Riassunto esame Diritto Penale, prof. Viganò, libro consigliato Manuale di Diritto Penale, Marinucci

Capitolo 1: Introduzione

Legittimazione e compiti del diritto penale

Un grande storico del diritto, Rudolf Von Jhering, aveva affermato che la storia della pena è una continua abolizione. Nel 1700 c'erano ancora pene terribili come la pena di morte eseguita con modalità atroci, le pene corporali come il taglio del naso e della lingua e pene infamanti come la gogna e la berlina. Nel corso dei due secoli successivi le sanzioni penali sono diventate meno dure: la pena detentiva ha pian piano sostituito queste pene inumane fino all'abolizione totale in molti paesi della pena di morte; infatti il carcere oggi ha un ruolo centrale nei sistemi penali.

La risposta agli interrogativi su "che cosa legittimi il ricorso dello Stato all'arma della pena", cioè quali sono i presupposti e gli scopi che giustificano l'inflizione deliberata ad un essere umano di una pena e, in particolare, della privazione della libertà personale, è stata data dalle teorie della pena che possono ricondursi a 3 filoni fondamentali:

• La teoria retributiva (teoria assoluta) non è interessata agli effetti della pena.
• La teoria generalpreventiva (teoria relativa) è incentrata sugli effetti della pena.
• La teoria specialpreventiva (teoria relativa) è incentrata sugli effetti della pena.

Secondo la teoria retributiva la pena è un male inflitto dallo Stato per compensare, cioè retribuire, il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società (occhio per occhio, dente per dente). Quindi si punisce perché è giusto non perché la pena sia utile in vista di un qualsiasi scopo (es. di Kant). La teoria retributiva è una teoria assoluta, cioè non è interessata agli effetti della pena, è svincolata dalla considerazione di un qualsiasi fine da raggiungere.

Invece le teorie preventive sono teorie relative, cioè sono incentrate sugli effetti della pena.

Secondo la teoria generalpreventiva la pena è un mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari, attraverso:

• L'intimidazione, associata al contenuto afflittivo della pena, alla quale si assegna una funzione di controspinta psicologica, cioè che neutralizza le spinte a delinquere dei consociati.
• L'orientamento culturale, cioè attraverso l'azione pedagogica che viene svolta dalla norma penale nel lungo periodo, che quindi crea nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge. Quest'ultimo effetto piano piano dovrebbe sostituirsi all'obbedienza che viene dettata dal timore della pena.

Secondo la teoria specialpreventiva la pena è uno strumento per prevenire che l'autore di un reato possa in futuro commettere altri reati attraverso:

• La risocializzazione, cioè aiutando il condannato ad inserirsi nella società nel rispetto della legge.
• Se il condannato non vuole o non può essere risocializzato, attraverso l'intimidazione insieme al contenuto afflittivo della pena, alla quale si assegna una funzione di controspinta psicologica che neutralizza le spinte a delinquere del condannato.
• Se il condannato non è risocializzabile e non si lascia intimidire, attraverso la neutralizzazione, cioè rendendo il condannato inoffensivo, o comunque cercando di rendergli più difficile la commissione di nuovi reati.

Teorie dello stato

Non esiste una teoria della pena che si imponga come vincente sulle altre, perché la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema:

• In uno Stato teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso può essere represso come reato e la pena può legittimarsi nella giustizia divina, cioè come retribuzione del male.
• In uno Stato totalitario, dove si esige che il cittadino abbia una fedeltà incondizionata nella legge, si reprime come reato qualsiasi sintomo di ribellione e quindi la pena ha il compito di ottenere la fedeltà alla legge.

Se dunque ci si interroga sul problema della legittimazione della pena nel nostro ordinamento per dargli una risposta bisognerà muovere dai lineamenti dello stato descritti dalla Costituzione italiana. E la risposta andrà cercata procedendo a un esame separato dell’uso della pena da parte dei singoli poteri dello stato: legislativo, esecutivo, giudiziario, perché tutti concorrono all’esercizio della potestà punitiva:

• Il potere legislativo deve selezionare i comportamenti penalmente rilevanti e deve dettare comandi e divieti e minacciare le pene ai trasgressori.
• Il potere esecutivo riguarda l'esecuzione da parte del giudice delle pene inflitte.
• Il potere giudiziario accerta la violazione delle norme legislative e infliggere pene adeguate nel caso concreto.

La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

In uno stato come quello delineato dalla nostra Costituzione – laico, secolarizzato, pluralista nel quale tutti i poteri dello stato derivano dal popolo il legislatore non può fare ricorso alla pena per realizzare fini trascendenti o etici. Cioè non può avere come fine la retribuzione, non può essere cioè finalizzata ad affermare un’idea superiore di giustizia, retribuendo il male del reato con un male equivalente e inoltre non può reprimere un comportamento solo perché è ritenuto riprovevole da un codice etico.

D’altra parte la Costituzione italiana garantisce ai singoli un corredo di diritti in forza dei quali essi partecipano alla vita dello stato, come cittadini e non come sudditi: la pena non può quindi essere utilizzata dal legislatore come indiscriminato deterrente, volto a reprimere ogni manifestazione di infedeltà allo stato oppure ogni sintomo di personalità pericolosa.

Il ricorso alla pena da parte del legislatore ha come fine (si legittima in chiave di) la prevenzione generale che ha come limite la funzione di prevenzione speciale, cioè di rieducazione, che la Costituzione assegna alla pena nello stadio della sua inflizione e esecuzione, prevista dall'articolo 27.3 della Costituzione.

Il tipo e la misura della pena minacciata dal legislatore devono essere tali da rendere possibile che successivamente, nello stadio dell’inflizione e soprattutto in quello dell’esecuzione, si realizzi un’opera di rieducazione del condannato. Questo vuol dire che l’effetto deterrente nei confronti dei consociati non potrà essere indiscriminato, come in uno stato autoritario: si dovranno evitare pene che comportano la segregazione a vita del condannato, o che sono tanto severe da non essere sentite come giuste dal loro destinatario, il quale potrebbe quindi rifiutare qualsiasi forma di aiuto per essere reinserito nella società.

Da questo punto di vista nel nostro ordinamento risulta un problema la pena dell'ergastolo che, essendo una pena detentiva a vita, non dà la possibilità per il condannato di ritornare nella società, tuttavia ciò è stato temperato prevedendo una serie di istituti, come la liberazione condizionale, che danno al condannato prospettive di essere reinserito nella società e tale temperamento è stato considerato dalla Corte Costituzionale sufficiente per salvare l’ergastolo dalle censure di incostituzionalità.

I criteri guida per la selezione dei fatti penalmente rilevanti

I criteri guida per selezionare i fatti penalmente rilevanti, fornendo una risposta alla domanda su quali contenuti possono avere le leggi che prevedono i reati sono:

• Principio di offensività
• Principio di colpevolezza
• Principio di proporzione
• Principio di sussidiarietà

Secondo il principio di offensività non ci può essere un reato senza offesa a un bene giuridico, cioè a una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell'uomo; cioè il legislatore non può punire nessuno per quello che è o per quello che vuole, ma può punire solo fatti che ledono o pongono in pericolo l'integrità di un bene giuridico.

Il catalogo dei beni varia con il variare degli assetti sociali e di ciò che ne condiziona l’esistenza. Ai tradizionali beni individuali (vita, integrità fisica, libertà personale, patrimonio etc..) e collettivi (fede pubblica, assetto costituzionale dello Stato, amministrazione della giustizia..) si affiancano oggi nuovi beni, emersi per effetto dei mutamenti innescati dalle innovazioni tecnologiche e dallo sviluppo economico: ambiente, sicurezza del lavoro etc.

Il carattere storicamente condizionato del catalogo dei beni giuridici comporta che la cerchia dei beni tutelabili con l’arma della pena non possa essere limitata ai beni dotati di rilevanza costituzionale: anche se a questi ultimi compete un particolare rilievo anche ai fini delle scelte di incriminazione. Tutto ciò è stato affermato dalla Corte Costituzionale che ha attribuito al principio di offensività un rango costituzionale come vincolo oltre che per il giudice, anche per il legislatore: Infatti la Corte ha affermato che il principio di offensività opera su due piani:

• Come precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprima in astratto un contenuto visivo.
• Come criterio interpretativo applicativo affidato al giudice nel caso concreto.

Secondo il principio di colpevolezza non ci può essere reato se l'offesa al bene giuridico non è personalmente rimproverabile al suo autore, in quanto rientrava nella sua sfera di controllo. Questo principio attraverso il principio di personalità della responsabilità penale prevista dall'art.27.1 della Costituzione è dotato di un rango costituzionale correlato alla funzione generalpreventiva della pena, infatti se il fine della pena è quello di orientare le scelte di comportamento dei consociati gli effetti così ottenuti possono essere raggiunti solo se il fatto vietato è frutto di una libera scelta dell'autore, o può essere da lui evitato con la dovuta diligenza.

Il principio di proporzione esprime l’esigenza che i vantaggi per la società (prevenzione di fatti socialmente dannosi) perseguiti attraverso le comminatorie di pena siano idealmente messi a confronto con i costi immanenti alla pena stessa, in termini di sacrificio per i beni della libertà personale, del patrimonio, dell’onore etc. Qualora i danni per la società e per l’individuo, derivanti dal ricorso alla pena non appaiano quantomeno controbilanciati dalla dannosità sociale di quella classe di fatti, il legislatore dovrà rinunciare a attribuire rilevanza penale a quei fatti: solo offese sufficientemente gravi colpevolmente arrecate a questo o quel bene giuridico meritano in definitiva il ricorso alla pena.

Nota Bene: Dal principio di proporzione discende il divieto per il legislatore di fare ricorso alla pena criminogena (cioè la pena che incentivi la commissione del reato) es. si è ampiamente verificato in passato che un indiscriminata penalizzazione dell’aborto spingeva le donne a farsi praticare l’interruzione della gravidanza nella clandestinità con altissimi rischi di perdere la vita sotto il profilo del principio di proporzione manca qualsiasi beneficio per la società prodotto dalla pena che possa compensare i costi a essa inerenti.