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mente illegittimo; invece, considerando che anche qui operano CF/FM come

limiti negativi, il sistema può essere salvato, ed il criterio ritenuto conforme a

Costituzione.

3.15 Epilogo

Per T. l'operatività dell'art. 45 anche rispetto al criterio d'imputazione del-

non ci sia nessun problema di incompatibilità dell'art. 83

l'83 fa sì che

rispetto al principio di personalità della responsabilità penale. Detto crite-

ratio di prevenzione generale

rio è, anzi, nalizzato ad una che è basata sul

principio del . Si realizza, oltretutto, un soddifacente

versanti in re illicita

bilanciamento degli opposti interessi.

4 Errore sul fatto, reato putativo e punibilità per

un reato diverso

4.1 Gli artt. 47 II co e 49 III co nel sistema della DVER

Il codice penale, accanto all'art. 83 prevede due fattispecie che semberebbero far

riferimento ad ulteriori ipotesi di DVER momolesiva ad esecuzione monosogget-

tiva: disposizioni che sono rappresentate, per l'appunto, dagli artt. 47 II co e

49 III co. Dalla lettura sebrerebbe ricavarsi che anch'esse, come l'83, siano ten-

denzialmente applicabili a tutte le ipotesi di DVER. Preliminarmente, quindi, ci

poniamo le seguenti domande alle quali, nel corso della trattazione, tenteremo

di dare una risposta: voluto e realizzato dierenti

1. In queste disposizioni devono integrare

titoli di reato?

Per cosa voluto realizzato?

2. l'agente dovrà rispondere: per il o per il

Per quale titolo di responsabilità

3. (dolo, colpa o altro) l'agente dovrà

rispondere?

Quale tipo di DVER

4. rende applicbile l'art. 83, piuttosto che gli artt.

47 II e 49 III?

4.2 La fattispecie del 47 II co. I possibili termini del rap-

porto di DIV. Gli elementi semplicemente modica-

tivi del reato come oggetto dell'errore: critica

La dottrina maggioritaria supera il problema posto dall'art. 47 II co semplice-

disposizione semplicemente ripetitiva

mente sostenendo che si tratti di una

di quanto già discenderebbe dai principi generali in materia di DVER. Ma sap-

piamo che questo è un modo errato di procedere: la disposizione và infatti prima

vericata tramite gli strumenti ermeneutici di cui si dispone.

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la formulazione della disposizione è

Si osserva, anzitutto, che alquanto

infelice. Essa parla, infatti, di errore sul fatto che costituisce un determinato

. L'espressione può essere intesa in diversi modi:

reato errore sul fatto oggettivamente realizzato

1. Come ;

errore sul fatto che di voleva realizzare;

2. Come mancata o erronea

3. Come supposizione del fatto vericatosi rappresen-

tazione di un fatto che, invece, non si è vericato.

La risposta secondo uno dei diversi termini potrà errere formulata soltanto quan-

reato diverso:

do si chiarisca il signicato della locuzione se per esso si

reato voluto reato realizzato.

intenda il ovvero il

Premesso ciò, occorre anzitutto sgombrare il campo dalla interpretazione che

Carnelutti .

alla disposizione diede il L'illustre giurista sosteneva che l'art.

non su requisiti costitutivi

47 II avesse ad oggetto l'errore del fatto di reato,

requisiti modicativi circostanze.

bensì su , cioè sulle La tesi non può essere

la materia dell'errore sulle circostanze è già integralmente

accolta:

regolata da disposizioni esistenti nell'ordinamento, gli artt. 59 e 60. Seguendo

contro il principio di economia normativa

Carnelutti si andrebbe , ma non

antinomia indicazioni

solo: si creerebbe anche un' , in quanto il 47 II detta

incompatibili rispetto a quelle che emergono dal combinato di 59 e 60.

Essendo escluso che l'errore possa vertere su elementi circostanziali, possi-

amo così rispondere al primo fra i questiti che ci siamo posti al paragrafo 1

la relazione di DVER non può incorrere

del presente capitolo: nel 47 II

fra elementi circostanziali solo fra titoli

dello stesso titolo di reato, ma

autonomi di reato.

4.3 Il fatto di reato coluto come oggetto dell'errore e il

reto diverso come sinonimo di reato realizzato: critica

Scartato che il reato diverso possa essere la forma circostanziata dello stesso

titolo di reato, ciò non esclude comunque che, sotto la dizione reato diverso,

reato colposo delitto preterintenzionale.

possa rientrare un o anche un Per

risolvere il problema si deve ricorrere all'interpretazione sistematica.

Possiamo ritenere che l 'errore di cui si parla nel 47 II possa riferirsi ad

errore avente ad oggetto il reato che si voleva realizzare,

un cioè il

reato voluto

. Ma questa ipotesi, per T., non può essere accolta. Si creerebbe,

contrasto fra II comma delll'art. 47 e tutti gli altri

infatti, un : il I ed

errore sul fatto realizzato.

il III si riferiscono, infatti, all' Evidente sarebbe

disarmonia

una all'interno della stessa disposizione, disarmonia che per T. fa

caducare l'intera ipotesi. Al contrario, si potrebbe tentare di salvare l'ipotesi

reato vo-

sostenendo che anche il I ed il III comma abbiano invece ad oggetto il

luto

, superando così la disarmonia esistente all'interno della stessa disposizione.

Anche quest'ultima soluzione deve, tuttavia, essere rigettata.

di ribaltamento

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urta con l'opinione unanime della dottrina e della giurispru-

Infatti essa

denza , cioè con la che vige, attualmente, nell'ordinamento.

norma penale reale

Si ridurrebbe, inoltre, in un la stessa seconda proposizione del I co:

nonsense

. Come fa un reato putativo, che sta solo nella mente dell'a-

Nondimeno ...

gente, a potersi automaticamente tradurre in un delitto colposo? Si contrasta

con il principio generale che regge l'ordinamento, quello che la responsabilità

penale ha un carattere misto, oggettivo/soggettivo. Ed, inoltre, la vera ragione

la non punibilità per il

che porta al rigetto di questa impostazione è che

reato putativo per errore sul fatto - cioè per la supposizione erronea di

è già autonomamente prevista dal

realizzare un fatto costitutivo di reato

49 I co. Né può essere anche l'art. 49 I co, sostenendo che esso faccia

ribaltato

errore di diritto

riferimento all' Ribaltamento che porterebbe a rendere senza

.

signicato il III comma dello stesso art. 49 (in quanto mai, in questo caso, potrà

residuare responsabilità penale alcuna), oltre al fatto che la non punibilità per la

supposizione erronea che il fatto costituisca reato discende già dall'art.

de plano

1, per il quale nessuno può essere punito per un fatto che non sia previsto dalla

legge come reato. reato ogget-

Ne consegue che l'errore di cui al 47 II ha come riferimento il

tivamente realizzato

, e che l'espressione reato diverso andrebbe letta come

.

reato diverso da quello voluto

4.4 Il fatto di reato realizzato come oggetto dell'errore

ex 47 II. Il signicato dell'espressione reato diverso

come sinonimo di reato voluto. reato realizzato,

L'errore rilevante ex 47 II ha, quindi, ad oggetto il non po-

tendosi esso - per le ragioni di interpretazione esposte poco sopra - identicarsi

recupera la coerenza interna a tut-

con il reato voluto. Con tale lettura si

to il 47: la dizione errore sul fatto ha infatti qui ad oggetto il medesimo

fenomeno: quello della mancata rappresentazione del fatto di reato realizzato.

L'errore può, per T., dipendere sia da un errore di fatto, sia da un errore su

una legge diversa dalla legge penale incriminatrice. Né si distingue rispetto alle

diverse cause della mancata rappresentazione del fatto: ben potrà avere come

causa questa uno sviamento nell'iter esecutivom tanto per fare un

ignoranza

esempio. E da ciò si ricava anche un fra 47 ed 83: nella seconda

parallelismo

disposizione, come nella prima, abbiamo dimostrato che la DVER potrà dipen-

dere da un qualsiasi errore, quale ne sia la sua causa: tanto errore di percezione

che .

errore di inabilità

Chiarito che il fatto di reato su cui cade l'errore ex 47 II è qullo oggettiva-

cosa debba intendersi per REATO

mente realizzato, rimane ora da capire

DIVERSO, del quale la dispopsizione riconosce la punibilità, non escludendola

nonostante l'errore cui l'agente è incorso. Muoviamo per gradi.

Reato diverso può essere un REATO COLPOSO? NO per T.; e ciò

si agisce per ni

si ricava da un'interpretazione sistematica. Quando infatti

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leciti già si applica il 47 I co.

, ma si ha un fenomeno di DVER, Al contrario,

ni illeciti già discende dall'83 I co.

quando si agisce per la punibilità

Se reato diverso non può essere - per i motivi visti - un reato colposo, può

L'ELEMENTO OLTRE L'INTENZIONE DEL DELITTO

forse essere

PRETERINTENZIONALE? NO errore non

per T. Infatti l' ex 47 II co

può cadere sull'elemento : in esso fà rilievo solo la sua

oltre l'intenzione

non conoscenza e non volontà. Il 47 II può applicarsi infatti no al punto in cui

ipotesi di reato nelle

lo stesso legislatore, nella parte speciale, non costruisca

quali è cioè l'errore elemento tipi-

la non conoscenza del fatto, , ad essere

co di fattispecie che vale a fondare la respnsabilità dell'agente , come

accade negli illeciti preterintenzionali (i quali appunto, per natura richiedono

ipotesi speciali rispetto al 47 II

questo errore). Essi costituiscono , e se

abrogazione

si ritenesse questa norma operante anche per essi, si avrebbe l'

tacita di tutte le fattispecie preterintenzionali , che non troverebbero mai

applicazione (e quindi così non si può per l'appunto dire che - nell'omicidio

preterintenzionale - la mancata rappresentazione della morte vale a fondare la re-

EVENTO

sponsabilità dell'agente). Lo stesso discorso può essere ripetuto per l'

AGGRAVATORE nei delitti dolosi titoli autonomi di reato caratterizzati dal

fatto di essere aggravati da un evento che è indierente sia voluto o meno.

Se non può essere l'evento ulteriore né l'evento aggravatore, l'evento diver-

CONSISTERE IN UN DELITTO PRETERINTENZIONALE?

so può DELITTI AGGRAVATI DAL-

Sì, entro certi limiti; e lo stesso vale per i

L'EVENTO .

(altrimenti denito doloso aggravato titolo autonomo) Si pensi,

a.e., al caso dell'art. 630 (sequestro di persona a scopo di estorsione). Ac-

canto ad una fattispecie dolosa A (sequestro a scopo di estorsione), si pone la

fattispeccie dolosa A + B, nella quale il soggetto cagiona volontariamente la

morte della vittima. In posizione mediana abbiamo, invece, A + B1, fattispecie

preterintenzionale nella quale la morte è conseguenza non voluta del sequestro.

In questo caso, se il soggetto cade in errore sul requisito B (credendo di com-

mettere solo A, non si rappresenta che il bavaglio stretto che sta mettendo al

ben può residuare la responsabilità

rapito ne determina la morte), per T.

per il reato preterintenzionale A+B1 e di cui al II comma del 630.

fungere da tramite determinazione dell'il-

Il 47 II può anche per la

lecito base innestare l'illecito preterintenzionale

rispetto al quale , ipotesi

speciale di esso. Così se un soggetto vuole semplicemente lesionare un altro

soggetto, che ignora essere Capo di Stato estero, ma dal ferimento della vit-

tima deriva la morte, l'applicabilità del 295 sarà esclusa per errore sul fatto.

Tuttavia, in questo caso, non potendosi applicare l'art. 582 perché alla lesione

si integrerà la gura dell'omicidio

del soggetto è seguito l'evento-morte,

preterintenzionale. L'art. 47 II serve qui da tramite - dando rilevanza al-

ignoranza della qualica

la - per passare dalla gura del 295 al 582; ed in

virtù di questìulltima disposizione può appunto trovare applicazione l'omicidio

divergenza duplice:

preterintenzionale. Siamo, insomma, in presenza di una

la prima che incide sulla individuazione del delitto base; la seconda che è quella

che concerne l'evento-ulteriore morte.

Concludendo reato diverso non può mai essere reato col-

, nel 47 II

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poso

, e, a parte qualche esclusione del tipo di quelle vista, un delitto preterin-

REATO DIVERSO

tenzionale o aggravato dall'evento. Perciò ne deriva che

È SINONIMO DI REATO DOLOSO. deve agire

Ciò signica che l'agente

con la volontà di commettere un fatto di reato diverso da quello ogget-

tivamente vericatosi . In denitiva, possiamo così leggere la formula del 47

II: L'errore sul fatto che costituisce il reato REALIZZATO non es-

clude la punibilità A TITOLO DI DOLO per il diverso REATO

VOLUTO.

Quanto enunciato dal 47 II è così un limite alla regola del I comma, nel quale

si enuncia la non punibilità dell'agente per errore sul fatto di reato realizzato.

si

Cosa giustica la diversità di disciplina? Per T. nel fatto che nel I comma

agisce per ni leciti fa invece riferimento

; il II comma ad ipotesi in cui si

agisce per ni illeciti anche il voluto è costitutivo

, e cioè ad ipotesi in cui

di reato. ad abun-

4.5 Natura giuridica del 47 II a)come norma

dantiam norma che prevede una fattispecie

; b) come

incriminatrice ex novo

. Posizione del problema.

non ci

Se il 47 II fonda una responsabilità per un reato diverso, al contempo

dice quali sono i requisiti reato diverso deve presentare.

che il Quali req-

uisiti deve, in altri termini, avere il reato diverso, anché possa essere imputato

presenza di un reato doloso al completo di

a titolo di dolo? È necessaria la

tutti i suoi elementi costitutivi suciente

, oggettivi e soggettivi, ovvero è

il mero fatto obiettivo di un reato diverso da quello voluto?

dottrina maggioritaria sostiene la prima tesi

La , anche se gli esempi

che adduce non sono del tutto probanti: a.e. quelli in cui l'agente realizza,

attraverso un unico processo eseutivo un fatto che, se fosse rappresentato e

voluto nella sua totalità, darebbe luogo ad un concorso formale eterogeneo di

reati dolosi. Così in quell'esempio in cui taluno, in un luogo esposto al pubblico,

si congiunge con una donna che erroneamente ritiene parente o ane: andrà

impunito del delitto di incesto, ma risponderà di quello di atti osceni in luogo

pubblico. Se la soluzione è corretta, siamo qui fuori dall'ambito applicativo del

DVER monolesiva

47 II: esso ha, infatti, ad oggetto ipotesi di , in cui il fatto

non voluto quello voluto. Nell'esempio addotto, invece, v'è

si realizza in luogo di

un reato al completo di tutti i suoi elementi costitutivi, e la sola oggettività di

un altro reato che però, per la presenza dell'errore, non si è potuto perfezionare.

già discende dai principi generali:

Tutto ciò, però, e, nel caso dell'esempio

addotto, il 47 II risulterebbe una disposizione .

ad abundantiam

funzione incrimi-

Altri ritengono, invece, che la disposizione svolga una

natrice fatto oggettivo di un

dando rilevanza all'incontro di un

ex novo ,

reato doloso fatto soggettivo volontà di realizzare un di-

ed al , cioè alla

verso reato doloso. risponderebbe per

Se ciò fosse vero, nel 47 II l'agente

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il reato voluto ma non realizzato. Ed è anche questa la posizione che T.

perché esista l'83

ritiene valida. Ci si chiede, allora, (rispetto al quale il 47

II è una disposizione derogatoria, essendo norma speciale rispetto alla prima),

a titolo di colpa.

cioè una diversa disciplina che imputa l'evento non voluto

Perché in una disposizione si imputa a titolo di dolo? Perché in un'altra si

diversità

imputa a titolo di colpa? Per T. la risposta non può che ritrovarsi nella

di relazioni strutturali tra fattispecie: a seconda dalla loro maggiore o

minore vicinanza. Vedremo infatti che le fattispecie in rapporto di specialità

in astratto sono molto vicine, e tale vicinanza giustica l'applicazione del 47

II piuttosto che dell'art. 83.

4.6 La fattispecie dell'art. 49 III. Il reato voluto come

Reato diverso

oggetto dell'errore. come sinonimo di

reato realizzato

. Natura giuridica del 49 III.

Vedremo che la disposizione del 49 III è un dell'art. 47 II. Essa va letta

riesso

in combinato disposto con il suo I comma.

Al contrario dell'art 47 II, qui la legge è molto chiara nel puntualizzare

oggetto dell'errore reato di cui si aerma la punibilità:

l' ed il l'agente

erroneamente supporre di commettere un fatto che non trova

deve

rispondenza rispetto a quello oggettivamente vericatosi. Egli, al con-

risponderà

trario del 47 II (dove si risponde a titolo di dolo per il fatto voluto),

del fatto realizzato elementi costitu-

laddove in questo fatto concorrano gli

tivi di un reato diverso da quello voluto. È, dunque, un'ipotesi simmetrica

ed opposta a quella del 47 II.

quale signicato reato diverso

Ci si chiede deve essere attribuito al

rispetto a quello voluto, per il quale si aerma la punibilità dell'agente. Può

REATO COLPOSO

essere un ? No: qualora l'agente volendo commettere un

reato, realizzi viceversa un fatto diverso da quello voluto ma costitutivo di un

delitto colposo, non vi sarebbe spazio per il 49 III, già ricadendo la situazione

interamente sotto l'83. Ancora, ci si chiede se il reato diverso possa essere un

DELITTO PRETERINTENZIONALE. Stante la simmetria poco fa enun-

riferimento normativo

ciata, la disposizione potrebbe, come il 47 II, essere il

tramite il quale individuare il fatto base del delitto preterintenzionale.

Si pensi all'esempio prima fatto, però ribaltato: se taluno, volendo ferire un

Capo di Stato, lo scambia con la sua guardia della quale però cagiona la morte,

il comportamento proprio grazie al 49 III

ferma l'inapplicabilità del 295,

avrà rilevanza ai sensi del 582 omicidio

, e l'agente potrà rispondere per

preterintenzionale.

perfetta simmetria rispetto al 47 II

Dunque, con , possiamo ricavare

REATO DIVERSO È SINONIMO DI REATO

che nel 49 III pressoché

DOLOSO. Tuttavia, a dierenza che nel 47 II, la punibilità discende non per

il fatto voluto, ma per quello realizzato.

QUALI REQUISITI IL REATO DI-

Come per il 47 II, ci si chiede

VERSO DEBBA PRESENTARE PER ESSERE ADDEBITATO .

43

presenza di un reato doloso completo

1. È necessaria la sia sotto il

prolo soggettivo che sotto quello oggettivo;

è suciente il solo aspetto oggettivo di un reato doloso,

2. Oppure

accompagnato dalla volontà reato diverso?

di voler realizzare un

A favore della prima alternativa sembrerebbe stare la stessa lettera della legge:

a dierenza del 47 II non si limita ad aermare la punibilità per un reato diver-

so, ma, con una formula più articolata, la subordina alla concorrenza nel fatto

.

degli Tuttavia ciò porrebbe un

elementi costitutivi di un reato diverso

contrasto insanabile con l'art. 43. Si nirebbe, infatti, per ammettere la

possibilità che nel sussista comunque il dolo, dove

reato diverso da quello voluto

dolo è volontà eettiva di un evento realizzato

nel 43 il . Si dovrebbe

quindi amettere che la volontà del reato diverso sia più grande e ricompren-

da, quindi, il dolo del fatto realizzato, come il più contiene il meno. Ma così,

seppure si supera in parte il contrasto con il 43, il 49 III è ridotto ad essere

disposizione inutile ipotesi di divergenza

una , perché descrittiva di una

meramente apparente. Oltretutto la tesi di un dolo continente e di un

dolo contenuto può essere smentita con una dimostrazione che si muova sulla

base di argomentazioni di teoria generale. Il dolo, infatti, non esiste sul piano

volontà normativamente qualicata.

naturalistico, ma è una

Stante queste argomentazioni, dobbiamo quindi adottare la seconda delle

tesi. Per T. nulla infatti impedisce che la formula del 49 III elementi costi-

possa essere intesa come

tutivi di un reato diverso elementi costitutivi

Come il 47 II, il 49 III

DEL FATTO OGGETTIVO di un reato diverso.

fatto oggettivo di un reato diverso

si riferisce così solo , e, come la sua dispo-

crea una nuova fattispecie di incriminazione,

sizione gemella, nella quale

volontà di commettere un certo reato realizzazione

si incontrano e la

l'agente risponde a

di un fatto oggettivo di un diverso reato doloso, di cui

titolo di dolo, come se l'avesse eettivamente voluto.

problema di giusticare la dis-

Come per il 47 II, anche qui si pone il

parità di trattamento rispetto alla disciplina dettata dall'art. 83. Se da

quest'ultima disposizione discende una punibilità a titolo di colpa, nel 49 III

La giusticazione

l'agente è punito a titolo di dolo. , come d'altronde già sap-

non può che risiedere nella diversità di relazioni strutturali tra

piamo,

fattispecie.

4.7 47 II e 49 III come fattispecie di divergenza tra gure

di reato in rapporto di specialità in astratto. Individ-

uazione del loro ambito applicativo: a) l'errore su un

elemento specializzante costitutivo di circostanza o di

condizione obbiettiva di punibilità: esclusione

La situazione di vita che 47 II e 49 III hanno ad oggetto è la medesima rispetto

a quella del'art. 83, trattandosi sempre di una DVER. Tuttavia il trattamento è

antitetico: come può spiegarsi questa disparità? Evidentemente, ed è questa la

44

tesi di T., il il rapporto fra i termini costitutivi della DVER è molto più stretto

in 47 e 49 che nell'83. Tale maggiore vicinanza può essere ravvisata quando il

fattispecie in rapporto di specialità in

rapporto di DVER intercorre fra due

astratto base comune di illiceità penale.

, nelle quali è presente una Così nel

caso di scuola di chi oende l'onore ed il decoro di una persona ignorando che si

tratta di un pubblico uciale. Il soggetto, in virtù dell'operare della disciplina di

47 e 49, il soggetto - non essendo punibile per l'oltraggio - risponderà comunque

del dolo di ingiuria: una persona voleva oendere, infatti, ed una persona ha

eettivamente oeso. Anche a livello di valutazioni è,

meramente equitative

infatti, avvertito come giusto tenere ferma, per casi come questi, un'imputazione

a titolo di dolo, nonostante la DVER.

quale natura giuridica può assumere l'elemento specializzante

Ma

dierenziale? Può infatti essere:

circostanza

1. Una dello stesso titolo di reato;

condizione obiettiva di punibilità

2. Una del reato;

elemento essenziale reato di diverso titolo

3. Un di un : come, appunto,

accade nel rapporto ingiuria/oltraggio a pubblico uciale.

La disciplina di 47 II e 49 III, è questa insomma la domanda che ci poniamo - ha

ad oggetto tutte le ipotesi di DVER in cui il rapporto di divergenza intercorra

l'ambito applicativo risulta

fra elementi in rapporto di specialità, oppure

limitato natura giuridica e strutturale

dalla di certi elementi specializzanti?

Dobbiamo, anzitutto, escludere che 47 e 49 si applichino quando l'errore

elemento specializzante di natura circostanziale.

cade su un Abbiamo

già visto infatti, smentendo la tesi del Carnelutti, che la materia dell'errore

già interamente disciplinata

sugli elementi circostanziali è sub artt. 59 e 60.

Oltretutto, la lettera dei disposti di 47 e 49 fa espressamente riferimento ad un

errore che verte sul di un determinato reato.

fatto costitutivo

Ai ni dell'applicazione della disciplina in esame, può vertere invece l'errore

condizione obiettiva di punibilità?

su una Si tratta di alla vericazione

quid

dei quali l'ordinamento condiziona la punibilità di un certo reato, in sé già

. Che l'errore possa vertere su questi elementi è già escluso dall'art.

perfetto l'errore che verte sulle condizioni obiettive

44: da esso si argomenta che

di punibilità è normativamente indierente. Una parte della dottrina, a

riprova di ciò, nelle costruzioni di teoria generale poneva le condizioni obiettive

fuori dal fatto costitutivo di reato. l'errore

Dall'analisi ricaviamo che, non potendo vertere rilevante ai sensi

della disciplina di 47 II e 49 III né su una circostanza, né su una condizione obiet-

necessariamente avere ad oggetto un elemento

tiva di punibilità, esso deve

essenziale, cioè un requisito costitutivo di un certo tipo di illecito.

45

4.8 b) L'errore su elementi specializzanti a contenuto es-

clusivamente psicologico: esclusione

Il fatto che abbiamo chiarito che l'errore rilevante ai sensi dell'applicabilità della

disciplina in esame debba vertere esclusivamente su elementi essenziali, non

rendano applicabile

signica che tutti indistintamente questi elementi

la disciplina. Anzitutto, dalla lettura delle disposizioni ricaviamo che 47 II e 49

III fanno riferimento rispettivamente all'errore ed alla supposizione erronea di

un . Ciò vale ad

fatto OGGETTIVO costitutivo di un determinato reato

elementi essenziali a contenuto

escludere, già dalla lettera della legge, gli

esclusivamente psicologico dall'ambito applicativo della disciplina.

motivi

Ma di cosa si tratta, precisamente? Di quei particolari della con-

dotta, ulteriori rispetto alla volontà di realizzazione del faatto oggettivo di reato,

costituiti dalla rappresentazione del ne che l'agente intende perseguire.

DOLO SPECIFICO

Si tratta si ciò che la dottrina denisce (per T. è un'e-

spressione scorretta, giacché un nulla ha a che spartire con il dolo).

motivo

Si pensi, a.e., ai delitti di cui agli artt. 257 e 256. Oltre al dolo specico,

MOTIVI

dovbbiamo anche annoverare altri (meglio sarebbe qualicarli come

moventi NATURA ESCLUSIVAMENTE EMOTIVA

) di , quale a.e. la

ELEMENTI A

causa d'onore nel delitto di cui al 587. Si possono poi avere

STRUTTURA MISTA, cioè in parte oggettiva, in parte soggettiva. Si pensi

furto lieve per bisogno

al , di cui al 626, che richiede che il furto sia commesso

su per Questi

cose di tenue valore provvedere ad un grave ed urgente bisogno.

elementi seguiranno in parte le regole corrispondenti alla loro natura oggettiva,

in parte a quelle della loro natura soggettiva. motivo dell'azione

Quale rilevanza ha in questi casi l'errore qualora il

funga da elemento specializzante rispetto ad un'altra fattispecie di reato?

distinguere

Per T. si deve a seconda che oggetto della rappresentazione sia un

quid successivo antecedente

rispetto alla condotta oppure rispetto ad essa.

QUID SUCCESSIVO:

Se è un siamo in presenza della classica situazione

di : a.e. quando consiste nel

dolo specico ne di trarre protto dalla cosa rubata

ben può accadere che il ne perseguito dal soggetto non

nel furto. Qui

trovi rispondenza nella realtà: a.e., che dalla cosa non sia possibile trarre un

l'elemento specializzante deve ritenersi comunque

protto. In questi casi

integrato costituisca la

, purché il ne che il soggetto ritiene di raggiungere

causa psichica che l'ha determinato ad agire. A nulla rileverà che tale

previsione sia o meno conforme alla realtà. E così, per indulgere negli esempi,

il sequestro di persona a causa di estorsione si rivelerà integrato nonostante

l'agente ignorasse l'impossibilità di conseguire il prezzo della liberazione a causa

del tracollo economico del patrimonio del sequestrato.

QUID ANTECEDENTE

Se è un rispetto alla condotta, il prolema è più

causa che

complesso. Qui il legislatore individua in un certo accadimento la

ha spinto il reo all'azione, eventualmente anche facendola accompagnare da

un turbamento emotivo. Così nel 578 (infanticidio determinato da condizioni

di abbandono materiale o morale) o nel 587 (omicidio per causa d'onore, dater-

minato dall' ). Anche qui, come nel

oesa recata all'onor suo o della famiglia

46

caso in cui il motivo costituisca un alla condotta, il soggetto

quid successivo la

è indotto ad agire da un giudizio di utilità che intende perseguire; tuttavia

soddisfazione del bisogno si esaurisce con la stessa realizzazione del

reato. non è infatti il mezzo

La commissione dell'illecito per il consegui-

ma lo strumento

mento di un'utlità futura, attraverso il quale detto bisogno

è soddisfatto. Tuttavia, cosa succede quando - ed è questo il vero problema -

la situazione di fatto che spinge il soggetto ad agire è erroneamente

supposta? natura giuridica

La risposta potrà essere data solo accertando la

della situazione motivante

. Essa è estranea al fatto oggettivo o ne costituisce

elemento essenziale?

estranea al fatto oggettivo, irrilevante che

1. Se fosse sarebbe allora

essa esista in realtà semplice

: il movente risulterebbe integrato dalla

rappresentazione di quella situazione, anche se tale rappresentazione

è erronea, non trovando essa rispondenza nella realtà. All'inverso se es-

sa sussiste oggettivamente, a non è rappresentata dal reo, non avrà ril-

evanza alcuna, non avendo inuito sulla psiche del reo con alcuna e-

cacia motivante. In denitiva, il esisterà qualora ci sia rapp-

movente

resentazione; non esisterà qualora la rappresentazione non ci sia stata,

indipendentemente dal fatto che fosse o meno esistito oggettivamente.

movente fosse richiesto ai ni dell'integrazione del

2. Se invece il

fatto oggettivo

, allora per la sua operatività sarebbe necessario che il

reo non solo se lo sia rappresentato, ma che sia stato spinto ad agire

situazione di fatto oggettivamente esistente

da una , che trova - in

altri termini - rispondenza con la realtà. Sarbbe così necessaria sia la

rappresentazione, sia la rispondenza sul piano obiettivo. E, se così fosse,

nulla precluderebbe alla erronea supposizione della situazione

motivante

: da che discenderebbe la possibilità di applicare la disciplina

di 47 II e 49 III a seconda - come vedremo - che l'elemento dierenziale

sul quale cade l'errore abbia natura attenuante ovvero aggravante.

L'eettiva risposta riguardo la natura giuridica della situazione motivante an-

interpretazione sistem-

tecedente alla condotta non può che giungere da un'

atica delle singole fattispecie. Da esse è possibile desumere se ci si trovi di

fronte ad un requisito a contenuto solo psicologico, oppure anche oggettivo. Ma

anche in questo caso si pongono dicoltà interpretative, che non sono poche. Si

prenda l'art. 578, .

Infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale

In esso si prevede un titolo autonomo di reato, speciale rispetto all'omicidio

comune. Ci si chiede ora: le deb-

condizioni di abbandono materiale o morale

bono qui esistere obbiettivamente, oppure rilevano quando rappresentate, non

importa se erroneamente o meno? La dottrina che si è posta il problema, ha

sostenuto che esse debbano sussistere obbiettivamente. Ma T. ritiene inaccogli-

bile questa tesi: la della mitigazione della pena risiede a tutta evidenza

ratio

nel , che è infatti

minore disvalore soggettivo dell'azione determinato dalla parti-

che ha spinto la madre ad agire. La cosa è d'altronde

colare situazione psichica

lapalissiana laddove si consideri che non può essere una mera situazione obiettiva

47

di disagio economico a rendere meno degna di tutela la vita di un uomo. Dunque

sarà suciente che la madre agisca sotto l'inusso motivante

per T.

di queste condizioni di abbandono , non rilevando in alcun modo la loro

esistenza obiettiva o meno. La stessa soluzione, in genere, deve essere applicata

ogniqualvolta il legislatore parli di , oppure utilizzi

ecacia determinante contenuto

espressioni similari: si deve qui supporre che il abbia un

movente

esclusivamente psicologico.

i requisiti specializzanti a contenuto esclusivamente

Riassumendo

:

psicologico non ricadono sotto la disciplina di 47 II e 49 III. Essi

si esauriscono in un momento di natura rappresentativa. Seppure la

situazione di fatto esista obbiettivamente, ma essa non sia rappresentata, non

sarà rilevante. Se c'è rappresentazione ma non c'è rispondenza obbiettiva, la

rappresentazione rileverà anche se erronea.

4.9 c) L'errore su elementi specializzanti solo apparente-

mente oggettivi: esclusione

Non sempre la presenza di un elemento psicologico si ricava direttamente dal

testo legislativo, che spesso non si esprime con sintagmi espliciti. Può infatti

il requisito psicologico non sia esplicitato

accadere che attraverso quelle

formule linguistiche del tipo con l'intento di ..., determinato da ..., al ne di

... che, altrimenti, il legislatore utilizza. In questi casi, il requisito psicologico

interpretazione di tipo sistematico.

può essere desunto da una Un esempio

di questo tipo di situazione può essere rinvenuto nell'art. 606: la situazione è

qualicata come e non come solo laddove (ciò si

arresto sequestro di persona

desume implicitamente) il reo agisca con di mettere la vittima a

l'intenzione

disposizione della competente autorità. Evidentemente, essendo il requisito di

natura psicologica, valgono le considerazioni già fatte in precedenza.

elemento specializzante solo apparentemente appar-

In altri casi, l'

tiene alla fattispecie oggettiva

, ma è in realtà un requisito a contenuto solo

psicologico, perciò stesso al di fuori della disciplina di 47 II e 49 III. Un esempio

che la dottrina tedesca utiliza correntemente per identicare questa situazione

è quello dell' del gio ucciso dalla madre durante o subito dopo il

illegittimità

parto: qui la mitigazione del trattamento si basa non su un minor disvalore

oggettivo dell'illecito: infatti, in virtù dell'applicazione dei principi costituzion-

ali, la vita di un glio illegittimo è degna di protezione tanto quanto quella di uno

legittimo. L'elemento specializzante, anche se qui nulla è esplicitato, ma solo

presunto, ha qui natura psicologica: il vero fondamento della mitigazione della

pena si trova nel minor disvalore soggettivo della condotta, che risiede nella par-

ticolare situazione emotiva che, secondo l' , coinvolge

id quod plerumque accidit

la donna che dà alla luce un glio illegittimo. Applicandosi la disciplina propria

degli elementi a contenuto solo psicologico quindi, questa fattispecie si

tedesca

applicherà purché la madre si sia rappresentata l'illegittimità del glio, non rile-

vando se essa trovi rispondenza obiettiva o meno. Se, al contrario, l'illegittimità

sia esistita oggettivamente ma la madre non l'abbia rappresentata, si applicherà

la fattispecie dolosa di omicidio comune. Una tale situazione esisteva anche nel-

48

l'ordinamento nostrano, nel vecchio art. 578, ,

Infanticidio per causa di onore

oggi abrogato. Nel nuovo 578, invece, la legge prevede in maniera esplicita la

natura psicologica del requisito - lo abbiamo già visto - usando un'espressione

quale il fatto è .

determinato omicidio del consen-

Più articolato discorso va fatto con riguardo all'

ziente

, previsto dall'art. 579, e che è tipico esempio di ipotesi degradata. Ci si

consenso

chiede, qui, se il appartiene alla fattispecie obbiettiva ovvero ha natu-

ra esclusivamente psicologica. La lettera della legge fà propendere per la prima

alternativa. Ma autorevole dottrina ( ) aerma, invece - partendo da

Manzini

un'idea di assoluta indisponibilità del bene della vita - che sia un elemento psico-

logico: la del minor trattamento sanzionatorio risiederebbe, infatti, in un

ratio , cioè in un minor disvalore del fatto rispetto all'elemento psi-

dolo meno intenso

cologico, perciò in una . Il consenso sarebbe

minore perisolosità del delinquente

così un elemento a natura esclusivamente psicologica: per l'integrazione della

fattispecie del 579 basterebbe la sua rappresentazione, non dispiegando alcun

eetto la sua oggettiva esistenza (come appunto avviene per tutti gli elementi a

contenuto solo psicologico, come abbiamo sinora visto). Ma per T. tutto questo

l'illecito penale

ragionamento è assolutamente errato. Si dimentica che non è

illecito di modalità di lesione;

un mero ne ma un modalità

illecito di lesio , il consenso va ad incidere sulle

le quali sono dal legislatore. Qui

tipicizzate

modalità oggettive dell'oesa modalità oggettive

, e quindi sulle stesse di

aggressione del . Ma per T. c'è di più: oltre alle modalità di ag-

bene della vita

gressione, è la stessa natura dell'interesse tutelto che fa sì che il consenso incida

sulle conseguenze, mitigandole sul piano oggettivo. Bisogna superare le anacro-

nistiche concezioni , come quella di , che ravvisavano nel

statolatriche Vannini

bene della vita due distinti interessi di tutela: quella dell'individuo e quella dello

Stato alla conservazione del consociato in rapporto al suo valore demograco e

di condizione di forza morale e materiale. I più recenti orientamenti por-

liberali

interesse complesso,

tano invece a ravvisare nel bene della vita un che vede

un interesse accanto ad uno : il bene della vita è infatti visto

egoistico altruistico

come condizione indispensabile per l' di cui

adempimendo dei doveri inderogabili

all'art. 2 Cost. Con il suo consenso, il singolo individuo può infatti disporre

solo del primo interesse. Oggettivamente però il suo consenso porta comunque a

ledere il secondo interesse: non a caso, per questa stessa situazione, la dottrina

tedesca parla del consenso come . T. conclude

causa di parziale giusticazione

il consenso della vittima non implica alcun momento di natura

come

psicologica. elemento specializzante attiene

Esso opera, invece, come che

alla sola fattispecie oggettiva dell'illecito. errore sul

Ne consegue che

consenso è errore sul elemento essenziale a contenuto oggettivo , e

ricondotto all'ambito applicativo di 47 II e 49 III.

quindi deve essere 49

4.10 d) L'errore sugli elementi specializzanti preterinten-

zionali o costitutivi di eventi essenziali aggravanti:

esclusione. Il problema degli elementi oggettivi di

reato la cui struttura richiede la necessaria rappre-

sentazione

Riassumendo la disciplina degli art 47

, possiamo dire di aver appurato che

II e 49 III non si applica a tutti gli elementi specializzanti; ad esempio è

esclusa se: natura di circostanza con-

1. L'elemento specializzante ha oppure di

dizione obiettiva di punibilità ;

natura esclusivamente soggettiva:

2. L'elemento specializzante abbia sia

quelli a contenuto tipicamente psicologico, sia quelli a contenuto solo ap-

parentemente oggettivo. Per essi, cioè che gioca un ruolo eettivo ai ni

non è la loro ogget-

della modicazione del trattamento sanzionatorio

tiva esistenza mera rappresentazione

, bensì la loro , anche se erronea.

La loro mancata rappresentazione implica solo l'esclusione del reato sotto

il prolo della mancata realizzazione della fattispecie speciale tipica, ma

non esclude il dolo del fatto base.

Come possiamo già vedere da questa parziale conclusione, anché un elemento

specializzante ricada sotto la disciplina di 47 II e 49 III non basta che sia ap-

partenente alla fattispecie oggettiva dell'illecito. Non vi rientrano, a.e., i già visti

elementi circostanziali, nonostante essi appartengano alla fattispecie oggettiva.

elementi preterintenzionali:

Così come gli l'errore su un elemento special-

izzante non vale ad escludere la responsabilità per il fatto

oltre l'intenzione vale a fondare la responsabilità

realizzato: anzi, come vedremo, , osto che

l'errore su di esso è requisito della fattispecie tipica dei delitti preterintenzionali

nella parte speciale. Infatti qui l'elemento specializzante oltre l'intenzione ha

positivo

un duplie conenuto: uno , perché deve esistere sul piano materiale;

negativo

l'altro , perché occorre, dal punto di vista psicologico, che non sia rap-

presentato - ma che sia comunque non imprevdibile e non inevitabile, ex 45 (se

invece è rappresentato, si ricadrà sotto un'altra fattispecie: se è rappresentata

la morte, si ricadrà non più sotto l'omicidio preterintenzionale ma sotto l'omi-

è proprio la divergenza

cidio doloso comune). Nei delitti preterintenzionali

ad essere tipizzata dal legislatore

, che su di essa costruisce le gure di il-

elementi

lecito preterintenzionale della parte speciale. Lo stesso vale per gli

specializzanti aggravatori che siano costitutivi di titoli autonomi di reato.

elementi dierenziali richiedere

Vi sono poi degli strutturati in modo tale da

oggettiva esistenza

l' della situazione di fatto che ne costituisce il conetnuto ed

anche la sua oggettiva rappresentazione. Una situazione del genere, per

la dottrina, si avrebbe - ad esempio - nell'art. 578. Per questi autori l'ignoran-

za di queste condizioni di abbandono renderebbe applicabile il dolo di omicidio

comune, mentre la loro supposizione erronea varrebbe - nonostante l'inesistenza

50

dell'elemento sul piano oggettivo - a dell'il-

fondare un inor disvalore soggettivo

lecito, tale da poter comunque giusticare l'applicazione della disciplina del 47

tanto vale considerare l'ele-

II. Ma per T. tale ragionamento è tortuoso, e

mento specializzante di cui al 578 come a contenuto solo psicologico ,

come abbiamo prima dimostrato, che quindi rileverà se rappresentato.

4.11 Gli elementi specialilzzanti della fattispecie oggettiva

di un reato doloso come oggetto dell'errore ex 47

II e 49 III. La concezione unitaria: la necessaria

applicabilità della fattispecie generale. Critica

Dall'analisi di quanto sinora esposto, si ricava che oggetto dell'errore (mancata

rappresentazione o supposizione erronea) rilevante ai ni dell'applicazione della

errore su un elemento essen-

disciplina di 47 II e 49 III deve essere un

ziale appartenente alla di un reato

specializzante fattispecie oggettiva

. La dottrina, a seconda della di questi elementi, li distingue in:

doloso valenza

qualicanti

1. Elementi , la cui presenza inasprisce il trattamento sanzion-

atorio: si pensi alla qualica di , che specializza, aggra-

pubblico uciale

vandolo, il delitto di oltraggio ex 341

degradanti, privilegianti,

2. Elementi anche detti che invece, all'opposto,

lo alleggeriscono: così il , che degrada l'omicidio comune.

consenso

Ai ni dell'applicazione della disciplina in esame, dobbiamo anzitutto distinguere

due ipotesi:

Elemento dierenziale esistente ma ignorato

1. ;

Elemento dierenziale inesistente ma erroneamente rappresen-

2. tato.

Avremo astrattamente, a seconda delle combinazioni, quattro gruppi di alterna-

tive, a seconda della rilevanza che avrà l'elemento specializzante. La situazione

potrà essere trattata rispetto a quando non vi è stato errore,

nello stesso modo

ora dando rilevanza alla fattispecie speciale, ora a quella generale, ovvero potrà

essere , dando rilevanza o alla fattispecie speciale, o a

trattata in modo opposto

quella generale. Ma - a parte questo discorso complesso ed un po' oscuro - in

quale sia la disciplina

denitiva quello che ci si chiede è che, in caso di errore

sull'elemento specializzante, adotta il nostro ordinamento. applicando

Una parte della dottrina ritiene di poter risolvere il problema

i in materia di concorso di norme e di elemento psico-

principi generali sempre applicabile la norma generale.

logico del reato, ritenendo Essa

muove da una certa visione del rapporto che intercorre fra due fattispecie in

relazione di specialità in astratto: secondo di essa, una fattispecie può denirsi

quando contiene tutti gli elementi costitutivi di un'alta fattispecie più

speciale 51

uno, che è per l'appunto detto Gracamente, tale rap-

elemento specializzante.

due cerchi concentrici

porto potrebbe essere rappresentato con , di cui uno di

la norma speciale. Se essa non esistesse,

raggio più piccolo e che costituisce

sostiene la dottrina, i casi da essa disciplinati ricadrebbero, , nel cer-

de plano

chio di raggio più grande, che rappresenta la norma generale. Se valesse questo

rapporto, quando si integra la fattispecie speciale saremmo in presenza di un

, ovverosia ad una convergenza di norme sullo

concorso apparente di norme

2

stesso fatto . La dottrina in esame, sullaa scorta di questo ragionamento, risolve

manca-

il problema in maniera molto semplice: infatti - sostiene - nel caso di

ta rappresentazione dell'elemento dierenziale tornerebbe operativa

la fattispecie generale . Si dice che sarebbe questa una conclusione che dis-

cenderebbe già dai principi generali. Il 47 II riguarderebbe così la mancata

rappresentazione dell'elemento dierenziale costitutivo (così, chi non si è rapp-

resentato la qualica di pubblico uciale risponde comunque della fattispecie

generale di ingiuria); simmetricamente il 49 III riguarderebbe la supposizione

erronea di un elemento specializzante in realtà non esistente (così, chi non si

è rappresentato la qualica di pubblico uciale pure esistente, risponderebbe

comunque di ingiuria).

Quella proposta, per T., è una soluzione logica e coerente, se solo fossero

valide le basi di teoria generale dalle quali parte. Oltretutto, la conseguenza più

la norma generale prevarrebbe in ogni caso

rilevante sarebbe quella che ,

elemento degradante.

anche in quallo di errore sull' In caso di ignoranza del

consenso esistente o di erronea supposizione di un consenso inesistente nell'omi-

non sempre la

cidio, il reo risponderebbe sempre di omicidio comune. Infatti

norma generale costituisce il reato meno grave in un rapporto di DVER

sull'elemento specializzante!

Però la soluzione n qui esaminata presenta, a ben vedere, un problema di

rilievo, che ci consente di superarla - con tutto ciò che ne consegue. Essa, in-

attribuisce un signicato ripetitivo a 47 II e 49 III

fatti , le quali, così,

buon

si risolverebbero nel'essere disposizioni . Tuttavia un

ad abundantiam

canone ermeneutico non attribuire un signicato ripetiti-

è quello di

vo alle disposizioni: ad una conclusione , per il principio di con-

ripetitiva

servazione delle norme (perché questa è un' ), si deve

interpretazione abrogante

arrivare solo come , quando non sia possibile attribuire alcun altro

extrema ratio

autonomo signicato alle disposizioni.

2 Come vedremo meglio in seguito, per T. questa concezione è da rigettare. Infatti, l'esisten-

condizione negativa di ecacia della norma generale

za della norma speciale funziona come .

Il vizio di questa dottrina risiede nel fatto che essa ragiona in termini astratti, come se la

la norma speciale esiste

norma speciale non esistesse. Ma , e la sua esistenza fa appunto sì

primato

che il sistema ne risulti modicato. Alla norma generale può essere riconosciuto un

logico , ma non una illimitata sussidirietà rispetto al tipo speciale.

52

dierenziata

4.12 La concezione , a seconda della natura

aggravante o attenuante dell'elemento specializzante.

L'errore sugli elementi degradanti: a) loro estraneità

all'oggetto del dolo: critica

Abbiam visto che la dottrina ora esaminata è criticabile anzitutto perché at-

tribuisce a 47 II e 49 III un signicato ripetitivo. Ma c'è di più, ed è questo il

conseguenze inique

vero punto che mette in crisi tutta la costruzione: essa ha ,

lesive dei principi di colpevolezza ed oensività.

e Infatti chi ha errato

su un requisito degradante, a.e. supponendolo erroneamente, non può essere

trattato nella stessa maniera di chi invece ha errato su un requisito qualicante,

supponendone l'esistenza. È infatti indubbio che nel primo degli esempi il reo è

mosso da un minor disvalore soggettivo di azione.

A.e., questo stesso problema è stato risolto dal nuovo codice penale tedesco

del 1975, che per quasi come questi stabilisce la punibilità a titolo di dolo ai sen-

si della fattispecie degradata, cioè privilegiata per il reo. Nel sistema tedesco,

infatti, l'applicazione dei principi generali in tema di dolo ed errore avrebbe,

infatti, condotto addirittura ad un trattamento più severo di quello discendente

dalla sola comissione del reato base, in quanto il reo avrebbe risposto della

fattispecie-base in concorso ideale con quella prilegiata. Nel nostro ordinamen-

to un problema simile non si pone; è però anche vero che manca una simile

previsione espressa.

Primo tentativo di superare tale iniquità delle conseguenze è stato tentato

riconosciuto al dolo

dal il quale ha la natura di un .

addebito

Boscarelli, gli elementi

Secondo questa visione, sarebbe diretta conseguenza di ciò che

degradanti, dal momento che comportano una responsabilità meno grave

non potrebbero essere oggetto di

di quella che altrimenti sussisterebbe,

addebito rilevanza oggettiva, rilevando an-

. Essi, perciò, avrebbero una

che se l'agente non se li rappresenta

, analogamente a quanto avviene per le

non con-

circostanze attenuanti nell'art. 59. Tuttavia, per T., di questa teoria

vince il richiamo alla disciplina delle circostanze. Essa potrebbe trovare

solo in via analogia

applicazione , che però sarebbe pure ammessa, non essendo

non

analogia . Il vero problema di questa dottrina è che essa

in malam partem

risolve la questione più grave suppo-

e più importante, che è quella della

sizione erronea dell'elemento degradante. Infatti, il combinato disposto

degli artt. 59 e 60 ci dicono che non sono mai valutate a favore dell'agente le c.d.

, a meno che esse non riguardino le

attenuanti putative condizioni o qualità

Sarebbe di-

della persona oesa o i rapporti tra oeso e colpevole.

cile, infatti, individuare quali sono quegli elementi specializzanti degradanti che

eettivamente riguardano queste qualità (a.e., come qualicare il consenso?);

disparità di trattamento

ed, inoltre, si avrebbe una all'interno della stessa

categoria degli elementi degradanti: una rottura fra gli elementi specializzanti

degradanti che sarebbe dicilmente spiegabile.

Ne consegue che, per i rilevanti problemi che si manifestano, la tesi di

Boscarelli non può essere accolta. 53

4.13 b) L'applicazione analogica della disciplina in mate-

ria di errore sulle cause di giusticazione: critica

Più solida è la tesi che a suo tempo fu sostenuta da , nel 1952, secondo

Gallo

errore sugli elementi degradanti

il quale l' ricadrebbe sotto la disciplina

errore sulle cause di giusticazione

dell' , di cui all'art. 59 I e IV.

cade sull'elemento aggravante

Per Galo, se l'errore le due fattispecie

non sarebbero in rapporto di incompatibilità, ed il reo si troverebbe a rispon-

reato meno grave

dere del sulla scorta dei principi generali, ed il 47 II non

l'errore cada sull'elemento

farebbe che riconfermare ciò. Invece, qualora

degradante (come a.e., il consenso) le due fattispecie sulle quali cade V ed

R sarebbero in rapporto di incompatibilità. Il 47 II sarebbe per tale ragione

inapplicabile, in quanto del si potrebbe rispondere solo qualora

reato diverso

se ne verichino tutti i suoi elementi, oggettivi e soggettivi. Si dovrebbe per-

presenza di una lacuna nella legge;

ciò ammettere la lacuna che, tuttavia,

colmata applicazione analogica di 59 I e IV.

potrebbe essere attraverso l'

Per Gallo, infatti, ogni elemento degradante che specica una certa norma nei

elemento negativo

confronti di un'altra norma base può essere ritenuto un

di quest'ultima [...] Se le cause di giusticazione - anche esse elementi negativi

l'errore sug-

- eliminano l'antigiuridicità del comportamento, ne deriva che

li elementi negativi degradanti non avrà l'eetto di escludere ogni forma

determinerù una responsabilità

di responsabilità ma, più semplicemente,

per il reato meno grave. E, se la causa di giusticzione opera per il puro

anche l'elemento degradante rileverà in modo

fatto della sua esistenza,

.

obbiettivo

Gallo, quindi, accosta gli elementi degradanti alle cause di giusticazione.

La tesi, per T., è da condividere se ci si muove da una prospettica dommat-

ica che ammetta la graduazione dell'illiceità obbiettiva del fatto. Ma, soprat-

'elemento

tutto, il passo importante di questa costruzione è che ravvisa nell

degradante/privilegiante un elemento negativo attenua

che l'illiceità

penale, dove invece la scriminante è un elemento negativo che elimina questa

3

illiceità in maniera radicale .

Obiezioni contro questa tesi

sono state avanzate . Facilmente superabili

sono quelle fondate su una concezione dei rapporti tra fattispecie,

tradizionale

perché come abbiamo visto prima, e come vedremo meglio in seguito, non è vero

che la realizzazione del speciale comporta sempre l'integrazione del gen-

tipo tipo

la vera obiezione che deve portare al rigetto di questa tesi

erale. Ma si

muove su un altro piano. Il ragionamento di Gallo muove tutto dalla premessa

presenza di una lacuna legislativa l'errore sugli elementi

della riguardo

degradanti. aermazione che non è sostenibile

È questa, per T., una , dal

3 Per T. il difetto di questa teoria del Maestro consiste nel non arrivare no in fondo rispetto

Verità

alle corrette premesse da cui parte. Ma sarà da spunto per arrivare alla . Spinta alle

stravolgere le concezioni tradizionali rapporti norma speciale/norma

estreme

sue conclusioni - cosa che purtroppo Gallo non fa - , questa tesi è infatti in grado

generale. ogni elemento degradante rappre-

di riguardo i

senta un elemento negativo della norma base. l'elemento degradante è

Vedremo infatti che nella nostra posizione

elemento che deve mancare anché sia integrata la fattispecie generale

Insomma,

54

47 II e 49 II non distinguono tra elementi

momento che fondanti la puni-

aggravanti che attenuanti

bilità ed elementi dierenziali, sia . Comunque sia,

se veramente una lacuna esistesse ricorso analogico

, il alla disciplina del-

punibilità di un quid che altrimenti resterebbe

l'art. 59 importerebbe la

impunito (perché nel diritto penale, ).

nullum crimen, nulla poena sine lege

analogia in malam partem

Si avrebbe, così, una vera e propria che, come

sappiamo, è vietata in materia penale.

4.14 L'elemento specializzante come elemento negativo im-

plicito della fattispecie generale. Conseguenze in

tema di errore. importanti

Per T., se la tesi di Gallo è da respingere per i motivi appena visti,

sono i suoi presupposti dommatici

. Come accennavamo poco prima, l'uni-

non aver esteso le conseguenze

co rilievo che le può essere mosso è quello di

alle quali si era pervenuti per gli elementi degradanti anche a quelli

aggravanti. Gallo ravvisa, infatti, una incompatibilità fra fattispecie oggettiva

e soggettiva solo in caso di errore su un elemento degradante: essa, logicamente,

dovrebbe essere estesa anche all'elemento specializzante aggravante! Infatti per

le due situazioni non possono essere distinte su un piano srutturale.

T.

Dal punto di vista strutturale, infatti, la norma speciale è comprensi-

sempre

va di tutti gli elementi di quella generale, sia che l'elemento specializzante sia

qualicante, sia questo stesso elemento sia aggravatore. pro-

Tuttavia, se non ci può essere distinzione su un piano strutturale, una

fonda dierenza tra elemento specializzante aggravatore e degradante può

rinvenuta sul piano ASSIOLOGICO

essere . Sul piano del , può

disvalore

incompatibilità tra il reato privile-

infatti addirittura essere ravvisata una

giato ed il reato-base. Essendo la risposta sanzionatoria l'unico parametro

per individuare il di disvalore di un illecito rispetto ad un altro, se

quantum

può aermarsi che la fattispecie speciale degradata nel disvalore

è contenuta

non può mai aermarsi che il dolo del reato

della fattispecie base, invece

degradato contiene il dolo del reato-base. È, semmai, vero l'opposto.

deve essere messo in discussione presupposto dal quale

Ciò che è il

parte praticamente tutta la dottrina la norma gen-

: quello secondo cui

erale sia strutturalmente idonea a ricomprendere quella speciale, sec-

ondo il principio della solo che - seppure astrattamente ap-

doppia tipicità,

plicabile - in concreto la prima non può mai trovare applicazione. Secondo la

teoria della infatti, nelle situazioni in cui ci è una fattispecie

doppia tipicità concor-

con elemento specializzante rispetto alla norma-base vi sarebbe un

so apparente di norme la norma speciale sarebbe la sola

, salvo che

applicabile generale in concreto priva di e-

, in quanto quella sarebbe

cacia regolatoria

. Insomma, il concorso apparente di norme si rivelerebbe

con l'essere . Tuttavia, ed ecco l'intuizione geniale di T.,

meramente ipotetico

ammesso che la norma generale non può mai trovare ap-

una volta

plicazione quella situazione non può rientrare nemmeno

ne deriva che 55

astrattamente nell'ambito applicativo di quella fattispecie . Insomma,

l'elemento specializzante restringe la portata della gura

a ben vedere,

principale la coesistenza

, avendo sempre la funzione di limitarla. Dunque,

impone di riconoscere che esse SI

di due norme in rapporto di specialità

CONDIZIONANO RECIPROCAMENTE tanto nei loro ambiti applica-

nelle loro

tivi (cosa a cui la dottrina, d'altronde, era arrivata) ma soprattutto

strutture tipiche

. L'ambito applicativo di una norma và, insomma, ricostru-

ito non soltanto guardando alle disposizioni di parte generale, ma anche - e

soprattutto - a quelle di parte speciale che presentano con queste proli di tan-

genza. Tale approccio metodologico è, d'altronde, confermato da quella parte

della dottrina secondo la quale parlare di convergenza di più norme sullo stesso

concetto ristretto di fattispecie

fatto è ammissibile solo utilizzando un , non

visione presistematica della realtà

nella sua reale comprensione, ma in una ( ).

legislativa , insomma in uno schema semplicato di fattispecie Mantovani

A riprova di ciò, c'è da segnalare come la dottrina sostiene che la fattispecie

generale sarebbe idonea a ricomprendere quella speciale se quest'ultima non

essa esiste!

. Il problema è che

esistesse la fattispecie speciale limita

La realtà normativa è quindi la seguente:

la sfera di validità della fattispecie generale, sicché questa non può

mai - neppure in astratto - ricadere sotto il suo ambito applicativo.

elemento specializzante clausola negativa implicita

L' è, perciò, della nor-

ma e dello stesso fatto-base. La fattispecie di ingiuria, insomma, secondo questo

ragionamento, andrevve intesa come chiunque cagiona l'onore ed il decoro di

l'omicidio co-

una persona presente CHE NON SIA PUBBLICO UFFICIALE;

mune, come chiunque cagiona la morte di un uomo SENZA IL CONSENSO

l'emlemento specializ-

. Anché sussista la fattispecie-base, quindi,

DI LUI

zane deve oggettivamente mancare anché sussista il fatto materiale base,

perché sussista il relativo dolo non deve essere rappresentato.

e Il

pregio della costruzione di Gallo sta proprio nell'aver aperto la strada a questa

conclusione, elaborando la chiave di volta dell'elemento specialilzzante come

elemento negativo per l'integrazione della fattispecie-base. Dottrina che noi sp-

ingiamo agli estremi, superando così il suo intrinseco limite, come abbiamo visto

prima.

errato sostenere dolo della

È , altresì, secondo queste conclusioni, che il

fattispecie generale più grave contenga quello della fattispecie speciale

meno grave. incompatibilità tra fattispecie persiste

Infatti l' sia su un

su un piano soggettivo

piano oggettivo, come abbiamo ampiamente visto, sia .

Gracamente, già prima accennavamo che la dottrina rappresenta la ditu-

azione in oggetto con la gura dei due cerchi concentrici. Ragurazione che

è esatta, ma solo laddove si consideri il cerchio più interno, rappresentante la

più

fattispecie speciale, come occupato da questa in via esclusiva. Ma per T.

corretta è l'immagine dei due cerchi intersecantesi , con ciascuna nor-

ma speciale rispetto all'altra, con un nucleo coune a con gli elementi esterni

strutturalmente incompatibili. la relazione di spe-

La conclusione di tutto questo discorso è che, per T,

cialità non dà luogo ad alcun concorso apparente di norme!

56

4.15 Possibili obiezioni alla tesi del requisito specializ-

fat-

zante come elmento negativo. La nozione di

to di reato rilevante ex artt. 47 II e 49 III come

comprensiva di tutti gli elementi oggettivi, positivi e

negativi

Si obietta che, se gli elementi specializzanti fossero davvero elementi negativi,

dovrebbero essere disciplinati dall'art. 59

essi , e non dal 47, dal momen-

to che sarebbe questa la tipica disposizione che è dettata in tema di elementi

negativi (nella loro particolare specie delle scriminanti). Tuttavia, lascia os-

servare T., questa tesi può essere smentita osservando come le scriminanti non

: ben potrebbe accadere

esauriscono l'intera categoria degli elementi negativi

disciplina dierenziata

che il legislatore abbia previsto una : le scriminan-

sarebbero quella species di elementi negativi che eliminano l'illiceità penale

ti

del fatto; gli (degradanti) quelli che attenuano l'illiceità

elementi specializzanti

penale di un certo fatto, ovvero escludono a punibilità per quel titolo di reato,

lasciandone residuare una per un reato meno grave.

A questa obiezione sfuggono quelli che, come , ravvisano gli el-

Fiorella

elementi positivi costruiti negativamente.

ementi dierenziali quali Al

pari degli elementi essenziali, essi sarebbero così riconducibili sotto la disciplina

di 47 e 49. Se fosse così ne deriverebbe che, anché sussista il dolo della fat-

tispecie generale (poniamo di omicidio colposo) non basterebbe più la semplice

occorrerebbe la positiva rappresentazione del-

ignoranza del consenso, ma

4

la sua mancanza

. Ciò signica che le due fattispecie, quella base e quella

caratterizzata dall'elemento speciale, si troverebbero nella stessa situazione delle

fattispecie in come i vecchi artt. 545 e 546, dove il

incompatibilità alternativa,

requisito della presenza o della mancanza del consenso della donna era esplicita-

mente richiesto dal legislatore per l'integrazione del primo o del secondo tipo di

si arriverebbe alla punibilità per la fattispecie

illecito. In questo modo,

base meno grave non in virtù dell'applicazione delle disposizioni sub 47 e 48,

in virtù dell'applicazione dei principi generali in materia di dolo.

ma La scelta del legislatore di prevedere un elemento positivo costruito neg-

arricchisce l'oggetto del dolo

ativamente : diviene necessaria - per l'aer-

prova della positiva rappresentazione della

mazione della sua esistenza - la

mancanza del requisito specializzante.

4.16 L'errore sugli elementi specializzanti quale causa del-

la mancata integrazione sia della fattispecie generale

tipicizzazione per

che di quella speciale. La tesi della

nucleo comune di illecito tipico : critica

Se si riconosce, come noi ritieniamo corretto, che il requisito specializzante sia un

l'errore su di esso

elemento negativo del fatto tipico generale, ne deriva che fà

4 Elemento negativo: -

Elemento positivo costruito negativamente + (-x)

57

né la fattispecie speciale, né quella generale si siano realizzate al

sì che

completo

. Della prima manca l'elemento soggettivo; della seconda l'elemento

entrambe le norme

oggettivo: perciò che predono la fattispecie sarebbero,

inapplicabili.

se considerate di per sé, A.e., se taluno commette omicidio

rappresentandosi erroneamente il consenso della vittima - in realtà inesistente

- sulla scorta delle disposizioni di parte speciale e dei principi di parte generale

in tema di dolo, non potrebbe in realtà rispondere né ai sensi del 575, perché,

ex 41 I, ha errato sul fatto che costituisce il reato, né per il 579, dal momento

che, ex 49 I, manca il fatto materiale del delitto di omicidio del consenziente,

varrebbe per

in virtù dell'oggettiva assenza del consenso. E questo discorso

qualunque requisito specializzante , sia esso degradante (come nell'esempio

appena fatto) come aggravante. In caso di DVER tra fattispecie in rapporto

si avrebbe sempre l'incontro tra l'elemento oggettivo di

di specialità

un reato e l'elemento soggettivo di un reato diverso

. La conseguenza è

inesistenza di una fattispecie di illecito al completo di tutti

quella della

i suoi requisiti costitutivi. Ed è questa la posizione che, per ora, riteniamo

di assumere come valida. Fra poco vedremo anche quali sono i suoi esiti e quale

5

è la disciplina applicabile in questa situazione .

La recente dottrina di respinge, tuttavia, questa visione dell'i-

Fiorella

nesistenza di una fattispecie completa di illecito. Egli aerma che, in caso

ERROR IN GRAVIUS

di (a.e., nella volontà di cagionare la morte di un

uomo non rappresentandosi il suo consenso, oggettivamente esistente), non è

vero che sarebbe il ad escludere, per difetto di dolo, l'appli-

principio di tipicità L'elemento

cazione della fattispecie meno grave (come invece noi aermiamo).

specializzante non è un elemento costitutivo della

infatti, per Fiorella,

generica illiceità penale , e per questo motivo non gli si applicano i principi in

costituisce piuttosto un elemento

materia di elementi essenziali. Esso dif-

, ago della bilancia

cioè un , che avrebbe l'esclusiva funzione di in-

ferenziale

dicare se si conguri l'uno o l'altro dei titoli limitro di reato: se quello più grave

o quello meno grave. Così, in caso di , verrà meno la fattispecie

error in gravius

più grave, perché essa difetta del suo requisito materiale essenziale; tuttavia,

si concreterà comunque l'ap-

permanendo una sostanza di illiceità penale,

plicazione dell'elemento materiale e psicologico della fattispecie meno

grave. Ciò perché per Fiorella l'elemento sierenziale avrebbe la sola funzione

di dierenziare, e non può avere l'ecacia di escludere la congurazione del

ERROR IN

Lo stesso ragionamento varrebbe anche per l'

reato meno grave.

MITIUS (a.e., cagionando la morte di un uomo erroneamente rappresentandosi

il suo consenso).

La tesi di Fiorella deve, per T., essere rigettata. Essa è tutta incentrata sul-

supposizione di un nucleo comune di illecito

la , il quale, di per sé stesso

considerato, sarebbe comunque idoneo - sia materialmente che psicologicamente

- a fondare la punibilità dell'agente. Abbiamo già visto, con la rappresentazione

è vero che esiste un

graca delle fattispecie in rapporto di specialità, che

5 Sarà, a seconda che il fatto voluto sia quello più o meno grave, quella degli artt. 47 II e

49 III 58

nucleo di elementi costitutivi comuni alla due fattispecie a.e.,

limitrofe:

nell'omicidio comune e nell'omicidio del consenziente esso sarebbe costituito

dalla causazione volontaria della morte di un uomo. Ma quello che Fiorella fà

Non è vero, , che

conseguire da ciò non è logicamente consequenziale. infatti

a valga

sulla scorta dei principi generali l realizzazione della base comune

a fondare la punibilità né che l'agente

dell'agente, in questi casi di DVER

dovrebbe essere punito per la fattispecie meno grave

comunque , in quan-

realizzata completa nel suo . Fiorella dà per

to essa si sarebbe Per T.

tipo

dimostrato l'esistenza di un fatto tipi-

ciò che occorre da dimostrare: cioè

co ai sensi della fattispecie meno grave. L'unico pregio di questa tesi è,

per T., che essa dà risalto, in una prospettiva , a quanto è sentito

pregiuridica

come giusto: a questo ed a non altro potrebbe servire l'elaborazione di questo

non può denirsi come tipico.

che Inoltre è in-

nucleo comune di illecito,

giusticata l'aermazione secondo la quale gli elementi dierenziali non hanno la

stessa dei normali requisiti costitutivi dell'illiceità generica:

ecacia tipicizzante

si condonde la tipicità (che è elemento formale) con la sua funzione. La tesi deve

anche essere smentità per il modo in cui arriva alla sua conclusione, cioè che una

DVER sull'elemento specializzante integra sempre la punibilità per il reato meno

grave. In una prospettiva rigidamente strutturale, ciò non è giusticato: infatti

dal punto di vista della tipicità le due fattispecie sono equivalenti sul

piano gerarchico. Sulla base delle stesse premesse, si potrebbe infatti coer-

entemente (nei limiti di questa errata teoria) aermare l'opposto, a seconda che

un ordinamento sia orientato su ispirazioni di politica criminale soggettivistica

o eticiizzante ovvero su basi di tipo oggettivistiche-materiali, ritenendo preva-

Fiorella

lente ora la volontà colpevole, ora il fatto realizzato. Lo stesso che, per

incoerente salto dal piano logico-strutturale

giusticare la sua tesi, fà un

a quello assiologico

della tipicità , perché l'applicazione della fattispecie meno

disvalore.

grave è motivata sulla base del suo minore

4.17 47 II e 49 III come fattispecie con funzione incrimina-

ex novo

trice di fatti che, altrimenti, non sarebbero

punibili a titolo di dolo. Il passaggio dal piano della

struttura valore

a quello del , e conseguente punibilità

ai sensi della fattispecie di reato meno grave.

quando c'è errore sul-

Dunque, abbiamo visto come si debba aermare che,

l'elemento specializzante né la fattispecie generale, né quella speciale

,

siano applicabili secondo i loro schemi tipici. Tuttavia esistono esigenze di

(a.e., avvertite nella strampalata teoria di Fiorella) che

giustizia sostanziale esistono altre disposizioni

portano a chiederci se, nel nostro ordinamento,

che consentano punibilità dell'agente

di , aermando la

superare l'impasse

esistono 47 II e 49 III

a titolo di dolo. Queste disposizioni : sono il . Esse han-

funzione di creare nuove fattispecie di responsabilità sulla base

no la

dell'incontro di:

Elemento materiale

1. di un reato;

59

Elemento psicologico rapporto di specialità in

2. di un altro reato, in

astratto con il primo.

prospettiva strutturale

Se si muove da una , ci si accorge che un ostacolo

perfetta equivalenza sul piano

in apparenza insormontabile è dato dalla

gerarchico 47 II e

della fattispecie-base e di quella speciale. Di conseguenza,

49 III si annullerebbero vicendevolmente. A.e., si pensi a chi cagioni la

morte di un uomo erroneamente supponendone il consenso. Essendo il suo un

reato putativo, esso non potrebbe essere punito ex 579 per via del 49 I; però,

essendoci un errore su un elemento costitutivo del fatto, nemmeno potrebbe

ogni ipotesi

essere punito ex 575, in virtù dell'operare del 47 I. Oltretutto

di DVER tra titoli autonomi di reato in rapporto di specialità in astratto è

astrattamente riconducibile sia sotto il 47 II che sotto il 49 III

. Solo che

punibilità per il voluto

le due disposizioni aermano l'opposto: la prima la ;

punibilità per il realizzato. formule

la seconda la Soltanto che, essendo

neutre si limitano

, non c'è nessun criterio per stabilire quale si applichi: esse

ad aermare che l'agente deve essere punito a titolo di dolo

. Esse

non ci dicono quale sia il reato

aermano quindi l' della punibilità, ma

an

diverso applicabile nel concreto, se quello speciale o se quello generale.

potrebbe essere tanto l'uno,

Dal tenore letterale delle disposizioni, questo

quanto l'altro. non può soccorrerci il criterio strut-

Evidentemente, prosegue T., se

turale ricorrere ad un criterio diverso

sarà di per ciò stesso necessario :

criterio di valore,

nel nostro caso, esso è rappresentato da un cioè da un

giudizio assiologico. Infatti, se tra due fattispecie in rapporto di specialità

nessuna dierenza strutturale può essere rinvenuta tra elementi ed

degradanti

l'unica dierenza che esiste risiede sul PIANO AS-

elementi ,

aggravanti

SIOLOGICO : la fattispecie generale può essere considerata comprensiva del

disvalore di quella speciale se l'elemento specializzante è ; quella spe-

degradante

ciale comprensiva del disvalore di quella generale se invece siamo in presenza

di un elemento . Su un i due tipi di elementi si

aggravante piano valutativo

muovono, infatti, in un'opposta direzione. in caso di errore sull'ele-

Conviene ora mettere di nuovo in chiaro che,

mento specializzante , dato il reciproco condizionarsi fra le norme e dato il

il tipo

fatto che il requisito specializzante è elemento negativo dell'ipotesi base,

generale non può ritenersi compiutamente integrato. Sono presenti

l'elemento materiale di un certo reato e quello psicologico di un reato diverso;

47 II e 49 III impongono di punire l'autore del fatto a

ciononostante,

titolo di dolo . Ma queste disposizioni non ci dicono se ciò debba avvenire ai

sensi della fattispecie speciale o di quella generale.

criterio del valore per T

Tuttavia, come dicevamo, rimane il , che . non

è un criterio strettamente dommati-

politico-criminale, bensì un criterio

co la fattispecie che presenta maggior

. Dal punto di vista normativo,

disvalore è quella più gravemente sanzionata , che - di per ciò stesso - è

comprensiva del disvalore dell'altra. nessuno dei due tipi di

Siccome

illecito si è compiutamente realizzato, di uno mancando l'aspetto sogget-

60

da ciò consequenzialmente ne deriva

tivo, di un altro l'aspetto oggettivo,

che l'unica fattispecie applicabile è quella meno grave: infatti, l'inap-

plicabilità del reato più grave per difetto del corrispondente disvalore apre la

strada alla punibilità per il reato meno grave. Per sapere se si applica il 47 II o

sapere qual'è il reato più grave

il 49 III dovremo quindi prima tra il voluto

si dovrà sempre applicare la fattispecie meno

ed il realizzato, posto che

grave. Così:

Il soggetto risponderà del voluto

1. , cioè ex 47 II, se ha agito con la

volontà di realizzare l'ipotesi meno grave ma a oggettivamente realizzato

quella più grave (c.d. ;

error in mitius)

Risponderà, per il realizzato

2. invece, ex 49 III se egli ha agito volendo

commettere l'ipotesi più grave, ma ha oggettivamente realizzato quella

meno grave (c.d. ).

error in gravius

Riassumendo fun-

, quella che 47 II e 49 III svolgono è una importantissima

zione incriminatrice : ulteriori fattispecie di re-

creano delle

ex novo

sponsabilità

, generate dall'incontro dell'aspetto oggettivo di un reato e quello

là dove manca un fatto tipico di il-

soggettivo di un altro reato, proprio

lecito. Esse, su un piano strutturale, non possono dirci se la fattispecie conc-

retamente applicabile debba essere quella speciale o quella generale: il fatto

è teoricamente riconducibile sia sotto l'una che sotto l'altra. Il problema può

essere superato adottando un criterio diverso da quello della struttura, cioè il

criterio del valore. 47 II e 49 III si applicheranno alternativamente in funzione

quale fra le due fattispecie quella meno grave

di (voluta e realizzata) è .

Sulla base di questa avverrà - in virtù dell'applicazione di una delle fattispecie

a titolo di dolo.

viste - l'imputazione

4.18 Soluzione di alcuni problemi: a) la disciplina appli-

cabile quando il fatto realizzato sia altresì costituti-

vo di un delitto colposo; b) il dubbio sull'esistenza

dell'elemento specializzante

Uno dei primi quesiti che vengono in rilievo, una volta individuato il signicato

cosa accade qundo il gatto oggettiva-

di 47 II e 49 III, è quello di sapere

mente realizzato costitutivo del reato più grave previsto nella for-

sia

ma colposa. A.e. Tizio, rapprsentandosi erroneamente il consenso, commette

un fatto che oggettivamente corrisponde ad un omicidio comune. Sappiamo che

l'agente, in virtù del 47 II, dovrebbe rispondere di omicidio del consenziente, e

quid iuris

cioè del reato voluto, avendo errato sull'elemento del consenso. Ma

errore è stato determinato da colpa?

se l' In questo caso, il fatto sarebe

astrattamente riconducibile delitto di omicidio

sotto la fattispecie del

colposo in forza dell'art.

. Ma a tale imputazione si sovrebbe pervenire già

83 si deve escludere il concorso formale del reato

. Ma , in questo caso,

voluto ex 47 del reato colposo 83

a titolo di dolo II e ai sensi dell' , perché,

61

lo stesso fatto storico verrebbe addebitato due volte.

in questo caso, concorso apparente di norme

Saremo qui piuttosto in presenza di un , che

risolto con l'applicazione della fattispecie più grave-

dovrebbe essere

mente sanzionata

, la quale è idonea a coprire l'intero disvalore oensivo

dell'accadimento concreto. Se più gravemente sanzionata fosse l'ipotesi colposa,

allora sarà essa a trovare applicazione. È questo il criterio che deve essere ap-

astratta applicabilità della fattispecie dolosa

plicato ogniqualvolta vi sia l'

ex 47 II o 49 III insieme a quella colposa: siamo infatti in presenza di un

concorso apparente di norme.

Nessun problema sorge invece nell'ipotesi contraria, quella in cui cioè -

l'agente realizza ogget-

per via di un errore sull'elemento specializzante -

tivamente il fatto di reato meno grave

. In questo caso, infatti, vista

impossibilità di punirlo a titolo di colpa

l' ex 83, la punibilità sarà per il

a titolo di dolo ex 49 III.

reato meno grave Così, nel caso di chi avesse ucciso

in attentato un erroneamente supponendolo il Presidente della

quivis de populo,

Repubblica. dubbio sulla presenza delll'elemen-

Problemi possono sorgere in caso di

to specializante. esiste oggettivamente dubbio non

Se esso , il su di esso

esclude il dolo della fattispecie speciale. Nel nostro sistema esiste infatti

dolo eventuale

il c.d. , che lascia sussistere il dolo quando l'agente si pone

posizione di possibilità e non di certezza

rispetto all'evento in una . Ergo,

il dubbio non dà luogo ad alcuna DVER!

in questo caso Si integrerà la

fattispecie speciale! dubbio

Più articolato il discorso riguardo l'ipotesi inversa: quella in cui il

elemento dierenziale in realtà inesistente.

cada su un Sappiamo che il

requisito specializzante funziona come elemento negativo della fattispecie gen-

erale ed, anché sussista dolo di quest'ultima, non deve essere rappresentato:

necessario che il soggetto

quindi, perché ci sia dolo della fattispecie generale è

non si rappresenti nemmeno come possibile l'esistenza dell'elemento

specializzante il dubbio

, poniamo a.e. il consenso. Quindi, in questo caso

integra una situazione di DVER , e 47 II e 49 III risultano applicabili: se

si è in duriemannianbbio su un consenso inesistente, si risponderà di omicidio

del consenziente ex 47 II; se si è in dubbio sulla qualica di pubblico uciale

un certo soggetto di cui s'oende l'onore o il decoro, si risponderà di ingiuria

semplice, ex 49 III. Invece, qualora, come fa Fiorella, si considerasse l'elemento

elemento positivo costruito negativamente

specializzante come , anché

ci sia il dolo della fattispecie generale basterebbe che il soggetto si rappresenti

la mancanza dell'elemento specializzante almeno come possibile; e così, a.e., il

dubbio sul consenso della vittima non escluderebbe il dolo di omicidio comune.

Ecco quindi un altro degli eetti della nostra teoria, per i quali essa deve essere

accolta. 62

4.19 c) L'errore sull'elemento specializzante costitutivo uno

dei reati componenti la struttura di un reato comp-

lesso elemento specializzante

Problemi particolari si pongono nel caso in cui l'

oggetto dell'errore reato

sia uno dei reati componenti la struttura di un

complesso. Sappiamo che il reato complesso è costituito dall'unicazione leg-

islativa di più illeciti; esso rappresenta una deroga alla disciplina del concorso

fattispecie speciale

di reati, e si pone dal punto di vista strutturale come

rispetto a ciascuno dei reati di cui si compone. Per il problema in esame,

dobbiamo distinguere due casi, che sono poi quelli della lettera dello stesso art.

84: tutti i reati componenti elementi essenziali di una

1. Caso in cui sono

nuova gura di illecito;

uno di questi reati circostanza aggravante

2. Caso in cui è considerato

dell'altro.

Nel caso sub 1, se l'agente vuole realizzare uno solo dei reati componenti ma

realizza oggettivamente il reato complesso, siamo senza dubbio in presenza di

un , il quale giustica l'applicazione della disciplina del 47 II,

error in mitius la

e quindi l'imputazione a titolo di dolo per il voluto. Ma che succede se

parte del fatto su cui è caduto l'errore, corrispondente all'aspetto oggetti-

prevista come costitutiva di un autonomo

vo del reato componente, sia

delitto colposo? consente di spezzare il

Per T., in questo caso l'art. 47 II

reato complesso

, liberando il suo aspetto oggettivo da quello soggettivo. L'a-

risponderà in regime di concorso formale per colpa

gente così del reato

per dolo

oggettivamente realizzato, ex art. 83; del reato voluto, ex 47 II.

intero reato ad essere previsto nella forma colposa?

E se invece è l'

Qui il discorso è più delicato. Se, come nel caso precedente, si spezzasse il

reato complesso, imputando il suo aspetto oggettivo ex 83 e quello soggettivo

addebitare sue volte

(il voluto) ex 47 II, si arriverebbe alla conclusione di

lo stesso fatto due volte , cioè l'elemento voluto-costitutivo della gura com-

siamo

plessa, violando così il principio del . Per T. anche qui

ne bis in idem

in presenza di un concorso apparente di norme , come nelcaso di errore

sull'elemento specializzante quando o il fatto di reato più grave è previsto an-

risolto con

che nella forma colposa. Concorso che, anche in questo caso, sarà

l'applicazione della fattispecie più gravemente sanzionata

, che di regola

sarà quella corrispondente al reato componente voluto.

sub 2?

Cosa invece nel caso Qui il reato complesso è costituito anche da

circostanza aggravante di un altro reato. voluto è il reato-

una Se

circostanza

, essendovi carenza del dolo della fattispecie generale continente,

a titolo di dolo per il reato voluto

sarà imputato in via autonoma ex 47 II ,

a titolo di colpa per il reato principale realizzato

ed ex 83 , sempre che

esso sia previsto nella forma colposa. Così a.e, se taluno compie violenza carnale,

e nel commetterla cagiona involontariamente la morte della vittima, risponderà

63

del dolo di violenza carnale in concorso formale con l'omicidio colposo. Se invece

è l'intero reato aggravato-complesso ad essere previsto come delitto colposo,

concorso apparente di norme

saremo ancora una volta in presenza di un ,

con la consequenziale applicazione della fattispecie più gravemente sanzionata.

voluto è il solo reato-base realizzi

Se ma l'agente , non voluto, il fatto

circostanza aggravante

costitutivo della , appare logico che il soggetto debba

rispondere ex 59 del rreato aggravato-complesso, secondo la comune disciplina

delle circostanze per le quali esse sono impuate se sono almeno conoscibili. Tut-

tavia, secondo T., il discorso dta diversamente: ciascun fatto di reato-circostanza

imputato solo se sorretto dallo speico elemento soggettivo

può essere

che caratterizza il singolo tipo di illecito , secondo le regole generali di cui

se l'elemento circostanziale è costituito da un delit-

al 42 e 43. Dunque,

to doloso, la responsabilità dell'agente per il reato aggravato-complesso potrà

avvenire solo se anche il fatto costitutivo della circostanza è preveduto

e voluto.

Nei fatti, tuttavia, è molto dicilmente ipotizzabile che nel nostro ordi-

namento si veridichi una DVER in cui voluto sia uno dei reati componenti e

relalizzato il reato complesso. Infatti l'unicazione legislativa è dovuta al fatto

che un reato è mezzo per la realizzazione dell'altro reato, ovvero perché ne fa-

cilita la sua esecuzione: così nella rapina, è dicile aermare che una persona

usi violenza contro un'altra per sottrarle una cosa che crede propria. In queste

il rapporto di strumentalità determina l'impossibilità logica

situazioni

- prima che normativa - della realizzazione di reati di questa natura

.

agente

Ma il ragionamento non vale per l'ipotesi inversa: quella in cui l'

voglia il reato complesso realizzi uno solo dei reati componenti:

ma

pensiamo a.e. al caso in cui taluno commetta una rapina putativa, in cui taluno

risponderà

si impossessa di una cosa altrui credendola propria. L'agente qui

del solo reato realizato, secondo il 49 III.

oggetto della rappresentazione è il reato aggravato-complesso

Se invece ,

realizzato è il solo reato-base

va fatto un discorso più complesso. Se il , la

convinzione erronea della circostanza, ex 59 III, non può avere rilevanza alcuna,

risponderà del reato principale

ed il soggetto a titolo di dolo. Se, invece,

rappresentato è il solo reato-circostanza

, l'agente risponderà di quest'ul-

timo a titolo di dolo. Non però in virtù dei principi generali, bensì ai sensi del

49 III. Così, a.e., se taluno vuole commettere un furto aggravato ai sensi del 625

n. 1 e si impossessa di una cosa mobile prorpria, credendola altrui, risponderà

senz'altro di violazione di domicilio.

Ricontrollare.

4.20 L'ulteriore ambito applicativo di 47 II e 49 III: a) la

DVER tra fattispecie di reato in rapporto di special-

ità reciproca elementi special-

Abbiamo visto che 47 II e 49 III disciplinano l'errore sugli

izzanti, consenstendo di punire l'autore del fatto per il reato meno grave tra il

64

voluto ed il realizzato attraverso la creazione di nuove fattispecie di responsabil-

sono applicabili solo alle fattispecie

ità. Ci si chiede ora: queste disposizioni

in rapporto di specialità

, ovvero sono applicabili anche nel caso in cui tra

relazioni strutturali diverse?

voluto e realizzato esistano

escludere

Dobbiamo anzitutto che esse possano applicarsi in una DVER

fattispecie eterogenee

tra , le quali non presentano nessun elemento comune.

interferiscano per la mera condotta

Dove, invece, V e R , già sappiamo che

unica norma applicabile è l'83. rapporto di specialità re-

Problemi si pongono quando V ed R siano in un

ciproca bilaterale

, anche detta . Per una parte della dottrina, tale relazione si

nucleo di requisiti comuni

avrebbe quando due fattispecie, oltre ad avere un ,

ciascuna elementi speciali rispetto all'altra,

presentino con la conseguen-

almeno un'ipotesi criminosa

za che sarebbe riconducibile sotto entrambe le

norme. Un tale rapporto esisterebbe, a.e., fra le dissposizioni di attentato con-

tro il Presidente della Repubblica e l'omicidio comun: la prima è speciale per

quanto riguarda il soggetto passivo; la seconda lo è per aggiunta, richiedendo

l'ulteriore causazione della morte della vittima. Le ipotesi si troverebbero in

sovrapposizione nel delitto di uccisione dolosa del Presidente della Repubblica.

Ma per T. questa denizione della specialità reciproca non è soddisfacente,

in particolare dal punto di vista della funzionalità. La stessa interferenza per la

mera condotta sarebbe infatti riconducibile alla categoria della specialità bilat-

erale: a.e., la violenza carnale a danno della sorella è egualmente riconducibile

sotto il delitto di violenza carnale quanto sotto quello di incesto.

Tuttavia, nell'ambito delle situazioni riconducibili a questa specialità bilat-

specialità

erale, la dottrina ha sepre voluto distinguere due diverse relazioni: la

reciproca in senso stretto , in cui una sola è la norma applicabile; e dall'al-

interferenza per la condotta

tro la , la quale darebbe viceversa luogo ad

un concorso formale di reati. Per distinguere fra le due ipotesi, gli autori fanno

interesse protetto.

però riferimento ad un criterio sostanziale: quello dell' Si

avrebbe concorso apparente di norme quando gli interessi tutelati appartengono

alla stessa categoria, o meglio i fatti di reato previsti procedono lungo la stessa

linea di oesa. Un'altra dottrina - sempre ai ni di questa distinzione - fà invece

riferimento al criterio delle relazioni strutturali tra fattispecie: di concorso ap-

specialità reciproca

parente, secondo essa, potrebbe parlarsi nelle ipotesi di

bilateralmente per aggiunta (a.e.: rapporto tra maltrattamenti e percossa)

specialità reciproca unilateralmente per aggiunta

o in quelle di , in cui

è una sola la fattispecie speciale rispetto ad un'altra (a.e. nel rapporto aggio-

concorso formale

taggio semplice - a. societario). Indicativi di un sarebero

specialità reciproca bilateralente per aggiunta

invece i casi di , cioè di

interferenza per la mera condotta .

rapporti di specialità reciproca in senso stretto

Nei , secondo T., i

non precludere la puni-

rapporti tra le fattispecie sono talmente stretti da

bilità dell'agente a titolo di dolo. danno luogo ad

Queste situazioni, che

un concorso apparente di norme , sono più vicine alla relazione di specialità

in astratto rispetto alle ipotesi di mera interferenza per la condotta, che invece

aer-

possono essere punite solo ex art. 83. Quindi, per T. le prime bisogna

65

mare l'applicabilità della disciplina ex 47 II e 49 III. Così se taluno,

volendo attentare alla vita del Presidente della Repubblica, lo scambia con una

risponderà del reato meno

persona della sua scorta e la uccide, ex 49 III

grave fra i due, che nel caso è l'omicidio doloso. clausola di sussidiarietà

Tuttavia può accadere che la legge utilizzi una

espressa fra due fattispecie specialità

, tramite la quale - in rapporto di

reciproca normativamente prevalente.

- riconosce una come Tale claiusola

di rinvio può essere di diversi tipi:

Determinata

1. , come accade nel 496 fuori dei casi preveduti negli articoli

disposizioni

, in cui il legislatore fà oggetto di rinvio una o più

precedenti

specicatamente individuate

;

Relativamente indeterminata

2. , come nel 246 se il fatto non costituisce

certa categoria

, nella quale il legislatore rimanda ad una

più grave reato

di disposizioni;

Assolutamente indeterminata

3. , come nel 616 se il fatto non è preve-

rinvio

, nella quale vi è un

duto come reato da una più grave disposizione

generico a qualsiasi disposizione applicabile a quel fatto concreto.

A.e., si prendano gli artt. 490 e 616, i quali sembrerebbero presentare in comune

distruzione o soppressione di corrispondenza che abbia

le ipotesi di

natura di scrittura privata. Se uno la realizza, per via della clausola di

sussidiarietà ex 616, non potrà che applicarsi il 490, per via del fatto che qui la

fattispecie è più gravemente sanzionata. Cosa accade però se v'è un fenomeno

di DVER, in cui a.e., l'agente ritiene che oggetto della soppressione sia una

semplice corrispondenza, mentre questa ha in realtà natura di scrittura privata?

La clausola di riserva - la quale presuppone un fatto al completo di tutti i suoi

elementi riconducibile sotto entrambe le disposizioni - non può qui operare. In

si applicheranno i principi generali

base a quanto sosteniamo, in questo caso

in tema di DVER tra fattispecie in rapporto di specialità in astratto

;

47 II e 49 III risponderà del

e quindi gli artt. . Ne deriva che il soggetto

reato meno grave , ai sensi del 616, in virtù dell'operare dell'art. 47 II.

Qualche puntualizzazione va fatta nel caso in cui l'agente, a.e., supponga

di sopprimere una corispondenza avente natura di scrittura privata, che però

non ha oggettivamente questa natura. Qui bisogna riconoscere che non c'è

- al contrario di quello che potrebbe in apparensa pensarsi - contemporanea

integrazione delle due fattispecie. Qui l'imputazione avviene in virtù di un'unica

norma - il 616 - che già in astratto è sua esclusiva fonte di qualicazione: se

un'unica nora è applicavile in concreto, un'unica norma sarà congurabile in

astratto.

4.21 b) La DVER tra fattispecie in rapporto di incompat-

ibilità alternativa ipotesi di reato strutturalmente in-

se la DVER intercorre tra

Quid iuris

compatibili? Secondo la dottrina, la relazione di incompatibilità sussisterebbe

66 rapporto di con-

quando almeno un elemento della fattispecie si ponga in un

traddizione reciproca esclusione

, cioè di , con un altro elemento della fat-

escludere

tispecie. Ciò vale anzitutto ad la possibile congurazione, in un caso

concorso apprente di norme

come questo, di un , ovverosia della contempo-

ranea possibile riconducibilità della stessa situazione concreta sotto entrambe

le previsioni. È logico che una siatta situazione ponga problemi alla dottrina

tradizionale: essendo le fattispecie in rapporto di incompatibilità, il dolo e il

fatto oggettivo di un reato sono qui diversi ed incompatibili.

interferiscono per la mera condotta

Quando i due elementi , appare

ricadere 83.

evidente che essi debbano sotto la disciplina dell'art. I veri

incompatibilità alternativa

problemi si pongono nelle situazioni di , quando

resatnti elementi di fattispecie rapporto di identità

i sono fra loro in

requisiti incompatibili possono essere ricondotti

ovvero di specialità, ed i

entro una categoria più generale esauriscono il contenuto di questa

, o

categoria. A.e., una relazione simile intercorreva fra i delitti di peculato e

di malversazione a danno di privato: essi erano strutturalmente identici, salvo

che per il requisito dell' della cosa, nel primo caso riferito alla

appartenenza 6

PA, nel secondo ad un privato. Una DVER fra illeciti di questo tipo è tale

a titolo di colpa

da fondare soltanto una responsabilità ex art. 83 e quindi ,

responsabilità a titolo di dolo

ovvero giustica una secondo le disposizioni

che conosciamo? sanzion-

Può accadere che le due relazioni in rapporto di incompatibilità siano

ate in modo identico. Per T., in questo caso, è indubbio il fatto che siamo in

unica norma a più fattispecie alternative,

presenza di una che - rispetto

a.e. a disposizioni quali il danneggiamento - presenta la particolarità di essere

contenuta in più disposizioni anziché in un'unica formula linguistica. Quin-

di, in casi come questo, nonostante l' la

apparente duplicità dei titoli criminosi

divergenza sarà irrilevante.

Spinosa è invece la questione per le fattispecie in rapporto di incompatibilità

pene diverse

che presentano . Una parte della dottrina ritiene di poter risolvere

fattispecie sopraordinata implicitamente ri-

il problema individuando una

cavabile dal sistema attraverso una delle fattispecie incom-

generalizzazione

patibili. Da questa fattispecie sopraordinata è fatto discendere il dolo; così, a.e.,

malversazione e peculato sarebbero riconducibili alla fattispecie sopraordinata

della . Ma, per T., si tratta certamente di

appropriazione di cosa mobile altrui

costruzione articiosa priva

una : la fattispecie sopraordinata sarebbe infatti

di autonomia , e l'interprete - ai ni dell'individuazione della sanzione concreta

- sarebbe costretto a ricorrere a quella che, fra le due fattispecie in rapporto di

meno gravemente sanzionata,

incompatibilità, è la in omaggio sia al criterio

continenza

del ma anche a quello della , perché si suppone

favor rei del dolo

,

che il dolo del reato più grave il dolo di quello meno grave; per cui,

conterrebbe

chi ha avuto il dolo di commettere il primo, avrebbe necessariamente avuto la

6 Così il pubblico uciale che, per ragione del suo ucio, si fosse appropriato del denaro

appartenenete ad un privato, erroneamente credendolo appartenente alla PA

67

volontà di commettere il secondo. Lo stesso potrebbe essere detto sul piano del

disvalore.

Per T. la tesi in questione deve essere smentita nel suo presupposto princi-

fattispecie sopraordinata.

pale: quello che congura l'esistenza di una In-

ferire l'esistenza di una fattispecie di illecito presuppone infatti per T. l'esisten-

za di una sanzione, che qui non c'è. Né una simile disposizione potrebbe essere

non si applicherebbe mai

prevista dal legislatore, perché se lo fosse, essa ,

giacché il suo potenziale ambito di operatività risulterebbe già interamente cop-

erto dalle due ipotesi criminose in rapporto di esclusione reciproca. Oltretutto

non è detto che possa sempre essere

- qui il punto centrale del discorso -

reperito un superiore fra due fattispecie in rapporto di

concetto generale

incompatibilità. A.e., si prendano gli attt. 545 e 546: qui il requisito incompat-

ibile è quello del consenso, ma è anche vero che il fatto dell'aborto può essere

commesso pepr necessità logica solo con il consenso o senza il consenso della

donna, e non c'è alcuna possibilità di ricondurre i due fatti entro una categoria

fattispecie

superiore; cose che, appunto, è siginicativa del fatto che l'idea della

generale non può costutuire uno strumento interpretativo adeguato

per spiegare questa realtà. relazione strutturale

In realtà, lascia notare T., le 545 e 546 sono in una

molto simile a quella intercorrente tra fattispecie in rapporto di spe-

cialità in astratto ; a.e., si pensi proprio al rapporto omicidio semplice - omi-

cidio del consenziente, dove l'elemento dierenziale è il consenso (che rappresen-

ta, per giunta, elemento negativo implicito della fattispecie generale). Anche nel

rapporto di specialità in astratto vi sono infatti - oltre ad un nucleo di elementi

elementi che si escludono reciprocamente

comuni - degli . Quindi, come in

fattispecie in rapporto di incompatibilità

questa ipotesi, anche nei casi di

alternativa anità applicazione

può riconoscersi quella tale da giusticare l'

della disciplina di 47 II e 49 III. a titolo di

L'agente sarà così punibile

dolo fattispecie meno grave.

per la

4.22 c) I casi di antefatto e postfatto non punibile; d) la

DVER tra fattispecie in rapporto minus/maius

Le conclusioni cui siamo giunti riguardo le tematiche prima esposte ci aiutano

anche a risolvere alcune problematiche altrimenti spinose.

antefatto e postfatto non punibili.

Si pensi, anzitutto, alle categorie dell'

A.e., i reati di ricettazione (648), favoreggiamento perssonale o reale (378, 379)

possono essere integrati solo dal comportamento di chi non è concorso nel reato

presupposto. Pensiamo al caso in cui B e C programmino un reato all'insaputa

di A, e facciano adamento che quest'ultimo darà loro . A nulla

post delictum

soggettivamente

conosceva in precedenza dell'intenzione criminosa di B e di C: ogget-

il suo comportamento si inserisce in una fattispecie di favoreggiamento;

tivamente in una fattispecie di concorso, in quanto ha comunque apportato

un contributo di fatto ai propositi criminosi di B e di C. Ma le due fattispecie

nul-

di concorso e di favoreggiamento sono strutturalmente incopatibili; perciò

la esclude che , essendo gli altri elementi delle due fattispecie in rapporto di

68

possano, anche in questo caso, applicarsi 47 II e 49 III

specialità, . Lo

supposizione

stesso discorso varrà anche per quelle ipotesi in cui vi sia una

erronea di realizzare una fattispecie monosoggettiva in realtà

mentre, ,

fatto di concorso.

si sta realizzando un Si pensi all'esempio del ladro che violi

l'altrui domicilio ignorando che il domestico ha - in sfregio ai padroni - lascia-

ta aperta la porta dell'abitazione, proprio sperando che qualcuno si intrufoli a

rubare. Qui il fatto oggettivo è di concorso, ma l'elemento soggettivo è della

fattispecie monosoggettiva. Ne risulta he l'agente risponderà della dattispecie

monosoggettiva, ex 47 II, quando essa - come normalmente accade - è costitutiva

del reato meno grave. fattispecie maior/minor

Possiamo ora analizzare le , le quali sono carat-

terizzate non da un rapporto di genere a specie, ma di . Si pensi, a.e.,

più a meno

nel codice penale militare di pace, ai delitti di procurata inabilità permanente

e procurata inabilità temporanea. Per la dottrina il soldato che, volendosi

procurare un'inabilità permanente, se ne procura invece una teoranea, avrebbe

risposto del reato meno grave, sulla base dei principi generali in materia di dolo,

essendo il dolo del reato più grave (presente soggettivamente) ricompreso nel

dolo del reato meno grave realizzato. Per T., se la soluzione è giusta, sbagliato è

il modo nel quale la dottrina ci arriva. Infatti le due fattispecie maior/minor non

rapporto di incompatibilità alternativa

sono altro che in un : per questo

motivo l'agente continuerà sì a rispondere del reato meno grave; non però in

47 II e 49 III.

virtù dei principi generali, ma per l'operare di

4.23 Conclusione e risultati interpretativi

47 II e 49 III disciplinano tutti i

Possiamo tirare ora le la del discorso.

casi di DVER in tutti i casi in cui V e R corrispondano a fattispecie

relazione di incompatibilità alternativa rapporto

strutturalmente in . Il

di specialità in astratto è ricompreso in quest'ambito, essendo esso una par-

ticolare sottospecie della relazione di incompatibilità. 47 II e 49 III si applicano

specialità bilaterale,

anche ai casi di che sono elle fattispecie nelle quali il gra-

do di diversità non è, comunque, talmente elevato da giusticare l'ipotizzabilità

del concorso apparente di norme ex art. 15.

69

5 Il delitto preterintenzionale come modello gen-

erale di illecito

5.1 L'errore metodologico di rifarsi all'art. 584 per ri-

costruire la gura del delitto preterintenzionale. Il

d.p. come schema generale di responsabilità di singole

fattispecie di illecito in cui l'errore sul fatto realizzato

costituisce requisito di tipicità

47 II, 49 III ed 83 idonei a

Abbiamo sinora visto che sono tendenzialmente

ricomprendere l'intera gamma delle relazioni strutturali logicamente

ipotizzabili fattispecie costitutive di

nelle quali possono trovarsi criminose

diversi titoli di reato e fra le quali possa intercorrere un fenomeno di DVER

Limiti estremi

penalmente rilavnte. di questa DVER sembrerebbero essere

interferenza per la mera condotta

l' , oltre la quale l'83 non è pià applicabile,

(così nelle relazioni di assoluta eterogeneità o di interferenza per elementi diversi

specialità in astratto o reciproca,

dalla condotta) ed il rapporto di che è

limie per l'applicazione di 47 II e 49 III.

il sistema sembrerebbe essere completo

Con queste disposizioni , es-

sendo esaurito lo spazio per la presenza di norme ulteriori. Ma, in realtà, esiste

un'altra fattispecie delitto preterin-

di DVER tipica: essa corrisponde al

tenzionale. Il Codice Rocco, all'art. 42, ha assunto il concetto di preterin-

criterio generale per l'imputazione dei delitti

tenzione come , in posizione

intermedia fra dolo e colpa: Nessuno può essere puntoper un fatto preveduto

dalla legge come delitto se non l'ha commesso con dolo, salvi ci casi di delitto

In questa disposizione la preterintenzione è

preterintenzionale

colposo e . cat-

posizionata sì come gura vicaria, ma nulla esclude che si tratti di una

egoria normativa di portata tendenzialmente generale. Cosa ribadita

al II alinea dell'art. 43: oltre l'intenzione

Il delitto è preterintenzionale, o ,

evento più

quando dall'azione od omissione deriva un dannoso o pericoloso

.

grave di quello voluto dall'agente

errore metodologico

C'è a segnalwre un che ha coinvolto la dottrina che

utilizzato i risultati cui era

si è occupata dell'argomento: quello di aver

pervenuta in tema di omicidio preterintenzionale , ex 584, fra l'altro (er-

roneamente) considerata l'unica ipotesi di delitto preterintenzionale, in quanto

l'unica a farne esplicito riferimento nella rubrica. Si è così giunti ad invertire

il normale rapporto a ; si sarebbe piuttosto dovuto fare l'opposto,

genus species

cercando prima un autonomo signicato nel 43, poi confermandolo alla luce del

584. Oltretutto la preterintenzione ha sempre avuto il suo archetipo proprio nel

584, così contribuendo ad aggravare l'errore metodologico il quale, per T., senza

risultati inaccettabili da un duplice punto di vista:

dubbio conduce a

Incongruenza interna

1. : se l'art. 584 fosse davvero l'unica ipotesi di

inutile ricostruire una cat-

omicidio preterintenzionale, allora sarebbe

70

egoria generale

. Meglio sarebbe considerare l'art. 43 tamquam non

, ai ni di una migliore coerenza logica del sistema.

esset

Si dà per dimostrato ciò che occorre dimostrare:

2. cioè il fatto che

il 584 sia l'unica ipotesi compatibile con il delitto preterintenzionale.

Oltretutto, ricostruendo sulla base del 584 il concetto di preterintenzione, quest'ul-

timo non potrà poi applicarsi a fattispecie di reato che non ripetano la struttura

schema generale

tipica del 584 stesso. Ad avviso di T., invece, il 43 detta uno

di responsabilità. Questa posizione, che è la nostra, può essere avvalorata

da diversi argomenti, che - se pure non sono decisivi - sono comunque utili ad

approntare un'idea. Anzitutto si deve rilevare che il legislatore ha usato una

dà rilevanza ad una gura generale

tecnica legislativa che , perciò risul-

terebbe strano se essa si esaurisse in un'unica previsione. Inoltre, il 43, oltre

evento di pericolo:

che ad un evento di danno, fà riferimento ad un siccome

l'omicidio preterintenzionale è un reato di danno, se ne desume che debbano es-

istere altre gure preterintenzionali che assumano nella fattispecie degli eventi

casi

di pericolo. L'art. 42 parla poi di di delitto preterintenzionale, il che fà

pluralità di gure criminose

inqeuivocabilmente riferimento ad una .

Il modo di procedere dell'interprete deve essere quindi questo: anzitutto

individuare l'ambito applicativo delle disposizioni ex 42 e 43, e soltanto dopo

vericare se solo lo schema del 584 possa riempire queste situazioni, ovvero

anche altre disposizioni, a.e. quelle che prevedono i delitti aggravati dall'evento,

solo il 584 richiama espressamente

possono o no rientrarvi. È vero che

la preterintenzione nella sua rubrica, tuttavia è altrettanto vero che - come

previsione espressa non equivale

confermato dalla più autorevole dottrina -

a previsione esplicita. Insomma, dove il legislatore può arrivare allo stesso

maniera indiretta seppure inequivoca

risultato in , a.e. attraverso consid-

non è necessario il ricorso a formule

erazioni di carattere sistematico, e

sacramentali.

Nella nostra analisi, non possiamo che partire da un problema già accennato:

artt. 83, 47 II e 49 III sembrano esaurire

quello che gli tutti i casi astrat-

relazioni strutturali

tamente ipotizzabili di in cui si può vericare una DVER

cri-

penalmente rilevante. Queste disposizioni individuano, come ben sappiamo,

teri di imputazione ulteriori tendenzialmente

rispetto a quelli dell'art. 43,

applicabili a tutti gli illeciti di parte speciale a titolo di colpa

: l'83 una ,

a titolo di dolo

47 II e 49 III . Si noti bene: e non .

A titolo di ... Per ...

preterintenzione 'errore

Quale spazio, quindi, per la ? In essa, a ben vedere, l

sul fatto di reato è REQUISITO DI TIPICITÀ delle fattispecie preterin-

tenzionali, dove invece l'errore - per le altre fattispecie - è semmai presupposto

di operatvità della disciplina di 83, 47 II, 49 III. Nelle fattispecie preterinten-

elemento essenziale di fattispece categoria

zionali l'errore è quindi , di una

unitaria ed autonoma . 71

5.2 Il delitto preterintenzionale come oggetto di denizione

legislativa. La inipotizzabilità di contravvenzioni preter-

intenzionali esclude

L'espressa precisione legislativa di cui al 43 II alinea che nel nostro

nozione lata di preterintenzionalità,

ordinamento possa ancora darsi una

nel senso che non si possono qualicare come preterintenionali che quelle gure

di reato espressamente individuate come tali nella parte speciale del codice. Non

c'è oggi spazio per un , che sia tale

concetto vago e generico di preterintenzione

da abbracciare di fatto l'intera categoria della divergenza tra voluto e realizzato.

Quanto ci si chiede ora è se, nel nostro ordinamento, possano ipotizzarsi

contravvenzioni preterintenzionali?

nel vigente ordinamento La risposta è

NO: solo per i delitti. Non

l'imputazione in discorso può avvenire esistono

ragioni di tipo ontologico o strutturale dietro questa scelta, ma solo ragioni di

dati testuali

tipo politico, le quali si evincono, anzitutto, dai di cui agli artt.

ragioni

42 e 43 (si parla sempre di preterintenzionale), ma anche da

delitto

sistematiche.

5.3 La struttura del delitto preterintenzionale. Il con-

tenuto della volontà del'agente: a) impossibilità di

ricondurvi un fatto penalmente rilevante

Gran parte della dottrina - che, come sappiamo, muove in maniera apodittica

dall'aermazione non dimostrata della corrispondenza della preterintenzione con

il delitto di omicidio preterintenzionale di cui al 584 - il delitto preterintenzionale

reato complesso

sarebbe riconducibile alla gura del , costituito da:

Realizzazione dolosa penalmente

1. di un fatto già di per sé stesso

illecito;

Causazione diverso

2. di un fatto rispetto a quello voluto.

Sostanzialmente, secondo questa tesi, il delitto preterintenzionale corrispon-

delitto aggravato dall'evento

derebbe ad un , che si distaccherebbe da quest'ul-

titolo di reato a sé,

timo per la dierenza che il legislatore ne ha fatto un

come per l'appunto sostiene .

Antolisei

Tale opinione, però, non può essere accolta se non previa un'adeguata ver-

evento

ica. Centrale, a questi ni, è chiarire qual'è il signicato del termine

nell'art. 43 ( dannoso o pericoloso di quello voluto): esso è

evento più grave

espressione riassuntiva degli estremi fra cui corre il rapporto

infatti un'

di maggiore gravità

. Dobbiamo anzitutto chiederci se l'evento può essere o

penalmente lecito

no . Per T. dimostreremo che l'evento deve essere neces-

sariamente illecito. Ma nel nostro ordinamento, infatti, esistono delle fattispecie

costituite da una condotta base non punibile cui si accompagna un risultato non

voluto dal quale consegue la punibilità del fatto: così avviene nel 571 (abuso dei

mezzi di corezione o di disciplina). La dottrina apodittica contesta questo es-

empio, sostenendo che il rappresenta

pericolo di malattia nel corpo o nella mente

72

condizione obbiettiva di punibilità

in realtà una . Per T., però, non è così:

elemento essenziale non

l'exento, nel 571, è indubbiamente un , in quanto

deve essere voluto rapporto di causalità

ed è legato alla condotta da un

necessario

.

Tuttavia, altre sono le ragioni che spingono a concludere per la tesi secondo

l'evento voluto deve essere penalmente illecito

la quale . Tali ragioni

sono rinvenibili nello stesso art. 43. Anzitutto per il fatto che l'espressione

delitto omogeneità qualitativa

fa riferimento ad una fra V e R. Infatti,

più grave

se l'evento cagionato deve essere rispetto a quello voluto, sembra

anche il voluto debba avere natura illecita

logico ricavarne che . Se così

verrebbe meno la possibilità di la maggiore

non fosse, infatti, misurare

gravità unico criterio

fra V ed R: l' normativamente utilizzabile per valutare

quantum di pena

questa gravità risiede, infatti, nel astrattamente comminato

dalle disposizioni incriminatrici.

laddove il fatto sia lecito

Ergo, , non potrà applicarsi l'art. 43 II alinea,

responsabilità per l'altrimenti

bensì saremo in presenza di un caso di , e

quindi ricadremo sotto la disposizione dell'art. 42, III comma.

5.4 Evento voluto come sinonimo di evento giuridico cor-

rispondente all'aspetto oggettivo di un delitto doloso

sinomimo

Siamo arrivati quindi alla conclusione che il termine è

evento voluto

reato doloso.

di un evento che, se fosse stato realizzato, avrebbe dato vita ad un

signigicato

Tuttavia, la nostra analisi deve spingersi sino a chiarire quale as-

evento naturalistico evento

suma qui il termine: se quello di ovvero quello di

giuridico

. Invero, la risposta nell'uno o nell'altro senso non conduce a risultati

è preferibile il concetto giuridico

radicalmente diversi. Per T., tuttavia, , in

quanto così l'elemento della volontà dolosa risulterebbe comprensivo anche di

rappresentazione dell'oesa all'interesse tutelato

un momento di , risul-

tandone così arricchito rispetto all'ipotesi opposta. Oltretutto, in questo modo

il legislatore non si discosterebbe dal sigicato di evento che è proprio del delitto

doloso. Tale momento di rappresentazione del disvalore oggettivo del comporta-

non erronea supposizione della presenza di

mento importerebbe quindi la

cause di giusticazione

, insieme - dopo la sentenza della Cort. Cost. sull'art.

possibilità di conoscenza del disvalore penale del fatto.

5, la qualsiasi

Ancora, la volontà di commettere un reato può avere ad oggetto

reato di cui sia prevista la forma dolosa esiste qualche limite?

, ovvero

reati contravvenzionali

In particolare, il problema riguarda i . Già sappi-

amo che, nel nostro sistema, non è imputabile a titolo di preterintenzione un

l'evento voluto

fatto contravvenzionale. Tuttavia, - e che va oltre l'inten-

può essere una contravvenzione?

- Per T., in teoria nulla vieterebbe

zione

al legislatore di costruire una fattispecie in cui il voluto sarebbe conforme, se

ver-

realizzato, ad una contravvenzione. Tuttavia in questo modo, fà notare T.,

rebbe a mancare l'elemento della volontà, posto che le contravvenzioni

si imputano indipendentemente dal dolo o dalla colpa, mentre nelle fattispecie

la volontà è requisito di fattispecie astratta

preterintenzionali . T. lascia

73

quindi osservare che il legislatore ben può costruire simili fattispecie; esse però

non possono ricadere sotto lo schema della preterintenzione

, ma sotto

colpa per inosservanza di leggi.

quello della A ben vedere, esse sarebbero

solo ipotesi tipizzate di questa categoria.

evento più grave di quello vo-

5.5 La realizzazione di un

luto

. L'evento realizzato a) come evento giuridico; b)

come requisito estraneo alla volontà dell'agente

Se abbiamo appena parlato dell'evento voluto, dobbiamo ora prendere in esame

evento più grave realizzato.

l' , cioè quello Rispetto alla ipotesi precedente,

è qui di fondamentale importanza sapere se si sta parlando di un evento natu-

ralistico o di un evento giuridico: l'opzione interpretativa conduce infatti qui a

risutati interpretativi notevolmente dierenziati.

La dottrina apodittica, che come sappiamo ruota attorno all'art 547, vuole

evento naturalistico

che l'evento in discorso abbia il carattere di . Tuttavia

evento giuridico.

per T. si tratta senza alcun dubbio di un Perché? Anzitut-

i due termini del raronto

to perché (evento voluto ... evento realizzato)

natura sostanzialmente omogenea

debbono avere qui : se l'evento voluto ha

carattere di evento giuridico, l'evento realizzato dovrà avere per forza la stessa

natura. Questa ipotesi interpretativa risulta corroborata dal fatto che così tutto

coerenza interna

l'art. 43 acquista una , avendo sempre ad oggetto l'evento

giuridico.

Dalla nostra conclusione, ne consegue che l'imputazione a titolo di preter-

può adattarsi

intenzione a tutte le fattispecie delittuose ,

oltre l'intenzione

reato

comprese quelle in cui il fatto di reato realizzato sia costitutivo di un

di mera condotta. evento preterintenzionale al di

Ancora, l' deve essere

fuori della volontà; non basta che sia fuori dell'oggetto del dolo. Dell'evento

solo se esso

oltre l'intenzione, infatti, si risponde a titolo di preterintenzione

non è voluto. Ben percepiamo, allora, la dierenza rispetto alle altre fat-

tispecie (83, 47 II, 49 III): in esse la non volontà è solo un possibile modalità

che può accompagnare in concreto la realizzazione dell'illecito; nel 43, invece,

la non volontà è requisito di tipicità astratta.

quand'è

Ma che si può con sicurezza aermare che un elemento di fattispecie

non deve essere voluto? Per T. un elemento è quando la

oltre l'intenzione

rappresentazione determina il passaggio del fatto sottoo

sua o volontà

un'altro titolo di reato o sotto una diversa fattispecie di responsabilità

penale

. Vedi ne pg 297 ss. 74

5.6 Il problema del delitto preterintenzionale come reato

ad evento unico oppure come ipotesi di divergenza

monolesiva. a) La posizione di coloro che accolgo-

no la concezione naturalistica dell'evento preterinten-

zionale. Necessità di passare almeno per il tentativo

del delitto voluto: critica reato ad unico evento

Centrale è chiarire se il delitto preterintenzionale sia un

unica oesa plurilesivo,

ed ad ovvero, per la sua integrazione, sia necessitan-

atti di tentativo

do almeno del passaggio per del delitto avuto di mira. Dalla

prima ipotesi

lettera della legge sembrerebbe doversi propensere per la . Ed

anche coloro che adottano la tesi dell'evento realizzato con l'evento naturalisti-

co, cioè con il risultato materiale della condotta, devono giungere ad analoghe

conclusioni: infatti il 584 non fà riferimento alle note della idoneità e della non

equivocità di cui al 56: le due disposizioni non si somigliano. Mancano, inoltre,

nello stesso 584 espressioni che popssano far pensare diversamente, quali se dal

.

fatto deriva ...; se dal fatto segue ...

Tuttavia, nonostante il silenzio della legge a questi propositi - che ci lascia

appunto propendere per la prima tesi - una parte della dottrina aerma il con-

necessario passaggio per atti di tentativo del

trario, sostenendo la tesi del

delitto avuto di mira.

Mancando ogni espressa previsione, quindi, il problema di questa dottrina

resta quello di motivare questa aermazione. Per alcuni autori così, il tentativo

formalmente assorbito nella struttura del fatto preterinten-

resterebbe

zionale rapporto di progressione

, alla base del quale si riconoce un tra le

norme incriminatrici. Tuttavia per T., se nel 584 ciò non è richiesto dalla legge

(essendo necessario il semplice passaggio per un - non un si ba-

fatto delitto,

non è neppure necessario da un punto di vista

di bene - di percossa)

ontologico-naturalistico: si pensi, a.e., al caso di chi colpisca col bastone

calotta

una vittima, ignorando che la sua testa è coperta solo da una sottile

di argento non c'è mai

, e così ne cagioni immediatamente la morte. Qui

stato un evento di lesione

, e a ben vedere non c'è mai stato un momento

di eettivo pericolo per l'incolumità personale della vittima, ma solo per la sua

la morte può essere l'unico risultato

vita. Insomma, - in casi come questo -

materiale della condotta non vi è spazio

, ed anche sul piano naturalistico

per alcun altro autonomo evento di lesione.

ealizzazione dell'evento volu-

Un'altra parte della dottrina ravvisa nella r

to requisito costitutivo di fattispecie

un vero e proprio nei delitti imputati

a titolo di preterintenzione. Questa dottrina non si preoccupa, tuttavia, di gius-

ticare la sua aermazione; anzi, inverte l'ordine logico di quella che dovrebbe

posizione dell'evento più

essere un'analisi corretta e si domanda quale sia la

grave circostanza ag-

rispetto a quello voluto, ora sostenendo che sia una

gravante elemento essenziale di un nuovo ed autonomo titolo

, ora un

di reato evento costitutivo

, ora un altro che lascia intravedere dietro la

concorso formale di reati.

preterintenzione lo schema del 75

ha cercato poi di dare una giusticazione dommatica alla tesi del

Spasari

necessario passaggio per atti di tentativo: se infatti l'agente non agisse compi-

agirebbe per un ne

endo ... egli

atti idonei, diretti in modo non equivoco

lecito

: siccome nel nostro ordinamento un comportamento per ni leciti non ha

alcuna rilevanza penale, non si vedrebe come si ossa costruire, su questa volontà

lecita, addirittura un titolo di imputazione. Ma per T. questa impostazione om-

matica non può essere accolta. Cade, infatti, quando si considera che l'illecito

presenta un omento di disvalore oggettivo

preterintenzionale , di aspetto

oggettivo dell'oesa penalmente rilevante, relativo al fatto realizzato. Inoltre,

l'aermazione che sia necessario il passaggio per atti di tentativo è

il

smentita dall'esistenza di 47 II, 49 III, 116 e 117,

, nel nostro ordinamento,

che sono disposizioni che dettano criteri di imputazione ulteriori rispetto a quelli

incontro della fattispecie soggettiva

dell'art. 43 e che sono costruite dall'

di un reato e di quella oggettiva di un altro reato il legislatore

. Quindi

conosce altre fattispecie semplice volontà

, caratterizzate dall'innesto della

realizzazione oggettiva di un fatto

di commettere un reato sul tronco della

materiale diverso da quello voluto. Così, un esempio di un autonomo titolo

di reato strutturato in questo modo poteva essere rinvenuto nell'art. 550, oggi

abrogato, che prevedeva la punizione con la stessa pena prevista per l'omicidio

preterintenzionale per chi, con atti diretti a procurare l'aborto di una donna

incinta, ne procurasse invece la morte. In questa ipotesi di reato, il legislatore

combinava una condotta atipica con un evento che, rispetto ad essa, non era

voluto. Né questo evento ulteriore, per T., poteva essere qualicato come una

condizione obiettiva di punibilità. Infatti la morte della donna non doveva nec-

essariamente essere voluta, mentre le CODP sono caratterizzate dal fatto che è

550 era un tipi-

indierente che siano o meno volute. T. conclude, così, che il

co esempio di delitto preterintenzionale

, sebbene non fosse espressamente

( esplicitamente) qualicato come tale dal legislatore.

rectius: non è principio generale dell'ordinamento che la volontà

Dunque,

di delinquere debba oggettivamente trovare attuazione almeno nel

tentativo

: è anzi un'aermazione priva di qualsiasi fondamento.

spinto ancora oltre

Per T., tuttavia, il discorso deve essere . Per T. la gu-

non avrebe potuto essere strutturata in

ra del reato descritta nell'art. 584

maniera diversa

: ovverosia, non avrebbe potuto richiedere per ragioni di tipo

581,

strutturale il passaggio per il tentativo del delitto avuto di mira. Gli artt.

582 e 583 presuppongono la persis-

implicitamente o esplicitamente infatti

tenza in vita della vittima strutturalmente incompatibili

, e sono così

con qualsiasi fattispecie che richieda la morte dell oeso

' . Infatti non

può più parlarsi di se dalla condotta deriva l'evento ella morte.

lesione personale clausola negativa della

Le disposizioni appena citate, quindi, contengono la

morte della vittima Di delitto preterin-

anché possano essere integrate.

tenzionale se non vi sarà spazio normativo per

potrà quindi prlarsi solo

i delitti di lesioni e di percosse

, il che è un dato che riprova la coerenza

interna del Codice Rocco ad aver congurato un titolo autonomo di omicidio

preterintenzionale, anziché un delitto di lesioni e percosse aggravate dall'evento

morte. 76


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Trapani Mario.

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