Diritto privato

L'ordinamento giuridico e le fonti del diritto

La norma giuridica

Il comando giuridico di carattere generale e astratto si dice norma giuridica. Il codice civile, ovvero l’insieme delle norme che disciplinano il diritto privato, è composto da più di 2900 norme giuridiche che sono regole generali.

Le norme giuridiche possono essere:

• Generali – sono rivolte ai consociati, cioè a ciascun individuo. La sua generalità e la relativa permanenza nel tempo tendono ad assicurare maggior ordine nella vita sociale.
• Astratte – è formulata in maniera astratta così da potersi applicare a tutti i consociati in qualsiasi circostanza.

Esse sono contenute in corpi normativi scritti, ad esempio nel codice civile (a differenza del Regno Unito e degli USA, nati sulla base del colonialismo). Il complesso coordinamento delle norme viene chiamato ordinamento giuridico, esso è caratterizzato dalla possibilità di impegno della forza nel momento in cui non viene rispettata una determinata norma; ma ciò non significa che l'osservanza delle norme dipenda principalmente dal timore della sanzione. Il rispetto della norma giuridica nasce dalla sua accettazione, fondata sul riconoscimento della sua utilità.

Ciascuna norma ha un testo che è composto da una fattispecie (parte della norma che descrive una situazione di fatto), si ha nel momento in cui un soggetto non adempie al contratto che porta a una determinata conseguenza. A questa fattispecie è associata una determinata conseguenza sul piano del diritto, che può essere già stabilita dalla norma oppure no. Queste conseguenze possono essere di diversa natura, ad esempio sul piano di diritto penale il concetto è immediato perché quella determinata conseguenza giuridica è una pena come l'incarcerazione. Anche nell’ambito del diritto privato ci sono conseguenze giuridiche differenti.

Si può parlare di:

• Coazione diretta – se una persona viola il domicilio di qualcuno il proprietario ha diritto a chiamare i carabinieri.
• Esecuzione forzata – per realizzare il risultato (es. pignoramento), per eliminare la situazione antigiuridica (es. demolizione di un edificio abusivo), per conseguire un obiettivo equivalente a quello che il diritto intendeva realizzare (art. 2932, il primo comma sancisce che se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso).

Art. 1953 sancisce che la parte non inadempiente al contratto può chiedere o l'adempimento o la risoluzione del contratto ed in ogni caso riceverà il risarcimento. Può essere un adempimento totale o parziale, quest'ultimo è tardivo perché se io adempio un contratto in modo tardivo, l'individuo dall’altra parte potrebbe perdere del capitale, per questo motivo deve essere risarcito. Il contratto preliminare è vincolante ed è obbligatorio.

Norme costituzionali e di scopo

Norma importante del codice civile è l’articolo 42. La norma della costituzione entra a disciplinare i rapporti giuridici tra i privati. Le norme nella costituzione esprimono concetti generali, il problema maggiore è l'interpretazione. Le norme costituzionali sono norme di scopo. Sono precetti che si limitano a prescrivere direttive d'azione da svolgere in futuro o proclamare un diritto senza stabilire i mezzi per soddisfarlo. La proprietà è un diritto reale per eccellenza.

Il titolo è quello da cui nasce l’obbligazione nello specifico. Fonte di quella determinata obbligazione.

Vi è una distinzione tra:

• Diritto positivo: è il diritto vigente (in vigore in quel determinato momento), l'aggettivo positivo deriva dal latino e significa deposto.
• Diritto naturale: è la fonte dei vari diritti positivi, è il criterio di valutazione dei singoli ordinamenti, complesso di principi eterni e universale. Diritto collegato a concezioni religiose altre volte alla ragione umana o alla natura delle cose.

Esistono norme che rilevano sul piano del diritto e norme morali (art.147).

1. Norma giuridica – (es. le leggi) rileva, sul piano del diritto, per quel determinato ordinamento e da la caratteristica di essere eteronoma. Essa trae la sua forza vincolante nell'ordinamento italiano dal fatto che è emanata dal Parlamento.
2. Norma morale – trova la fonte in noi stessi. Ha la caratteristica di essere assoluta e autonoma, ovvero l’essere umano si adegua alla norma morale perché la sente come propria.

Funzione della norma giuridica

La funzione della norma giuridica è quella di rendere prevedibili le decisioni. La fattispecie, ovvero la parte della norma che descrive l'evento oggetto di regolamentazione, si distingue tra:

• Fattispecie semplice – articolo 456.
• Fattispecie complessa – data dalla probabilità di più fatti giuridici. Se si vuole alienare i beni di una persona incapace occorre che ci sia la nomina di un rappresentante legale e bisogna andare davanti a un giudice.
• Fattispecie a formazione progressiva – contratto sottoposto a condizione sospensiva, ovvero un evento futuro o incerto al verificarsi del quale si producono gli effetti giuridici di quel contratto.

Nell’ambito del diritto penale la persona che commette il reato è minacciata attraverso l’incarcerazione. Nel diritto civile colui che commette l’atto illecito è minacciato con la privazione della ricchezza patrimoniale. La responsabilità patrimoniale è uno dei due soli modi con cui il governo fa valere le leggi. Le norme giuridiche comportano dei vantaggi che possono essere di carattere condizionato, come l’articolo 1322 sui contratti atipici.

Interpretazione e applicazione delle norme

Il precetto di una norma giudica è il testo così com’è interpretato da ciascuno di noi, risultato dell'interpretazione da parte del soggetto. Le norme giuridiche devono essere interpretate dagli organi che sono deputati a farle rispettare. Nell'interpretazione della legge il termine legge può essere analizzato:

• In senso lato – un atto normativo scritto avente forza di legge emanato da organi competenti (Parlamento) che contiene norme giuridiche.
• In senso stretto – un atto normativo specifico, all'interno delle fonti del diritto è gerarchicamente superiore ai regolamenti, alle ordinanze, alle sentenze, ai decreti, ai contratti...

L'interpretazione della magistratura è quella che comanda, diventa vincolante. La magistratura è un organo indipendente rispetto al Parlamento, per essere completamente autonomo i giudici devono essere liberi di emanare la loro interpretazione personale in un determinato caso. Nel nostro ordinamento i giudici che sono incaricati di decidere le controversie in materia di diritto privato si distinguono in tre gradi:

• Tribunale
• Corte d'appello
• Corte di cassazione

Capacità giuridica: si acquista al momento della nascita.

Capacità di agire: si acquista con il compimento della maggiore età (18 anni).

Se una determinata materia si pronuncia alla corte di cassazione nemmeno quanto riferito da questa corte è di per sé vincolante per il giudice di primo grado. Le sentenze della corte di cassazione non sono fonti di diritto, ma sono fonti di interpretazione del diritto.

Le fonti del diritto sono:

• Costituzione: norma fondamentale che regolamenta tutta la comunità italiana, contiene anche regole di diritto privato. Le norme costituzionali vincolano sia i privati che tutte le autorità (es. Parlamento). Si dice che è una costituzione rigida perché può essere modificata soltanto da una procedura specifica prevista dalla costituzione stessa. Essa esprime la parte generale di tutto il diritto, così anche nel diritto privato.
• Leggi ordinarie dello stato: tutti gli atti giuridici che hanno forza di legge, emanate dallo Stato. Sono invalide se vanno contro la Costituzione. La corte costituzionale prevista nell’art. 134 della Costituzione dice che essa giudica sulle controversie relative all’illegittimità costituzionali delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato e delle regioni. Le modalità di formazione delle leggi ordinarie sono stabilite dal diritto costituzionale.
• Leggi regionali: devono essere emanate nel rispetto dei principi fondamentali che sono stabiliti dalle leggi dello stato (art. 117). Bisogna distinguere le regioni: Statuto ordinario e Statuto speciale: per questioni storiche e territoriali e che hanno avuto una competenza legislativa di base molto più ampia rispetto alle altre regioni.
• Regolamenti: devono rispettare la legge. Si distinguono per materia e per autorità deputata ad emanarle.
• Usi: rilevano soltanto se sono richiamati dalle leggi o dai regolamenti. Possono evolversi al di fuori della legge ma se riguardano ambiti del diritto che sono già disciplinate dalla legge hanno valore solamente quando vengono richiamate da essa. Possono diventare legge ma ci deve essere un duplice elemento, ovvero una pratica uniforme e costante da parte della generalità di soggetti interessati e ci deve essere un elemento di carattere soggettivo, cioè l’atteggiamento psicologico di ciascuno che si adegua a quel uso. La differenza che c’è sul piano fondamentale tra uso e legge sta nel fatto che la legge non può mai venir meno mentre gli usi si.

Questo elenco è una gerarchia perché ogni legge dello stato deve rispettare la Costituzione. La Costituzione, le leggi ordinarie e le leggi regionali sono fonti primarie mentre i regolamenti e gli usi sono secondari perché, soprattutto i regolamenti, sono regolamenti di esecuzione delle leggi. Si chiamano così perché sono emanate da organi che sono deputati dall’ordinamento. Quando si parla di fonti del diritto italiano si deve tenere distinta dall’espressione fonti delle obbligazioni del diritto privato (art. 1173).

Prima che inizi l’articolo 1 del codice civile ci sono le disposizioni sulla legge generale. Il codice civile è del 1942 e la Costituzione della Repubblica Italiana entra in vigore nel 1948. Il codice civile è una legge ordinaria ed è composta da 2900 e passa norme giuridiche. Per introdurre nuove leggi si va attraverso o una legge che dichiara espressamente che è abrogata quella determinata legge oppure risulta incompatibile sul piano dell’interpretazione. Per far rispettare le leggi vi sono degli organi, nello specifico la magistratura composta dai giudici che hanno nel nostro ordinamento il compito primario di interpretare leggi per poterle applicare in modo corretto. Una volta ricostruito il fatto il giudice applica le norme che ritiene opportune sussumendo il fatto all’interno della fattispecie. Si utilizza la tecnica del sillogismo, ovvero il fatto costituisce la premessa minore, la norma costituisce la premessa maggiore e la sentenza (provvedimento del giudice) è la conclusione.

Il giudice accerta il fatto e poi individua la norma giuridica più corretta per quel fatto. Il principio generale è “i giudici conoscono il diritto” (art. 12). Il giudice deve sempre motivare il suo ragionamento. “Analogia legis”: ragiono analogicamente su quello che è previsto già dalla legge. Se dopo una accurata ricerca non trovo una norma che nello specifico risolva una determinata controversia allora vado a ragionare in senso più ampio sui principi fondamentali dell’ordinamento giuridico e applico quella che si chiama “analogia Iuris”. Le leggi penali non possono essere applicate oltre i casi considerati (es. non si può applicare una norma sull'omicidio ad un caso di furto). Spesso il legislatore non disciplina nel dettaglio quella determinata questione. Il codice civile sostiene che durante le trattative le parti devono comportarsi secondo buona fede. Molto importante quando si parla di applicazione della legge è il concetto di EQUITÀ, che si contrappone alla rigidità delle norme giuridiche, ovvero esprime un ideale di giustizia riguardo alle circostanze del caso. Entra in gioco nell'applicazione del diritto in situazioni particolari quando non è possibile procedere diversamente.

Le norme stabiliscono ad esempio il risarcimento del danno (art. 1223) sostengono che esso si determina valutando il danno emergente e il lucro cessante. Il giudice ogni volta che deve trattare un caso di risarcimento del danno deve ragionare secondo queste due voci, però ci sono situazioni particolari in cui non è facile utilizzarle. In certi casi le norme prevedono già che si possa utilizzare il concetto di equità. Oltre alla interpretazione il giudice ha anche la possibilità di effettuare un’attività di integrazione della legge, il criterio generale nel nostro ordinamento ci permette di consultare altri casi per trovare una soluzione efficace. Se ragioniamo sul piano pratico conoscere il diritto non significa soltanto conoscere le norme in sé ma anche la giurisprudenza e l'interpretazione di quelle determinate norme. Nel corso del tempo l'interpretazione si è evoluta, come tutte le cose. Anche se il giudice emana una sentenza errata non può essere condannato ad un risarcimento dei danni nei confronti della parte danneggiata, può essere degradato sul piano della propria qualifica in qualità di giudice.

In America per eleggere i giudici non c’è un concorso pubblico, ma viene condizionato dal potere politico. Maggiore è l’influenza politica per quel determinato giudice maggiore sarà il suo successo a livello professionale, la sua carriera non è valutata in senso stretto dalla sua conoscenza del diritto.

Le norme giuridiche si distinguono:

• Di natura imperativa – sono norme inderogabili, le parti non possono disciplinare quella determinata situazione in un modo diverso da come viene disciplinata la legge.
• Di natura dispositiva – sono norme derogabili, ovvero norme che si applicano là dove le parti decidono di disciplinare diversamente quella determinata questione.

Ad esempio l'articolo 1402 è una norma dispositiva, cioè lascia alle parti la possibilità di disciplinare diversamente il tempo per la nomina della persona che si assumerà i diritti e gli obblighi di quel determinato contratto. Si parla di norma imperativa (art. 2144) se le parti non stabiliscono nulla si applica la norma stessa. Il giudice deve capire se quella determinata norma è dispositiva o imperativa. Le norme di diritto pubblico sono di regola norme imperative.

Diritto privato e pubblico

Il diritto è una scienza pratica ordinatoria all’interno di una determinata realtà, serve a dare ordine attraverso disposizioni di regole che sono stabilite da un gruppo di persone, individuate di volta in volta. Attraverso queste regole si organizza la propria convivenza e le attività dei singoli. Il diritto è differente nei diversi paesi del mondo. Ad esempio in Inghilterra non esiste la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, tutti i giudici sono competenti in entrambe le materie. Le norme giuridiche sono norme relative, cioè sono parametrate rispetto ad una determinata realtà che deve essere di volta in volta determinata. Queste norme regolano la vita organizzata di una comunità di persone.

Il diritto si distingue in due macro-settori:

• Diritto privato – tutte le leggi che regolano i rapporti tra soggetti privati, di carattere personale (familiare e patrimoniale, es. il contratto). Disciplina le organizzazioni e le attività delle persone giuridiche, esso è un soggetto che serve per svolgere in maniera più efficiente un’attività (es. le società, ovvero organizzazioni di più persone che traggono guadagno dall’attività).
• Senso lato
• Senso stretto
• Diritto pubblico – organizza lo stato, gli enti pubblici territoriali (regioni, provincie, comuni), altri enti pubblici che interessano l’intera comunità italiana. Hanno poteri di supremazia, hanno agevolazioni, sono sottoposti a controlli reciproci uno con l’altro. Tutelando gli interessi pubblici si pongono in un posto di supremazia rispetto ai singoli.

Anche i soggetti di diritto pubblico non necessariamente agiscono sempre in rapporto di supremazia rispetto alle loro controparti. Disciplina i rapporti tra:

• Stato e enti pubblici
• Enti pubblici e privati: quando l'ente pubblico agisce su un rapporto di supremazia rispetto al singolo privato (perché deve tutelare l'ente pubblico)
• Tra enti pubblici:
• Parlamento: emanare leggi
• Governo: eseguire leggi
• Magistratura: rispetto delle leggi

Si articola nella seguente distinzione:

• Diritto costituzionale: norme fondamentali dell'ordinamento giuridico, relativo alle fonti del diritto, alla struttura e agli organi dello stato.
• Diritto amministrativo: norme organizzative degli uffici della pubblica amministrazione, disciplinano i rapporti tra uffici e privati.
• Diritto penale: norme che reprimono fatti illeciti.
• Diritto finanziario: norme che regolano l’attività finanziaria dello stato e degli enti pubblici.
• Diritto tributario: norme che disciplinano...