Diritto privato

L'ordinamento giuridico

Ogni società, ogni aggregazione umana non può vivere senza un complesso di regole che disciplinino i rapporti tra le persone che compongono la società stessa, e senza apparati che s’incarichino di farle osservare. L’uomo è per sua natura portato a cercare la collaborazione dei suoi simili per rendere realizzabili quei risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo.

Non tutte le forme di collaborazione umana danno però luogo ad una “collettività”, qualifica che si riserva ai soli gruppi organizzati. Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

• Che il coordinamento degli apporti individuali venga disciplinato da regole di condotta che governino il comportamento che ogni membro del gruppo deve osservare per assicurare un’ordinata convivenza.
• Che queste regole non vengano applicate solo occasionalmente, ma che siano stabilite da appositi organi i quali devono rispondere a precise regole di struttura.
• Che sia le regole di condotta, sia quelle di struttura vengano effettivamente osservate.

Questo requisito (detto “principio di effettività”) non implica che sempre e tutte le regole vengano applicate costantemente e identicamente; è infatti inevitabile che in ogni collettività talune regole vengano dimenticate, o modificate o diversamente interpretate col passare del tempo. Tale principio di effettività però segna il limite entro il quale può ancora dirsi che un dato ordinamento disciplina un gruppo: se ad un certo momento l’organizzazione non è più in grado di far rispettare le norme che stanno alla sua base, si conclude che la collettività si è sciolta o che alla sua base vi è un nuovo sistema di regole.

Il sistema di regole mediante le quali è organizzata una collettività, e viene dunque regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale, è chiamato ordinamento giuridico. Tale denominazione mette in luce la finalità del fenomeno giuridico, ossia quella di ordinare la realtà sociale, di fare cioè in modo che questa si svolga in conformità ad un dato ordine.

Qualsiasi ordinamento non è un dato obiettivo, fisso ed immutabile, bensì è il risultato dei comportamenti dei membri della collettività che sono in continua evoluzione. L’ordinamento di una collettività costituisce dunque il suo diritto, in senso oggettivo, ossia appunto quell’insieme di regole di comportamento che organizzano la vita sociale.

L'ordinamento giuridico dello Stato

Gli uomini danno vita a collettività di vario tipo: si pensi alle Chiese o ai partiti politici, ai sindacati o alle organizzazioni culturali, e via dicendo. Tra tutte le forme di collettività, la più importante è la società politica, la quale mira, da un lato, ad impedire le aggressioni tra gli stessi componenti del gruppo, prevenendole o scoraggiandole mediante la minaccia di sanzioni ai danni dei trasgressori; e dall’altro tende a potenziare la difesa dell’intera collettività contro i pericoli esterni e a promuovere lo sviluppo ed il benessere della comunità dei consociati.

Naturalmente le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia. Oggi è centrale la nozione di Stato, che si identifica con una certa comunità di individui stanziata in un certo territorio, ed organizzata in base ad un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico. I comandi che lo Stato impone sono le cosiddette norme giuridiche e i rapporti che esso disciplina sono i rapporti giuridici e la posizione di ciascun consociato è detta situazione giuridica soggettiva.

Un ordinamento giuridico si dice originario quando superiorem non recognoscit, ossia quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione: tale è il caso delle organizzazioni internazionali, della Chiesa cattolica, della Comunità europea e dei singoli Stati.

Il diritto oggettivo e soggettivo, pubblico e privato

Il diritto soggettivo è il potere di azione o di pretesa del quale ogni soggetto è titolare per la soddisfazione di propri interessi.

Il diritto oggettivo è l’insieme di regole di comportamento imposte dallo Stato ai consociati anche attraverso l’irrogazione di sanzioni. Il diritto oggettivo si distingue in:

• Diritto pubblico
• Diritto privato

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici ed è finalizzato alla cura degli interessi generali.

Il diritto privato, invece, disciplina i rapporti giuridici tra i consociati. Esso è l’insieme di tutte quelle norme volte a limitare gli interessi di tutta la società. Si propone di risolvere e prevenire i conflitti.

Il diritto privato, in particolare, si occupa:

• Delle organizzazioni, delle cose e del loro uso, dei debiti e dei crediti, dei contratti, dei danni, delle attività economiche organizzate, della famiglia, delle successioni per causa di morte.

Tuttavia, la linea di demarcazione tra diritto pubblico e diritto privato è variabile: lo Stato può avocare a sé la realizzazione di funzioni un tempo lasciate ai privati (ad es. la scuola, gli ospedali) e viceversa. Può rinunciare ad organizzare in forma pubblica determinati tipi di attività, restituendoli all’iniziativa privata; promuovere e regolare le imprese private, piuttosto che far svolgere tali attività da soggetti pubblici.

Non tutto ciò che riguarda soggetti pubblici, beni pubblici, attività pubbliche, dunque, appartiene per ciò solo al diritto pubblico: infatti i soggetti pubblici possono operare anche iure privatorum. Sui beni pubblici possono talvolta costituirsi rapporti di diritto privato; gli enti pubblici talora perseguono finalità o svolgono servizi di pubblico interesse.

Spesso un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto pubblico, che da norme di diritto privato; l’investimento di un pedone da parte di un automobilista fa scattare sia la sanzione penale per lesioni colpose (art. 590 cod. pen.) sia la sanzione civile del risarcimento del danno (art. 2043 cod. civ.).

Le fonti del diritto

Si dicono fonti di produzione del diritto quegli atti o fatti abilitati dall’ordinamento a creare le norme giuridiche; si dicono fonti di cognizione, gli atti che contengono e divulgano le norme giuridiche (es. Gazzetta Ufficiale) per consentirne la conoscenza da parte dei destinatari e l’applicazione da parte del giudice.

Tradizionalmente si usa distinguere tra:

• Fonti atto, costituite dagli atti scritti promananti dagli organi (es.: parlamento, governo, etc.) cui l’ordinamento attribuisce espressamente il potere di produrre norme giuridiche;
• Fonti fatto, costituite da quei comportamenti umani o fatti sociali che, sebbene non esplicitamente previsti da fonti normative o da atti scritti, sono tuttavia considerati rilevanti e capaci di produrre norme giuridiche (si pensi alla consuetudine).

Più in particolare, l’art. 1 delle «disposizioni sulla legge in generale» o «preleggi», sancisce che sono fonti di produzione del diritto:

• Le leggi: innanzitutto, la Costituzione che contiene le norme fondamentali relative all’organizzazione dello Stato e ai rapporti tra Stato e cittadino; quindi le leggi della Repubblica, ossia gli atti approvati dal Parlamento secondo il procedimento imposto dalla Costituzione; i decreti legislativi, atti del Presidente della Repubblica emanati con il concorso del Governo in seguito ad una delega di poteri fatta dal Parlamento; i decreti legge, atti emanati dal Governo, in caso di necessità ed urgenza; le leggi regionali ex art. 117 Cost.;

Tra le fonti nazionali, riveste fondamentale importanza la Costituzione, entrata in vigore il 1 Gennaio 1948, quale fonte primaria dell’ordinamento giuridico: essa è fonte di produzione, poiché vi si trovano enunciati i principi fondamentali su cui l’ordinamento poggia, ed è fonte sulla produzione, in quanto disciplina il procedimento legislativo e fissa i parametri politici, economici e sociali cui il legislatore deve ispirarsi anche nel dettare le norme di diritto privato.

La Costituzione italiana è rigida, in quanto una legge ordinaria dello Stato non può né modificare la Costituzione o altra legge di rango costituzionale, né contenere disposizioni in qualsiasi modo in contrasto con norme costituzionali. A presidio di questa rigidità della nostra Carta costituzionale, è stato istituito un apposito organo, la Corte Costituzionale, cui è affidato il compito di controllare se disposizioni di una legge ordinaria siano in conflitto con norme costituzionali. (art. 134 Cost.)

Le leggi statali ordinarie sono approvate dal Parlamento; esse possono modificare o abrogare qualsiasi norma non avente valore di legge, mentre non possono essere modificate o abrogate se non da leggi successive (art. 15 disp. Prel.)

Alle leggi statali sono equiparati i decreti legislativi delegati e i decreti legge di urgenza. Si tratta di provvedimenti aventi forza di legge emanati dal Governo e non dal Parlamento: ciò può avvenire o in virtù di una legge di delega del Parlamento, o in presenza di casi straordinari di necessità e urgenza. È necessario, però, che il decreto del Governo venga convertito in legge dal Parlamento, entro 60 giorni, altrimenti perde efficacia sin dall’inizio. La legge ordinaria può essere abrogata con referendum popolare (art. 75 Cost).

Le leggi regionali sono equiparate a quelle statali, ma hanno un ambito di applicazione circoscritto.

I regolamenti: sono «fonti secondarie» del diritto e possono essere emanate dal Governo, dai ministri e da altre autorità amministrative, anche non statali, come le “autorità indipendenti” (si pensi all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla Consob, all’Autorità per l’Energia elettrica e il Gas). Essi hanno contenuto normativo in quanto pongono norme generali e astratte e possono riguardare le materie più varie. I regolamenti disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dei pubblici uffici, o anche degli organi costituzionali, ovvero regolano specifiche materie in forza di una “delega” contenuta in una legge, che può fare rinvio a successivi regolamenti. Posso essere classificati in:

• Esecutivi;
• Attuativi ed integrativi;
• Indipendenti;
• Delegati;
• Organizzativi.

Le consuetudini o usi: Sono norme non scritte che la generalità dei consociati osserva in modo costante per un lungo periodo di tempo ritenendole giuridicamente doverose. Si ritiene che una consuetudine, o uso, sussista quando ricorrono:

• La ripetizione, generale e costante in un certo ambiente e per un tempo adeguatamente protratto, di un certo tipo di comportamento osservabile come regola di condotta;
• Un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto doveroso. Ciò esprime la concezione di «giuridicità» della consuetudine, in quanto l’uso viene recepito come fonte di regole giuridiche e quindi coercitive (obbligatorie).

Si usa distinguere tre tipi di consuetudini:

• Consuetudini secundum legem: quelle che operano in accordo con la legge.
• Consuetudini praeter legem: quelle che operano al di là della legge, ossia relativamente a materie non disciplinate da fonti normative scritte.
• Consuetudini contra legem: quelle che si pongono contro la legge.

La consuetudine non è prevista e disciplinata dalla Costituzione. Essa è fonte subordinata alla legge e può operare solo nei limiti in cui la legge lo consente. Ciò dunque esclude l’ammissibilità della consuetudine contra legem, come pure della desuetudine. Se ne trova conferma nell’art.15 disp. Prel. Cod. civ. il quale dispone che le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori. Sicché è escluso che una legge possa essere abrogata mediante desuetudine.

Inoltre, l’art.8, comma 1, disp. Prel. Cod. civ. stabilisce che «nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati». Occorre dunque distinguere:

• Le materie disciplinate da leggi e regolamenti.
• Le materie che non trovano disciplina in fonti scritte.

Per ciò che concerne le materie disciplinate da leggi e regolamenti, la consuetudine è idonea a produrre effetti giuridici soltanto se ad essa si fa espresso rinvio nelle leggi o nei regolamenti. La consuetudine richiamata da fonti scritte è comunemente detta «consuetudine secundum legem».

Per ciò che concerne le materie non disciplinate in alcun modo da fonti scritte, nulla è espressamente disposto. I più ritengono che in queste materie sia consentito ricorrere alla consuetudine onde colmare le lacune del diritto. La consuetudine non richiamata da fonti scritte, ma rilevante come fonte integrativa della disciplina posta dalle fonti scritte, è detta «consuetudine praeter legem».

Tuttavia, l’art.12, comma 2, disp. Prel. Cod. civ., prevede come tecniche di integrazione del diritto lacunoso l’analogia e il ricorso ai principi generali del diritto, non menzionando affatto la consuetudine. Dunque, il ruolo della consuetudine praeter legem è estremamente ridotto e il ricorso a norme consuetudinarie è consentito solo quando il caso in esame non possa essere deciso mediante analogia o quando esso non ricada sotto alcun principio generale.

Quelli descritti sono i c.d. «usi normativi» che si differenziano dagli «usi negoziali» che hanno:

• Funzione interpretativa nell’attribuzione del significato di una clausola contrattuale;
• Funzione integrativa del contenuto della disciplina contrattuale.

Distinzione tra le due tipologie di usi:

1. L’uso normativo non può derogare alle norme di legge dispositive, mentre quello negoziale si;
2. L’uso normativo si applica anche se non conosciuto dalle parti.

Alle fonti nazionali occorre aggiungere le fonti comunitarie che si distinguono in:

• Regolamenti comunitari che contengono norme applicabili dai giudici dei singoli Stati membri, come se fossero leggi dello stato (self executing). Nel caso di contrasto tra un regolamento e una legge interna, il giudice italiano deve disapplicare la norma interna e applicare, con prevalenza, la norma regolamentare.
• Le direttive che si rivolgono agli organi legislativi degli Stati membri ed hanno lo scopo di armonizzare le legislazioni interne dei singoli Paesi. Le direttive non sono immediatamente efficaci nell’ordinamento dei singoli Stati, ma devono essere attuate mediante l’emanazione di apposite leggi. Esse, dunque, vincolano gli Stati a cui sono rivolte a emanare norme interne che recepiscono il contenuto della direttiva; uno stato che si renda inadempiente all’obbligo di attuare una direttiva entro il termine previsto dalla stessa, può essere sanzionato dagli organi comunitari.

Inoltre, per consentire una tempestiva attuazione delle direttive, è stato elaborato lo strumento della «legge comunitaria», ossia una legge generale, approvata anno per anno, con la quale il Parlamento delega al governo l’emanazione dei decreti legislativi di attuazione di un insieme di direttive, enumerate in un apposito allegato alla legge comunitaria, delle quali sia in scadenza il termine di attuazione. Ciò permette di dare attuazione alle direttive senza passare attraverso il complesso iter parlamentare di approvazione delle leggi.

Le fonti di produzione sono ordinate secondo i seguenti principi:

• Il principio gerarchico, per cui vi sono fonti di grado superiore alle altre (es.: la Costituzione prevale sulla legge, e a sua volta quest’ultima prevale sui regolamenti);
• Il principio cronologico, per il quale la legge emanata successivamente abroga la legge precedente che risulti in contrasto con essa (lex posterior derogat priori);
• Il principio di specialità, per il quale in caso di contrasto tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se quest’ultima è successiva alla prima (lex specialis derogat generali).

Il codice civile

Speciale rilievo tra tutte le leggi ordinarie dello Stato va riconosciuto a quel particolare tipo di leggi che vengono definite «codici». Si ha infatti il codice civile, il codice penale, il codice di procedura civile, il codice di procedura penale, il codice di navigazione.

Nel linguaggio giuridico inizialmente per codice si intendeva una raccolta di materiali normativi realizzata coordinando e manipolando i testi precedenti. La successiva evoluzione della teoria giuridica ha portato ad individuare come Codice non più una “raccolta” di leggi precedenti, bensì una legge del tutto nuova caratterizzata da organicità, sistematicità, universalità, eguaglianza. Il codice implica l’abrogazione di tutto il diritto precedente vigente nella materia codificata, e l’accentramento della disciplina nell’intero territorio contemplato, onde favorire la facilità nel reperimento e nella consultazione del materiale normativo, accentrato in un unico strumento.

Nella storia moderna, ha assunto rilevante importanza il movimento per la codificazione, sia in campo costituzionale, sia nel campo del diritto privato. Si chiedeva di spazzar via tutto il vecchio e confuso materiale, sostituendolo con leggi organiche, caratterizzate da semplicità, chiarezza, uniformità, certezza, razionalità. Tuttora il codice civile, nei Paesi di «diritto scritto», regolando i soggetti, i beni e le attività, riveste un ruolo centrale nel sistema del diritto privato.

Il primo grande codice di diritto privato dell’età moderna è stato il Codice civile dei francesi, detto anche il codice Napoleone, che fu emanato nel 1804 e che diffuse i principi di eguaglianza tra cittadini, libertà dei commerci, e l’idea del primato del diritto di proprietà.