Diritto privato

Le fonti del diritto

Definizione

Le fonti sono gli atti o i fatti che, in un dato ordinamento, una norma o un insieme di norme riconoscono

capaci di creare, modificare od estinguere tutte le altre.

Suddivisione delle fonti:

Fonti-atto: espresse in un testo scritto

Fonti-fatto: sono tratte da un comportamento (ad esempio consuetudine: può dare delle indicazioni

più precise rispetto ad un particolare ambito, completando un'eventuale lacuna)

Art. 1 preleggi al codice civile

Sono fonti del diritto:

Leggi

Regolamenti

[Norme corporative]

Usi

Le preleggi sono norme ormai superate, alcune delle quali esplicitamente abrogate (come le norme

corporative)

! La Costituzione, essendo la norma più importante dell'ordinamento italiano, si impone sul c.c.,

subordinato ad essa, per questo risulta ridondante l’aggiornamento del codice civile.

La Costituzione

È la massima fonte, perché legittima tutti i processi di produzione del diritto.

Individua e circoscrive le fonti costituzionali → producono norme che modificano la Costituzione o

ne integrano dall'esterno la disciplina di certe materie (legge di revisione costituzionali, leggi

costituzionali)

Individua e circoscrive le fonti primarie → producono norme subordinate solo alla Costituzione (leggi

dello Stato, decreti legge, decreti legislativi, leggi regionali ecc.)

Approvata dall'Assemblea costituente il 22 dic. 1947, entra in vigore nel gennaio del '48.

Caratteristiche

Lunga:

1. Diritti fondamentali tradizionali

2. Regole di organizzazione del potere pubblico

3. Diritti sociali

4. Impegna la Repubblica a rendere effettivo l'esercizio dei diritti fondamentali

Rigida:

1. Non può essere modificata da una legge ordinaria

Le fonti del diritto 1

2. Occorre il procedimento previsto dall'art. 138 Cost.

3. Non può essere modificata la forma repubblicana dello Stato (art. 139)

Suddivisione della Costituzione

artt. 1-12: principi fondamentali (riconoscimento dei diritti inviolabili, principio di eguaglianza, diritto al

lavoro, principio di laicità)

artt. 13-54: diritti e doveri dei cittadini (libertà personale, libera manifestazione del pensiero, diritto alla

salute, diritto all'istruzione, diritto alla retribuzione, diritto all'iniziativa economica privata, diritto al voto

ecc.)

artt. 55-139: ordinamento della Repubblica (composizione e funzionamento del parlamento ecc.)

La costituzionalità delle leggi

La Corte costituzionale giudica sulla legittimità delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato e

delle Regioni rispetto alla Costituzione (art. 134 C.)

Quando una norma di legge o avente forza di legge è dichiarata illegittima dalla Corte, la stessa perde

efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione in G.U. (gazzetta ufficiale) della decisione.

Influenza della Costituzione sul diritto privato

Fondamento ideale di molte leggi

Ad esempio: Firma del modulo del trattamento dei dati personali, deriva da principi che sono sanciti

nella Costituzione italiana

Precetti costituzionali orientano interpretazione della legge

Ad esempio: interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c.

Parametro di controllo della legittimità costituzionale del diritto privato.

Diritto europeo

Provenienza storica dell'Unione Europea

1951 CECA (Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi)

1957 EURATOM

1957 CEE (area di libero scambio con tariffe doganali comuni, politica comune per agricoltura,

trasporti, relazioni più strette fra Stati membri)

1992 Trattato di Maastricht (TUE)

1997 Trattato di Lisbona (modifica Tratt. Maastricht e Tratt. CEE, TFUE)

Competenze UE (artt.3,4,6 TFUE)

Esclusive: concorrenza mercato interno: politica monetaria area euro; politica commerciale comune

Concorrenti: mercato interno, politica sociale ambiente, consumatori, trasporti, energia

Di sostegno: turismo, industria, cultura, istruzione

→ Principi di attribuzione, di proporzionalità e di sussidiarietà

Atti normativi UE (art. 288 TFUE)

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Regolamenti: direttamente applicabili in tutti gli Stati

Direttive: vincolano gli Stati membri a raggiungere un risultato entro un certo termine, lasciandoli liberi

nella scelta degli strumenti

La Corte cost. ha riconosciuto il primato del diritto europeo sul diritto interno (art. 117 C.)

In questo modo, uniformando gli ordinamenti, risulta più semplice e quindi favorita l'interazione ed il

commercio fra Stati facenti parti dell'UE.

La legge

Legge statale

Gli atti normativi del Governo aventi forza di legge

Decreto legislativo (tempo limitato ed oggetti definiti)

Decreto legge (conversione entro 60 gg. dalla pubblicazione)

Art. 13 prel.

Le leggi entrano in vigore nel quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo che non

prevedano un termine diverso, più lungo o più breve.

Regolamenti

Fondi secondarie

Principio di legalità (un regolamento non può confliggere con una legge ordinaria)

Art. 10 prel.

Consuetudine

Diuturnitas: un determinato comportamento si tenga regolarmente nel tempo

Opinio iuris ac necessitatis: convinzione che sia necessario comportarsi in quel modo

La consuetudine è una fonte del diritto marginale, subordinata quindi a tutte le fonti scritte. In particolare

possono essere:

a. secundum legem, integra leggi o regolamenti esistenti, in cui viene richiamata

b. praeter legem, non c'è un richiamo esplicito, ma un vuoto normativo

c. contra legem, ovvero contrarie a leggi o regolamenti

Criterio di ordinazione delle fonti

Criterio cronologico →Fonti equiparate.

Art. 15 prel. → Abrogazione per dichiarazione espressa; incompatibilità tra le nuove norme e le vecchie

disposizioni; la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla vecchia.

Art. 11 prel. → La legge non ha effetto retroattivo

Art. 25 Cost. → Legge penale non ha effetto retroattivo

Criterio gerarchico → Nel conflitto tra norme di rango differente prevale la norma superiore.

Corte costituzionale dichiara illegittima norma contrastante con la Cost.

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Giudice applica norma europea contrastante col diritto interno

Giudice amministrativo annulla regolamento illegittimo (per violazione di legge)

Criterio della competenza → La Cost. individua la competenza a disciplinare una certa materia spetti in

ragione della dimensione territoriale o dell'ambito in cui la norma è destinata ad operare.

Art. 117 II e III → Materie di competenza esclusiva dello Stato, di competenza concorrente Stato-Regioni

e di competenza esclusiva Regioni

Art. 13 II Cost. → Restrizioni libertà personale nei soli casi e modi previsti dalla legge

! Una norma invalida DEVE essere annullata.

Codice civile

Definizione Codice → Testo normativo che raccoglie in modo organico le norme relative ad una certa

materia.

I codici, dal punto di vista gerarchico, stanno sullo stesso piano delle altre fonti primarie.

Il primo codice civile dell'Italia unita fu il codice civile del Regno d'Italia del 1865, ispiratosi al code

Napoléon.

Il codice civile venne poi revisionato nel 1942, in vigora ancora oggi. Una modifica degna di nota di

questa revisione è stata l'unificazione del codice di commercio all'interno del nuovo codice civile.

Struttura del Codice civile

Il codice civile è suddiviso in 6 libri, ognuno dei quali inerente ad istituti differenti:

1. Delle persone e della famiglia, capacità persone fisiche, enti collettivi no-profit, disciplina della

famiglia

2. Delle successioni, sorte del patrimonio alla morte del titolare, donazioni

3. Delle proprietà, definizione e classificazione dei beni, proprietà, diritti reali di godimento, possesso

4. Delle obbligazioni, disciplina dei rapporti obbligatori, disciplina atti e fatti generatori di obbligazioni

5. Del lavoro, impresa, lavoro subordinato, enti lucrativi, diritto industriale, concorrenza

6. Della tutela dei diritti, trascrizione, prove, diritti reali di garanzia, esecuzione forzata, prescrizione e

decadenza

Le fonti del diritto 4

Soggetto del diritto

I soggetti del diritto a cui si riferisce il cc sono le persone fisiche e giuridiche, che sono coloro che

possono essere titolari di situazioni giuridiche, e che le movimentano compiendo atti giuridici.

Questi soggetti, per definizione, hanno capacità giuridica, attribuitagli dalle norme alla nascita, che

decidono chi è soggetto del diritto o meno.

La suddetta capacità giuridica può essere riconosciuta in misura differente ai diversi soggetti, in quanto

può risultare inopportuno consentire ad alcuni di essi la titolarità di determinate situazioni giuridiche.

Capacità giuridica e capacità di agire

La capacità di agire è la capacità di compiere atti giuridici. cioè di determinare con

la propria volontà le proprie situazioni giuridiche.

Il criterio utilizzato per stabilire se si è di fronte ad incapacità giuridica o di agire sta nella possibilità di

sostituzione: si tratta di incapacità di agire se l'atto può essere compiuto, al posto dell'incapace, da un

altro soggetto (ad es. un genitore nel caso di una compravendita a nome del figlio minorenne), è invece

incapacità giuridica se l'incapace non può essere sostituito da nessun altro soggetto nel compimento

dell'atto (ad es. matrimonio).

Limitazioni della capacità giuridica

La legge stabilisce che la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. Questa è, in base alle

norme vigenti, suscettibile di variazione. Può essere limitata dai seguenti fattori:

Età

Condizioni psichiche

Difetto di onorabilità, derivante dalle condanne penali

Difetto di riconosciuta competenza professionale, come l'assenza dell'iscrizione all'albo che preclude

l'assunzione di determinate cariche

La capacità giuridica esprime una potenzialità, non un'effettività; il soggetto quindi può avere diritti, ma

non è detto che li abbia (ad es. diritti di proprietà). Ciò non vale per i diritti della personalità.

Incapacità di agire

Anche detta incapacità di protezione, lo scopo delle regole sull'incapacità di agire è proteggere il soggetto

con ridotte attitudini psicofisiche per evitare auto-danneggiamenti derivanti da atti di cui non è in grado di

capire la portata.

Per avere certezza sulla capacità di agire di un soggetto, evitando potenziali annullamenti degli atti in

seguito ad una valutazione della capacità di agire ex-post, si ricorre ad una definizione preventiva e tipica

delle ipotesi di incapacità di agire.

Incapacità legale di agire

I casi di incapacità di questo tipo sono:

→ minore età. Sono incapaci di agire coloro che non hanno raggiunto il diciottesimo anno di età, limite

che si riduce per alcuni atti particolari, come i contratti di lavoro (16 anni). Una capacità parziale è

Soggetto del diritto 1

acquisita dopo i 16 anni ed in casi eccezionali (ad es. matrimonio, riconoscimento del figlio) ed il soggetto

in questione è definito minore emancipato.

→ interdizione giudiziale. Grave ed abituale infermità mentale che li rende incapaci di provvedere ai propri

interessi. Si applica l'istituto dell'interdizione giudiziale quando ciò è necesario per assicurare la loro

adeguata protezione.

→ interdizione legale. Sanzione accessoria alla condanna all'ergastolo o più di 5 anni per reato non

colposo.

→ inabilitazione. Infermità di mente non talmente grave da comportare l'interdizione. Prodigalità per

abuso abituale di bevande alcoliche o di stupefacenti che espone il soggetto o la famiglia a gravi

pregiudizi economici, oppure sordomuti e ciechi dalla nascita o dalla prima infanzia se non hanno ricevuto

un'educazione sufficiente (infermità psichica).

! La differenza principale fra interdizione giudiziale e legale sta nel fine in quanto la prima ha scopo di

protezione del soggetto e dei familiari, la seconda di sanzione accessoria.

Se l'incapace compie gli atti da solo, questi sono annullabili.

Concepito e concepituro

La ratio del cc non è la tutela del concepito né del concepituro.

Dall'art. 1 cc si evince che i suddetti sono tutelati essenzialmente a livello patrimoniale.

Per quanto concerne l'interruzione di gravidanza, questa è una prassi volontaria ed eseguibile al fine di

tutelare la salute fisica e psichica della madre, nonché in caso di particolari condizioni economiche,

sociali, familiari, circa le circostanze del concepimento o previsioni mediche di anomalie del concepito.

Il concepito ha una soggettività dei diritti fondamentali della persona, ma i suoi diritti possono essere

sacrificati nel bilanciamento di altri interessi di pari rango (come esplicato in precedenza).

Nascita e Morte

Nascita → piena indipendenza dal corpo materno: inizio della respirazione polmonare

Morte → momento finale dell'esistenza della persona fisica coincidente con la morte reale

In origine non era presente una definizione normativa della morte, l'accertamento era ritenuto una

questione di interesse esclusivamente medico. In seguito, a causa di problemi legati al progresso della

scienza rianimatoria ed alla diffusione delle tecniche di trapianto, sopravvengono le esigenze di certezza

della morte da coinciliare con quelle di celerità nell'accertamento del decesso. Viene quindi data una

precisa definizione di morte, quale "cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo" ed un duplice

metodo di accertamento:

Tradizionale → differente per morte cardiaca e cerebrale

Precoce → nel caso di trapianto di organi per fini terapeutici

Estinzione della persona fisica

Morte → accertamento diretto o indiretto.

Scomparsa (art 48 cc) → possibilità di morte: persona che si è allontanata dal suo ultimo domicilio o

residenza, di cui non si abbiano più notizie. Questo porta alla possibile nomina di un curatore dello

scomparso.

Assenza (art 49 cc) → probabilità di morte: sentenza emessa dopo due anni dal giorno dell'ultima notizia.

Consegue la tutela provvisoria di eredi e debitori, condizionata al versamento di una cauzione.

Soggetto del diritto 2

Morte presunta (art 58 cc) → presumibilità di morte: sentenza emessa dopo dieci anni dall'ultima notizia.

Consegue la piena tutela di eredi e debitori. Il coniuge può contrarre nuovo matrimonio.

Minore di età

Rappresentanza legale dei genitori

Disgiunta: per gli atti di ordinaria amministrazione

Congiunta: per gli atti di straordinaria amministrazione, previa autorizzazione del Giudice Tutelare

I genitori hanno l'usufrutto legale sui beni dei figli minori. Tuttavia questi hanno bisogno dell'autorizzazione

del giudice per poter effettuare atti di straordinaria amministrazione, per accertare che rispondano

all'interesse dei figli. Per alcun motivo possono essere acquirenti di alcun bene dei figli sui quali

esercitano potestà genitoriale (art 323 cc).

Legittimazione attiva → la domanda di interdizione/inabilitazione verso un soggetto può essere posta dal

coniuge, parenti entro il quarto grado e da soggetti esterni quali il pubblico ministero.

Si suddivide in 3 fasi:

1. Fase presidenziale

2. Fase istruttoria, esame dell'interdicendo/inabilitando

3. Fase decisoria, con annotazione a margine dell'atto di nascita

Amministrazione di sostegno

Volontà legislativa di apprestare una migliore tutela per i soggetti deboli, limitando

il ricorso ai tradizionali istituti incapacitanti dell'interdizione ed inabilitazione e

scongiurando così gli effetti derivanti dalla compressione, totale o parziale, della

capacità legale di agire.

L'assistenza è effettuata dall'amministratore di sostegno, nominato tramite emissione del decreto di

nomina e solitamente fra i familiari stretti. Questo decreto deve indicare la durata e gli atti per i quali

l'assistito necessita di supporto o sostituzione, per tutti gli atti non menzionati il soggetto rimane capace di

eseguirli in modo totalmente autonomo.

Incapacità naturale o di intendere e di volere

Soggetto legalmente capace ma che al momento del compimento dell'atto si trovi privo in assoluto della

capacità di autodeterminarsi, della coscienza dei propri atti o della possibilità di formare una volontà

cosciente relativamente ai propri atti.

Si è in una situazione di dissociazione tra situazione giuridica e di fatto.

Presupposti di rilevanza

→ gli atti personali, quali donazione, testamento e matrimonio sono sempre annullabili

→ per gli atti unilaterali la legge richiede la prova dello stato di incapacità e del grave pregiudizio

derivante dall'atto

→ per i contratti, oltre alla dimostrazione dello stato di incapacità, occorre provare la malafede dell'altro

contraente

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Enti collettivi

1. Elemento personale

Quanto l'elemento delle persone fisiche che compongono l'ente sia determinante per la costituzione

ed il funzionamento dello stesso.

L'associazione non è solamente un ente collettivo ma anche un accordo fra una pluralità di parti.

La fondazione, invece, ha come elemento centrale il patrimonio, in quanto lo scopo è destinare le

proprie rendite ad un obbiettivo centrale per cui è stata fondata.

2. Elemento patrimoniale

3. Elemento teleologico

a. Scopo lucrativo

b. Scopo non lucrativo, è assente il connotato del lucro soggettivo, inteso come divisione degli utili.

c. Scopo mutualistico, ovvero di fornire ai soci beni, servizi od occasioni di lavoro a condizioni più

vantaggiose di quelle presenti sul mercato. Le società di questo tipo sono cooperative.

d. Scopo consortile, in cui