Riassunto esame Diritto della Previdenza Sociale, prof. Ferrante, libro consigliato Diritto della Previdenza Sociale, Tranquillo

Nozioni di diritto della previdenza sociale

Introduzione

Il diritto della previdenza sociale ha per oggetto lo studio dei rapporti che intercorrono tra assicurante ed istituto assicuratore per quanto concerne l’aspetto contributivo, e tra l’assicurato e l’istituto medesimo per l’aspetto delle prestazioni.

Alla luce del 3.2 Cost. (È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese), la funzione del diritto della previdenza sociale è la liberazione da situazioni di bisogno che ostacolano il pieno svolgimento della personalità umana; occorre sottolineare tuttavia che l’aspetto problematico della materia consiste proprio nell’identificare chi siano i soggetti aventi diritto alla tutela previdenziale, nonché le forme ed i limiti della stessa.

In tale ottica, vengono in rilievo due considerazioni: la prima è la constatazione che la previdenza sociale non sembra più tutelare in via esclusiva i soli soggetti lavoratori subordinati, ma anche altri soggetti che versino in situazioni di bisogno; ulteriormente, occorre considerare che la sfera d’efficacia della tutela previdenziale è il frutto di decisioni direttamente esposte al clima politico ed alla disponibilità delle risorse finanziarie pubbliche disponibili nel momento della loro adozione.

L’origine della materia è relativamente recente: fu il cancelliere tedesco Otto von Bismarck [Otto Eduard Leopold von Bismarck, soprannominato il Cancelliere di ferro, 01.04.1815 – 30.07.1898; fondatore e primo cancelliere dell'Impero Germanico] ad introdurre le prime norme in tema di assicurazione obbligatoria per gli infortuni, le malattie e la vecchiaia sul finire del XIX secolo; queste poche “gocce di olio sociale” ebbero in origine la funzione di combattere il pericolo del “bubbone socialdemocratico” e di salvaguardare la salute dei lavoratori più giovani in vista di un loro impiego bellico.

Si trattava in definitiva di un motivo di ordine pubblico, lontanissimo da quello che dovrebbe caratterizzare un moderno sistema di previdenza sociale, che nella tutela della persona deve vedere un fine in sé e non un mezzo per scopi ulteriori.

Vi è oggi una pluralità di disposizioni di vario tenore e di difficile coordinazione, sempre più tendenti a frantumarsi in una minuta casistica.

Soggetto centrale del sistema italiano di diritto della previdenza sociale sono gli istituti assicuratori, enti di diritto pubblico istituiti per legge. Tale modello non è però il solo in astratto prospettabile: in origine, ed in altri ordinamenti (come in quello tedesco) a tutt’oggi, un ruolo preponderante è svolto dai sindacati, che raccolgono i contributi ed erogano le prestazioni.

Nella materia convergono norme aventi diversa natura: accanto ai principi di diritto costituzionale assumono rilievo istituti e regole del diritto civile, del lavoro, amministrativo e processuale.

I soggetti

L’assicurante e l’avviamento al lavoro

L’assicurante è il soggetto che per legge è tenuto a versare i contributi previdenziali a favore del soggetto c.d. assicurato. In questo senso è tale non solo il soggetto imprenditore (2082: Imprenditore: È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi), che si avvale normalmente di ausiliari subordinati (2086: Direzione e gerarchia nell’impresa: L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori), ma più genericamente ogni soggetto datore di lavoro, per es. colui che senza essere imprenditore si avvale delle prestazioni di una colf.

Tuttavia anche i lavoratori medesimi sono tenuti al pagamento dei contributi, in una misura inferiore al datore di lavoro. Ordinario presupposto dell’obbligo contributivo è quindi la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato.

In passato in linea di massima i datori di lavoro erano tenuti ad assumere i lavoratori facendone richiesta agli organi territorialmente competenti dell’ufficio di collocamento. La richiesta dal 1991 poteva essere nominativa, tramite indicazione specifica della persona iscritta nelle liste del collocamento con la quale si intende contrarre, anziché limitarsi ad indicare il numero dei lavoratori richiesti (c.d. richiesta numerica, la sola contemplata in origine).

Con la l. 608/1996 si è attribuita infine la facoltà ai datori di concludere direttamente il contratto di lavoro coi lavoratori, senza necessità di dovere ottenere in via preventiva l’apposita autorizzazione o nulla osta dagli uffici di collocamento.

La funzione di avviamento al lavoro originariamente svolta dagli uffici di collocamento costituiva monopolio statale. Attualmente le funzioni in esame sono ripartite da un lato tra lo Stato e le Regioni, al primo dei quali compete di dettare i principi fondamentali in materia di disciplina dei servizi per l’impiego, e dall’altro tra i suddetti soggetti pubblici (che operano per mezzo delle strutture denominate “centri per l’impiego”) e gli operatori privati (c.d. “agenzie per l’impiego”) autorizzati a svolgere l’attività di collocamento ed iscritti in un apposito albo unico (d. lgs. 276/2003).

Il contesto di liberalizzazione del mercato del lavoro ha determinato anche un sostanziale arretramento della tutela di quei soggetti che presentano maggiori, presumibili difficoltà di inserimento. In passato infatti il datore che avesse occupato oltre dieci dipendenti doveva riservare una certa percentuale (12%) delle assunzioni a determinate categorie di lavoratori appartenenti alle c.d. fasce deboli. Attualmente invece il legislatore ha devoluto alle Regioni la possibilità di prevedere quote variabili di assunzione per così dire riservate, senza fissare percentuali vincolanti.

All’origine l’obbligo incombeva sui datori che contassero oltre 35 dipendenti (esclusi i dirigenti, gli apprendisti, i lavoratori a domicilio e quelli assunti con contratto di formazione e lavoro): questi erano tenuti ad assumere per una quota pari al 15% del personale in servizio lavoratori appartenenti alle categorie previste dalla legge (ad es. orfani e vedove di dipendenti pubblici vittime del dovere o di azioni terroristiche; invalidi di guerra, per servizio, civili, del lavoro; etc.).

Queste categorie dovevano essere avviate al lavoro dietro richiesta numerica, ognuna in base a delle aliquote determinate per legge. Analogo obbligo incombeva sulle p.a., le cui procedure di assunzione, salvo che per le categorie più basse, devono normalmente avvenire per concorso (97.3 Cost.: Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge).

La l. 68/1999 ha inteso rendere effettivo il “diritto al lavoro dei disabili” prevedendo la promozione dell’inserimento e dell’integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e di collocamento mirato. Per collocamento mirato s’intende l’insieme degli strumenti tecnici e di supporto che consentono di valutare adeguatamente la capacità lavorativa delle persone disabili, e di inserirle nel posto di lavoro più idoneo, previa analisi degli ambienti lavorativi.

La condizione di disabile viene accertata da apposite commissioni presso le aziende sanitarie locali, mentre in caso di infortunio sul lavoro o malattia professionale risulta certificata dall’INAIL. I disabili intenzionati ad un’occupazione conforme alle loro capacità devono iscriversi in un apposito elenco, tenuto dai c.d. centri per l’impiego.

L’obbligo di assunzione grava attualmente sui datori, pubblici e privati, con 15 o più dipendenti (escludendo dal computo talune categorie, quali per es. i dirigenti o gli appartenenti alle categorie protette già assunti), in misura differenziata a seconda delle dimensioni aziendali. L’obbligo di assunzione non opera poi in relazione a datori operanti in alcuni settori (per es. nel settore del trasporto aereo, marittimo e terrestre limitatamente al personale viaggiante) e rimane sospeso nei confronti delle imprese ammesse alla cassa integrazione guadagni o che abbiano in corso una procedura di mobilità.

Al fine di rendere effettivo il diritto all’inserimento nel mondo del lavoro, i datori di lavoro devono inviare periodicamente un prospetto informativo sulla situazione del loro organico, e nel caso di mancato rispetto della quota d’obbligo scatta immediatamente una richiesta di avviamento di altri disabili.

Al di fuori di qualunque obbligo di assunzione si pone infine il sistema delle c.d. assunzioni agevolate, integrato da una serie di sgravi contributivi ed incentivi economici e fiscali finalizzati a creare nuove opportunità di lavoro, specie in relazione a determinate categorie di soggetti (apprendisti e giovani con contratto di formazione e lavoro, lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, disoccupati o cassintegrati da oltre 24 mesi) o a determinate aree geografiche, per lo più del Mezzogiorno.

Mancanza di assicurante in senso stretto e imprese cooperative

La fattispecie del lavoro subordinato presuppone un soggetto assicurante giuridicamente distinto dal soggetto assicurato; occorre tuttavia rilevare come in ambito previdenziale vi siano situazioni nelle quali questa distinzione soggettiva non ricorre.

In una prima ipotesi può essere che soggetto assicurante ed assicurato coincidano: si pensi ai lavoratori autonomi quali artigiani, commercianti, etc. Anche il libero professionista è tenuto al pagamento dei contributi, qualora eserciti la professione e ne ricavi un reddito. Anche il comune cittadino è poi tenuto a versare annualmente all’INPS un contributo a favore del servizio sanitario nazionale.

Un’altra ipotesi di mancanza di datore di lavoro in senso stretto si rinviene nelle imprese aventi natura cooperativa: i soci lavoratori di cooperative sono infatti equiparati ai lavoratori dipendenti ai fini previdenziali, ai fini pensionistici ed in relazione agli infortuni sul lavoro ed alle malattie professionali. I contributi per questi lavoratori sono versati sulla base delle retribuzioni previste dai contratti collettivi per i lavoratori subordinati del corrispondente settore.

Attualmente la l. 142/2001 ha poi previsto che tra il socio e la cooperativa, oltre al rapporto associativo, si instauri un ulteriore e distinto rapporto di lavoro, in forma subordinata o autonoma o in qualsiasi altra forma, e che al medesimo si applichi la corrispondente tutela previdenziale: ne è conseguito l’obbligo contributivo della società nei confronti dei soci lavoratori, senza possibilità di distinguere tra lavori assunti dalla società per conto di terzi e lavori rientranti nello scopo mutualistico.

Esistono inoltre anche particolari cooperative costituite proprio a fini esclusivamente previdenziali da determinate categorie di lavoratori previste per legge (per es. facchinaggio, pescatori, etc.): si tratta di lavoratori che non avrebbero diritto a tutela, non essendo lavoratori subordinati.

Tale sistema è stato soppresso a partire dal 1.1.2007, data a decorrere dalla quale dal punto di vista previdenziale l’intero settore cooperativo è equiparato alle altre imprese, eliminando così la diversificazione dei costi del lavoro a seconda della forma giuridica adottata, e dunque l’alterazione della concorrenza che ne conseguiva.

Un’altra particolare forma di cooperazione era data dalle compagnie portuali: si trattava di un’ipotesi di comunità di lavoratori a cui lo Stato a fini di utilità generale riservava servizi pubblici essenziali [43 Cost.: A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale], consistenti nel monopolio delle operazioni di carico, scarico ed in genere movimento delle merci nei porti.

Queste compagnie, dotate di personalità giuridica, svolgevano altresì le funzioni di ufficio di collocamento delle maestranze portuali. Esse operavano in regime di monopolio ed a loro favore sussistevano norme di natura penale che sanzionavano il comportamento di chi, nell’eseguire operazioni portuali, non si fosse avvalso del loro operato (1172 c. nav.: Inosservanza delle norme sull'impiego delle maestranze).

Le uniche deroghe ammissibili a tale regime erano costituite dalle c.d. “autonomie funzionali”, la cui liceità era subordinata ad un’autorizzazione ministeriale che, in passato, veniva rilasciata di rado. La sentenza della Corte di giustizia che ha dichiarato (10.12.1991) la normativa italiana relativa al lavoro portuale incompatibile coi principi della libera concorrenza e col divieto di abuso di posizione dominante ha indotto il legislatore ad emanare nuove norme tese ad eliminare il monopolio delle compagnie portuali, delle quali è prevista la trasformazione nei tipi societari contemplati dal codice civile.

L’assicurato lavoratore subordinato

Il concetto previdenzialistico di assicurato ricomprende principalmente, ma non esclusivamente, quello di lavoratore subordinato. Non esclusivamente perché assicurati sono anche i lavoratori autonomi (per i quali la contribuzione viene in parte assolta dal committente), nonché chi non lavora ma è egualmente tenuto a presentare la dichiarazione dei redditi ai fini IRPEF.

Sono altresì assicurati, in materia di infortuni, gli studenti che attendono ad esercitazioni pratiche, tecnico-scientifiche o che svolgono esercitazioni di lavoro, ossia persone che normalmente non lavorano né sono tenute alla dichiarazione dei redditi. Ancora, le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell’attività stessa.

Ancora, vengono assicurati i lavoratori c.d. parasubordinati, con contribuzione in parte a carico dei lavoratori medesimi ed in parte a carico dei committenti. Il 2094 (Prestatore di lavoro subordinato) dispone che È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.

L’articolo sembra richiedere quattro requisiti: l’obbligo di fare, la collaborazione, l’onerosità e la subordinazione. Esaminati singolarmente però non tutti si rivelano elementi necessari per definire il tipo “lavoro subordinato”.

L’obbligo di fare ricorre in tutti i contratti di lavoro subordinato, anche se aventi per oggetto mansioni di semplice custodia od attesa: si pensi alla prestazione di custodia di un portinaio, ovvero un’infermiera che in ospedale resti in semplice attesa delle chiamate. Occorre quindi parlare, più che di un obbligo di fare, di un obbligo di disponibilità del prestatore; ciò del resto è confermato dalla normativa in tema di lavoro straordinario, per il quale il lavoratore riceve una maggiorazione in conseguenza del fatto che si rende semplicemente disponibile oltre l’orario normale.

(Si noti che le ore di straordinario giornaliero, al massimo due, decorrono normalmente dall’ottava ora per la generalità dei lavoratori, mentre nell’ipotesi di mansioni di semplice attesa o custodia (come quelle in esempio nel testo) decorrono dalla decima ora). Precisato in cosa consista l’obbligo, occorre tuttavia rilevare come lo stesso non sia esclusivo del rapporto di lavoro subordinato: un obbligo di fare può derivare per es. da un contratto di mandato (1703: Nozione: Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra), oppure di deposito (1766: Nozione: Il deposito è il contratto col quale una parte riceve dall'altra una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e di restituirla in natura).

Un obbligo di fare ricorre nel contratto d’opera (2222: Contratto d'opera: Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo [Capo I: Disposizioni generali], salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV); qui la distinzione rispetto al contratto di lavoro subordinato è sottile, dovendosi avere riguardo non alla natura dell’attività in sé considerata (per es. l’attività di un medico), ma alle circostanze concrete in cui viene svolta (per es. la circostanza che il medico visiti i malati in azienda in determinati orari piuttosto che nel suo studio).

In generale si può dire che mentre nel contratto di lavoro subordinato rileva l’attività considerata semplicemente nella sua estensione temporale, nel contratto d’opera la prestazione viene dedotta in ragione del suo risultato. L’aspetto della collaborazione vale da un lato come richiamo agli obblighi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del rapporto di lavoro (1175: Comportamento secondo correttezza: Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza; 1375: Esecuzione di buona fede: Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede), dall’altro si estrinseca nell’obbligo del lavoratore...