteri legati sulla cosa e riflette la circostanza che il soggetto sia o non sia

proprietario della cosa.

Il possesso può essere immediato, se il titolare del diritto esercita direttamente il

possesso (es: il proprietario della casa in cui abita), oppure mediato se qualcun

altro, diverso dal proprietario, esercita la detenzione (articolo 1140). Dunque

possiamo dire che esiste il possesso pieno e il possesso minore (quando i poteri

corrispondono ad un diritto reale minore)

Può esistere pure il compossesso, ovvero la situazione in cui più persone

esercitano congiuntamente poteri sulla cosa.

2-POSSESSO E DETENZIONE

Inoltre, per avere il possesso di un bene bisogna che ci siano due elementi: il

controllo effettivo della cosa e l’animus possidendi, cioè l’intenzione di comportarsi

da titolare del diritto. Nei casi in cui è presente solo il primo elemento e non il

secondo, si parla di detenzione (es: inquilino di una casa). La differenza tra

possesso e detenzione è determinata dagli stati psicologici, che hanno rilevanza

giuridica solo se si traducono in elementi obiettivi e percepibili dall’esterno (analisi

dei comportamenti).

3-POSSESSO LEGITTIMO E ILLEGITTIMO; DI BUONA FEDE E DI

MALA FEDE

Possiamo ora introdurre alcune distinzioni fra varie situazioni di possesso e, in

particolare, la principale si lega al rapporto che esiste fra situazione di fatto e

situazione di diritto: si ha possesso legittimo quando le due situazioni coincidono,

per cui chi ha il possesso è il titolare del diritto; invece, si ha possesso illegittimo

quando le due situazioni non coincidono poiché il possessore non ha il diritto sul

bene. In quest’ultimo campo occorre un’ulteriore distinzione fra il possesso di

buona fede, che è quello di chi possiede ignorando di ledere il diritto altrui, e il

possesso di mala fede, che è contraddistinto dalla consapevolezza di ledere il

diritto altrui. C’è inoltre da dire che la mala fede non nuoce, infatti spetta al

controinteressato provare che il possessore non sia in buona fede. In ogni caso, se

l’ignoranza dipende da colpa grave (es: il possessore non è si curato minimamente

di informarsi) allora il possessore non può godere di alcun vantaggio.

4-L’ACQUISTO DEL POSSESSO E LA PRESUNZIONE DEL

POSSESSO

L’acquisto del possesso avviene nel momento in cui si cominciano ad esercitare

sulla cosa i poteri corrispondenti alla proprietà o ad altro diritto reale. Non è

compreso il caso in cui i poteri sono esercitati per ‘altrui tolleranza’ (articolo 1140).

Inoltre, visto dall’esterno, un comportamento potrebbe sembrare di possesso o

detenzione, anche quando avviene per ‘l’altrui tolleranza’, e quindi per agevolare

l’identificazione delle situazioni di possesso, la legge stabilisce delle regole, infatti,

se il soggetto esercita poteri di fatto su una cosa, si presume che egli abbia il

possesso, senza richiedere d lui alcuna prova in tal senso (presunzione di

possesso). Spetta al controinteressato dare la prova contraria e provare che il

soggetto è un semplice detentore.

5-LA TRASFORMAZIONE DELLA DETENZIONE IN POSSESSO E

L’INTERVERSIONE DEL POSSESSO

Per far avvenire la trasformazione della detenzione in possesso, non basta il solo il

mutamento psicologico del soggetto, ma serve che il detentore faccia opposizione

contro il possessore indiretto, manifestando la propria intenzione, e che venga

mutato il titolo in forza del quale si esercitano i poteri sulla cosa (meccanismo della

‘traditio ficta’, cioè ‘consegna immaginaria’ poiché il bene era già in precedenza fra

le mani del neo-possessore). Gli stessi requisiti servono per realizzare

l’interversione del possesso, cioè la trasformazione del possesso minore in

possesso pieno.

6-PRESUNZIONE DI POSSESSO INTERMEDIO E DI POSSESSO

ANTERIORE

La presunzione di possesso intermedio è quel meccanismo che serve per

dimostrare che una persona ha avuto il possesso in modo continuativo e quindi

spetta al controinteressato provare che ci sono state delle interruzioni. Non è

tuttavia permesso dalla legge la presunzione di possesso anteriore.

7-ACCESSIONE DEL POSSESSO E SUCCESSIONE NEL POSSESSO

Il possesso può acquistarsi anche sulla base di un rapporto con il precedente

possessore, al quale l’attuale possessore subentra. Si ha quindi un’accessione del

possesso se si tratta di un acquisto a titolo particolare (es: contratto di

compravendita) e, in tal caso, il nuovo titolare può scegliere se unire il proprio

possesso con quello precedente; o una successione del possesso se si tratta di

acquisto a titolo universale (es: eredità), in cui il congiungimento del vecchio e del

nuovo possesso è automatico.

8-LA PERDITA DEL POSSESSO E IL COSTITUTO POSSESSORIO

La perdita del possesso può avvenire in vari modi, uno di questi è il costituto

possessorio che consiste nella situazione in cui il possesso si converte in semplice

detenzione (es: il primo proprietario cede la nuova proprietà, riservandosi

l’usufrutto).

9-LA TUTELA DEL POSSESSO

La tutela del possesso viene incontro anche ai possessori illegittimi così da evirare

che i cittadini si facciano giustizia da soli, ed è caratterizzata da vari discipline come

le azioni possessorie, l’usucapione, la regola ‘possesso vale titolo’, la disciplina dei

frutti e delle spese inerenti la cosa posseduta.

10-LE AZIONI POSSESSORIE: DI REINTEGRAZIONE, DI

MANUTENZIONE, DI NUNCIAZIONE

Le azioni possessorie sono le azioni date al possessore (legittimo o illegittimo) per

neutralizzare gli attacchi contro il suo possesso. La legge prevede una priorità del

giudizio possessorio su quello petitorio, ma chiaramente non è così se il giudizio

possessorio recasse un pregiudizio irreparabile. Le seguenti sono le azioni

possessorie previste dalla legge:

- l’azione di reintegrazione spetta al possessore che sia stato spogliato del suo

possesso ed è diretta a reintegrare il possesso nella sua pienezza. Per

esercitare questa azione bisogna che lo spoglio sia avvenuto in modo violento o

clandestino e l’azione deve essere mossa entro un anno dallo spoglio. Valgono

le stesse regole anche per il detentore, che però deve essere qualificato, cioè

colui che detiene nell’interesse proprio.

- l’azione di manutenzione spetta al possessore che sia stato molestato

nell’esercizio del suo possesso ed è diretta ad eliminare le molestie. Può essere

esercitata entro un anno dalla molestia e tutela solo il possesso su immobili o su

universalità di mobili. Inoltre non può essere esercitata dal detentore (ad

eccezione del conduttore; art. 1585) e presuppone che il possesso da tutelare

duri da oltre un anno e non sia vizioso (cioè che non sia un possesso acquistato

in modo violento o clandestino).

- l’azione di nunciazione è data al possessore al fine di prevenire un danno da cui

la cosa è minacciata ed è accumunata alle due precedenti dal fatto di offrire una

tutela di urgenza. Si divide in azione di nuova opera (art. 1171) che spetta a chi

teme che una nuova opera possa recare danno all’oggetto in suo possesso e

può essere esercitata entro un anno dall’inizio dell’opera e prima che questa sia

terminata; e in anno azione di danno temuto (art. 1172) che spetta a chi teme

che da un edificio o da qualsiasi altra cosa derivi pericolo di danno grave e

prossimo all’oggetto in suo possesso.

L’utilizzo di queste azioni possessorie permette l’ottenimento di un giudizio più

veloce rispetto a quello dato dalle azioni petitorie.

11-L’USUCAPIONE

L’usucapione è un modo di acquisto a titolo originario della proprietà e dei diritti

reali di godimento, fondato sul possesso che si è protratto per un determinato

tempo. Non fanno parte di questa categoria i diritti di credito, i diritti reali di garanzia

e i beni pubblici (che appartengono al demanio e al patrimonio indisponibile).

L’istituto dell’usucapione si giustifica per ragioni di certezza dei rapporti giuridici

poiché non può durare per troppo tempo la mancanza di considerazioni di

situazioni di fatto e di diritto che non coincidono. Inoltre, il meccanismo si giustifica

ulteriormente in quanto semplifica la prova del diritto di proprietà e favorisce

l’impiego produttivo delle risorse (le cose devono essere utilizzate e non lasciate

inerti).

Inoltre, per attuarsi, l’usucapione ha bisogno che il possesso non sia vizioso (se lo

è stato, si considera il tempo da quando ha cessato di esserlo) e che sia continuo.

Le causa che determinano l’interruzione sono le stesse valide per la prescrizione e,

oltre che interrotta, l’usucapione può essere anche sospesa (stesse causa e stessi

effetti della prescrizione).

Per quanto riguarda il tempo necessario per usucapire, si distingue tra:

- usucapione ordinaria, che vale anche per il possessore in mala fede, e prevede

due diversi termini: 20 anni per la proprietà e per i diritti reali di godimento su

beni immobili, su beni mobili e su un’universalità di mobili; o 10 anni per beni

mobili registrati

- usucapione abbreviata, valida solo per il possessore in buona fede che ha un

titolo idoneo a trasferire la proprietà e che opera una trascrizione del titolo nei

registri immobiliari, e prevede diversi termini: 10 anni sui beni immobili, 3 anni sui

beni mobili registrati, 10 anni per un’universalità di mobili e per i beni mobili non

registrati.

12-GLI ACQUISTI DAL NON PROPRIETARIO E LA REGOLA

‘POSSESSO VALE TITOLO’

Generalmente, chi acquista qualcosa da un non proprietario, non può diventarne il

nuovo proprietario tranne per qualche eccezione detta dagli art. 1153-1154. I

requisiti per acquistare sono che il soggetto riceva la cosa direttamente dal dante

causa, che sia in buona fede e che si fondi su un titolo astrattamente idoneo.

Questo meccanismo serve a garantire sicurezza e rapidità nella circolazione di beni

mobili (se ci fosse il meccanismo valido per i beni immobili, nessuno comprerebbe

perché i controlli dovrebbero essere troppo lunghi) e si chiama possesso vale titolo.

Il criterio dell’acquisto in buona fede è valido anche per risolvere il conflitto tra più

acquirenti della cosa mobile e fra più acquirenti dello stesso diritto personale di

godimento.

Se il possessore è in mala fede, deve restituire oltre al bene, anche tutti i frutti che il

bene ha prodotto; mentre, se il possesso è in buona fede, deve restituire tutti i frutti

che sono maturati o che sarebbero potuti maturare dopo la domanda giudiziale (art.

1148). Quanto alle spese, il possessore ha il diritto al rimborso delle spese erogate

per produrre i frutti che poi sono andati al proprietario; mentre, per le riparazioni

ordinarie e straordinarie o per i miglioramenti, il proprietario deve rimborsare il

possessore. Si hanno invece spese differenziate per i possessori in malafede.

V - LE OBBLIGAZIONI

22-L’OBBLIGAZIONE

1-L’OBBLIGAZIONE NEL SISTEMA GIURIDICO-ECONOMICO

Parlare di obbligazioni significa parlare dei diritti di credito (obbligazione e credito

sono praticamente sinonimi). I diritti di credito (a differenza dei diritti reali

caratterizzati dall’immediatezza) presuppongono la cooperazione di un altro

soggetto: il debitore (la cui attività è necessaria per attuare il diritto del creditore). Il

termine “obbligazione” fa riferimento alla posizione del debitore, “obbligato” a

tenere un certo comportamento nell’interesse del creditore, ecco perché si parla di

“rapporto obbligatorio”: a sottolineare che la posizione del titolare del diritto

(soggetto attivo) è necessariamente connessa a quella di una controparte (soggetto

passivo), all’interno del rapporto giuridico che li lega.

I termini in questione sono intercambiabili perché esprimono punti di vista diversi

della stessa realtà: punto di vista del soggetto attivo (credito), quello del soggetto

passivo (debito), quello del rapporto giuridico che corre fra loro (rapporto

obbligatorio).

I crediti sono entità di straordinari importanza economica, ciò si lega al processo di

“materializzazione” della ricchezza. I crediti rappresentano sempre più una

componente del patrimonio dei soggetti, infatti vengono chiamati “nuovi beni” o

“nuove proprietà”.

2-LA PRESTAZIONE, E L’INTERESSE DEL CREDITORE

Oggetto dell’obbligazione è la prestazione, cioè il comportamento dovuto dal

debitore, nell’interesse del creditore. La prestazione può avere contenuti più vari ed

eterogenei, classificando le obbligazioni sulla base dei contenuti della prestazione

possiamo distinguerne tre gradi e generalissimo categorie:

- le obbligazioni di dare, la prestazione consiste nel consegnare una cosa

(obbligazioni pecuniarie, consegnare una somma di denaro)

- le obbligazioni di fare, la prestazione consiste in un comportamento attivo del

debitore, diverso dalla consegna di una cosa

- le obbligazioni di non fare (o negative), la prestazione consiste in un

comportamento di astensione del debitore, obbligato a non compiere determinati

atti o a non svolgere determinate attività.

L’obbligazione (cioè il credito) è uno strumento giuridico che serve a realizzare

l’interesse del creditore: l’interesse alla prestazione (che è un requisito essenziale

della prestazione stessa)

3-I REQUISITI DELLA PRESTAZIONE

oltre al requisito della corrispondenza a un interesse, la prestazione deve

possedere anche altri requisiti, infatti essa deve essere:

- possibile perché non avrebbe senso un’obbligazione che imponga al debitore di

realizzare un’azione o un risultato obiettivamente non realizzabili

- lecita perché non sarebbe ammissibile un’obbligazione che imponga al debitore

un comportamento o un risultato vietati dalla legge

- determinata o determinabile perché sarebbe assurda un’obbligazione in cui non

si capisce, e non c’è modo di capire, qual’è il comportamento dovuto dal

debitore, e qual’è il risultato atteso dal creditore

- patrimoniale e cioè suscettibile di valutazione economia

4-LA PATRIMONIALI DELLA PRESTAZIONE

La prestazione ha carattere “patrimoniale” quando è “suscettibile di valutazione

economica” e cioè traducibile in un valore monetario (somma di denaro), posto che

la moneta è il criterio generale delle valutazioni economiche.

La natura patrimoniale è facilmente identificabile quando le prestazioni di quel tipo

vengono abitualmente chieste e fornite in una logica di scambio economico, perché

in tal caso esse hanno un valore di mercato. Ma può qualificarsi patrimoniale anche

la prestazione che non abbia un valore di mercato: l’indice della patrimonialità può

essere costituito per esempio dal fatto che in cambio di quella prestazione sia stata

prevista una controprestazione economicamente valutabile, o che quella

prestazione sia funzionale a un preciso interesse patrimoniale del creditore, a cui

può attribuirsi un valore economico.

Il requisito della patrimoniali della prestazione si fonda su una duplice ragione:

- ragione ideale: comportamenti che per loro natura o per scelta degli interessati

appartengono alla sfera dei sentimenti dei gusti, dell’educazione personale, delle

convenzioni sociali, non vanno sottoposti alla logica del vincolo e della

coercizione legale, che è la logica tipica delle obbligazioni

- ragione pratica: se la prestazione non fosse monetizzabile sarebbe impossibile o

molto difficile determinare il risarcimento che il debitore deve al creditore quando

non esegue o esegue male la prestazione stessa e il risarcimento è la

conseguenza che scatta quando l’obbligazione viene violata, e senza la quale

l’obbligazione non avrebbe senso o valore

5-GLI OBBLIGHI NON PATRIMONIALI

Esistono prestazioni che non hanno carattere patrimoniale, ovviamente queste non

danno luogo a obbligazioni: ma questo non significa che non siano anch’essi, come

le obbligazioni, obblighi di tipo legale (es. obblighi reciproci di coabitazione, fedeltà,

assistenza fra coniugi)

6-I RAPPORTI NON OBBLIGATORI (PRESTAZIONI DI CORTESIA)

Esistono anche prestazioni patrimoniali che, pur potendo teoricamente formare

oggetto di obbligazioni, non danno luogo a nessuna obbligazione. In questo caso

parliamo di prestazioni che un soggetto compie per semplice cortesia, amicizia o

benevolenza, e sul chiaro presupposto che esse non sono dovute per obbligo

giuridico: si parla di prestazioni ( o obblighi) di cortesia. La prestazione di cortesia è

sempre gratuita, ma non ogni prestazione gratuita è di cortesia: prestazioni gratuite

possono benissimo formare oggetto di obbligazioni.

7-IL DOPPIO VALORE DELL’OBBLIGAZIONE

Le obbligazioni legali (dette anche perfette o civili) hanno un doppio valore, a cui

corrispondono due distinti effetti giuridici:

- valgono come giusta causa della prestazione eseguita, e del conseguente

trasferimento di ricchezza dal debitore che la fa al creditore che la riceve, quindi

eseguita la prestazione, il debitore non può più chiederne la restituzione, il

trasferimento di ricchezza realizzato a vantaggio del creditore rimane fermo,

perché giustificato proprio dall’obbligazione

- obbligazione dà al creditore il potere di azione in giudizio contro il debitore: se il

debitore non paga spontaneamente, il creditore può agire contro di lui

rivolgendosi al giudice, pero ottenere l’attuazione del suo diritto con i meccanismi

della giurisdizione

Questi due caratteri servono a comprendere la categoria delle obbligazioni naturali:

situazioni soggettive in cui si manifesta solo il primo di quei due effetti giuridici,

mentre manca il secondo. Queste obbligazioni sono definite dalla legge come

“doveri morali o sociali” quindi non obbligano legalmente il debitore a pagare e, non

danno al creditore azione per ottenere la prestazione non eseguita. Hanno però la

forza di impedire al debitore di ottenere la restituzione della prestazione stessa, se

egli l’ha adempita spontaneamente, in sostanza: l’attuazione di questi doveri si

preferisce affidarla alla coscienza, anziché agli strumenti della coalizione legale.

L’effetto giuridico delle obbligazioni naturali è solo l’impossibilità di ripetere la

prestazione eseguita (cioè chiederne la restituzione) benché chi l’ha fatta no vi

fosse legalmente obbligato. Perché tale effetto si produca, occorrono però due

condizioni, senza le quali chi ha pagato può ripetere il pagamento fatto senza

obbligo legale, la prestazione dev’essere eseguita: spontaneamente e da soggetto

capace di intendere e di volere.

8-LE OBBLIGAZIONI COMPLESSE

Le obbligazioni soggettivamente complesse: la complessità può riguardare sia la

parte passiva del rapporto obbligatorio, quando in luogo di un solo debitore c’è una

pluralità di debitori; sia la parte attiva, quando c’è più di un creditore

Le obbligazioni oggettivamente complesse: la complessità riguarda la prestazione,

e anziché un unica prestazione si prevedono più prestazioni diverse: obbligazioni

alternative e obbligazioni facoltative.

9-LA PLURALITÀ DI DEBITORI: OBBLIGAZIONI PARZIARIE E

SOLIDALI

Quando in un rapporto obbligatorio la parte passiva è formata da più debitori,

l’obbligazione può essere parziaria o solidale, e le conseguenze giuridiche sono

diverse:

- nell’obbligazione parziaria la prestazione è frazionata fra diversi debitori (es.

100.000 divisi per 4 debitori: 25.000 a testa)

- nell’obbligazione solidale rafforza il credito e avvantaggia il creditore: il creditore

più chiedere l’intera somma a uno qualsiasi dei condebitori. Ciò gli porta un

doppio beneficio: per realizzare il credito, non è costretto a rivolgersi a tutti i

debitori, uno dopo l’altro; e se qualcuno di essi non è in grado di pagare, ciò non

pregiudica l’integrale soddisfazione del suo credito, perché egli può chiedere a

chiunque degli altri l’intera prestazione. Questo meccanismo non deve consentire

al creditore di moltiplicare la prestazione, infatti lo impedisce la regola per cui il

pagamento eseguito da uno dei condebitori libera tutti gli altri. Questa

obbligazione si basa sul principio generale della solidarietà.

10-LA DISCIPLINA DELLE OBBLIGAZIONI SOLIDALI

Nella disciplina delle obbligazioni solidali conviene distinguere fra due ordini di

rapporti: rapporto fra creditore e condebitori; e rapporti interni fra i vari condebitori.

Per quanto riguarda i rapporti fra creditore e condebitori si pongono due problemi:

- la scelta, da parte del creditore, del condebitore cui rivolgersi per ottenere l’intera

prestazione, la regola è che il creditore può rivolgersi a chi crede, senza

osservare alcun ordine di precedenza. Ma per accordo fra le parti, o in casi

particolari per la legge, può essere stabilito che il creditore debba rivolgersi prima

a uno o ad alcuni dei condebitori; e che solo se non ottiene il pagamento posso

chiederlo all’altro o agli altri: si dice allora che questi ultimi hanno il beneficio di

escussione

- sapere se le vicende riguardanti un singolo condebitore producono effetti solo

rispetto a lui, o invece si estendono a tutti gli altri. Si può individuare un criterio

generale: gli effetti favorevoli per i debitori giovano a tutti i condebitori; gli effetti

sfavorevoli colpiscono solo il condebitore direttamente toccato.

Secondo questo criterio quindi se il creditore rimette il debito a favore di uno solo

dei condebitori, la remissione di regola libera anche tutti gli altri; la transazione fatta

da un condebitore con il creditore non impegna gli altri condebitori; la rinuncia alla

prescrizione fatta da un condebitore, non pregiudica gli altri.

Per quanto riguarda i rapporti interni fra i vari condebitori, la regola fondamentale è

che il debito si divide fra i diversi condebitori, il condebitore che ha pagato l’intero

debito può chiedere che ciascuno degli altri lo rimborsi in proporzione della sua

quota (azione di regresso)

11-LE OBBLIGAZIONI INDIVISIBILI

Le obbligazioni indivisibili sono quelle che non possono eseguirsi frazionatamente,

quando un’obbligazione del genere fa capo a più debitori, sarebbe impossibile

frazionarla secondo il modello dell’obbligazione parziaria: e allora si applica una

disciplina analoga a quella delle obbligazioni solidali.

12-LA SOLIDARIETÀ ATTIVA

Si parla di solidarietà attiva quando, nel rapporto obbligatorio, a fronte di un

debitore sta una pluralità di creditori, la regola è che ciascun concreditore ha diritto

di chiedere l’intera prestazione; e il pagamento ottenuto da qualunque di essi libera

il debitore verso tutti gli altri.

Questa disciplina ha un’applicazione limitata, la solidarietà attiva costituisce

un’ipotesi eccezionale: opera solo se prevista dalle parti o dalla legge.

13-OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE E FACOLTATIVE

Siamo nel campo delle obbligazioni oggettivamente complesse:

- le obbligazioni alternative hanno per oggetto due prestazioni poste sul medesimo

piano: in esse il debitore si libera eseguendo una delle due. Di regola la scelta

spetta al debitore, ma la legge o la volontà delle parti possono affidare la scelta

al creditore o a un terzo. Se in seguito questa diventa impossibile, l’obbligazione

si estingue, se invece una delle prestazioni risultava impossibile già prima della

scelta, l’obbligazione resta frema, avendo come oggetto l’altra prestazione

- le obbligazioni facoltative hanno per oggetto una sola prestazione: ma il debitore

ha facoltà di liberarsi eseguendo una prestazione diversa, che sostituisce quella

originale. A differenza delle obbligazioni alternative, qui le due prestazioni non

stanno sul medesimo piano, se quella originale diventa impossibile,

l’obbligazione si estingue, e il creditore non può pretendere quella sostitutiva.

14-LE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

Le fondi delle obbligazioni sono atti o fatti giuridici che producono obbligazioni, dire

che un’obbligazione nasce da una certa fonte possiamo dire che essa nasce per un

certo titolo. Le fonti sono:

- il contratto

- il fattore illecito (se un soggetto danneggia ingiustamente un altro, ne nasce per il

danneggiante l’obbligazione di risarcire il danno)

- ogni altro atto o fatto considerato dalle norme idoneo a produrre obbligazioni (si

tratta di una categoria ampia, indefinita ed eterogenea)

15-LE VICENDE DELLE OBBLIGAZIONI

Una volta creata da qualche fonte, l’obbligazione vive, opera ed eventualmente si

trasforma, fino al momento in cui cessa di esistere, tutto questo si tratta delle

vicende delle obbligazioni: gli atti o fatti che incidono sul rapporto obbligatorio dopo

la sua nascita.

16-IL RAPPORTO OBBLIGATORIO: REGOLA DELLA CORRETTEZZA

E OBBLIGHI DI PROTEZIONE

Il principio generale che illumina l’intera disciplina del rapporto obbligatorio è che: “il

debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”.

La regola di correttezza significa che il debitore deve fare quanto è possibile per

massimizzare l’utilità che il creditore riceve dalla prestazione; e il creditore deve

fare quanto è possibile per minimizzare il sacrificio che la prestazione impone al

debitore. Questo implica anche l’obbligo di protezione che gravano sul debitore, di

regola il debitore deve una prestazione principale, ma affinché questa sia fatta al

meglio può essere necessario che il debitore compia anche delle prestazioni

accessorie, strumentai al massimo rendimento della prestazione principale.

17-DEBITORI E CREDITORI NEL SISTEMA GIURIDICO-ECONOMICO

La legge si preoccupa sia dell’interesse del creditore, sia di quello del debitore,

nell’ordinamento sono presenti regole orientate in un senso e altre nel senso

opposto. Sarebbe sbagliato pensare che “debitori” e “creditori” indichino due classi

sociali diverse, qualche colta è così, ma altre volte invece è diverso.

E’ chiaro che “debitore” e “creditore” sono, in sé, posizioni socialmente neutre, sono

solo ruoli diversi che toccano, alternativamente, ai diversi protagonisti della scena

economico-sociale, in generale l’ordinamento dedica grande attenzione alla

posizione del creditore, cercando di garantirgli il massimo di sicurezza circa

l’esistenza e la realizzazione del suo credito, del resto è la norma stessa a dire che

la prestazione, che è la sostanza dell’obbligazione, si fonda sull’interesse del

creditore.

23-ADEMPIMENTO, E ALTRE CAUSE DI ESTINZIONE DELLE

OBBLIGAZIONI

1-L’ADEMPIMENTO

L’adempimento è l’attività consistente nell’eseguire la prestazione che forma

oggetto dell’obbligazione. Con l’adempimento l’obbligazione si estingue, perché

l’interesse del creditore è realizzato, di conseguenza il debitore è liberato.

Il debitore può chiedere al creditore di rilasciarli la quietanza, cioè la dichiarazione

scritta con cui il creditore riconosce di avere ricevuto da lui una determinata

prestazione, riferita a n determinato credito.

2-ADEMPIMENTO E INCAPACITÀ DI AGIRE

L’autore dell’adempimento è colui che fa la prestazione (normalmente il debitore),

come trattare l’adempimento fatto da un debitore incapace di agire? L’adempimento

è regolare ed efficace, il debitore non può chiedere il risarcimento, la ragione è che

l’adempimento non è un atto di autonomia, ma è un comportamento obbligato.

Il problema dell’incapacità può porsi anche a riguardo al destinatario

dell’adempimento (colui che riceve la prestazione, normalmente il creditore), come

trattare l’adempimento fatto a un creditore incapace di agire? L’adempimento è

inefficace, e non libera il debitore, infatti la ricezione dell’adempimento è un atto di

autonomia perché implica valutazioni e decisioni del soggetto, e soprattutto perché

un creditore incapace correrebbe il rischio di fare cattivo uso della prestazione

ricevuta, o addirittura disperderla.

In concreto il debitore deve provare che la sua prestazione ricevuta dal creditore

incapace è rimasta integra fino alla presa di controllo del rappresentante o fino a

quando il creditore è tornato capace di intendere e di volere. Se non ci riesce, deve

pagarla una seconda volta.

3-L’ADEMPIMENTO DEL TERZO

Di regola l’adempimento è fatto dal debitore, qualche volta è fatto da un terzo,

estraneo al rapporto obbligatorio. L’adempimento del terzo può corrispondere a

situazioni molto diverse:

- la prestazione, anziché dal debitore, è eseguita da un collaboratore del debitore,

per conto di lui (si verifica ogniqualvolta la prestazione si inserisce in un’attività

organizzata del debitore, è il debitore stesso che adempie, attraverso la sua

organizzazione fatta anche di collaboratori). L’adempimento del terzo è escluso

solo quando la prestazione risulta infungibile, e cioè richiede l’intervento

personale del debitore

- la prestazione può anche essere eseguita da un terzo, che non opera come

collaboratore del debitore, le ragioni di questo tipo di adempimento possono

essere varie: la richiesta del debitore stesso, fondata su qualche rapporto fra lui

e il terzo; il desiderio del terzo di aiutare il debitore per affetto; un interesse

proprio del terzo

L’adempimento del terzo è efficace, ed estingue l’obbligazione, anche se il creditore

vi si oppone. Il creditore può rifiutare l’adempimento del terzo solo in due casi: se

ha interesse che la prestazione sia eseguita personalmente dal debitore; se anche

il debitore si oppone all’adempimento del terzo

4-IL PAGAMENTO CON SURROGAZIONE

L’adempimento del terzo può dare luogo al fenomeno del pagamento con

surrogazione: si verifica quando il terzo, che ha pagato un debito altrui, subentra in

luogo del creditore soddisfatto nel suo diritto verso il debitore.

La surrogazione del terzo può avvenire in modi diversi:

- la surrogazione volontaria si produce per iniziativa delle parti del rapporto

obbligatorio, e può avvenire: per volontà del creditore, che ricevendo il

pagamento, dichiara di surrogarlo nel proprio diritto; per volontà del debitore, il

quale, prendendo a mutuo il denaro necessario per pagare il creditore, surroga il

mutuante nel diritto di quest’ultimo

- la surrogazione legale si produce automaticamente quando ricorre uno dei casi

enunciati dall’articolo 1203

5-IL DESTINATARIO DELL’ADEMPIMENTO: ADEMPIMENTO AL

TERZO

Il destinatario dell’adempimento è il soggetto che riceve la prestazione, e di regola

coincide con il creditore. In certi casi è giustificato che l’adempimento sia fatto a un

terzo, diverso dal creditore: per esempio quando il creditore indica un terzo come

abilitato a ricevere il pagamento, invitando il debitore ad adempiere nelle mani di

questo.

Possono esserci casi in cui l’adempimento fatto a un terzo si presenta come

anomalo: sono i casi in cui il terzo non è legittimato a ricevere l’adempimento.

Valgono alcune regole:

- la regola generale, dettata nell’interesse del creditore, è che il pagamento a un

terzo estraneo non libera il debitore, e il creditore conserva il diritto di ricevere da

lui la prestazione

- la regola subisce però alcune eccezioni, nell’interesse del debitore, il debitore è

liberato:

• se il creditore ratifica il pagamento fatto al terzo, o comunque ne approfitta

• se si tratta di pagamento a creditore apparente (o all’apparente

rappresentante del creditore), cioè fatto a una persona che, in base a

circostanze univoche, appariva legittima a riceverlo, sempre che il debitore

fosse in buona fede

6-LE MODALITÀ DELL’ADEMPIMENTO

La prestazione deve essere eseguita esattamente, e cioè rispettano tutte le

modalità (quantitative, qualitative, di tempo e di luogo) che la caratterizzano. La

prestazione deve essere eseguita integralmente (profilo quantitativo), anche

quando essa è divisibile; il debitore è tenuto a eseguire proprio la prestazione che

forma oggetto dell’obbligazione, e non può liberarsi offrendo una prestazione

diversa, anche se di valore uguale o maggiore (profilo quantitativo); la prestazione

va eseguita nel tempo e nel luogo stabiliti (profilo di tempo e luogo).

Una prestazione eseguita senza l’osservanza di queste modalità dà luogo a un

adempimento inesatto (inadempimento).

7-LA DATAZIONE IN PAGAMENTO

Con la datazione in pagamento (o prestazione in luogo dell’adempimento) il

debitore si libera dall’obbligazione eseguendo una prestazione diversa da quella

formante oggetto della sua obbligazione. L’effetto liberatorio si produce solo a due

condizioni:

- che il creditore accetti di ricevere la prestazione diversa al posto di quella dovuta

- che la diversa prestazione sia effettivamente eseguita

8-IL TERMINE DELL’ADEMPIMENTO

Quando al tempo dell’adempimento, bisogna distinguere a seconda che il titolo

dell’obbligazione indichi oppure no il termine per l’esecuzione della prestazione:

- se il titolo fissa il termine, la prestazione va eseguita in tale termine

- se il titolo non indica alcun termine, la regola è che l’adempimento può essere

richiesto immediatamente

Il termine può avere valore diverso, a seconda dell’interesse a cui è funzionale, si

distingue:

- se il termine è stabilito a favore del debitore, il debitore non può adempiere oltre

quel termine, ma non è tenuto a farlo prima

- se il termine è stabilito a favore del creditore, il creditore può esigere il

pagamento prima della scadenza, mentre il debitore non può liberarsi offrendo

l’adempimento anticipato (che il creditore può rifiutare)

- se il termine è stabilito a favore di entrambi, sia il debitore sia il creditore hanno

diritto che la prestazione sia eseguita non prima della scadenza del termine, e

possono rifiutare un adempimento anticipato. In mancanza di diversa indicazione

del titolo o della legge, il termine si considera a favore del debitore (primo caso).

Anche quando il termine è a favore del debitore, tuttavia, il debitore incorre nella

decadenza del termine se diventa insolvente o fa venir meno le garanzie che

aveva dato: il creditore può allora esigere l’adempimento immediato .

Il computo del termine si fa con gli stessi criteri dettati per calcolare il termine della

prescrizione, fino alla scadenza del termine il credito non è esigibile: lo diventa solo

alla scadenza.

Il termine di pagamento ha implicazioni economico-sociali particolarmente serie

quando si tratta di debiti commerciali, cioè di debiti di un’impresa verso un’altra

impresa che le ha fornito beni o servizi; il legislatore ha affrontato il problema con

decreto legislativo che prevede:

- fissa termini di pagamento brevi (30 giorni dl ricevimento del bene o dalla fattura)

- fa scattare, in caso di ritardo, interessi di mora a un tasso prefissato

- stabilisce che gli accordi in deroga devono essere provati per iscritto, e sono

comunque nulli se risultano gravante iniqui a danno del creditore

9-IL LUOGO DELL’ADEMPIMENTO

Quanto al luogo dell’adempimento, valgono le eventuali indicazioni del titolo da cui

nasce l’obbligazione, oppure quelle desumibili dalla natura della prestazione, in

mancanza di tali indicazioni, valgono i criteri fissati dalla legge:

- il criterio generale è che l’obbligazione si adempie al domicilio del debitore

- esso subisce deroghe per: l’obbligazione di consegnare una cosa certa e

determinata, che si adempie nel luogo in cui la cosa si trovava alla nascita

dell’obbligazione; l’obbligazione di pagare una somma di denaro, che si adempie

presso il domicilio del creditore

10-L’IMPUTAZIONE DEL PAGAMENTO

Se il debitore ha verso il creditore più debiti dello stesso genere e il pagamento

fatto non basta a estinguerli tutti, può essere importante definire a quali debiti esso

vada riferito, in modo da sapere quali debiti sono estinti e quali sopravvivono.

L’imputazione del pagamento è appunto l’individuazione del debito a cui si riferisce

un determinato pagamento, i criteri sono i seguenti:

- prima di tutto la scelta del debitore che, quando paga, ha facoltà di dichiarare

quale debito intende soddisfare con quel pagamento

- in mancanza di scelta del debitore, una serie di criteri legali: se alcuni debiti sono

scaduti e altri no, il pagamento è imputato a quelli scaduti, fra più debiti scaduti, a

quelli meno garantiti

11-LA MORA DEL CREDITORE

Molto spesso l’adempimento risulta impossibile per il debitore, se manca una certa

cooperazione del creditore. Generalmente il creditore dà questa cooperazione che

è nel suo stesso interesse, ma non può escludersi che talora eviti di darla per

ragioni che possono essere diverse: dimenticanza, trascuratezza o controinteresse.

In questi casi l’impossibilità di adempiere può pregiudicare i legittimi interessi del

debitore. Talora il debitore potrebbe anche avere un più specifico interesse a

eseguire la prestazione, dalla cui esecuzione si attende vantaggi indiretti. Ma, come

regola, il creditore non ha un vero e proprio obbligo di ricevere la prestazione del

debitore. Il creditore ha tutt’al più un onere di cooperare all’adempimento del

debitore: non è obbligato a farlo, ma se non lo fa perde il vantaggio della

prestazione, e inoltre può incorrere in ulteriori conseguenze svantaggiose.

Sono le conseguenze della mora del creditore: la situazione del creditore che

trascura ingiustificatamente di compiere quanto necessario perché il debitore possa

adempiere; o che ingiustificatamente rifiuta di ricevere l’adempimento offertogli dal

debitore. A questa situazione le legge ricollega effetti miranti a tutelare i giusti

interessi del debitore. La mora del creditore presuppone, ovviamente, che il suo

rifiuto sia ingiustificato: non c’è mora se il creditore rifiuta la prestazione per

qualche buona ragione.

12-L’OFFERTA DELLA PRESTAZIONE

Prima di illustrare gli effetti della mora, occorre precisare che questi non si

producono in modo automatico per il rifiuto o la mancata cooperazione da parte del

creditore, ma solo se il debitore assume una certa iniziativa, compiendo un

determinato atto: l’offerta della prestazione al creditore. Ma l’offerta può presentarsi

in vari modi:

- per produrre la mora del creditore, deve essere un’offerta solenne (o formale):

deve cioè presentare tutti i requisiti indicati dall’art. 1208, e in particolare deve

essere fatta attraverso un pubblico ufficiale per esigenza di certezza. Le modalità

della prestazione danno luogo a diversi tipo di offerta:

• l’offerta reale riguarda la prestazione di consegnare denaro, titoli di credito o

cose mobili al domicilio del creditore, e implica che tali oggetti siano

materialmente recati al domicilio del creditore

• l’offerta per intimazione riguarda la consegna di cose mobili in luogo diverso

dal domicilio del creditore, oppure la consegna di un immobile, e si fa

notificando al creditore un’intimazione a ricevere cose mobili, o

rispettivamente a prendere possesso dell’immobile

- dall’offerta solenne si distingue l’offerta secondo gli usi, fatta senza le formalità

previste dalla legge per l’offerta solenne. Il valore e l’efficacia di essa sono

diversi a seconda del tipo di prestazione:

• per le prestazioni di fare, l’offerta secondo gli usi è sufficiente a produrre la

mora del creditore

• in tutti gli altri casi, l’offerta secondo gli usi non basta a mettere in mora il

creditore e produrre gli effetti conseguenti, a tal fine occorre in più che il

debitore faccia il deposito delle cose dovute, mettendole a disposizione del

creditore, e che il deposito sia accettato da questo o convalidato dal giudice

13-GLI EFFETTI DELLA MORA DEL CREDITORE

La mora del creditore produce i seguenti effetti a favore del debitore:

- il debitore non risponde dei danni causati dal mancato adempimento, il quale è

imputabile non a lui, ma allo stesso creditore, che si è autodanneggiato

- se è il debitore a subire danni o sopportare spese a causa del mancato

adempimento, egli può chiedere il risarcimento al creditore

- il debitore non deve gli interessi o i frutti della cosa da consegnare, che abbia

mancato di percepire

- si produce lo spostamento a carico del creditore del rischio dell’impossibilità

sopravvenuta dalla prestazione

L’effetto di spostamento del rischio vale per i rapporti obbligatori con prestazioni

corrispettive, e consiste che se durante la mora del creditore la prestazione da lui

attesa diventa impossibile per causa non imputabile al debitore, il debitore è

liberato dall’obbligazione e conserva il diritto alla controprestazione che il creditore

debba a sua volta eseguire in suo favore.

14-LE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE: IL PRINCIPIO NOMINALISTICO,

DEBITI DI VALUTA E DEBITI DI VALORE

Le obbligazioni pecuniarie sono quelle in cui la prestazione consiste nel pagare una

somma di denaro, un primo problema si lega al fenomeno dell’inflazione e della

progressiva perdita di valore reale (potere di acquisto) della moneta.

Vale la risposta che applica il principio nominalistico secondo cui “i debiti pecuniari

si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento

e per il suo valore nominale”. vale un’importante eccezione: i debiti per le

retribuzioni dei lavoratori dipendenti. Nel condannare il datore di lavoro al

pagamento, il giudice deve infatti rivalutare automaticamente le somme relative,

sulla base dei valori Istat.

Al di fuori di questa eccezione il superamento del principio nominalistico può

realizzarsi secondo un accordo fra le parti.

Il principio nominalistico vale per i debiti di valuta, cioè per le obbligazioni che

nascono avente per oggetto una somma di denaro precisamente determinata. Altra

cosa sono i debiti di valore, anche questi sono pecuniari, che si adempiono

pagando una somma di denaro, ma nel momento in cui il debito nasce, la somma

non è determinata nel suo preciso ammontare, perché qui l’obbligazione ha per

oggetto un valore, che sarà tradotto in moneta solo al momento del pagamento. Un

debito di valore non diventa liquido non appena sia tradotto in una somma di

denaro (liquidazione del debito). Per effetto della liquidazione, l’oggetto del debito si

cristallizza in una quantità di moneta precisamente determinata: il debito di valore si

converte in debito di valuta.

15-GLI INTERESSI

Il denaro può produrre, nel tempo, altro denaro: gli interessi sono l’ulteriore denaro

prodotto, nel tempo, da una somma di denaro, e quantificato in una percentuale

della somma base (o somma capitale). Gli interessi si distinguono in varie

categorie:

- gli interessi corrispettivi sono quelli prodotti “di pieno diritto” dai “crediti liquidi ed

esigibili di somme di denaro”, questi interessi formano oggetto di un’obbligazione

accessoria che nasce a carico del debitore “di pieno diritto”, cioè automaticamente,

senza bisogno che le parti l’abbiano prevista

• gli interessi legali sono quelli che maturano automaticamente, quando le parti

non hanno previsto nulla a riguardo; ci calcolano in base al tasso legale che

viene fissato annualmente dal Ministero dell’Economia in base all’andamento

dell’inflazione

• gli interessi convenzionali sono quelli eventualmente stabiliti dalle parti del

rapporto, le quali possono concordare che la loro obbligazione pecuniaria

produca interessi. Se le parti non hanno stabilito il tasso si applica il tasso

legale, se no il tasso convenzionale (quello fissato tra le parti): se il tasso

convenzionale è superiore a quello legale, deve essere fissato per iscritto,

ove questa forma non sia rispettata si applica il tasso legale.

- gli interessi moratori sono quelli dovuti dal debitore che sia in ritardo nel

pagamento della somma dovuta, e perciò risulti costituito in mora. La loro funzione

è risarcire il creditore per il danno causatogli dal ritardo del debitore

La giurisprudenza ha creato anche un’altra categoria di interessi: gli interessi

compensativi utilizzati per la quantificazione del risarcimento del danno nella

responsabilità extracontrattuale.

16-L’ANATOCISMO

Gli interessi prodotti dalla somma capitale sono, a loro volta, una somma di denaro

dovuta dal debitore: questa somma, rappresentata dagli interessi maturati, produce

a sua volta interessi? Se la risposta è si, si ha il fenomeno dell’anatocismo (o degli

interessi composti, o della capitalizzazione degli interessi).

Gli interessi producono ulteriori interessi solo se:

- sono interessi scaduti

- sono interessi maturati per almeno sei mesi

- c’è un atto espressamente diretto a ottenerli: o una domanda giudiziale del

creditore; o una convenzione fra debitore e creditore, successiva alla scadenza

degli interessi base

17-OBBLIGAZIONI PECUNIARIE, MONETA BANCARIA E MONETA

ELETTRONICA

Tradizionalmente il denaro si considerava una “cosa” mobile, questa concezione

però appartiene al passato, ed è sempre meno compatibile con gli sviluppi moderni,

infatti tende ad essere incompatibile con gli sviluppi economici, tecnologici e del

costume sociale. Sempre di più, nell’economia contemporanea, i movimenti di

denaro avvengono attraverso banche, e avvengono non in modo fisico ma con gli

strumenti dell’attività bancaria. E sempre di più queste operazioni si realizzano su

base informatica, mediante ricorso alle tecnologie dell’elettronica. Si parla al

riguardo di moneta bancaria, di moneta elettronica, di trasferimento elettronico di

fondi, che costituiscono una “nuova generazione” di mezzi di pagamento. Inoltre

quella concezione comincia ad essere incompatibile con la stessa evoluzione

legislativa.

18-LE ALTRE CAUSE DI ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI

L’adempimento estingue l’obbligazione perché, dando al creditore l’esatta

prestazione cui egli ha diritto, realizza lo scopo dell’obbligazione stessa, che è

appunto soddisfare l’interesse del creditore. Ma ci sono altri casi, diversi

dall’adempimento, in cui pure non ha senso che l’obbligazione resti in vita, anche

se il creditore non ottiene la prestazione attesa, operano altre cause di estinzione

dell’obbligazione. Abbiamo cause satisfattive e cause non satisfattive di estinzione:

le prime danno pur sempre al creditore qualche utilità; le seconde estinguono

l’obbligazione senza alcuna utilità per il creditore. Le cause di estinzione

dell’obbligazione diverse dall’adempimento sono:

- la compensazione

- la confusione

- la novazione

- la remissione

- l’impossibilità sopravvenuta della prestazione

19-LA COMPENSAZIONE

Si estinguono per compensazione le obbligazioni che due soggetti hanno

reciprocamente, l’uno verso l’altro, per cui ciascuno è al tempo stesso debitore e

creditore dell’altro. In questo modo si soddisfa un’esigenza di semplificazione dei

rapporti, e l’interesse del creditore, che perde il credito senza ricevere la

prestazione, sta nella liberazione dal debito che a sua volta ha verso la controparte.

Esistono tre tipi di compensazione:

- compensazione legale è quella che opera automaticamente: i due debiti si

considerano estinti dal giorno stesso in cui vengono a coesistere; perché la

compensazione legale operi, i debiti devono presentare alcune caratteristiche:

• avere per oggetto prestazioni fungibili e omogenee fra loro

• essere entrambi liquidi ed esigibili

- compensazione giudiziale può operare quando uno dei due debiti non è liquido,

ma è di facile e pronta liquidazione: il giudice, su richiesta dell’interessato, può

liquidarlo e dichiararlo compensato con altro

- compensazione volontaria opera quando i due debitori-creditori si accordano per

considerare estinti debiti reciproci, che non presentano tutte le caratteristiche

appena esaminate

20-LA CONFUSIONE

L’obbligazione si estingue per confusione quando “le qualità di creditore e di

debitore si riuniscono nella stessa persona” (es. quando il debitore diventa erede

del creditore; quando una società incorpora un’altra società sua debitrice o

creditrice). In questo caso il creditore dovrebbe ricevere la prestazione da sé

stesso, ovvero il debitore dovrebbe pagare a se stesso.

21-LA NOVAZIONE

La novazione è l’accordo fra creditore e debitore per sostituire un’obbligazione

diversa a quella originaria, che si estingue. La nuova obbligazione deve

differenziarsi da quella estinta per l’oggetto o per il titolo: la novità dell’oggetto o del

titolo è il requisito oggettivo della novazione.

C’è una chiara analogia con la datazione in pagamento (par. 7), ma è chiara anche

la differenza: la datazione in pagamento non fa nascere nessuna nuova

obbligazione, se attuata, si limita ad estinguere l’originaria (e unica) obbligazione.

La nuova obbligazione, grazie alla novazione, è il vantaggio che il creditore riceve

in cambio di quella estinta, ma la nuova obbligazione è un’obbligazione diversa che

non garantisce le stesse garanzie di quella precedente.

Per questo la novazione può anche essere rischiosa per il creditore: di qui il

requisito soggettivo della novazione (detto animus novandi) concepito che tutela il

creditore, “la volontà di estinguere l’obbligazione precedente deve risultare in modo

non equivoco”.

La nuova obbligazione è pur sempre collegata con l’obbligazione precedente:

nasce proprio per sostituire quest’ultima. La legge ne tiene conto, a tutela del

debitore: se l’obbligazione originaria risulta inesistente, la novazione è senza

effetto; e se l’obbligazione originaria deriva da un titolo annullabile, la novazione è

valida solo a patto che il debitore abbia assunto un nuovo debito pur conoscendo il

difetto del titolo originario.

La novazione è caratterizzata da un’altra differenza, la novazione il cui effetto è di

estinguere l’obbligazione si chiama novazione oggettiva. Da essa si distingue la

novazione soggettiva la cui novità rappresenta la persona del debitore, perché “un

nuovo debitore è sostituito a quello originario, che viene liberato”, essa produce un

effetto diverso rispetto a quella oggettiva: non estingue l’obbligazione, ma la lascia

vivere, semplicemente modificandone il soggetto passivo.

22-LA REMISSIONE

La remissione è l’atto con cui il creditore rinuncia al proprio credito, l’obbligazione si

estingue e il debitore è liberato: effetto che si produce quando la remissione è

comunicata al debitore.

Bisogna però rispettare l’autonomia del debitore, che può infatti rifiutare la

remissione, comunicando al creditore, entro un congruo termine, di non volerne

approfittare. La restituzione volontaria del titolo originale del credito, fatta dal

creditore al debitore, è sufficiente a provare che il debito è stato rimosso. Invece la

rinuncia del creditore alle garanzie del credito non fa presumere la liberazione del

debitore dal credito.

Qual’è l’interesse del creditore a fronte della perdita del suo credito? La remissione

è un atto libero e volontario, e se il creditore ha fato questa scelta in maniera libera

e volontaria, si suppone che l’abbia fatto per qualche interesse o ragione per lui

apprezzabile.

23-L’IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA DELLA PRESTAZIONE

L’obbligazione si estingue se la prestazione è diventata impossibile. Stiamo

parlando di impossibilità della prestazione sopravvenuta dopo la nascita

dell’obbligazione; se la prestazione risultava già impossibile al momento in cui

l’obbligazione veniva assunta, questa non sarebbe neppure nata per mancanza del

requisito della possibilità della prestazione.

Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore continua a essere obbligato:

adempirà quando la prestazione sarà tornata possibile.

Se l’impossibilità è solo parziale, il debitore si libera eseguendo la prestazione per

la parte rimasta possibile.

Se l’impossibilità della prestazione non è imputabile al debitore, questi è

completamente liberato da qualsiasi obbligazione; se invece l’impossibilità della

prestazione è imputabile al debitore, questi non è liberato, perché resta obbligato

verso il creditore a risarcire il danno.

24-LE MODIFICAZIONI DELLE OBBLIGAZIONI

1-MODIFICAZIONI DAL LATO ATTIVO E PASSIVO

La modificazione dell’obbligazione dal lato attivo (o successione nel credito) si

realizza con la cessione del credito, oltre che tramite la figura, del pagamento con

surrogazione del terzo. La modificazione dell’obbligazione dal lato passivo (o

successione nel debito) implica l’entrata in scena di un nuovo debitore, ma può

realizzarsi in tanti modi (fra vivi, a causa di morte, con un atto che riguarda la

successione in un singolo debito, oppure in un atto più complesso, può avere un

effetto cumulativo, o liberatorio).

La modificazione soggettiva dell’obbligazione, incide diversamente sull’interesse di

chi rimane parte del rapporto obbligatorio. Per un debitore è poco importante avere

come creditore un soggetto oppure un altro, perché la modificazione non richiede il

consenso del debitore; invece per un creditore è importante avere come debitore

un soggetto piuttosto che un altro (perciò la novazione soggettiva richiede il

consenso del creditore).

2-LA CESSIONE DEL CREDITO

il creditore (cedente) può trasferire a un terzo (cessionario) il suo credito verso il

debitore (ceduto); per effetto della cessione, creditore non è più il cedente bensì il

cessionario, ed è al cessionario che il debitore deve eseguire la prestazione.

La cessione è esclusa: per i crediti strettamente personali; per i crediti che la legge

dichiara incedibili o in assoluto o in relazione a determinati cessionari. La

cessazione può essere fatta a titolo oneroso o gratuito, in realtà un credito si può

cedere per tanti titoli diversi. La cessione del credito non è un tipo di atto, ma è un

possibile elemento di tanti diversi tipi di atti, esiste peraltro un atto tipico, il cui

contenuto caratteristico ed essenziale è rappresentato proprio dalla cessione di

crediti: il contratto di factoring. Il trasferimento di crediti è poi la sostanza di un altro

tipo di operazione finanziaria: la cartolarizzazione.

3-I RAPPORTI FRA CESSIONARIO E DEBITORE CEDUTO

La cessione si realizza anche senza il consenso del debitore ceduto, perché essa

produca i suoi effetti è sufficiente l’accordo fra cedente e cessionario. Questa

regola però pone un problema: se il debitore ceduto non sa nulla della cessione,

neppure sa di dover pagare a un creditore diverso, può dunque accadere che paghi

al creditore originario (cedente) e che questi, scorrettamente, si appropri della

prestazione che spetterebbe al cessionario; il dilemma è dunque se questo

pagamento “sbagliato” libera il debitore, ci rimette il cessionario; se il pagamento

non libera il debitore ci rimette il debitore stesso costretto a pagare una seconda

volta.

Per evitare questo inconveniente si utilizza il meccanismo dell’accettazione (della

cessione da parte del debitore) o della notificazione (della cessione al debitore),

solo dopo che la cessione è stata da lui accettata o notificata, essa ha effetto nei

confronti del debitore ceduto.

Con la cessione cambia la persona del creditore, ma il credito rimane qual era,

infatti esso si porta dietro tutte le garanzie e le eccezioni del caso.

4-I RAPPORTI FRA CEDENTE E CESSIONARIO: CESSIONE PRO

SOLUTO E PRO SOLVENDO

Nei rapporti fra cedente e cessionario il problema essenziale è vedere cosa

accade, se il cessionario non ottiene il pagamento dal debitore. Le conseguenze

sono diverse a seconda che la cessione sia pro soluto o pro solvendo:

- cessione pro soluto, la regola è che il cedente è tenuto a garantire

semplicemente l’esistenza del credito al tempo in cui la cessione fu fatta; se poi il

debitore risulta insolvente (privo di mezzi per pagare), e non paga il cessionario,

questi si tiene il danno perché il cedente non ne risponde nei suoi confronti. La

cessione pro soluto è quella che si applica normalmente.

- cessione pro solendo, è più sicura e vantaggiosa per il cessionario, perché in

questo caso il cedente garantisce la solvenza del debitore, infatti se esso risulta

insolvente, il cessionario può rivolgersi contro il cedente e ottenere da lui il

pagamento, oltre agli interessi alle spese e ai danni

5-LA DELEGAZIONE DI DEBITO: RAPPORTO DI PROVVISTA E

RAPPORTO DI VALUTA

La delegazione di debito è il primo dei tre meccanismi che realizzano la

successione nel debito, introducendo nel rapporto obbligatorio un nuovo debitore

(gli altri due sono espromissione e accollo).

La delegazione coinvolge tre soggetti: il debitore, il creditore e un terzo, ed è l’atto

con cui il debitore (delegante) chiede al terzo (delegato) di assumere su di sé il

debito che il delegante ha verso il creditore (delegatario). In sostanza è l’atto con

cui il terzo delegato, accogliendo la richiesta del delegante, si obbliga verso il

delegatario.

Può accadere che il delegatario rifiuti l’obbligazione del delegato, e allora non

succede nulla. Ma se invece accetta, il terzo delegato risulta obbligato verso il

delegatario per la stessa originaria obbligazione fra il delegante e il delegatario: a

questo punto il delegato cessa di essere terzo.

La delegazione si fonda su due distinti rapporti:

- rapporto di valuta, consistente in un debito del delegante verso il delegatario

- rapporto di provvista, consistente in un credito del delegante verso il delegato

L’utilità della delegazione è di semplificazione dei rapporti.

6-SEGUE: DELEGAZIONE TITOLATA E PURA; CUMULATIVA E

LIBERATORIA

La delegazione di debito può assumere configurazioni diverse. Una prima

differenza dipende da come gioco i rapporti di provvista e di valuta.

- delegazione titolata quando il delegato, nell’assumere l’obbligazione verso il

delegatario, fa riferimento ai sottostanti rapporti di provvista e di valuta. Si

chiama anche delegazione causale, perché indica la causa, cioè la ragione

giustificativa che dà fondamento e senso all’operazione. Quando la delegazione

è titolata, se uno dei rapporti base risulta poi mancante o difettoso, il delegato

può opporre al delegatario la relativa eccezione, e rifiutare di adempiere

l’obbligazione assunta verso di lui con la delegazione

- delegazione pura (o astratta) quando l’assunzione del debito da parte del

delegato verso il delegatario non menziona né il rapporto di provvista, né il

rapporto di valuta. In tal caso i rapporti base non incidono sull’obbligazione

assunta: il delegato non può eccepire il difetto di uno dei due rapporti, e così

rifiutarsi di pagare il delegatario. Questa regola della delegazione pura non si

applica nel caso limite di nullità della doppia causa, e cioè quando difettano sia il

rapporto di valuta sia il rapporto di provvista: in questo caso il delegato può

eccepire il doppio effetto, e rifiutare il pagamento.

Una seconda distinzione riguarda gli effetti della delegazione, con riferimento alla

posizione del debitore originario (delegante); la delegazione assegna al creditore

(delegatario) un nuovo debitore (delegato), ma che ne è del delegante (debitore

originario)? La risposta varia a seconda del tipo di delegazione:

- con la delegazione cumulativa, il delegante resta obbligato verso il delegatario; il

delegato si aggiunge, come nuovo debitore, al debitore originario. Però i due

debitori (delegante e delegato) non sono obbligati sullo stesso piano: il delegante

ha beneficio di escussione, per cui il creditore deve chiedere l’adempimento

prima al delegato, e solo se non riceve soddisfazione da questo può rivolgersi

contro il delegato

- la delegazione liberatoria, può essere fatta solo con un’espressa dichiarazione

del delegatario, diretta a liberare il delegante: in tal caso il debitore originario

esce di scena, e unico obbligato resta il delegato, che subentra in modo

esclusivo al delegante; solo in tal caso si ha una novazione soggettiva

7-LA DELEGAZIONE DI PAGAMENTO

Con la delegazione di pagamento il delegato, su invito del delegante, fa

direttamente un pagamento al delegatario. Con la delegazione di pagamento, a

differenza di quella di debito, il delegato non diventa debitore del delegatario: il suo

perciò è adempimento del terzo. Questo tipo di delegazione punta alla

semplificazione dei rapporti, però l’unico obbligato resta il delegante, che

semplicemente si serve del delegato come mezzo per adempiere il proprio debito

verso il delegatario.

Un esempio di delegazione di pagamento è l’assegno bancario o il bonifico

bancario. Anche la delegazione di pagamento si giustifica per l’esistenza di un

rapporto di valuta e di provvista.

8-L’ESPROMISSIONE

L’espromissione è l’atto del terzo (espromittente) che, rivolgendosi al creditore,

assume su di sé l’obbligazione che il debitore (espromesso) ha verso il creditore

(espromissario).

La differenza con la delegazione consiste nel fatto che l’assunzione del debito

avviene per iniziativa spontanea del terzo che si obbliga, e non su invito del

debitore originario. La situazione che si crea però è analoga a quella che consegue

alla delegazione.

Il regime delle eccezioni opponibili dall’espromittente al creditore impone di

distinguere:

- le eccezione relative ai rapporti fra espromittente e debitore originario di regola

no sono opponibili

- le eccezioni relative ai rapporti fra debitore originario e creditore sono invece

opponibili, tranne alcuni casi: sono sempre opponibili quelle basate sul fatto che

il preteso debito originario in realtà non esiste

9-L’ACCOLLO

L’accollo è l’accordo fra il debitore e un terzo, per effetto del quale il terzo

(accollante) si assume un debito che il debitore (accollato) ha verso il creditore

(accollatario). L’accollo realizza, come l’espromissione, l’assunzione del debito

altrui; se ne distingue perché consiste in un accordo del terzo con il debitore,

anziché con il creditore (espromissione).

A seconda dell’atteggiamento che il creditore assume, l’accollo può essere:

- l’accollo interno è quello a cui il creditore resta estraneo, perché non vi partecipa

né vi aderisce: l’impegno assunto dall’accollante può essere sempre revocato

- l’accollo esterno è quando il creditore aderisce all’accordo fra debitore e terzo:

l’impegno dell’accollante non può essere revocato, di modo che l’accollante

diventa definitivamente debitore dell’accollatario

A seconda della posizione del debitore originario, l’accollo può essere:

- accollo cumulativo se il debitore originario non viene liberato, ma resta obbligato

in solido con l’accollante, che si aggiunge a lui come nuovo debitore

- accollo liberatorio quando il debitore originario viene liberato, e unico obbligato

rimane l’accollante. Ciò si verifica a due condizioni:

• se il creditore dichiara espressamente di liberare il debitore originario

• se la liberazione del debitore originario è una previsione espressa

dall’accordo di accollo

10-REGOLE COMUNI AI CASI DI NOVAZIONE SOGGETTIVA

Il codice detta alcune regole, che si applicano a tutti i casi in cui la delegazione,

espromissione e accollo sono di tipo liberatorio (novazione soggettiva):

- l’estinzione delle garanzie annesse al credito, che è l’effetto normale della

liberazione del debitore originario, salvo che il garante acconsenta

espressamente a mantenerle

- la conseguenza dell’eventuale invalidità della nuova obbligazione: rivive la

vecchia obbligazione del debitore originario

- l’eventuale insolvenza del nuovo debitore: questa non fa rivivere l’obbligazione

del debitore originario, salvo che il creditore ne avesse fatto espressa riserva, o

che l’insolvenza preesistesse all’assunzione del debito

25-INADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI E MORA DEL

DEBITORE

1-L’INADEMPIMENTO

Si ha l’inadempimento dell’obbligazione quando il debitore non esegue esattamente

e tempestivamente la prestazione dovuta. Esso può presentarsi come:

- inadempimento radicale e definitivo, quando il debitore non esegue per nulla la

prestazione

- inadempimento inesatto: sul piano qualitativo, quando il debitore esegue la

prestazione secondo standard qualitativi inadeguati; sul piano quantitativo,

quando il debitore esegue la prestazione in misura inferiore al dovuto

- ritardo nell’inadempimento, quando il debitore esegue la prestazione oltre il

termine fissato per il suo adempimento

2-I RIMEDI PER L’INADEMPIMENTO

Quando si verifica l’inadempimento, il problema consiste nel tutelare il creditore

insoddisfatto, compatibilmente con la giusta considerazione delle ragioni del

debitore. La tutela del creditore può realizzarsi in modi diversi:

- per quanto riguarda il ritardo nell’inadempimento il rimedio è la mora del debitore

- per il ritardo e per qualsiasi altra forma di inadempimento, il rimedio è il

risarcimento del danno che il creditore risente a causa dell’inadempimento.

- altri rimedi riguardano l’obbligazione inadempiuta che nasce da un contratto e

perciò si inserisce in un rapporto contrattuale, dove si intreccia con una contro-

obbligazione, per cui il creditore figura a sua volta come il debitore. I principali

rimedi per l’inadempimento contrattuale sono:

• l’eccezione d’inadempimento, in base a cui la vittima dell’inadempimento può

rifiutarsi di eseguire la controprestazione che deve a controparte,

giustificando il rifiuto con l’inadempimento di quest’ultima

• la risoluzione del contratto, che consente di liberarsi del tutto delle proprie

obbligazioni e degli altri effetti (nati dal contratto) nei confronti della parte

inadempiente

I diversi rimedi possono cumularsi fra loro. Di fronte all’inadempimento, l’esigenza

fondamentale è tutelare il creditore, però la legge deve tutelare anche gli interessi

del debitore, ecco perché i rimedi scattano, a favore del creditore, compatibilmente

con la giusta considerazione delle ragioni del debitore inadempiente.

3-LA MORA DEL DEBITORE

La mora del debitore è la situazione giuridica che può determinarsi quando il

debitore non esegue la prestazione nel termine stabilito per l’adempimento: dunque

quando si ha ritardo (mora = ritardo, in latino).

Dalla mora del debitore derivano conseguenze a carico del debitore stesso e

vantaggiose per il creditore, peraltro la mora può scattare solo se il ritardo del

debitore è ingiustificato. La mora del debitore presuppone che la prestazione non

fatta entro il termine possa ancora essere eseguita, è allora ovvio che non ha

senso parlare di mora del debitore:

- quando il ritardo nell’adempimento si identifica con un inadempimento definitivo,

perché la prestazione non può essere fatta, o perde ogni valore

- riguardo alle obbligazioni di non fare: per queste è concettualmente impossibile

parlare di ritardo, giacché qualsiasi fatto compiuto in violazione di esse

costituisce inadempimento definitivo

4-LA COSTITUZIONE IN MORA

Come regola, gli effetti della mora non si producono automaticamente a vantaggio

del creditore per il fatto puro e semplice del ritardo del debitore, ma solo se il

creditore stesso prende l’iniziativa: la costituzione in mora (è un intimazione o

richiesta di adempimento, rivolta per iscritto dal creditore al debitore ritardatario),

senza questo atto di solito non c’è mora del debitore.

La regola conosce tre eccezioni che corrispondono ai casi in cui gli effetti delle

mora si producono automaticamente:

- l’obbligazione deriva da fatto illecito extracontrattuale, perché la vittima

dell’illecito presumibilmente non ha alcuna intenzione di manifestare tolleranza

verso l’autore dell’illecito, che la deve risarcire.

- il debitore ha dichiarato per iscritto di non volere adempiere, perché a questo

punto una sollecitazione chiarificatrice del creditore sarebbe superflua

- l’obbligazione aveva un termine che è scaduto, e doveva essere adempiuta al

domicilio del creditore

5-GLI EFFETTI DELLA MORA: INTERESSI MORATORI E PASSAGGI

DI RISCHIO

Una volta avvenuta la costituzione in mora, si producono due effetti:

- il primo opera nei riguardi delle obbligazioni pecuniarie, e consiste nel maturare

interessi moratori. Quando il debitore pagherà, oltre alla somma capitale, dovrà

pagare anche gli interessi sulla somma stessa, calcolati dal giorno della mora

fino al giorno del pagamento. Il tasso può variare:

• come regola gli interessi moratori sono calcolati al tasso legale

• se già prima della mora erano dovuti interessi a un tasso superiore a quello

legale, gli interessi moratori si calcolano su quel tasso

Gli interessi moratori hanno funzione risarcitoria, e rispondono a una logica

forfetaria, di semplificazione: per questo sono calcolati in una misura standard, e

soprattutto sono dovuti “anche se il creditore non prova di aver sofferto alcun

danno”.

Con riferimento ai debiti commerciali, il ritardo nel pagamento può avere le serie

di implicazioni precedenti, a ulteriore tutela dell’impresa creditrice, in caso di

ritardo gli interessi moratori a suo favore scattano automaticamente senza

bisogno di costituzione in mora, e vanno calcolati a un tasso superiore a quello

legale.

- il secondo opera nella formula di passaggio di rischio: spostamento sul debitore

del rischio di impossibilità della prestazione a lui non imputabile. Ma se

l’impossibilità si verifica durante la mora il debitore non è liberato, perché resta

obbligato a risarcire il creditore per la perdita della prestazione, anche se tale

perdita non è imputabile a lui. Per sfuggire a tali conseguenze, il debitore può

solo smentire quella presunzione e dimostrare che l’oggetto della prestazione

sarebbe andato ugualmente distrutto, anche se di fosse trovato presso il

creditore (l’unico limite, che no libera il debitore in ogni caso, è una cosa

illecitamente sottratta)

6-CESSAZIONE (O PURGAZIONE) DELLA MORA

Gli effetti della mora vengono meno (la mora è “purgata”) quando viene compiuto

un atto capace di cancellarne o interromperne gli effetti. Può essere un atto del

creditore (che rinuncia agli effetti creati dalla mora a suo vantaggio) o più

frequentemente è un atto del debitore (in particolare, l’adempimento della

prestazione, oltre al pagamento di quanto maturato a suo carico fino a quel

momento in conseguenza della mora).

26-LA RESPONSABILITA’ PER INADEMPIMENTO

1-LA FUNZIONE DELLA RESPONSABILITÀ PER INADEMPIMENTO

Per effetto dell’inadempimento il creditore subisce normalmente un danno. Il danno

creatosi rimane a carico del creditore che lo subisce? o invece il creditore può

recuperarlo dal debitore inadempiente, chiedendo a costui di risarcirglielo? Il

problema si pone, perché non è detto che la responsabilità del debitore sia una

conseguenza necessaria e automatica del suo inadempimento. Il debitore può

avere buone ragioni per sostenere che non è giusto accollare a lui il risarcimento.

L’esigenza fondamentale dell’intero diritto delle obbligazioni: realizzare il giusto

punto di equilibrio fra interesse del creditore e ragioni del debitore.

La responsabilità può essere concepita secondo una prevalente funzione punitiva

nei confronti del debitore inadempiente, oppure secondo una prevalente funzione di

garanzia dell’interesse del creditore.

La responsabilità per inadempimento si chiama responsabilità contrattuale, e

riguarda tutti i casi di inadempimento di obbligazioni, anche se l’obbligazione

inadempiuta non deriva da contratto, ma da qualche altra fonte.

2-I CRITERI DI RESPONSABILITÀ

Le regole sulla responsabilità per inadempimento dicono quali sono i criteri di

attribuzione della responsabilità, in base a cui il debitore inadempiente risulta

responsabile, e quali sono le cause di giustificazione dell’inadempimento: i fattori

per i quali il debitore inadempiente sfugge alla responsabilità.

La regola generale è: “il debitore che non esegue esattamente la prestazione

dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il

ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a

lui non imputabile” . Da questa risulta che i criteri della responsabilità sono due

- il criterio della possibilità/impossibilità

- il criterio della imputabilità/non imputabilità

Il debitore che vuole sottrarsi alla responsabilità dovrebbe provare innanzitutto che

egli non ha adempiuto perché la prestazione è diventata impossibile, e poi provare

che l’impossibilità non è imputabile a lui.

Dobbiamo fare però alcune precisazioni:

- la regola generale dà solo lo schema base della responsabilità per

inadempimento, al quale si aggiungono tante altre regole, più particolari e

circostanziate, che disciplinano casi specifici di responsabilità, individuati i

relazione ai diversi tipi di obbligazione

- anche considerando solo lo schema generale, il carico sul debitore trova delle

attenuazioni: per l’esistenza di altri principi o regole che portano a interpretare i

criteri posti dalla norma nel senso di una maggiore comprensione per i problemi

dei debitori

Però ci si pone una domanda: fino a che punto deve spingersi lo sforzo del

debitore, impegnato a eseguire la prestazione?

3-L’IMPOSSIBILITÀ DELLA PRESTAZIONE

Cosa significa “impossibilità” della prestazione? L’impossibilità da considerarsi è

un’impossibilità oggettiva e assoluta: oggettiva, perché non deriva da una

particolare condizione propria del soggetto debitore, ma da fatti esterni; assoluta,

perché insuperabile da chiunque (questa impossibilità libera il debitore stesso).

L’impossibilità liberatoria non può confondersi con quella che è solo una maggiore

difficoltà o onerosità della prestazione, di cui il debitore deve farsi carico.

La prestazione deve ritenersi impossibile quando, per adempierla, occorrerebbero

attività e mezzi che vanno al di là di ciò che normalmente e ragionevolmente più

richiedersi per quel tipo di prestazione; attività e mezzi che corrisponderebbero a

una prestazione sostanzialmente diversa da quella formante oggetto

dell’obbligazione.

Così inteso il concetto di impossibilità assume volta a volta significati diversi (e

diversamente rigorosi) a seconda del tipo di prestazione che viene in gioco.

4-L’IMPUTABILITÀ AL DEBITORE: RESPONSABILITÀ PER COLPA E

RESPONSABILITÀ OGGETTIVA

L’inadempimento è imputabile al debitore, quando esiste una ragione che, in

relazione a quell’inadempimento, giustifica l’attribuzione della responsabilità a suo

carico. Si individuano due tipi di responsabilità:

- responsabilità per colpa, quando la ragione per cui amare giusto accollare la

responsabilità al debitore inadempiente è che l’inadempimento dipende da sua

colpa: il debitore risponde solo degli inadempimenti determinati da sua colpa (è

abbastanza favorevole per il debitore: per liberarsi deve dimostrare che

l’inadempimento non dipende da sua colpa)

- responsabilità oggettiva (senza colpa), quando il debitore risponde anche se non

è in colpa: inadempimento gli è imputato tutte le volte che sia riconducibile a

cause rientranti nella sua sfera di organizzazione e di controllo (è più rigoroso

per il debitore: per liberarsi non gli basta provare che l’inadempimento non

dipende da sua colpa)

5-LA RESPONSABILITÀ PER COLPA: IL CRITERIO DI DILIGENZA

“Colpa” significa negligenza, imprudenza, imperizia: è in colpa il debitore che non

esegue la prestazione per distrazione o dimenticanza, o la esegue male per

incompetenza, superficialità, mancanza delle necessarie cautele.

La colpa esprime dunque una mancanza, il suo esatto contrario è il concetto di

diligenza (è tutta la cura, l’attenzione, la prudenza e la competenza che il debitore

deve usare nell’adempiere l’obbligazione). Il debitore che usa la diligenza dovuta

non è in colpa; è in colpa se non usa la diligenza dovuta. Qual’è però il livello della

diligenza “dovuta”? “diligenza del buon padre di famiglia”, quel grado di diligenza

che è normale in una persona seria e scrupolosa; “nell’adempimento delle

obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve

valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”. Significa che esistono tanti

diversi criteri di diligenza a seconda del tipo di prestazione dovuta.

Per ogni attività esistono regole che indicano come l’attività va svolta e chi non

osserva queste regole, non usa la diligenza dovuta, dunque è in colpa.

Questo modo di intendere l diligenza definisce la colpa in senso oggettivo, cioè

legata all’inosservanza di uno standard generale di condotta, e non come colpa

soggettiva, che cioè tenga conto delle condizioni individuali e particolari del

debitore (il criterio della colpa soggettiva trova spazio nella responsabilità penale).

6-LE GRADAZIONI DELLA COLPA

La colpa può presentarsi con gradazioni di intensità diverse:

- colpa ordinaria (o lieve) che è la violazione di ordinaria diligenza

- colpa grave, è l’inosservanza addirittura dei livelli minimi di attenzione, prudenza,

di competenza concepibili per la prestazione: è la disattenzione o la

trascuratezza più imperdonabile, l’imprudenza più macroscopica, l’incompetenza

più grossolana

La distinzione è importante perché in alcuni casi la legge stabilisce che non basta

la colpa ordinaria a determinare la responsabilità: questa scatta solo se

l’inadempimento del debitore dipende da colpa grave.

7-IL DOLO

Dolo significa coscienza e volontà di danneggiare qualcuno, inadempimento doloso

è quello del debitore che consapevolmente e deliberatamente viola il diritto del

creditore. Si ha dolo anche se il danno portato al creditore non è direttamente

voluto, ma previsto e accettato come possibile conseguenza del proprio

comportamento (dolo eventuale). Il dolo è escluso se il debitore tiene

deliberatamente la condotta che costituisce l’inadempimento, ma senza sapere che

in questo modo egli viola il diritto del creditore.

Il dolo è più grave della colpa.

8-I PRINCIPALI CASI DI RESPONSABILITÀ PER COLPA

Il criterio della responsabilità per colpa si applica a tre categorie:

- le obbligazioni che implicano la detenzione e custodia di cose altrui, e la loro

restituzione al termine del rapporto (obbligazioni dell’usufruttuario, del

conduttore, del depositario, del comodatario), rispondono in base al criterio

colpa/diligenza

- le obbligazioni che hanno per oggetto lo svolgimento di un’attività a favore del

creditore (quelle dell’appaltatore, del mandatario o del lavoratore subordinato),

rispondono base al criterio colpa/diligenza

- le obbligazioni che si collegano alla consegna di una cosa determinata, con

riferimento al danno causato al creditore dalla presenza di difetti della cosa (la

consegna del venditore al compratore, dal locatore al conduttore, dal mutante al

mutuatario), il debitore risponde se per colpa ignorava gli effetti o non li ha

segnalati al creditore

9. LA RESPONSABILITÀ OGGETTIVA (SENZA COLPA)

Ci sono rapporti obbligatori in cui il debitore inadempiente è tenuto a risarcire il

danno anche se l’inadempimento non dipende da sua colpa: la prova di non avere

potuto evitare l’inadempimento e il danno, pur impiegando ordinaria diligenza, non

lo libera dalla responsabilità.

La regola sulla responsabilità del vettore di cose illustra bene il senso il fondamento

della responsabilità oggettiva, infatti la distruzione delle cose affidategli per il

trasporto (fatto che da luogo all’inadempimento) non determina responsabilità del

vettore solo se dipende da: caso fortuito; natura o difetti delle cose trasportate;

cattivo imballaggio; fatto del mittente o del destinatario.

Questa responsabilità si fonda sul rischio: il debitore risponde di tutti i fatti, anche

non dipendenti da sua colpa, che si manifestano nella sfera della sua

organizzazione e del normale svolgimento della sua attività, perché la legge ritiene

più giusto e più razionale che il rischio di tali fatti cada sul debitore che esercita

l’attività, anziché sul creditore che a quella attività è estraneo (tutelare l’interesse

del creditore).

10-I PRINCIPALI CASI DI RESPONSABILITÀ OGGETTIVA

Le principali categorie di obbligazioni regolate secondo il criterio della

responsabilità oggettiva sono:

- le obbligazioni aventi per oggetto prestazioni rese da imprenditori a un pubblico

di utenti, e implicanti la detenzione e la custodia di cose

- le obbligazioni di fornire cose fungibili, riguardo alle quali non sia ancora

avvenuta l’individuazione

- le obbligazioni pecuniarie

- le obbligazioni adempiute per mezzo di ausiliari

11-LA RESPONSABILITÀ PER IL FATTO DEGLI AUSILIARI

Un’importante responsabilità oggettiva del debitore è quella derivante dal fatto degli

ausiliari di cui egli si avvale per l’adempimento. Il caso più importante è quello delle

imprese: debitore è titolare dell’impresa che però ne affida l’esecuzione materiale,

in tutto o in parte, a suoi dipendenti o collaboratori esterni.

La regola è che “il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale

dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro”.

L’inadempimento e il danno si determinano nella sfera organizzativa del debitore,

da lui creata e gestita nel proprio interesse: è perciò sensato che il rischio

corrispondente ricada sul debitore anziché sul creditore, che a quella sfera è

estraneo.

12-IL CASO FORTUITO

Il debitore risponde dei rischi che sono tipici della sua attività: rischi che risultano

prevedibili, calcolabili e quindi facilmente assicurabili. Non avrebbe senso invece

chiamarlo a rispondere anche dei rischi anomali, di quelli eventi così straordinari da

sfuggire a ogni ragionevole previsione e a ogni possibilità di controllo del debitore.

Eventi del genere si definiscono caso fortuito: e provando che il danno è dipeso da

caso fortuito, il debitore è sempre liberato da responsabilità, sia che la

responsabilità si fondi sulla colpa, sia che si tratti di responsabilità oggettiva. Il caso

fortuito può essere paragonato al concetto di forza maggiore: il fatto a cui non si

può resistere.

13-ALTRE FORMULAZIONI DEI CRITERI DI RESPONSABILITÀ:

INESIGIBILITÀ DELLA PRESTAZIONE; OBBLIGAZIONI DI MEZZI E DI

RISULTATO

Le regole sulla responsabilità vengono espresse anche con formule diverse.

Un primo criterio è quello dell’inesigibilità, e afferma che in determinate circostanze

l’inadempimento del debitore è giustificato, perché, in quelle circostanze, non si può

pretendere da lui la prestazione, e anziché dire che la prestazione è diventata

“impossibile” si dice che è diventata “inesigibile”. Questo criterio si basa sulla

correttezza, fra creditore e debitore: il creditore che, in quelle circostanze,

pretendesse dal debitore la prestazione, si comporterebbe in modo scorretto.

Oppure le regole sulla responsabilità vengono mascherate come criteri di

definizione dell’obbligazione, si distingue fra:

- obbligazioni di mezzi, quelle in cui il debitore deve semplicemente svolgere

un’attività a favore del creditore, ma senza garantirgli che quell’attività porterà al

risultato atteso dal creditore stesso (il debitore risponde del mancato risultato in

base al criterio della colpa)

- obbligazioni di risultato, quelle in cui il debitore è tenuto a fornire al creditore

proprio il risultato che gli interessa (il criterio della responsabilità è più severo:

per liberarsi, non basta provare di avere operato con l’ordinaria diligenza)

14-L’ONERE DELLA PROVA

Il principio generale è che chi fa valere un diritto ha l’onere di provare i fatti che lo

fondano. Applicato all’inadempimento, significa che il creditore che pretende il

risarcimento deve dimostrare: l’obbligazione fra sé e il debitore; l’inadempimento

del debitore; il danno causato dall’inadempimento; l’imputabilità dell’inadempimento

al debitore.

Per quest’ultima prova, la legge deroga al principio generale, stabilendo l’inversione

dell’onere della prova, infatti non è il creditore, che per ottenere il risarcimento,

deve provare che l’inadempimento è imputabile al debitore, è il debitore che, per

evitare responsabilità e obbligo di risarcire, deve provare che l’inadempimento non

è imputabile a lui.

15-IL DANNO

Quando, applicando le regole, risulta che il debitore è responsabile

dell’inadempimento, sorge a suo carico l’obbligo di risarcire il danno. Il danno è la

diminuzione di valore che il patrimonio del danneggiato subisce per effetto

dell’inadempimento. Esistono due componenti che compongono il danno

patrimoniale (consistente in una perdita di valori economici)del danno:

- il danno emergente, cioè “la perdita subita dal creditore”

- il lucro cessante, cioè “il mancato guadagno”

Può esserci però anche un danno non patrimoniale che consiste in una lesione di

un valore o interesse non economico.

16-LA RIPARAZIONE DEL DANNO: RISARCIMENTO PER

EQUIVALENTE E RIPARAZIONE IN FORMA SPECIFICA

Il risarcimento del danno che consiste nell’attribuire al danneggiato una somma di

denaro che equivale al danno, cioè al valore distrutto si chiama risarcimento per

equivalente. C’è però un altro modo di riparare il danno: la riparazione in forma

specifica che consiste nel ripristinare, a favore del danneggiato, proprio quella

specifico interesse che l’inadempimento ha leso (questa è un’applicazione più rara

anche perché spesso risulta impossibile)

17-IL DANNO RISARCIBILE

Nel risarcimento equivalente sorge il problema della quantificazione del danno

risarcibile, esso si risolve attraverso una serie di criteri, offerti dalle norme.

Il criterio base afferma che va risarcito tutto il denaro sofferto dal creditore, sia

come danno emergente sia come lucro cessante. Gli altri criteri operano invece in

senso restrittivo, perché possono portare ad una limitazione del danno risarcibile:

- per il criterio della causalità, il danno va risarcito nella sola misura in cui sia

“conseguenze immediata e diretta dell’inadempimento”

- per il criterio della prevedibilità, normalmente va risarcito solo il danno che

poteva essere previsto nel momento in cui è nata l’obbligazione; del danno

imprevedibile il debitore risponde solo in caso di inadempimento doloso

- il criterio del concorso di colpa del creditore danneggiato si applica quando alla

produzione del danno contribuisce, insieme al comportamento del debitore,

anche il fatto colposo dello stesso creditore che lo subisce: in tal caso: “il

risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle

conseguenze che ne sono derivate”

- per il criterio delle evitabilità del danno “il risarcimento non è dovuto per i danni

che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”

- il criterio della valutazione equitativo: un criterio residuale e di chiusura, nel

senso che si applica nei casi in cui risulta accertato che un danno esiste, ma il

creditore no riesce a provarlo “nel suo preciso ammontare”. Il danno viene allora

“liquidato dal giudice con valutazione equitativa”

18-IL RISARCIMENTO NELLE OBBLIGAZIONI PECUNIARIE

Un’ altro problema sorge nella determinazione del danno da ritardo nel pagamento

di obbligazioni pecuniarie. Il creditore ha automaticamente diritto agli interessi

moratori, ma il danno da lui effettivamente subito può essere superiore: la legge

consente al creditore di ottenere il risarcimento del maggior danno, se prova di

averlo subito. Oggi la giurisprudenza applica queste regole:

- il creditore ha automaticamente diritto ad una rivalutazione della somma non

pagata, in misura pari alla differenza fra il tasso di rendimento dei titoli di Stato e

il tasso di interesse legale

- questo “automatismo” può subire delle correzioni:

• in diminuzione e quindi nell’interesse del debitore (se questi prova che il

creditore ha effettivamente subito un danno minore)

• in aumento e quindi nell’interesse del creditore (se questi prova di aver subito

in concreto un danno maggiore)

19-LA CLAUSOLA PENALE

L’applicazione dei criteri per determinare il danno risarcibile può essere difficile e

incerta, per questo le parti possono evitarle stipulando una clausola penale: che è

l’accordo fra le creditore e debitore, con cui si determina convenzionalmente, in

anticipo, quale somma di denaro, o quale altra prestazione risarcitorie, sarà dovuta

dal debitore al creditore in caso di inadempimento.

La clausola penale serve per semplificare i rapporti fra creditore e debitore:

- a vantaggio del creditore, scatta la regola per cui, verificatosi l’inadempimento,

quanto previsto nella clausola è senz’altro dovuto, “indipendentemente dalla

prova del danno” e quindi anche se il creditore in concreto ha subito un danno

minore o addirittura nessun danno

- a vantaggio del debitore, scatta la regola per cui il risarcimento dovuto si limita a

quanto previsto nella clausola, anche se di fatto il danno è maggiore; la regola

però è derogabile, sicché il creditore può ottenere il risarcimento anche del

danno non coperto dalla penale, se la risarcibilità del danno ulteriore è stata

pattuita fra le parti

Altre due regole tendono ad evitare che la penale determini un arricchimento del

creditore e un indebitamento sproporzionato del debitore:

- la regola del divieto di cumulo stabilisce che il creditore non può chiedere

insieme la prestazione non eseguita e la penale per la sua inesecuzione; ma se

la penale riguarda esclusivamente il ritardo, può cumularsi al risarcimento per

l’inesecuzione definitiva

- il debitore può chiedere al giudice di ridurre secondo equità l’ammontare della

penale, in due ipotesi:

• quando la prestazione è stata eseguita in parte (inadempimento parziale)

• quando la penale risulta di ammontare “manifestamente eccessivo”

20. CLAUSOLE DI ESONERO E DI LIMITAZIONE DELLA

RESPONSABILITÀ

Questi accordi servono per semplificare la determinazione del risarcimento, con

essi il debitore e il creditore stabiliscono che i danni subiti dal secondo per

l’eventuale inadempimento del primo non saranno risarciti, o lo saranno solo entro

un tetto massimo, preventivamente definito.

Sono delle semplificazioni molto pericolose per il creditore, a cui le clausole

sottraggono la garanzia del risarcimento, lasciando il suo interesse in balia della

buona o della cattiva volontà del debitore. La legge guarda con sospetto queste

clausole e le ammette solo entro limiti stretti:

- sono valide solo le clausole che limitano o escludono la responsabilità derivante

da colpa ordinaria, cioè dal mancato rispetto della normale diligenza

- sono vietate le clausole che:

• escludono o limitano la responsabilità derivante da dolo o colpa grave

• escludono o limitano la responsabilità collegata alla violazione di obblighi

posti da norme di ordine pubblico

Sono nulle tutte le clausole che comunque “limitano la responsabilità del vettore per

i sinistri che colpiscono il viaggiatore”.

27-LA GARANZIA DEL CREDITO

1-L’OBBLIGAZIONE E L’ESECUZIONE FORZATA

Il valore del credito è protetto se il creditore sa che, in caso di mancata esecuzione

della prestazione, potrà aver al suo posto almeno il risarcimento corrispondente. La

responsabilità del debitore non avrebbe valore pratico, se non ci fosse un

meccanismo che consenta al creditore di realizzare effettivamente il suo diritto al

risarcimento. Questo meccanismo è l’esecuzione forzata sui beni del debitore,

serve ad assicurare una concreta soddisfazione al creditore vittima

dell’inadempimento, però i suoi scopi e risultati possono essere diversi:

- l’espropriazione forzata serve a realizzare coattivamente i crediti pecuniari:

consiste nella vendita di beni del debitore così da ricavare un prezzo che viene

attribuito al creditore nella misura corrispondente al suo credito (pignoramento

dei beni)

- l’esecuzione in forma specifica serve a realizzare altri tipi di crediti:

• esecuzione forzata per consegna o rilascio (si costringe il debitore a

consegnare la cosa determinata che deve al creditore)

• esecuzione forzata degli obblighi di fare (si fa eseguire da qualcun’ altro, ma

a spese del debitore, proprio l’attività o il servizio non eseguiti)

• esecuzione forzata degli obblighi non di fare (distruggere, a spese del

debitore, quanto da lui fatto in violazione dell’obbligo)

• esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto

2-LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE DEL DEBITORE COME

GARANZIA “GENERICA” DEL CREDITO. PATRIMONI DESTINATI E

SEPARATI

La responsabilità patrimoniale è la posizione del debitore, in quanto titolare di beni

idealmente al servizio del creditore, ed esposti alle sue azioni esecutive. Il

significato allude al fatto che i beni del debitore sono vincolati a realizzare la

soddisfazione del diritto del creditore.

Perciò l’obbligazione risulta formata da: il debito (l’obbligo del debitore di tenere un

determinato comportamento) e la responsabilità patrimoniale (la soggezione del

suo patrimonio a garantire la soddisfazione del creditore).

La responsabilità patrimoniale può essere illimitata infatti il debitore risponde

dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni preseti e futuri; oppure può

essere anche di tipo limitato secondo diverse giustificazioni:

- l’esigenza di evitare che i debiti fatti nell’esercizio di certe attività organizzate

coinvolgano l’intero patrimonio di chi le intraprende, per cui di quei debiti

risponde solo il patrimonio autonomo dell’organizzazione creata a quel fine

- l’esigenza di non privare il debitore di beni essenziali per la sua vita e il suo

lavoro

- l’esigenza di destinare certi beni del debitore a soddisfare solo certi suoi debiti, e

non altri, per cui quei beni formano idealmente un patrimonio separato dal resto

del patrimonio del debitore

La responsabilità patrimoniale del debitore determina la garanzia patrimoniale del

credito: il patrimonio del debitore è la garanzia del credito.

3-LA CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Quanto maggiore è la consistenza del patrimonio tanto più forte è la garanzia del

credito, il creditore ha dunque interesse che il patrimonio del debitore abbia la

massima consistenza, per questo prima di fare credito a qualcuno, conviene

accertare la consistenza patrimoniale del futuro debitore. La legge offre al creditore

diversi strumenti, che costituiscono mezzi di conservazione della garanzia

patrimoniale:

- diritto di ritenzione, il creditore può trattenere nelle sue mani la cosa di proprietà

del debitore, rifiutandosi di riconsegnarla, fino a che il debitore non abbia pagato

il suo debito

- decadenza del debitore dal termine, quando il debitore diventa insolvente, il

creditore può avviare subito l’esecuzione forzata

Ma i più importanti mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale sono tre

strumenti processuali:

- l’azione surrogata

- l’azione revocatoria

- il sequestro conservativo

Queste azioni possono essere esercitate anche se il credito non è né liquido né

esigibile.

4-L’AZIONE SURROGATA

Mediante l’azione surrogata il creditore si sostituisce a debitore, esercitando al suo

posto i diritti e le azioni che a costui spettano verso terzi e che egli trascura di

esercitare. I presupposti dell’azione sono:

- l’inerzia del debitore, che non esercita diritti o azioni che ha verso terzi

- il pregiudizio che tale inerzia causa al creditore, rendendo insufficiente la

garanzia patrimoniale

- la natura patrimoniale dei diritti o azioni che il creditore intende esercitare in via

surrogatoria

L’effetto dell’azione è incrementare il patrimonio del debitore, arricchendolo dei

valori che formano oggetto dei diritti o azioni esercitati in via surrogatoria. Su tali

valori può soddisfarsi il creditore che l’ha esercitata; ma insieme on lui possono

soddisfarsi anche tutti gli altri editori, che non l’hanno esercitata.

5-L’AZIONE REVOCATORIA: REQUISITI

L’azione revocatoria è lo strumento dato al creditore per reagire contro atti del

debitore che minacciano l’integrità del suo patrimonio, diminuendolo o alternandolo

in modo da rendere precarie le possibilità di soddisfacimento del credito, i requisiti

sono:

- occorre che il debitore abbia compiuto un atto di disposizione patrimoniale, cioè

un qualsiasi atto che incida sulla consistenza delle componenti attive del

patrimonio del debitore. Può essere un atto gratuito o un atto oneroso

- occorre che l’atto porti a un pregiudizio al creditore nel senso di diminuire a

garanzia patrimoniale al punto di rendere impossibile o difficile la soddisfazione

del suo diritto

- occorre poi la mala fede del debitore: e cioè che egli fosse consapevole,

compiendo l’atto, di portare pregiudizio al creditore

- infine c’è un ulteriore requisito, solo eventuale. L’azione revocatoria non si limita

a coinvolgere creditore e debitore, ma tocca anche il terzo che, per effetto

dell’atto di disposizione, ha ricevuto il bene, e che sarebbe danneggiato dagli

effetti della revoca. Per tenere conto del suo interesse, la legge richiede anche la

mala fede del terzo, e cioè la sua consapevolezza del pregiudizio che l’atto porta

al creditore. Questo requisito vale solo se il terzo ha acquistato a titolo oneroso.

6-EFFETTI DELL’AZIONE REVOCATORIA

L’azione revocatoria produce la semplice inefficacia relativa all’atto: questo diventa

inefficace solo nei confronti del creditore che ha esercitato l’azione. Per lui è come

se l’atto non fosse stato compiuto: egli può quindi esercitare sul bene oggetto

dell’atto revocato le azioni esecutive e conservative necessarie per realizzare

concretamente il suo credito, anche se il bene in questione non è più del debitore

ma è di un terzo estraneo al rapporto obbligatorio.

7-IL SEQUESTRO CONSERVATIVO

Il sequestro conservativo si realizza attraverso un processo cautelare e quindi

presuppone l’esistenza di due requisiti:

- il fumus boni iris cioè la verosimiglianza del diritto di credito

- il periculum in mora cioè il rischio che, se non si interviene subito, il debitore

diminuirà la garanzia patrimoniale in modo da rendere impossibile l’attuazione

del diritto

L’effetto è che il debitore, pur rimanendo proprietario dei beni sequestrati, non può

alienarli; e se viola il divieto gli atti di alienazione sono inefficaci per il creditore

sequestrante.

8-LA PARITÀ DI TRATTAMENTO DEI CREDITORI

Adesso si pone il problema del rapporto fra i diversi creditori di uno stesso debitore,

quali debitori vanno sacrificati, e in quale misura?

Il principio della parità di trattamento dei creditori dice che “eguale diritto di essere

soddisfatti sui beni del debitore”, infatti non esiste nessun criterio generale che

permetta di stabilire una graduatoria fra i crediti. In base al principio di pari

trattamento i due debitori, se sacrificati, devono essere soddisfatti nella stessa

percentuale; ma non sempre il risultato è così egualitario, perché diversi fattori

possono intervenire a impedirlo, determinando nei fatti una differenza di trattamento

fra i creditori:

- il primo è la possibilità che il debitore paghi spontaneamente i suoi debiti

secondo l’ordine preferito

- un secondo fattore è il meccanismo dell’esecuzione individuale, per cui ogni

creditore è libero di esercitare l’azione esecutiva da solo, indipendentemente

dagli altri creditori. Un’attuazione più piena ed effettiva della parità di trattamento

si avrebbe se si applicasse il meccanismo dell’esecuzione concorsuale: sui beni

del debitore si apre un’una procedura esecutiva a cui partecipano insieme tutti i

creditori, ciascuno dei quali viene così soddisfatto nella stessa proporzione degli

altri, questo meccanismo non è la regola, bensì l’eccezione (es. fallimento)

- il fattore più importante, che può portare alla vanificazione pratica del principio di

pari trattamento dei creditori, emerge dalla stessa norma, la quale ammette la

possibilità che alcuni crediti, e non altri, siano assistiti da “cause legittime di

prelazione”

9-LE CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE

Le cause legittime di prelazione sono quegli elementi, propri solo di determinati

crediti, che attribuiscono ad essi il diritto di essere soddisfatti, su determinati beni

del debitore, prioritariamente rispetto agli altri crediti. Questi crediti sono classificati

in due grandi categorie:

- i crediti con prelazione (crediti privilegiati) sono quelli assistiti da una causa di

prelazione, il che aumenta la probabilità della loro concreta soddisfazione

- i crediti chirografari sono quelli non assistiti da nessuna causa di prelazione:

possono essere soddisfatti solo dopo l’integrale soddisfazione dei crediti con

prelazione.

Le cause legittime di prelazione sono:

- il pegno e l’ipoteca, sono diritti reali di garanzia o, garanzie reali

- il privilegio, non è un autonomo diritto reale che si affianca al diritto di credito per

garantirlo, ma è piuttosto una qualità del credito, attribuita al credito stesso dalla

legge

10-I PRIVILEGI

Il legislatore valuta che determinati debiti debbano essere anteposti, in sede di

esecuzione forzata, ciò in ragione della “causa del credito”. Si stabilisce allora che

alcuni crediti sono assistiti da privilegio su determinati beni del debitore, con la

conseguenza che tali beni sono riservati prioritariamente a soddisfare quesi crediti,

e solo dopo la loro integrale soddisfazione possono venire destinati ai creditori

chirografari. A seconda del loro oggetto si distinguono in due categorie:

- il privilegio generale ha per oggetto tutti i beni mobili del debitore

- il privilegio speciale ha per oggetto singoli beni determinati, mobili o immobili, che

presentano una particolare connessione con la causa del credito

I due tipi di privilegio hanno una efficacia diversa:

- il privilegio generale ha un’efficacia più ridotta: non può esercitarsi in pregiudizio

di terzi che abbiano acquistato diritti sui beni che ne formano oggetto

- il privilegio speciale su beni mobili ha un’efficacia superiore: può esercitarsi

anche in pregiudizio dei terzi che abbiano acquistato i beni dopo il sorgere del

privilegio stesso, il privilegio speciale sui mobili è opponibile ai terzi: ha perciò

una caratteristica che lo accomuna ai diritti reali

L’esistenza dei privilegi determina una graduatoria, per cui i crediti chirografari sono

posposti ai crediti privilegiati. ma esiste anche una graduatoria interna fra i crediti

privilegiati, in base alla quale alcuni fra essi sono “più privilegiati” di altri.

11-GARANZIE “SPECIFICHE”: I DIRITTI REALI DI GARANZIA

L’intero patrimonio del debitore costituisce la garanzia del credito (garanzia

generica); si parla invece di garanzia specifica quando non un intero patrimonio,

ma determinati beni vengono destinati a garantire un credito, e lo garantiscono in

modo particolarmente forte e sicuro. La garanzia specifica si realizza attraverso il

pegno e l’ipoteca, accomunate al privilegio in quanto cause legittime di prelazione.

La garanzia specifica dà al creditore che abbia pegno o ipoteca due diritti

fondamentali riguardo aliene costituito in garanzia:

- un diritto di seguito cioè la possibilità di aggredire il bene, e sottoporlo a

esecuzione forzata, anche se è uscito dal patrimonio del debitore per essere

stato nel frattempo trasferito a un terzo, questa caratteristica si dice che è

opponibile i terzi, deriva dal fatto che pegno e ipoteca sono diritti reali

- un diritto di prelazione cioè la possibilità di soddisfarsi sul bene con priorità

rispetto agli altri creditori

Oltre alle due prerogative appena viste, pegno e ipoteca, presentano altri elementi

in comune:

- il principio di accessorietà infatti entrambi sono accessori e strumentali al credito

garantito, e non potrebbero esistere indipendentemente da esso; se il credito si

estingue per qualsiasi ragione, si estinguono anche le garanzie; se risulta che il

credito non esiste, è invalido anche l’atto di costituzione della garanzia

- l’esigenza di pubblicità, cioè di mezzi idonei a segnalare all’esterno che su quel

bene grava la garanzia reale; l’esigenza punta a tutelare i terzi interessati

all’acquisto

- la regola della surrogazione reale per cui se la cosa oggetto della garanzia è

distrutta o danneggiata, e un assicuratore deve per questo pagare un’indennità,

tale indennità assicurativa va impiegata per il ripristino o la riparazione della

cosa, oppure resta vincolata al pagamento del credito garantito

- il divieto del patto commissorio

Pegno e ipoteca si differenziano per il tipo di beni che ne formano oggetto.

12-IL PEGNO

Il pegno è il diritto reale di garanzia:

- beni mobili non registrati

- universalità di mobili

- crediti

Il bene può essere di proprietà del debitore, o anche di un terzo. le regole principali

sono:

- la costituzione del pegno presuppone due elementi, entrambi essenziali:

• il titolo costitutivo rappresentato dall’accordo (che da luogo ad un contratto)

fra il proprietario della cosa e il creditore

• lo spossessamento consistente nel fatto che il proprietario rilascia il possesso

della cosa, consegnandola al creditore o a un terzo scelto d’intesa fra le parti,

che ne acquista il possesso e la custodia

Lo spossamento è essenziale, perché realizza l’indispensabile funzione di

pubblicità

- per quanto riguarda l’esercizio del diritto:

• il creditore che ha nelle sue mani la cosa data in pegno deve custodirla, può

però percepirne i frutti

• una volta che il debitore abbia pagato integralmente il proprio debito, può

esigere la restituzione della cosa

• se invece il credito, alla scadenza, non viene spontaneamente adempiuto, il

creditore può far vendere la cosa secondo una particolare procedura

pubblica e quindi prelevare dalla somma ricavata quanto gli è dovuto

• il creditore può domandare al giudice che la cosa, dopo essere stata stimata,

gli venga direttamente attribuita in proprietà, a soddisfazione parziale o totale

del suo credito

Anche impegno di credito deve risultare un atto scritto, inoltre non essendo qui

ipotizzabile il materiale di spossessamento del debitore, per realizzare la

necessaria funzione di pubblicità occorre che la costituzione del pegno venga

notificata al debitore del debitore o sia da costui accettata con scrittura di data

certa.

Alla scadenza del credito dato in pegno, il creditore pignoratizio lo riscuote. Un altro

esempio di pegno senza spossessamento si costituisce su beni mobili destinati

all’esercizio di un impresa, per garantire crediti verso l’impresa stessa: mantenendo

il possesso, l’impresa debitrice piò continuare a utilizzare i beni per la sua attività

produttiva.

13-L’IPOTECA: OGGETTO, COSTITUZIONE, TITOLI

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, anche l’ipoteca può costituirsi sia su un bene

del debitore sia sul bene di un terzo. L’ipoteca differisce dal pegno per l’oggetto,

infatti si costituisce su:

- beni immobili

- diritti reali immobiliari

- beni mobili registrati

- diritti reali sugli stessi

- rendite dello Stato

- quote di comunione

Sono tutti soggetti ad un regime di pubblicità, attraverso l’iscrizione a pubblici

registri. Per la costituzione dell’ipoteca occorrono due requisiti:

- un titolo che la giustifichi

- l’iscrizione nei pubblici registri

A seconda del titolo si individuano tre tipi di ipoteca:

- l’ipoteca volontaria nasce in base a un atto giuridico compiuto dal proprietario del

bene

- l’ipoteca giudiziale è quella che ogni creditore può iscrivere sui beni del debitore

in base a sentenza o altro provvedimento giudiziario che condanni il debitore

stesso a pagare una somma, a eseguire un’altra obbligazione o a risarcire un

danno, anche se non ancora liquidato

- l’ipoteca legale è quella che può iscriversi su beni di proprietà del debitore, in

alcuni casi previsti dalla legge, i principali sono due: ipoteca da alienante e

ipoteca da condividente

14-ISCRIZIONE E GRADO DELL’IPOTECA

L’iscrizione ha, per l’ipoteca, la medesima funzione di pubblicità che per il pegno ha

lo spossessamento della cosa: avvertire ogni terzo che su quel bene grava un

diritto reale di garanzia (pubblicità costitutiva).

Sullo stesso bene possono gravare più ipoteche, iscritte da creditori diversi, l’ordine

cronologico dell’iscrizione determina il grado di ciascuna. E il grado delle diverse

ipoteche determina l’ordine di priorità con cui, in caso di vendita forzata del bene,

vengono soddisfatti i relativi creditori.

L’iscrizione ha efficacia per 20 anni, dopodiché l’ipoteca si estingue. Il creditore può

allora riscriverla facendo una nuova iscrizione: in questo caso prende grado dalla

data della nuova iscrizione. Questo può evitarsi, se il creditore prima che scada il

ventennio, fa la rinnovazione dell’iscrizione.

15-L’ESTINZIONE DELL’IPOTECA

L’estinzione dell’ipoteca può avvenire per diverse cause fra cui:

- l’estinzione del credito garantito

- la distruzione del bene ipotecato

- la rinuncia del creditore ipotecario

- la scadenza del termine eventualmente apposto all’ipoteca

- la vendita forzata del bene in seguito alla procedura esecutiva promosso dal

creditore

- la scadenza del ventennio senza che si proceda a rinnovazione

Verificatosi una causa di estinzione dell’ipoteca, questa viene cancellata dai registri:

solo con la cancellazione il bene è liberato dal vincolo. Cosa diversa è la riduzione

dell’ipoteca, che può aversi quando si registra un’eccessiva sproporzione fra il

valore del credito garantito e il valore del bene ipotecato la somma per cui l’ipoteca

è iscritta: in tal caso si riduce la somma per cui l’ipoteca risulta iscritta, oppure si

restringe l’iscrizione a una parte soltanto dei beni ipotecati.

16-L’IPOTECA SUL BENE DEL TERZO

Il bene ipotecato può risultare di proprietà di un terzo, in due casi: perché è il terzo

stesso che fin dall’inizio ha costituito l’ipoteca; o perché il bene, originariamente del

debitore costituente, è stato in seguito trasferito a un terzo:

- il terzo datore d’ipoteca che voglia evitare l’esecuzione forzata ha un solo mezzo,

pagare egli stesso i creditori, se non lo fa, deve rassegnarsi a subire la vendita

forata del suo bene. Nell’uno e nell’altro caso potrà poi esercitare azione di

regresso contro il debitore, per farsi rimborsare della perdita subita

- al terzo acquirente del bene ipotecato che voglia evitare l’esecuzione forzata, la

legge offre qualche possibilità in più, egli infatti atre possibilità:

• pagare egli stesso i debiti ipotecari

• rilasciare il bene a un amministratore nominato dal tribunale

• realizzare la purgazione dell’ipoteca: a tal fine deve offrire ai creditori una

somma pari al prezzo che ha pagato per il bene

17-IL DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO

Il patto commissorio è il patto fra debitore e creditore, con cui si stabilisce che, in

caso di inadempimento, la cosa ipotecata o data in pegno passi automaticamente

in proprietà al creditore, il quale in tal modo si soddisfa senza ricorrere alle

procedure pubbliche di esecuzione forzata, questa procedura è vietata dalla legge,

a tutela del debitore.

Una sua variante è il patto marciano: prevede che se il valore del bene attribuito al

creditore supera l’ammontare del credito, la differenza va riversata al debitore,

questa procedura è lecita.

18-GARANZIE REALI E GARANZIE PERSONALI

Pegno e ipoteca sono garanzie reali perché attribuiscono al creditore un diritto

reale. Lo stesso obbiettivo si può perseguire anche in modo diverso, e cioè

munendo il credito di garanzie personali. La più tipica garanzia personale deriva dal

contratto di fideiussione, altre si realizzano con le lettere di patronale e con il

contratto autonomo di garanzia.

Con la fideiussione una persona diversa dal debitore, chiamata fideiussore,

garantisce al creditore l’adempimento diventa obbligato insieme con il debitore, per

lo stesso suo debito. Se il debitore è inadempiente, il creditore può chiedere il

pagamento al fideiussore ed eventualmente sottoporre anche i suoi beni a

esecuzione forzata. La garanzia del credito è perciò costituita non solo dal

patrimonio del debitore, ma anche dal patrimonio del fideiussore. Anche il

fideiussore, garantisce il debito altrui.

La garanzia personale ha un oggetto più ampio perché il fideiussore garantisce con

l’intero suo patrimonio, perché il creditore può aggredire qualunque suo bene.

19-LA SISTEMAZIONE DELLE CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO

Quando il patrimonio un debitore non contiene denaro in misura sufficiente a

coprire l’insieme dei suoi debiti, eclissi trova in situazione di sovraindebitamento.

Se il debitore sovraindebitato è un imprenditore scatta nei suoi confronti una

procedura concorsuale.

Lo strumento fondamentale è un accordo con i creditori per la ristrutturazione del

debito. In alternativa, il debitore sovraindebitato può chiedere la liquidazione del

patrimonio per trasformare i suoi beni in denaro e pagare in modo paritario i

creditori, secondo il modello concorsuale. In tal caso, se sussistono condizioni che

lo rendono meritevole del beneficio, il debitore persona fisica può ottenere

l’esdebitazione, cioè la liberazione dalla parte di debiti non pagata.

VI - IL CONTRATTO

28-LA DEFINIZIONE DEL CONTRATTO

1-IL CONTRATTO NEL SISTEMA DEL DIRITTO PRIVATO

Il contratto è la principale fonte di obbligazioni, si collega poi con la proprietà e l’uso

dei beni, si collega con la circolazione giuridica e con il tema dell’attività giuridica.

2-LA DEFINIZIONE DEL CONTRATTO

La legge definisce il contratto (art. 1321) come “l’accordo di due o più parti per

costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Il contratto è:

- un atto negoziale

- un atto bilaterale

- un atto patrimoniale

3-L CONTRATTO COME ATTO NEGOZIALE: IL VALORE DELLA

VOLONTÀ

Sappiamo che un giuridico è un negozio, quando la volontà dell’autore è diretta

proprio a produrre gli effetti giuridici che deriveranno dall’atto. L’art. 1321 parlando

di “accordo” dice che non è altro che la volontà (concorde) delle parti contraenti,

essa è finalizzata a incidere su “un rapporto giuridico”, e dunque a produrre effetti

giuridici.

Nel contratto l’elemento della volontà ha dunque un valore fondamentale e

centrale, in questo senso si parla di “volontà contrattuale” cioè volontà di fare il

contratto, e di produrne gli effetti.

1) la formula va intesa in senso lato

2) la “volontà” qui non va intesa in senso esasperatamente psichico e soggettivo

3) la volontà contrattuale può essere messa fuori gioco dalla legge

4-IL CONTRATTO COME ATTO BILATERALE: IL VALORE

DELL’ACCORDO

Secondo la definizione dell’art. 1321 il contratto è “accordo” e questo lo qualifica

come atto bilaterale (o plurilaterale). Perché ci sia contratto, occorre cioè che

all’atto partecipino (almeno) due parti, e che tutte le parti siano d’accordo sul

contratto: cioè siano animate dalla comune volontà di produrre gli effetti del

contratto.

[es. vendita, donazione]

5-GLI ATTI UNILATERALI

Fuori dal campo dei contratti stanno gli atti unilaterali che si formano e producono

effetti giuridici in base alla volontà di una sola parte, e non richiedono l’accordo di

nessun’altra parte; la ragione per cui un atto viene considerato come unilaterale

dipende da se e come esso produce effetti verso soggetti diversi dall’autore.

Sono unilaterali gli atti con effetti che incidono esclusivamente su situazioni

giuridiche dell’autore (es. derelizione, accettazione dell’eredità).

Ci sono poi atti unilaterali con effetti che incidono su situazioni giuridiche altrui, ma

non in modo vincolante, bensì lasciando agli interessati la possibilità di rendere

quegli atti, e i loro effetti, del tutto indifferenti per se (es. procura, testamento)

Esistono inoltre atti unilaterali con effetti che incidono pesantemente su situazioni

giuridiche altrui (es. recesso unilaterale)

6-IL CONTRATTO COME ATTO PATRIMONIALE

Dalla definizione dell’art.1321 risulta che il contratto è un atto giuridico patrimoniale:

esso incide su situazioni giuridiche patrimoniali. La necessaria patrimoniali del

contratto fa di questo lo strumento principale per realizzare operazioni economiche.

Se fra due parti si forma l’accordo per creare un rapporto giuridico, ma questo

coinvolge situazioni non patrimoniali, tale accordo non è un contratto.

7-IL CONTRATTO COME ATTO (FATTISPECIE) E COME RAPPORTO

(EFFETTI)

Il termine “contratto” può esprimere due significati diversi:

- “il contratto fra A e B è stato fatto il 10 marzo 2016” / “quando X ha venduto la

cosa era minorenne, perciò il contratto non è valido” = si parla di contratto nel

senso di atto, cioè come fattispecie

- “quando muore il marito, la moglie subentra nel contratti locazione intestato a lui”

/ “il contratto in corso fra A e B scade fra sei mesi” = la fattispecie produce effetti

che consistono nel costituire, modificare… un rapporto giuridico fra le parti; in

questo caso si parla di contratto come rapporto, cioè l’insieme degli effetti

giuridici prodotti dal contratto-fattispecie

8-CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI: RINVIO

Il contratto è una categoria estremamente ampia ed eterogenea nella quale

rientrano tante realtà diverse fra loro. L’utilità di una categoria cosi generale deriva

dal fatto che tutti i contratti hanno degli elementi in comune, dobbiamo perciò

distinguere, all’interno della categoria generale, diverse sottocategorie di contratti.

- classificazione per tipi: distingue i contratti in relazione al modello di operazione

giuridico-economica che il contratto realizza (es. vendita, locazione,

assicurazione, appalto)

- classificazione per categorie: distingue i contratti in base a varie caratteristiche

significative, la cui presenza o mancanza suggerisce di sottoporli a certe regole

oppure a regole diverse (es. contratti consensuali o reali, onerosi o gratuiti,

aleatori o commutativi)

9-CONTRATTI BILATERALI E PLURILATERALI. CONTRATTI CON

COMUNIONE DI SCOPO

Dall’art.1321 si ricava che i contratti possono essere:

- contratti bilaterali, quando sono fatti fra due parti

- contratti plurilaterali, quando fatti fra più di due parti. I contratti plurilaterali si

dividono in base alla comunione di scopo:

• i contratti plurilaterali con comunione scopo: caratterizzati dal fatto che le

prestazioni di ciascuna delle parti “sono dirette al conseguimento di uno

scopo comune” (es. contratti associativi)

• i contratti plurilaterali senza comunione di scopo: ci sono più di due parti, ma

le loro prestazioni non sono dirette a uno scopo comune (es. cessione del

credito, delegazione cumulativa, cessione del contratto, divisione fra più di

due condividenti)

10-LA DISCIPLINA DEL CONTRATTO, E I SUOI AMBITI DI

APPLICAZIONE

La disciplina del contratto si può distinguere in due grandi settori:

- disciplina generale del contratto, che si applica in linea di principio a qualunque

contratto, indipendentemente dal particolare tipo a cui il contratto stesso

appartiene (titolo II del 4° libro del codice)

- discipline dei singoli tipi contrattuali, cascina delle quali si applica solo ai contratti

del tipo corrispondente (titolo III del 4° libro)

Normalmente le due discipline si cumulano, a ogni contratto possono applicarsi

sale nome sul contratto in generale, sia le norme sul tipo di contratto in questione

11-I CONTRATTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Uno dei principali problemi riguarda i contratti di cui è parte lo Stato o un altro ente

pubblico, il fenomeno è in parte regolato dal diritto pubblico e in parte dal diritto

privato:

- la fase che precede e prepara il contratto e riguarda il modo in cui l’ente pubblico

arriva alla decisione di farlo è regolata dal diritto pubblico

- una volta che il contratto è stato stipulato fra l’ente pubblico e privato, questo

contratto (sia come atto che come rapporto) è regolato dal diritto privato

29-FORMAZIONE E FORMA DEL CONTRATTO

1-LA FORMAZIONE DELL’ACCORDO CONTRATTUALE

Il contratto esiste quando si formato, o “concluso” (“conclusione” del contratto =

momento iniziale del contratto). Il problema è definire in quale luogo e in quale

tempo si è formato. Il giudizio se un contratto si sia formato, e quando, e dove,

dipende dalla qualificazione di comportamenti umani, fatta in base a norme

giuridiche: dunque da criteri fissati dalle norme giuridiche in modo convenzionale e

arbitrario.

Disciplinare la formazione del contratto secondo queste o quelle regole è una

scelta politica del legislatore.

2-GLI SCHEMI LEGALI PER LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO

La formazione del contratto implica una sequenza di comportamenti umani, che

deve risultare conforme al modello stabilito dalle norme. Gli schemi legali per la

formazione del contratto possono essere diversi da ordinamento a ordinamento,

inoltre entro un medesimo ordinamento, possono modificarsi col tempo e

contemporaneamente possono coesistere differenti schemi legali per la formazione

del contratto.

Ciò vale anche per il sistema giuridico italiano, dove possono identificarsi:

- uno schema base, che regola in generale la formazione di tutti i contratti

- svariati schemi particolari, ciascuno dei quali regola la formazione di una

determinata classe di contratti

Importante è il concetto di dichiarazione contrattuale intesa come esplicita

manifestazione della volontà di fare il contratto.

3-DESTINATARI ED EFFETTI DELLE DICHIARAZIONI

CONTRATTUALI: DICHIARAZIONI RICETTIZIE E NON RICETTIZIE

Le dichiarazioni di volontà sono dirette “a una determinata persona”, queste tipo di

dichiarazioni si chiamano dichiarazioni ricettizie e gli atti che formano si chiamano

atti ricettizi; con questo tipo di dichiarazioni gli effetti si producono solo se, e dal

momento in cui, la dichiarazione arriva a conoscenza del destinatario. La

dichiarazione si reputa conosciuta dal destinatario nel momento in cui giunge al suo

indirizzo, perciò è da questo momento che, come regola, si producono gli effetti

della dichiarazione.

Sono invece dichiarazioni non ricettizie quelle non indirizzate a un destinatario; gli

effetti degli atti così formati si producono indipendentemente dalla conoscenza che

altri soggetti abbiano della dichiarazione.

4-LO SCHEMA BASE: PROPOSTA E ACCETTAZIONE

La legge individua le due componenti elementari dell’accordo contrattuale, e

dunque della formazione del contratto: la proposta e l’accettazione, che sono

tipiche dichiarazioni contrattuali. Essa presuppone che una parte (proponente)

formuli all’altra parte (oblato) la proposta del contratto e presuppone che, per aversi

l’accordo contrattuale, occorre che l’oblato faccia la relativa accettazione.

“Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza

dell’accettazione dell’altra parte”, in sintesi: proposta + accettazione conosciuta dal

proponente.

Ma noi sappiamo che (art. 1335) la conoscenza della dichiarazione è equiparata al

suo arrivo all’indirizzo del destinatario, quindi lo schema precedente viene

modificato in: proposta + accettazione giunta all’indirizzo del proponente.

Se il proponente vuole sostenere che il contratto non si è formato ha due

possibilità:

1) deve provare che nonostante l’arrivo dell’accettazione al suo indirizzo egli è

stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di conoscerla

2) se l’accettazione è arrivata all’indirizzo del proponente deve dimostrare che essa

è tardiva, infatti l’accettazione deve giungere nel termine stabilito dal proponente

stesso, o in quello normalmente necessario in base alla natura dell’affare o agli usi.

Il contratto in generale si conclude se l’accettazione è conforme alla proposta, se

invece è difforme equivale a una nuova proposta: l’oblato si trasforma in

proponente, e all’originario proponente (ora in veste di oblato) spetta dire se

accetta la controproposta.

5-IL CONTRATTO FORMATO MEDIANTE ESECUZIONE

Per questo tipo di contratti, i contratti mediante esecuzione, si applica uno schema

diverso da quello normale, infatti sono contratti che richiedono di essere eseguiti

senza bisogno di preventiva accettazione comunicata al proponente. Ciò può

accadere su richiesta del proponente stesso, o perché così richiedono la natura

dell’affare oppure gli usi.

In questo caso il contratto “è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio

l’esecuzione” della prestazione richiesta, dunque lo schema è: proposta + inizio

dell’esecuzione.

“L’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione”,

e in mancanza deve risarcire il danno.

6-IL CONTRATTO FORMATO MEDIANTE PROPOSTA NON

RIFIUTATA

Questo schema di formazione del contratto si applica quando il proponente

propone all’oblato un contratto, dal quale nascono obbligazioni solo a carico del

proponente stesso, mentre nessuna obbligazione nasce a carico dell’oblato

(contratti con obbligazioni del solo proponente). La loro particolarità è che non

occorre l’accettazione, né alcun altro gesto dell’oblato: il contratto si forma in base

alla semplice proposta, se l’oblato non la rifiuta, dunque lo schema è: proposta +

mancato rifiuto dell’oblato oppure proposta + silenzio dell’oblato.

7-CONTRATTI FORMATI MEDIANTE CONSEGNA DELLA COSA:

CONTRATTI CONSENSUALI E CONTRATTI REALI

La regola generale è che, anche quando il contratto implica la consegna di una

cosa, la consegna non è necessaria perla formazione del contratto, ma costituisce

esecuzione del contratto (già formato): la vendita si conclude quando c’è l’accordo

fra le parti (proposta + accettazione), questi contratti si chiamano contratti

consensuali, perché si formano in base al semplice consenso (accordo) delle parti.

Un’altro tipo di contratti invece sono i contratti reali infatti questi non si

accontentano dell’accordo fra le parti, ma richiede, in più, la consegna della cosa

(es. comodato, pegno, riporto, donazione manuale, mutuo).

8-L’ADESIONE AL CONTRATTO APERTO

I contratti aperti sono quelli per i quali esiste la possibilità che altre parti entrino

successivamente nel contratto, aggiungendosi alle parti che in origine lo hanno

formato (es. contratti associativi). La loro adesione ha il valore di accettazione della

proposta, contenuta nella clausola di apertura del contratto originario. In base a

essa la partecipazione può avvenire secondo tre criteri:

- se esistono modalità per l’adesione, fissate nel contratto originario

- in mancanza di modalità, la partecipazione si forma quando la sua adesione

giunge all’organo “costituito per l’attuazione del contratto”

- in mancanza di organo, occorre che l’adesione pervenga a tutti i contraenti

originari

9-L’OFFERTA AL PUBBLICO

L’offerta al pubblico è un particolare tipo di proposta che deve essere indirizzata

(non a un destinatario determinato) ma a una collettività indeterminata di possibili

destinatari (es. esposizione di prodotti nelle vetrine, supermercato, annunci).

L’offerta al pubblico può valere come vera e propria proposta di contratto, ne

consegue che per la formazione del contratto basta l’accettazione di un interessato.

Questa regola conosce dei limiti, infatti essa vale solo a due condizioni:

- che l’offerta contenga gli estremi essenziali del contratto da concludere

- che il valore di vera e propria proposta non sia escluso dalle circostanze e dagli

usi

10-VICENDE DELLA FORMAZIONE DEL CONTRATTO: MORTE E

INCAPACITÀ SOPRAVVENUTA DEL DICHIARANTE

Fra il momento in cui proposta e accettazione sono formulate possono verificarsi

alcune vicende, capaci di influire sulla formazione del contratto non ancora

concluso.

Una prima ipotesi si ha quando il proponente o l’accettante muore o diventa

legalmente incapace. Se ciò accade dopo la conclusione del contratto, il problema

non riguarda la sua formazione, ma la sua esecuzione: se ne occuperà l’erede del

defunto, o il rappresentante legale dell’incapace.

Se invece l’evento si verifica prima della conclusione del contratto, la regola è che

proposta o accettazione perdono efficacia: il procedimento di formazione si

interrompe, e il contratto non può più formarsi; la regola ha però due eccezioni:

- in caso di proposta irrevocabile: questa sopravvive agli eventi che colpiscono il

suo autore

- dipende dalla qualità del dichiarante e del contratto: se il dichiarante è un

imprenditore, e il contratto in itinere è attinente all’esercizio dell’impresa,

proposta o accettazione rimangono efficaci poiché i contratti relativi all’impresa

sono contratti impersonali

11-SEGUE: REVOCA DELLA PROPOSTA O DELL’ACCETTAZIONE

Un problema può essere quando il dichiarante, dopo aver formulato la proposta o

l’accettazione, si pente e desidera impedire la conclusione del contratto, la legge

normalmente consente di farlo con un atto unilaterale, chiamato revoca:

- la proposta può essere revocata fino al momento in cui il contratto risulta

concluso

- l’accettazione può essere revocata, “purché la revoca giunga a conoscenza del

proponente prima dell’accettazione”

12-LA PROPOSTA IRREVOCABILE

Ci sono casi in cui la proposta non si può revocare, orche è una proposta

irrevocabile. L’irrevocabilità dipende da una decisione dello stesso proponente, che

si obbliga “a mantenere ferma la proposta per un certo tempo” ed deriva da un atto

di impegno unilaterale del proponente.

La conseguenza è che il proponente on può revocare la proposta prima che sia

scaduto il termine; e se per caso lo fa “la revoca è senza effetto”. Se il termine

scade a quel punto è revocabile.

Quando la proposta è irrevocabile non perde efficacia per morte o sopravvenuta

incapacità del proponente

13-L’OPZIONE

L’opzione è l’accordo fra il proponente e l’oblato, per cui il proponente si obbliga a

tenere ferma la sua proposta, per un determinato tempo, con gli effetti tipici

dell’irrevocabilità della proposta. É essenziale che sia stabilito il termine.

A differenza dell’irrevocabilità, l’opzione deriva da un accordo bilaterale fra i due

interessati.

14-LA PRELAZIONE

La prelazione è il diritto di essere preferito a chiunque altro, a parità di condizioni,

nella conclusione di un determinato contratto. A differenza dell’opzione il gioco della

conclusione del contratto è comandato da chi ha concesso la prelazione.

Si distinguono due tipi di prelazione, diversi dalla fonte e per gli effetti:

- la prelazione convenzionale nasce per volontà degli interessati, essa ha efficacia

obbligatoria, cioè attribuisce al titolare un diritto di credito, non opponibile ai terzi

- la prelazione legale è disposta dalla legge, ha efficacia reale ed è opponibile a

terzi

15-LA FORMAZIONE PROGRESSIVA DEL CONTRATTO

Alla conclusione di un contratto può arrivarsi in tempi lunghi, per fasi e tappe

successive, può accadere che, a un certo punto, le parti abbiano raggiunto

l’accordo su alcuni aspetti del contratto, ma non ancora su altri.

Il problema è: il contratto è formato, anche se l’accordo non copre al 100% l

materia del contratto? Per rispondere si usano due criteri:

1) il contratto non si conclude fino a che non si sia raggiunto accordo su tutti gli

aspetti del contratto considerati nella trattativa, sia quelli essenziali sia anche quelli

secondari

2) nonostante il persistere di qualche punto di disaccordo, il contratto si conclude

se le parti dicono chiaramente di considerare che l’accordo pur parziale sia

sufficiente a impegnarli contrattualmente. In questo caso il contratto si forma con

una lacuna, che si potrà colmare con una successiva ricerca dell’accordo fra le

parti, o in mancanza con i meccanismi di integrazione legale del contratto

Quando l’accordo parziale non è sufficiente per formare il contratto, dà luogo a una

semplice minuta, o puntuazione: il documento che indica i punti già concordati. Il

valore giuridico di un accordo contrattuale parziale, è rafforzato quando le parti

decidono di dargli una veste formale, come accade con le lettere di intenti: queste

sono dichiarazioni scambiate fra le parti in trattative per un affare, con cui le parti

stesse dichiarano di essere d’accordo su alcuni elementi essenziali dell’affare

stesso, e si impegnano a proseguire la trattativa per perfezionare definitivamente il

contratto.

Fenomeno diverso è la ripetizione (o riproduzione o rinnovazione) del contratto,

infatti in questo caso c’è un contratto già concluso e valido, che le parti rifanno in

altra forma.

16-LE TRATTATIVE E LA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE

La conclusione del contratto viene preceduta da una fase di trattative, nel corso

della quale le parti discutono i termini dell’affare, e ciascuna cerca di far prevalere il

proprio interesse, in conflitto con quello dell’altra. Infine raggiunto un punto di

equilibrio, si raggiunge l’accordo e il contratto si fa. La legge impone alle parti di

comportarsi secondo buona fede cioè con con correttezza e lealtà. La parte che

viola questo principio incorre in una responsabilità precontrattuale.

La scorrettezza precontrattuale può consistere nell’esercitare sull’altra parte inganni

o minacce, oppure in una reticenza, oppure può consistere anche nell’abbandonare

ingiustificatamente la trattativa (rottura della trattativa).

Fino a che il contratto non è formato, le parti non sono contrattualmente vincolate,

però possono esserci circostanze in cui la rottura della trattativa costituisce una

slealtà, ciò accade in presenza di due requisiti:

1) che la trattativa fosse abbastanza avanzata e definita da avere creato un

ragionevole affidamento nella conclusione del contratto

2) che la rottura di essa sia avvenuta senza una serie giustificazione

Il risultato di queste scorrettezze può essere vario: o il contratto si forma, ma a

condizioni non convenienti per la vittima; oppure non si forma o si forma invalido. In

ogni caso la vittima ne riceve un danno, che l’autore della scorrettezza deve

risarcire.

17-CONTRATTI PER ADESIONE E CONTRATTI STANDARD: RINVIO

Una tipologia importante di contratti molto diffusa al giorno d’oggi è il contrato

standard caratterizzato dall’assenza di trattative fra le parti, dato che il testo

contrattuale è predisposto da una sola parte, e l’altra non fa altro che aderire

passivamente ad esso (di qui la formula “contratti per adesione”)

18-VOLONTÀ E MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ:

La volontà, di per sé, non basta a formare il contratto, infatti la volontà contrattuale

diventa giuridicamente rilevante solo se esce dalla sfera psichica del soggetto; solo

se viene manifestata all’esterno con mezzi oggettivi, in modo da diventare

socialmente conoscibile. Per concludere un contratto, non basta la volontà (di

farlo): occorre la corrispondente manifestazione di volontà.

19-LE MODALITÀ DELLA MANIFESTAZIONE: DICHIARAZIONE,

SILENZIO E COMPORTAMENTO CONCLUDENTE

La volontà viene manifestata attraverso segni, i segni usati sono i segni del

linguaggio (parlato o scritto); quando la manifestazione di volontà si realizza con il

linguaggio abbiamo allora una manifestazione espressa di volontà (o dichiarazione

di volontà).

Ma la volontà di fare un contratto può anche manifestarsi in modo non espresso,

senza una dichiarazione, e cioè con segni diversi dal linguaggio: si parla allora di

manifestazione tacita della volontà (tacita perché forma il contratto con un gesto

che nel medesimo tempo lo attua, appropriandosi direttamente della prestazione

contrattuale).

La manifestazione tacita di volontà contrattuale si definisce comportamento

concludente: intendendosi le azioni del soggetto che, nel quadro delle circostanze

date, segnalano chiaramente la sua volontà contrattuale.

Inoltre ci sono contratti per i quali la legge non si accontenta di una manifestazione

tacita, ma richiede una manifestazione espressa di volontà. Dire che la volontà può

manifestarsi anche tacitamente non significa che il silenzio vale generalmente

come manifestazione di volontà, di per sé, il silenzio è assenza di segni, e quindi

non manifesta alcuna volontà.

20-I CONTRATTI FORMALI: FUNZIONI DELLA FORMA

Nel nostro sistema vale il principio della libertà della forma cioè significa che la

manifestazione di volontà contrattuale non richiede modalità particolari, ma può

avvenire con qualunque modalità idonea a comunicarla e farla comprendere.

Per alcuni contratti la legge richiede che la volontà sia manifestata non in qualsiasi

modo, ma solo attraverso particolari modalità espressive stabilite dalla legge

stessa, questi sono i contratti formali (o a forma vincolata) che si contrappongono a

quelli per cui vale la libertà di forma che si dicono perciò contratti non formali (o a

forma libera).

Il principale tipo di forma vincolata è la scrittura, che si traduce sempre in un

documento, che a seconda dei casi può presentarsi con diversi gradi complessità:

- il grado più elementare è la scrittura privata

- una forma più complessa è l’atto pubblico che oltre alla scrittura richiede

l’intervento del notaio o di un altro pubblico ufficiale

Le funzioni della forma (cioè le ragioni per cui la legge la impone) sono diverse:

- la funzione principale è garantire certezza sull’esistenza e sul contenuto del

contratto

- protezione del contraente

- la forma serve poi a rendere possibili i controlli sul contratto

- pubblicità

21-FORMA PER LA VALIDITÀ E FORMA PER LA PROVA

Il senso principale della forma è che senza di essa il contratto non è valido non

produce i suoi effetti, quando il senso è questo si dice che la forma è richiesta “ad

substantiam”, cioè per la validità del contratto, di cui costituisce allora elemento

essenziale. Se la forma non è osservata allora il contratto è nullo e senza effetti: in

questi casi, si dice infatti che la forma è richiesta “sotto pena di nullità”.

Ci sono poi altri casi in cui la legge stabilisce che determinati contratti devono

essere “provati per iscritto”: si dice allora che la forma (scritta) è richiesta per la

prova (o “ad probationem”), in questo caso la mancata osservanza della forma non

determina la nullità del contratto: il contratto è valido e produce i suoi effetti. Ne

deriva solo la maggiore difficoltà, per la parte interessata, di dare al giudice la prova

del contratto, conseguente ad una limitazione dei mezzi di prova utilizzabili.

22-FORME CONVENZIONALI E ALTRE FORMALITÀ

Si parla di forme convenzionali quando una particolare forma della dichiarazione di

volontà è richiesta per accordo delle parti interessate (patto sulla forma). Non

vanno confuse con la forma altre formalità, che le norme possono richiedere per

determinati contratti: formalità pubblicitarie.

23-I CONTRATTI CONCLUSO PER VIA INFORMATICA

Per quanto riguarda documenti informatici, sono intesi come “rappresentazione

informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”, in linea di principio sono

equiparati al documento cartaceo.

Il valore giuridico del documento informatico dipende dal grado di affidabilità della

firma apposta su di esso; vengono in gioco tre tipi di prima, che assicurano grado

diverso l’autenticità e l’integrità della firma stessa:

- il grado più basso si colloca la firma elettronica semplice (non qualificata)

- ad un grado superiore troviamo la firma elettronica qualificata

- il più alto grado di sicurezza è dato dalla firma digitale (che si realizza con una

procedura di validazione basata su un sistema di chiavi asimmetriche: una

chiave privata e una chiave pubblica)

Il documento informatico con firma digitale o con firma elettronica qualificata vale

come scrittura privata; se è con firma digitale e questa è autenticata dal notaio, vale

come scrittura privata autenticata; essa può valere come atto pubblico (atto

pubblico informatico), purché abbia la firma digitale del notaio.

Il documento informatico che non segue questa modalità non soddisfa il requisito

della forma scritta. Ma è pur sempre un documento che incorpora una

dichiarazione di volontà contrattuale: e allora se riguarda un contratto a forma

libera, il contratto si forma validamente.

Quest’ultima modalità è quella normalmente usata nell’ambito del commercio

elettronico, cioè per acquisti di beni o servizi on-line

30-LA RAPPRESENTANZA

1-LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO IN SOSTITUZIONE

DELL’INTERESSATO: RAPPRESENTANZA E SVENDITA DEL NOME

É possibile che i contratti siano formati da soggetti che non sono quelli direttamente

interessati ai contratti stessi, si tratta del meccanismo della rappresentanza. Con la

rappresentanza il contratto è fatto da un soggetto, ma gli effetti del contratto si

producono in capo a un soggetto diverso, perché riguardano le situazioni giuridiche

di quest’altro soggetto: chi fa il contratto si chiama rappresentante, chi ne riceve gli

effetti si chiama rappresentato.

Nel contratto fatto in rappresentanza, il rappresentante è la parte in senso formale,

mentre il rappresentato è la parte in senso sostanziale: il rappresentante partecipa

al contratto, ma non è lui il titolare dell’interesse su cui il contratto incide, perché

tale interesse appartiene al rappresentato.

Per quanto riguarda questa rapporto, la legge tiene conto di alcune regole:

- ciò che conta è se nella condizione di buona o mala fede, di conoscenza o

ignoranza, di errore, minaccia e inganno (stati soggettivi rilevanti), si trovi il

rappresentante stesso, non il rappresentato; e allora la legge stabilisce che “in

nessun caso il rappresentato… in mala fede può giovarsi dello stato di ignoranza

o di buona fede del rappresentante”

- “per la validità del contratto concluso dal rappresentante è necessario che il

contratto non sia vietato al rappresentato”. Il contratto concluso dal

rappresentante “produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato”,

solo a una precisa condizione: che il rappresentante lo concluda “in nome e

nell’interesse del rappresentato”, che cioè il rappresentante dichiari a controparte

che in quel contratto egli agisce non per sé, ma in nome e per conto del

rappresentato (chiamata spendita del nome del rappresentato). Se il

rappresentante non spende il nome del rappresentato, la rappresentanza non

opera. Non si ha rappresentanza neppure quando il contratto è concluso con

l’intervento di un nuncius, che opera some semplice strumento usato

dall’interesse per manifestare la propria volontà contrattuale. Il nuncius può

essere anche incapace di intendere di volere: l’importante è che sia in grado di

comunicare al destinatario la dichiarazione della parte.

2-AMBITI DI APPLICAZIONE E FONTI DELLA RAPPRESENTANZA:

RAPPRESENTANZA LEGALE, VOLONTARIA, ORGANICA

Riferendosi al campo di applicazione della rappresentanza, essa si può usare

dentro e fuori il campo dei contratti:

- contratti

- atti unilaterali

- ricezione di atti (cosiddetta rappresentanza passiva)

Esistono atti per i quali la possibilità di compierli per mezzo di un rappresentante è

esclusa o molto ridotta: sono i cosiddetti atti personalissimi, caratterizzati

dall’essere intimamente legati alla personalità dell’autore (matrimonio, testamento,

riconoscimento del figlio, donazione anche se è ammessa in certi limiti).

La rappresentanza è un potere, “il potere di rappresentanza è conferito dalla legge

ovvero dall’interessato”. La norma porta distinguere due tipi di rappresentanza:

- rappresentanza legale, il potere della rappresentanza è attribuito dalla legge: la

legge stabilisce che, in certi casi, un soggetto non può compiere personalmente

gli atti che lo riguardano, ma deve essere sostituito da un rappresentante,

l’autonomia dell’interessato non ha spazio: non decide lui (e on può impedire) di

essere sostituito da un rappresentante; e non decide lui chi è il rappresentante

che lo sostituisce (es. fallito, incapaci di agire)

- rappresentanza volontaria, domina l’autonomia dell’interessato: è lui che decide

se farsi sostituire nel compimento degli atti che lo riguardano, e da chi farsi

sostituire. L’atto con cui egli conferisce il potere di rappresentanza si chiama

procura

- rappresentanza organica, è a cavallo fra i due tipi di rappresentanza, il soggetto

rappresentato non è una persona fisica, ma un’organizzazione. In comune con la

rappresentanza legale: l’interessato non è libero di decidere se agire

personalmente o farsi rappresentare, perché l’organizzazione non può fare a

meno di rappresentanti, cioè di organi che agiscono in nome e per conto

dell’organizzazione stessa. In comune con la rappresentanza volontaria: le

persone fisiche che rappresentano l’organizzazione, non sono predeterminate

per legge, ma sono liberamente scelte dagli interessanti (ad es. i soci)

3-LA PROCURA

La procura è l’atto con cui l’interessato conferisce volontariamente al

rappresentante il potere di rappresentarlo. É un’atto unilaterale (non richiede

l’accettazione del rappresentante) e non ricettizio (non si indirizza propriamente al

rappresentante, ma opera piuttosto verso i terzi con cui il rappresentante potrà

contrattare in nome del rappresentato).

Per quanto riguarda la capacità dei soggetti, la procura richiede che chi la

conferisce abbia la capacità legale di agire, invece non è necessario che sia

legalmente capace colui che la riceve e la esercita: al rappresentante si richiede

solo la capacità di intendere e di volere (capacità naturale).

la procura può richiedere una forma particolare: la stessa forma prevista dalla legge

per il contratto che il rappresentante concluderà in nome del rappresentato. Se non

c’è vincolo di forma, può aversi anche procura tacita.

Chi dà la procura la dà nel proprio interesse (interesse del rappresentato), ma in

qualche caso può essere anche data nell’interesse del rappresentante.

Il contenuto della procura può essere vario, la distinzione è fra:

- procura generale, che autorizza a compiere indistintamente tutti gli affari del

rappresentato, ovvero tutta una categoria di affari

- procura speciale, che riguarda uno o più affari determinati

Normalmente la procura si inserisce in un rapporto sottostante fra rappresentante e

rappresentato, che la giustifica. Potere di rappresentanza e rapporto sottostante

sono distinti fra loro, infatti producono effetti diversi: la rappresentanza è un potere

che autorizza, ma non obbliga, il rappresentante a operare; dal rapporto sottostante

invece può discendere un obbligo di operare da parte del rappresentante (il

commesso è tenuto a vendere ai clienti in forza del rapporto di lavoro, non della

procura). Essi però sono pur sempre collegati, dato che il primo è strumentale al

secondo.

L’estinzione della procura può essere determinata dal:

- venire meno del rapporto sottostante

- morte del rappresentante/rappresentato

- rinuncia del rappresentante

- revoca del rappresentato; la revoca non è ammessa nel caso di procura

irrevocabile: l’irrevocabilità può dipendere sia dalla volontà del rappresentato,

che si sia impegnato a non revocarla, sia dalla natura dell’affare per cui è data

4-GLI INTERESSI IN GIOCO NELLA DISCIPLINA DELLA

RAPPRESENTANZA: CONFLITTO D’INTERESSI E CONTRATTO CON

SÉ STESSO

Nelle situazioni di rappresentanza normalmente vengono in gioco tre soggetti: il

rappresentante, il rappresentato, e il soggetto (terzo). Per varie ragioni però può

accadere che si crei un contrasto fra l’interesse del rappresentato e l’interesse del

terzo. Il principio che ispira la gran parte di queste regole è la tutela

dell’affidamento. Il rappresentante tenuto ad agire nell’interesse del rappresentato.

Se viola questo obbligo e agisce in modo da avvantaggiare non il rappresentato,

bensì se stesso oppure un terzo, si crea un conflitto di interessi con il

rappresentante.

Il criterio per scegliere, in concreto, a quale dare la preferenza (tra rappresentato

per cancellarlo e terzo per mantenerlo) è quello della conoscenza o conoscibilità

del conflitto di interessi da parte del terzo: se questi conosceva o avrebbe potuto

riconoscere l’esistenza del conflitto prevale il rappresentato, e il contratto è

annullabile; se invece il terzo non sapeva o non era in grado di sapere del conflitto,

si sacrifica la posizione del rappresentato per proteggere l’affidamento del terzo: il

contratto resta valido.

Un’ipotesi estrema di conflitto interessi fra rappresentante rappresentato è il

contratto con sé stesso, che ricorre quando nel contratto concluso dal

rappresentante in nome del rappresentato la controparte è il rappresentante

medesimo, il quale agisce o per sé (in proprio) o come rappresentante di un altro

soggetto: il contratto con sé stesso è senz’altro annullabile, salvi due casi:

- quando il rappresentato aveva specificatamente autorizzato il rappresentante a

contrattare con sé stesso

- quando aveva predeterminato il contenuto del contratto in modo tale da

escludere la possibilità di conflitto di interessi

5-SEGUE: REVOCA E MODIFICAZIONI DELLA PROCURA

Un’altra applicazione del principio di tutela dell’affidamento si ha nell’ipotesi di

revoca o modificazione della procura. Il rappresentato è libero di cancellare o

ridurre i poteri di rappresentanza. Però ha l’onere di portare a conoscenza dei terzi,

con mezzi idonei, la nuova situazione così creata. Se non lo fa e il rappresentante

ha concluso ugualmente il contratto con un terzo, il contratto è efficace e vincola il

rappresentato. Per respingere da sé gli effetti del contratto il rappresentato ha solo

un modo: provare che il terzo era in mala fede, senza questa prova, revoca e

modificazioni “non sono opponibili ai terzi”.

Analogo criterio vale per le altre cause di estinzione della rappresentanza: “non

sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate”.

6-SEGUE: RAPPRESENTANZA SENZA POTERE E CONTRATTO DEL

FALSO RAPPRESENTANTE

Nell’ipotesi in cui il potere di rappresentanza non c’è mai stato durante conclusione

di un contratto si ha nel caso di difetto di rappresentanza, o rappresentanza senza

potere, in cui un falso rappresentante fa, in nome del preteso rappresentato, un

contratto che non mai stato autorizzato a fare.

La situazione è disciplinata sulla base di 4 regole:

- l’inefficacia del contratto: il contratto del falso rappresentante non produce effetti

verso il preteso rappresentato, che non lo ha mai autorizzato, e neppure verso il

falso rappresentante

- la possibilità di ratifica del contratto: l’atto unilaterale con cui il preteso

rappresentato rende efficace il contratto fatto in suo nome dal falso

rappresentante. Richiede la stessa forma prescritta per il contratto da ratificare,

ed è atto ricettizio: produce effetto quando giunge al terzo. Il suo effetto è

rendere efficace il contratto ratificato

- si tiene conto del fatto che il contratto del falso rappresentante crea una

situazione di incertezza, perché non si sa se il preteso rappresentato ratificherà.

Per evitare che questa incertezza si protragga, la legge offre due rimedi:

• la possibilità che il falso rappresentante e il terzo contraente sciolgano

consensualmente il contratto

• il terzo contraente può fare un interpello al preteso rappresentato, dandogli

un termine, entro cui decidere se ratificare o no la responsabilità del falso

rappresentante verso il terzo contraente. Se interviene la ratifica, il terzo

contraente non ha di che lamentarsi. Se invece la ratifica non interviene, egli

resta danneggiato, perché l’inefficacia del contratto fa sfumare l’affare che

pensava di avere concluso. Per tutelarlo, la legge gli accorda la possibilità di

pretendere dal falso rappresentante il risarcimento del danno da lui “sofferto

per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto”, la

responsabilità del falso rappresentante si inquadra nella categoria della

responsabilità precontrattuale.

7-IL RAPPRESENTANTE APPARENTE

La regola dell’inefficacia del contratto concluso dal falso rappresentante conosce

una deroga, che si basa sul principio di apparenza. Il preteso rappresentato è

vincolato al contratto col terzo quando ricorrono tre condizioni:

- un’apparenza di poteri rappresentativi

- l’imputabilità di tale apparenza al preteso rappresentato, il quale abbia

consapevolmente concorso a crearla o tollerarla

- l’affidamento incolpevole del terzo contraente sull’esistenza dei poteri

8-IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE

Il contratto per persona da nominare è quello in cui un contraente si riserva di

comunicare successivamente a controparte il nome della diversa persona che

acquisterà i diritti e assumerà gli obblighi del contratto. Ha in comune con la

rappresentanza che gli effetti del contratto possono prodursi verso un soggetto che

non ha partecipato alla sua formazione. Se ne distingue, perché nella conclusione

del contratto non viene speso il nome di tale soggetto.

Se poi il contraente fa effettivamente la dichiarazione di nomina gli effetti

contrattuali si producono nei confronti del nominato, e si producono

retroattivamente, solo alle seguenti condizioni:

- che la nomina sia tempestiva, e cioè fatta entro 3 giorni

- che la nomina sia accompagnata dall’accettazione del nominato, o dall’esistenza

di una procura anteriore al contratto

- che la nomina e l’accettazione o la procura siano fatte nella stessa forma che le

parti hanno usato per il contratto

Se la nomina non viene fatta, il contratto produce effetti fra i contraenti originari.

Una ragione può essere il desiderio del vero interessato di non comparire nelle

trattative o un risparmio fiscale.

Alla cosa è il contratto per conto di chi spetta, chi fa il contratto non è il vero

interessato all’operazione; il vero interessato, attualmente incerto, si determinerà in

seguito.

31-GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO

1-I “REQUISITI” DEL CONTRATTO

Esaminiamo ora la struttura del contratto (art. 1325), cioè gli elementi essenziali

che lo compongono, i “requisiti” del contratto:

- l’accordo

- la causa

- l’oggetto

- la forma

2-L’OGGETTO DEL CONTRATTO

L’oggetto del contratto è costituito dalle prestazioni contrattuali, cioè gli impieghi

che il contratto mette a carico della parte. Spesso le prestazioni contrattuali

riguardano un determinato bene e allora c’è la tentazione di dire che oggetto del

contratto è quel bene, in realtà oggetto del contratto è la prestazione.

Sinonimo di oggetto del contratto è contenuto del contratto.

3-I REQUISITI DELL’OGGETTO: POSSIBILITÀ E LICEITÀ

Il codice indica i requisiti dell’oggetto contrattuale, stabilendo che deve essere:

- possibile

- lecito

- determinato o almeno determinabile

Il requisito della possibilità significa che il contratto non può prevedere prestazioni

irrealizzabili: sia dal punto di vista materiale o tecnico, sia dal puntosi vista

giuridico. Non è impossibile l’oggetto consistente nella prestazione di una cosa

futura.

Il requisito della liceità significa che il contratto non può prevedere prestazioni

disapprovate dall’ordinamento giuridico, per capire più a fondo il concetto di liceità

dobbiamo prima capire cosa significhi “illiceità”.

4-I CRITERI DELL’ILLICEITÀ: NORME IMPERATIVE, ORDINE

PUBBLICO E BUON COSTUME

Quali siano i criteri di illiceità lo dice l’art. 1343 indicando tre parametri: illiceità

significa contrarietà a norme imperative, oppure all’ordine pubblico, oppure al buon

costume.

Le norme imperative, o inderogabili, limitano libertà contrattuale delle parti: vietano

di fare determinati contratti; o vietano di inserire nel contratto determinati contenuti;

o impongono che il contratto abbia determinati contenuti. Il loro obbiettivo è

proteggere valori fondamentali o interessi generali. Le norme imperative sono di

regola dettagliate e specifiche, nel senso che individuano con precisione i contratti

o i contenuti contrattuali vietati. Questa è una loro forza: perché permettono di

colpirli, con il rimedio della nullità, in modo mirato e sicuro.

Ma è anche una loro debolezza: perché il legislatore non può prevedere tutto, e

fare altrettante norme imperative per ciascuno dei casi in cui un contratto potrebbe

contrastare con l’interesse generale: sicché possono esistere contratti che meritano

disapprovazione dell’ordinamento giuridico, ma non risultano contrari a nessuna

particolare norma imperativa. A questo inconveniente mettono riparo le categorie

dell’ordine pubblico e del buon costume, che consentono di colpire tali contratti.

L’ordine pubblico comprende i principi e i valori che informano l’organizzazione

politica ed economica della società, essi devono avere pur sempre una base

normativa: ricavabile. L’ordine pubblico non si identifica coi principi generali

dell’ordinamento giuridico, che non sono necessariamente inderogabili.

Il buon costume è l’insieme delle regole di comportamento non scritte, ma

riconosciute come vincolanti secondo coscienza etica e diffusa nella società.

Riguardano la morale sessuale ma anche l’etica professionale.

5-DETERMINATEZZA O DETERMINABILI DELL’OGGETTO: IL

CONTRATTO “PER RELATIONEM”

Il requisito della determinatezza significa che il contratto non può prevedere

prestazioni che attribuiscono a una parte vantaggi indefiniti, e all’altra parte,

correlativamente, sacrifici altrettanto indefiniti. C’è tuttavia la possibilità che il

contratto abbia un oggetto non determinabile: purché questo sia almeno

determinabile, cioè quando c’è la possibilità di riferirsi a criteri o elementi esterni al

contratto stesso, che permettano di determinare la prestazione contrattuale.

Si parla di contratto per relationem: “relatio” = “riferimento”

6-LA DETERMINAZIONE DELL’OGGETTO AD OPERA DI UN TERZO

(ARBITRAGGIO)

Un caso particolare di contratto per relationem è quello in cui la “relatio” è costituita

dalla successiva decisione di un terzo, a cui le parti affidano la determinazione

dell’oggetto del loro contratto. Questo terzo si chiama arbitratore, e l’operazione

che gli viene affidata si chiama arbitraggio, essa può seguire due schemi:

- il terzo deve procedere con equo apprezzamento, la sua valutazione può essere

contestata se risulta manifestamente iniqua o erronea: la parte può chiedere che

l’oggetto sia rideterminato dal giudice

- le parti si sono rimesse al mero arbitrio del terzo, cioè gli hanno dato carta

bianca: la decisione del terzo si può allora impugnare solo provando la sua mala

fede, e se il terzo non decide, il contratto è nullo

7-LA CAUSA DEL CONTRATTO

Il contratto trasferisce diritti, e fa nascere debiti e crediti: in questo modo crea

spostamenti di ricchezza. Il principio fondamentale del ostro sistema è che

qualsiasi spostamento di ricchezza deve essere giustificato. La causa è la ragione

giustificativa degli spostamenti patrimoniali realizzati con il contratto, per questo la

causa è elemento essenziale del contratto, e ogni contratto deve avere una causa.

8-CONTRATTI ONEROSI E CONTRATTI GRATUITI

Questa classificazione riguarda il modo in cui il contratto organizza vantaggi e

sacrifici economico-giuridici per le parti:

- i contratti onerosi sono quelli in cui entrambe le parti sostegno un sacrificio per

avere in cambio un vantaggio, intesi come sono prestazione patrimoniale che

una parte ha l’obbligo di eseguire e l’altra parte ha il diritto di ricevere. La causa

sta in questo senso “dare per avere”

- i contratti gratuiti sono quelli in cui solo una parte sostiene un sacrificio, mentre

l’altra parte consegue il vantaggio corrispondente senza affrontare alcun

sacrificio, la prestazione contrattuale è prevista a carico di una sola parte, e a

vantaggio dell’altra. Anche i contratti gratuiti hanno una causa: la ragione per cui

la parte sacrificata accetta di affrontare il sacrificio.

Alcuni tipo di contratti sono: essenzialmente gratuiti, essenzialmente onerosi, sia

onerosi sia gratuiti, naturalmente onerosi, naturalmente gratuiti.

9-CONTRATTI CON PRESTAZIONI CORRISPETTIVE (DI SCAMBIO) E

CONTRATTI ASSOCIATIVI

Questa classificazione riguarda il modo in cui il contratto oneroso realizza

l’interesse delle parti:

- i contratti con prestazioni corrispettive sono quei contratti onerosi in cui vantaggi

e sacrifici delle parti sono interdipendenti, del senso che ciascuna delle

prestazioni è fatta e ricevuta come diretta contropartita dell’altra: la prestazione

sta a fronte di una controprestazione. Si definiscono anche contratti di scambio o

contratti sinallagmatci. In essi ciascuna delle parti persegue un proprio scopo

disomogeneo rispetto allo scopo dell’altra

- i contratti associativi sono caratterizzati da uno scopo comune alle parti, che

viene perseguito mediante un’organizzazione, generata dal contratto ma che poi

si rende in qualche misura autonoma rispetto al contratto stesso, diventando un

soggetto del diritto a sé stante (es. contratti di società e di associazione). I

contratti associativi sono onerosi ma non sono a prestazioni corrispettive.

10-CONTRATTI COMMUTATIVI E CONTRATTI ALEATORI

Questa classificazione riguarda il modo in cui le prestazioni contrattuali sono

esposte al rischio:

- i contratti commutativi sono quelli in cui le prestazioni dovute e attese dalle parti

sono certe e non determinate dal caso

- i contratti aleatori sono quelli in cui il rischio dei contraenti si presenta in modo

assolutamente particolare e qualificato: e cioè come rischio che un evento

incerto o ignoto incida sulla stessa esistenza o consistenza della prestazione

dovuta da una parte, e attesa dall’altra. Un tale rischio si chiama alea. L’alea da

luogo ai:

• contratti aleatori per natura

• contratti aleatori per volontà delle parti

11-CAUSA TIPICA E CAUSA CONCRETA

Della causa possiamo parlare in due sensi:

La causa in senso tipico è la funzione economico-sociale del contratto stesso: i

caratteri essenziali del tipo di operazione che il contratto realizza, e in ragione dei

quali l’ordinamento ritiene giustificati gli spostamenti patrimoniali che ne derivano.

La causa astratta, può dirsi anche causa tipica: nel senso che è la causa

ugualmente presente in tutti i contratti appartenenti a un medesimo tipo

contrattuale.

La causa in senso concreto, costituito dagli specifici interessi che costituiscono la

specifica ragione giustificativa di quel determinato contratto.

La legge si occupa della causa per due tipi di situazioni: quando la causa manca e

quando la causa è illecita.

12-LA MANCANZA DI CAUSA

Può succedere che in un contratto manchi la causa, la legge stabilisce che i

contratti senza causa non possono stare in piedi, né produrre effetti: vanno

cancellati, con il rimedio della nullità.

13-L’ASTRAZIONE DELLA CAUSA

Il concetto di causa è essenziale per comprendere la categoria del negozio astratto,

cioè il negozio che non indica la propria causa. Immaginiamo un contratto

sottoscritto fra A e B che semplicemente dice “A trasferisce a B la proprietà della

cosa”, in questo tipo di contrattino c’è traccia della causa, perché non è indicata la

ragione che giustifica lo spostamento di ricchezza da A a B.

Alcuni ordinamenti giuridici ammettono il negozio astratto, questo significa che il

contratto che non indica la sua causa si presume ciononostante avere una causa

(benché ignota),e quindi è considerato valido e produttivo di effetti. Un motivo per

ammettere il negozio astratto è che esso tutela i terzi, e dunque rende più sicura la

circolazione giuridica.

Nel diritto italiano si tende a tutelare chi dispone del diritto e quindi consegue il

principio della inammissibilità del negozio astratto rivolto a trasferire diritti.

14-L’ILLICEITÀ DELLA CAUSA

Un’altro problema è quando la causa è indicata ed esiste, ma è illecita: cioè

disapprovata dall’ordinamento giuridico. L’operazione si presenta comprensibile

sensata: ma proprio il senso dell’operazione è disapprovato dall’ordinamento

giuridico, perché in contrasto con l’interesse generale o con valori meritevoli di

tutela. I parametri dell’illiceità della causa sono gli stessi che definiscono l’illiceità

dell’oggetto. Come la mancanza di causa, anche l’illiceità della causa impedisce al

contratto di essere valido e di produrre effetti: il contratto è nulla.

15-CAUSA E MOTIVI DEL CONTRATTO

Alla nozione di causa si contrappone la nozione di motivi del contratto, i motivi sono

i particolari interessi (bisogno, desideri, aspettative) che spingono ciascun

contraente a fare il contratto, ma restano estranei alla ragione giustificativa del

contratto stesso, oggettivamente considerata. I motivi possono variare

enormemente, e di solito sono qualcosa che non accomuna le parti, bensì resta

chiuso nella sfera particolare di una sola fra esse. La regola fondamentale è la

rilevanza della causa, e irrilevanza dei motivi. Se il contratto presenta qualche

problema relativo alla causa, tale problema può influenzare la sorte del contratto

stesso: se invece nel contratto si manifesta un problema relativo ai motivi di un

contraente, a quel problema il contrattereste indifferente, e non viene toccato.

32-IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

1-IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE E LE SUE FONTI

Il contratto serve alle parti per sistemare (“regolare”) i propri interessi, il contratto è

infatti l’autoregolamento degli interessi delle parti. A queste idee si lega il concetto

di regolamento contrattuale che è l’insieme delle regole che il contratto detta alle

parti, e che esprimono gli impegni e i risultati legali previsti come sistemazione dei

loro interessi, possiamo dire che il regolamento contrattuale è il contratto stesso,

inteso non come atto ma come rapporto.

Chi determina il regolamento contrattuale? Da quali “fonti” derivano le regole che lo

compongono?

Il regolamento contrattuale è determinato da più fonti diversi, che non si escludono

a vicenda ma possono operare congiuntamente. Possiamo ordinarle in due

categorie:

- la fonte autonoma corrispondente alla volontà delle parti

- le fonti eteronome che operano a prescindere dalla volontà delle parti e danno

luogo all’integrazione del contratto

2-LA FONTE AUTONOMA: IL PRINCIPIO DELLA LIBERTÀ

CONTRATTUALE

Determinare il regolamento contrattuale spetta alle parti, titolari degli interessi che il

contratto serve a regolare: spetta alla loro volontà. Vale il principio della libertà

contrattuale, che applica nel campo dei contratti il principio generale dell’’autonomia

privata. Il contratto è essenzialmente la veste giuridica delle operazioni

economiche: la libertà contrattuale è perciò anche il riflesso e la conseguenza della

libertà di iniziativa economica privata.

La libertà contrattuale si manifesta in modi diversi, alcuni di essi sono indicati nella

norma che contiene il principio generale: l’art. 1322, intitolato “Autonomia

contrattuale”. La libertà (o autonomia) contrattuale è:

- libertà di decidere se fare o non fare un contratto

- libertà di scegliere la controparte contrattuale

- libertà di determinare il contenuto del contratto

- libertà di scegliere il tipo di contratto o anche libertà fare contratti atipici

3-TIPI CONTRATTUALI E CONTRATTI ATIPICI: LA QUALIFICAZIONE

DEL CONTRATTO

La legge prevede e disciplina numerosi tipi di contratto. Si parla di tipi legali, per

indicare che questi schemi sono previsti e regolati dalla legge, i contratti che

corrispondono a un qualche tipo legale si chiamano contratti tipici (o contratti

nominati).

Ma qualche volta nessun tipo legale risulta idoneo a realizzare il loro programma: la

legge gli consente allora di fare un contratto che non corrisponde a nessuno egli

schemi tipici previsti regolati dalla legge, contratti del genere si chiamano contratti

atipici (o contratti innominati), la libertà di fare contratti atipici determina un principio

di atipicità. La libertà di fare contratti atipici è subordinata dalla legge a un limite:

devono essere “diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo

l’ordinamento giuridico” cioè che non devono avere causa illecito né oggetto illecito.

Il fenomeno dei contratti atipici si lega soprattutto alle attività economiche

organizzate e alla continua evoluzione che le caratterizza.

Al concetto di tipo contrattuale si lega il concetto di qualificazione del contratto:

l’operazione logica mediante cui, di fronte a una concreta fattispecie di contratto, si

stabilisce che essa corrisponde a uno piuttosto che a un altro tipo legale, oppure

che è un contratto atipico perché non corrisponde a nessun tipo legale.

4-CONTRATTI MISTI E CONTRATTI COLLEGATI

Può accadere che certe volte ci sia bisogno di ricorrere all’utilizzo di più contrati

tipici: c’è bisogno di fare un contratto misto cioè un contratto nel quale si

combinano prestazioni caratteristiche di diversi tipi legali (es. portierato, contratto di

parcheggio, contratto di residence). Il problema del contratto misto è che ad

esempio si combini il tipo di contrattuale X e il tipo contrattuale Y: al contratto si

applicano regole previste per il tipo X oppure quelle previste per il tipo Y, oppure

entrambe? la risposta è determinata da due criteri:

- il criterio dell’assorbimento per cui si applicano esclusivamente le regole del tipo

che di caso in caso risulta prevalente

- il criterio della combinazione per cui a ciascuna prestazione tipica si applicano le

regole del tipo corrispondente

Possiamo avere anche il fenomeno di contratti collegati, esso implica non solo un

contratto, ma due (o più) distinti contratti, i quali sono “collegati” nel senso che

l’esistenza e la funzionalità congiunta di entrambi sono necessarie per realizzare

l’operazione programmata delle parti. Ciascuno di essi ha la sua causa, ma con in

più un elemento di causa concreta: la necessaria esistenza e funzionalità dell’altro

contratto, proprio perché ciascun contratto si giustifica anche attraverso l’altro, e

senza l’altro non avrebbe il senso che le parti hanno inteso dargli.

Il collegamento dei contratti si riflette su loro trattamento: nel senso che, se uno dei

due presenta problemi che ne mettono in discussione gli effetti, vengono messi in

discussione anche gli effetti del contratto collegato, tutto ciò perché il collegamento

fra i contratti è entrato oggettivamente nel contratto, diventando così parte

integrante della sua causa.

5-LA DETERMINAZIONE VOLONTARIA: ELEMENTI ESSENZIALI,

ELEMENTI NON ESSENZIALI, CLAUSOLE DEL CONTRATTO

Abbiamo visto che determinare il regolamento contrattuale è compito e potere delle

parti interessate, nello svolgere questo ruolo, le parti determinato innanzitutto quelli

che si usano definire gli elementi essenziali del contratto, cioè quegli aspetti del

regolamento contrattuale che definiscono i punti chiave dell’operazione (causa e

oggetto, quanto meno nelle linee fondamentali) e le attribuiscono il suo senso.

Di regola è necessario che le parti provvedano a determinare con la loro volontà

(concorde) gli elementi essenziali, in modo da esprimere almeno per grandi linee il

senso del loro programma contrattuale: in caso contrario si dovrebbe concludere

che non c’è un loro accordo sul contratto, e che quindi non c’è nessun contratto fra

loro.

Di solito le parti non si limitano a questo, e provvedono a determinare anche aspetti

marginali o accessori dell’operazione, cioè concordano elementi non essenziali del

regolamento contrattuale. Queste previsioni, con cui le parti definiscono i vari

elementi (essenziali e non essenziali) del regolamento contrattuale si chiamano

clausole del contratto.

6-L’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

Alla determinazione volontaria si lega il problema dell’interpretazione del contratto.

Il testo del contratto può essere di significato incerto, in quanto oscuro (non si

percepisce alcun significato) oppure ambiguo (si percepiscono due o più significati

diversi e incompatibili). L’interpretazione del contratto è quindi l’operazione logica

diretta ad attribuire alle clausole del contratto il giusto significato. Essa è affidata al

giudice: che però deve attenere a una serie di criteri legali di interpretazione, che

sono di due tipi:

- i criteri di interpretazione soggettiva che puntano ad accertare quella che la legge

chiama la “comune intenzione delle parti”. Ad attribuire al testo contrattuale un

significato si può arrivare con due criteri:

• il criterio del comportamento complessivo delle parti

• il criterio dell’interpretazione contestuale, per cui ciascuna clausola va

interpretata non in modo avulso dal contesto in cui è inserita, ma alla luce di

tutte le altre clausole che compongono il regolamento contrattuale

- i criteri di interpretazione oggettiva che puntano ad attribuire al contratto il senso,

fra quelli possibili, più rispondente ai valori di ragionevolezza, funzionalità,

equità. Fra tali criteri, ricordiamo:

• il criterio dell’interpretazione secondo buona fede (va scelto il significato che

sarebbe fatto proprio da un contraente corretto e leale)

• il criterio della conservazione (va scelto il significato che attribuisce al

contratto qualche effetto, e scartato quello che lo priverebbe di effetti)

• il criterio degli usi interpretativi (porta a scegliere il significato conforme a

quanto generalmente si pratica nel luogo di conclusione del contratto)

• il criterio dell’interpretazione “contra stipulatorem” (per cui il testo predisposto

unilateralmente da una parte va inteso nel senso più favorevole all’altra)

• le cosiddette regole finali (per cui in ultima istanza il contratto gratuito va

inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato, e quello oneroso nel senso di

bilanciare equamente gli interessi delle parti)

7-L’INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

L’integrazione del contratto è il fenomeno per cui il regolamento contrattuale può

essere determinato anche da fonti eteronome, esterne alla volontà delle parti.

Dal punto di vista della logica possiamo distinguere:

- l’integrazione suppletiva, la cui logica è rispettare e favorire le scelte

dell’autonomia privata, lo scopo è agevolare l’attuazione dell’assetto di interessi

- l’integrazione cogente, la cui logica è contrastare le scelte dell’autonomia privata,

lo scopo è impedire la realizzazione dell’assetto di interessi

Dal punto di vista degli agenti possiamo distinguere:

- l’integrazione legale che si realizza mediante norme giuridiche i cui contenuti

entrano direttamente nel regolamento contrattuale

- l’integrazione giudiziale quando il regolamento è integrato tramite valutazioni e

decisioni del giudice

8-L’INTEGRAZIONE SUPPLETIVA DI FONTE LEGALE: NORME

DISPOSITIVE E USI

É praticamente impossibile che, formando il contratto, le parti riescano a prevedere

e regolare proprio tutti i punti che possono venire in gioco nello svolgimento del

rapporto: è inevitabile che su qualcuno di tali punti le parti non dicano nulla, per

questo motivo nasce un conflitto che va risolto, ma le clausole concordate fra le

parti non portano a risolverlo.

A risolverlo provvede allora la legge, con la norma per cui “in mancanza di patto…

contrario, la consegna della cosa deve avvenire nel luogo dove questa si trovava al

tempo della vendita… ovvero nel luogo dove il venditore aveva il suo domicilio o la

sede dell’impresa”, questa previsione entra nel regolamento contrattuale. La norma

opera solo “in mancanza di patto contrario”: se le parti avessero previsto qualcosa

sul punto, regolando esse stesse, con una clausola si applicherebbe la pressione

delle parti, norme del genere si chiamano norme dispositive a indicare che le parti

hanno la libertà dimetterle fuori gioco adottando soluzioni diverse da quelle in esse

suggerite (norme derogabili).

Si chiamano anche norme suppletive perché hanno la funzione di supplire a un

difetto di previsione delle parti, riempire una lacuna da esse lasciata nel

regolamento concordato.

Di regola le norme dispositive intervengono sui punti che corrispondono a elementi

non essenziali.

Lo stesso ruolo delle norme dispositive può essere svolto dagli usi, si deve però

distinguere fra:

- usi normativi che si identificano con consuetudini

- usi contrattuali (o clausole d’uso) che sono invece regole che corrispondono alla

prassi prevalente nei contratti di in un certo settore o di una certa impresa

Di regola gli usi prevalgono sulle norme dispositive, essi però non entrano in

contrasto con l’autonomia privata, di cui è espressione il contratto fatto dalle parti:

bensì le permettono di funzionare e realizzare gli obiettivi programmati, rimediando

alle sue inevitabili lacune.

9-L’INTEGRAZIONE SUPPLETIVA DI FONTI GIUDIZIALE

In altri casi la legge di fronte alla lacuna lasciata dalle parti, anziché colmare

direttamente con una norma dispositiva, affida al giudice il compito di integrare il

regolamento incompleto. I casi riguardano talora la fissazione di un termine, spesso

riguardano anche aspetti più sostanziali, e in particolare l’oggetto del contratto.

10-SEGUE: L’INTEGRAZIONE GIUDIZIALE SECONDO I PRINCIPI

DELL’EQUITÀ E DELLA BUONA FEDE

Quando non c’è nessuna norma dispositiva che copra la lacuna il regolamento è

integrato in base all’equità, e anche questa previsione chiama in causa il ruolo del

giudice.

L’equità si definisce come “giustizia del caso singolo” e l’equità contrattuale è il

criterio in base al quale il giudice può determinare qualche aspetto del

regolamento, applicando la soluzione che appare lapis equilibrata alla luce delle

caratteristiche concrete del rapporto contrattuale in presenza delle quali il contratto

è stato fatto e deve essere eseguito.

Non si deve pensare che nel nostro sistema valga il principio per cui i contratti

devono essere in generale equi, l’equilibrio e la giustizia del contratto sono decisi

fondamentalmente dalle parti stesse, il giudice non ha il potere di modificare

d’autorità il regolamento contrattuale, contro l’accordo delle parti, neanche quando

esso gli sembri profondamente ingiusto, e la sua modificazione opportuna

nell’interesse generale, in sostanza i giudici non possono rifare i contratti fatte dalle

parti.

Questo principio conosce qualche isolata eccezione, per cui il giudice può

modificare un punto del regolamento contrattuale: in materia di riduzione della

penale eccessiva e di riduzione dell’indennità eventualmente dovuta al venditore

nella vendita con riserva della proprietà.

Alla medesima logica di integrazione suppletiva, obbedisce il principio della buona

fede: il contrato “deve essere eseguito secondo buona fede”.

Come l’equità, anche la buona fede è funzione e non antagonista dell’autonomia

privata. Non può portare il giudice a sovvertire il programma concordato dalle parti

con il loro contratto, e il relativo assetto di interessi; deve essere invece coerente al

programma e all’assetto di interessi fissati dalle parti.

11-L’INTEGRAZIONE COGENTE: NORME IMPERATIVE E

SOSTITUZIONE AUTOMATICA DI CLAUSOLE

Mentre le norme dispositive intervengono solo in mancanza di volontà delle parti

(che se c’è le mette fuori gioco), le norme imperative intervengono anche contro

l’esistente volontà delle parti, la ragione è che la previsione della norma imperativa

persegue un interesse generale, che deve prevalere sull’interesse particolare dei

contraenti. In altre parole: le parti non possono, nella determinazione volontaria del

regolamento contrattuale, inserire clausole contrastanti con le norme imperative, le

quali perciò si chiamano anche norme inderogabili.

E allora i casi sono due: o il contratto viene completamente cancellato; oppure

resta in piedi, ma con un regolamento diverso da quello volontariamente

concordato. La soluzione è che il contratto permane, ma la sua durata non sono i 3

anni voluti dalle parti, bensì i 6 voluti dalla norma imperativa. Vale infatti il principio

della sostituzione automatica della norma imperativa al posto della clausola che la

viola: “le clausole, i prezzi o i servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel

contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti”.

In questo modo la legge contribuisce a determinare il regolamento contrattuale: ma

qui inuma logica di antagonismo all’autonomia privata, per mettere fuori gioco le

scelte quando queste contrastino l’interesse generale. Si realizza quindi quella che

si chiama un’integrazione cogente.

Talora l’interesse generale perseguito dalla norma imperativa si identifica con

l’interesse della categoria economico-sociale cui appartiene una delle parti, che si

considera particolarmente meritevole di tutela. Lo strumento per la sua protezione

può allora consistere in norme derogabili solo in un senso: cioè derogabili solo in

senso più favorevole alla parte protetta, e invece inderogabili se la deroga va in

senso meno vantaggioso per questa.

12-LE RESTRIZIONI DELLA LIBERTÀ CONTRATTUALE

L’art. 1322 riconosce sì la libertà contrattuale delle parti, ma solo “nei limiti imposti

dalla legge”. La libertà contrattuale subisce dunque restrizioni.

Subisce restrizioni: la libertà di determinare il contenuto del contratto, come si è

visto analizzando il ruolo delle norme imperative; può subire restrizioni la libertà di

fare contratti atipici; può subire restrizioni la libertà di scelta se fare o non fare un

determinato contratto; altre volte la libertà è ristretta addirittura con un vincolo

positivo, attraverso obblighi legali di contrarre; in certi casi subisce una restrizione

anche la libertà di scegliere la controparte contrattuale.

In casi come questi il contratto è definito contratto imposto.

13-LE RAGIONI POLITICHE DELLE RESTRIZIONI DELLA LIBERTÀ

CONTRATTUALE

la limitazione della libertà contrattuale da parte del potere pubblico è uno degli

aspetti più importanti della cultura moderna, il fenomeno si lega alle trasformazioni

sociali, economiche e politiche che caratterizzano il passaggio dallo Stato liberale

allo Stato sociale. Nello stato sociale infatti si afferma l’idea che compito del potere

pubblico è assicurare ai cittadini libertà e uguaglianza non solo in senso formale ma

anche in senso sostanziale.

14-LA COSTRUZIONE DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE:

INTERPRETAZIONE, QUALIFICAZIONE E INTEGRAZIONE DEL

CONTRATTO

Ripercorriamo le”tappe” attraverso cui si compie la determinazione del regolamento

contrattuale:

1) l’accordo fra le parti e le clausole con cui le parti realizzano la determinazione

volontaria del regolamento; accertare il giusto significato delle clausole tramite

l’interpretazione del contratto

2) la qualificazione: si accerta se l’accordo delle parti è nel senso di fare un

contratto di un tipo, oppure di un altro tipo oppure di fare un contratto atipico

3) la qualificazione apre la porta all’integrazione, infatti le norme (dispositive o

imperative) che integrano il regolamento, così come quelle che affidano questo

compito al giudice, sono riferite a questo o quel contratto


ACQUISTATO

5 volte

PAGINE

229

PESO

1.17 MB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Matteop97 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Bucelli Andrea.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Istituzioni di diritto privato

Domande, Istituzioni di diritto privato
Appunto
Riassunto esame Istituzioni di Diritto Privato, prof. Cuffaro, libro consigliato Diritto Privato - linee essenziali, Roppo
Appunto
Famiglia e Successioni
Appunto
Diritto Privato
Appunto