Riassunto esame Diritto Penale, prof. Spagnolo, libro consigliato Associazioni di Tipo Mafioso

Capitolo II problemi di legittimità costituzionale

Libertà di associazione in generale

L’art. 1 della legge 13 settembre 1982, n. 646 ha inserito nell’ambito del Titolo V del codice penale, comprendente i delitti contro l’ordine pubblico, l’art. 416-bis intitolato Associazione di tipo mafioso che è stato modificato dall’art. 36 della legge 19 marzo 1990, n. 55 e dall’art. 11 bis della legge 7 agosto 1992, n. 356. Esso dispone che: “Chiunque fa parte di un’associazione di tipo mafioso formata da tre o più persone, è punito con la reclusione da 3 a 6 anni. Coloro che promuovono, dirigono o organizzano l’associazione sono puniti con la reclusione da 4 a 9 anni.

L’associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva, per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri o al fine di impedire o di ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazione.

Se l’associazione è armata si applica la pena della reclusione da 4 a 10 anni nei casi previsti dal primo comma e da 5 a 15 anni nei casi previsti dal secondo comma. L’associazione si considera armata quando i partecipanti hanno la disponibilità, per il conseguimento della finalità dell’associazione, di armi o materie esplodenti, anche se occultate o tenute in luogo di deposito.

Se le attività economiche di cui gli associati intendono assumere o mantenere il controllo sono finanziate in tutto o in parte con il prezzo, il prodotto o il profitto di delitti, le pene stabilite nei commi precedenti sono aumentate da un terzo alla metà. Nei confronti del condannato è sempre obbligatoria la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l’impiego.

Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alla camorra e altre associazioni, comunque localmente denominate, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso.”

Già nei primi studi sulla legge antimafia sono state manifestate perplessità sulla compatibilità dell’art. 416 bis del codice penale con la Costituzione. È opportuno affrontare innanzitutto il problema della legittimità costituzionale della disposizione in esame ed in particolare verificare se essa non contrasti con la disciplina costituzionale del fenomeno associativo o con il principio di legalità sotto l’aspetto della tassatività.

La nostra Costituzione, dopo aver stabilito tra i Principi fondamentali nell’art. 2 che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, nella parte I dedicata ai diritti ed ai doveri dei cittadini prevede all’art. 18 che i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale e che sono proibite le associazioni segrete e quelle che perseguono anche indirettamente, scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare.

All’associazione, vista come strumento dell’uomo per la sua piena realizzazione, non sono stati posti dal Costituente limiti che non siano quelli già previsti per i singoli dai divieti penali. La libertà di associazione, all’interno dei fini non vietati ai singoli dalla legge penale, è dunque piena ed incondizionata. Si può eventualmente contestare la scelta del Costituente di porre sullo stesso piano l’individuo e l’associazione, scelta che subito dopo la caduta del Fascismo sembrò opportuna.

Oggi a seguito dell’esperienza fatta ed in base alle prospettive ed agli sviluppi prevedibili, l’assoluta equiparazione tra la libertà riconosciuta al singolo e quella attribuita agli apparati associativi può lasciare perplessi e privilegiare di fatto il fenomeno associativo rispetto all’individuo. In una prospettiva di riforma costituzionale può quindi essere legittimo tenere presente che un’attività può acquistare un significato diverso a seconda che sia svolta dal singolo o da una potente organizzazione sociale, in quanto assumerebbe connotati particolarmente pericolosi in quest’ultimo caso.

Ma naturalmente alla luce della Costituzione vigente non può essere vietata la partecipazione ad una associazione che persegua fini che non siano già vietati ai singoli dalla legge penale. Occorre dunque verificare se l’associazione di tipo mafioso come descritta dalla norma sia legittimamente incriminata in ragione della illiceità penale del programma perseguito.

Diciamo subito che l’opinione espressa in ordine al metodo mafioso nella breve relazione che accompagna la proposta di legge di iniziativa parlamentare n. 1581 si presta a far sorgere il dubbio di illegittimità costituzionale della norma per il contrasto con l’art. 18 primo comma della Costituzione, in quanto in essa si dice che la forza intimidatrice in Sicilia e in Calabria raggiunge i suoi effetti anche senza concretarsi in una minaccia o in una violenza negli elementi tipici prefigurati nel codice penale.

Se dunque si esclude l’illiceità penale del metodo usato diventa problematica la dimostrazione della legittimità costituzionale dell’art. 416 bis c.p., in quanto tali scopi, ai quali si fa riferimento, non sono tutti vietati ai singoli dalla legge penale. Di conseguenza la legittimità dell’incriminazione delle associazioni in esame è legata alla possibilità di considerare in ogni caso penalmente illecito il loro programma strumentale e cioè il metodo mafioso (di avvalersi della forza di intimidazione derivante dal vincolo associativo e dalla condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva), quali che siano le forme in cui esso può realizzarsi ed anche in mancanza di episodi di violenza o di minaccia esplicita.

In relazione all’art. 18 secondo comma della Costituzione

È doveroso prospettarsi se non sia possibile dimostrare la conformità dell’art. 1 della legge antimafia all’art. 18 della Costituzione indipendentemente dall’accertamento dell’illiceità penale del modo in cui gli scopi, apparentemente leciti vengono perseguiti. L’associazione di tipo mafioso è portatrice di una carica di destabilizzazione anti istituzionale concorrenziale con i poteri dello Stato, per cui rientra pienamente, si è detto, in quel modello di associazione che la costituzione consente di perseguire, anche se prefigge obiettivi che di per sé non costituiscono reato.

Ci troviamo infatti di fronte ad una forma di contro potere criminale talmente radicato e diffuso da assumere obiettivamente connotati di pericolosità politica analoghi se non maggiori di una associazione dichiaratamente sovversiva; e ciò troverebbe riscontro nella tecnica legislativa usata per definire la struttura e gli scopi dell’associazione, “analoga a quella seguita per le associazioni segrete, neofasciste e di tipo militare”.

Si ha l’impressione che l’interpretazione prospettata, pur cogliendo l’aspetto peculiare e significativo delle più gravi forme di associazionismo mafioso, non risponde al dato normativo che si riferisce evidentemente ad un fenomeno associativo di tipo mafioso meno grave e più limitato. La stessa collocazione della nuova fattispecie tra i delitti contro l’ordine pubblico accanto all’associazione per delinquere, anziché tra i delitti contro la personalità dello stato, conferma e rafforza tale convincimento.

Analoghe considerazioni possono essere fatte per confutare il tentativo di fondare la legittimità costituzionale dell’art. 416 bis sulla segretezza dell’associazione di tipo mafioso. Appare in verità assai opinabile la stessa premessa della tesi in esame, secondo la quale l’art. 1 della legge n. 17 contenente le norme di attuazione dell’art. 18 della costituzione, non esaurirebbe l’ambito delle associazioni segrete vietate da tale disposizione costituzionale. Comunque anche ammesso ciò, si dovrà riconoscere che l’art. 1 della legge antimafia non richiede la segretezza dell’associazione, in quanto non è un elemento necessario di fattispecie senza del quale il fatto non costituirebbe reato.

E anzi vero esattamente il contrario, posto che la norma penale non prevede affatto che l’associazione di tipo mafioso per essere punibile debba essere segreta. Non bisogna infatti confondere la segretezza con la difficoltà dell’accertamento giudiziale dell’esistenza dell’associazione mafiosa, che poi è in realtà meno segreta di quanto non si pensi. Peraltro l’esame dell’art. 416 bis induce a ritenere che per la sussistenza del reato è necessaria una certa fama dell’associazione, incompatibile con quella segretezza che dovrebbe comunque essere richiesta anche in una ipotetica nozione di associazione segreta più ampia di quella descritta nell’art. 1 della legge n° 17.

Ecco dunque che la compatibilità tra la disposizione in esame e l’art. 18 della Costituzione resta legata all’accertamento dell’illiceità del programma strumentale prescelto dagli associati per la realizzazione degli scopi finali.

In relazione al principio di tassatività della legge penale

Il secondo problema di legittimità costituzionale riguarda in particolare l’ultimo comma dell’art. 1 della legge antimafia che estende l’applicabilità delle disposizioni contenute nello stesso articolo alla camorra e alle altre associazioni, comunque localmente denominate, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso. Dalla lettura di tale comma sorgono legittimi dubbi in ordine al rispetto del principio di legalità che risulta violato anche quando la norma incriminatrice non indichi con sufficiente precisione gli elementi che consentono di ricostruire l’episodio di vita penalmente sanzionato.

Tuttavia è opportuno leggerlo come una puntualizzazione superflua del terzo comma dello stesso articolo, che già considera di tipo mafioso qualunque sodalizio usi certi metodi per realizzare determinati fini, indipendentemente dalle sue origini e dai luoghi in cui opera o da cui proviene il gruppo di comando. Se invece, con l’ultimo comma si è voluto estendere le disposizioni contenute nei primi 7 commi dell’art. 416 bis alle associazioni, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti, ma non identici a quelli delle associazioni di tipo mafioso, i contorni delle associazioni penalmente sanzionate risulterebbero vaghi e indeterminati, e la formulazione così interpretata potrebbe essere certamente censurabile sul piano della tassatività.

Gli elementi costitutivi della fattispecie

La struttura associativa ed il numero delle persone

La definizione del reato associativo di tipo mafioso risulta dal combinato disposto dei primi 3 commi dell’art. 416 bis c.p. Il primo comma punisce con la reclusione da 3 a 6 anni chiunque fa parte di un’associazione di tipo mafioso formata da 3 o più persone.

Dobbiamo innanzitutto chiederci se devono sussistere gli elementi costitutivi dell’associazione nel senso già precisato dalla dottrina e dalla giurisprudenza penalistica:

• Un accordo di carattere continuativo tra 3 o più persone.
• Una struttura organizzativa stabile.
• Un programma criminoso alla cui realizzazione sono finalizzati l’accordo e la struttura organizzativa. Il programma può essere costituito dalla commissione di più delitti o dalla commissione di un solo delitto, e può anche essere lecito in sé ma divenire illecito per il programma strumentale prescelto.

Nelle prime interpretazioni della legge n. 646 del 1982 si è sostenuto che il ricorso alla forza intimidatrice non rappresenterebbe un elemento aggiuntivo, bensì un elemento sostitutivo della struttura organizzativa della associazione. Tale interpretazione sembra incompatibile con il tenore della disposizione in esame. Ciò trova peraltro una significativa conferma nella modifica apportata al testo della proposta di legge d’iniziativa parlamentare. Infatti essa proponeva di punire tanto la partecipazione ad un’associazione mafiosa quanto la partecipazione ad un gruppo mafioso.

Senonché nel corso dei lavori preparatori, il legislatore depennò il richiamo al gruppo mafioso, in quanto la differenza tra i concetti di associazione e di gruppo non risiede nel numero maggiore o minore di persone richieste (in quanto l’associazione può essere costituita anche solo da 3 persone e il gruppo, nel delitto di riorganizzazione del disciolto partito fascista, da almeno 5 persone) ma nella diversa struttura del sodalizio. Il gruppo richiama alla mente una pluralità di persone che sono insieme in modo temporaneo e occasionale senza una struttura organizzativa, mentre l’associazione è tendenzialmente stabile e postula un’organizzazione e quindi un complesso di regole che disciplinano i rapporti sociali.

Il connotato strumentale previsto dall’art. 416 bis, cioè il metodo mafioso, è certamente il momento centrale e caratterizzante della fattispecie in esame ma non può dunque essere considerato un elemento sostitutivo della struttura organizzativa dell’associazione. Accanto alle caratteristiche modalità comportamentali che connotano l’associazione di tipo mafioso, deve sussistere una struttura organizzativa stabile ed adeguata al perseguimento dello scopo ed un atteggiamento soggettivo contrassegnato dall’intenzione di costituire quel sodalizio criminoso, ben diverso da quello che caratterizza il concorso di persone nel reato (Il dato intenzionale nel concorso di persone è la realizzazione comune del reato; nel reato associativo è la struttura associativa stabile alla quale si aderisce, la “fabbrica di reati”).

Inoltre, come non è richiesto un numero necessariamente alto di affiliati, così non è prevista dalla legge, come necessaria, una struttura organizzativa particolarmente complessa. Per quanto riguarda in particolare il numero delle persone, si ritiene che possano essere computati anche gli affiliati non imputabili, purché naturalmente sia possibile cogliere in essi la volontà di partecipare all’associazione. Riteniamo altresì che non sia applicabile l’aggravante prevista dall’art. 112 c.p., in quanto la norma, richiedendo il numero di 3 o più persone assume come elemento della fattispecie la partecipazione di una pluralità di persone che quindi non può costituire nel contempo un elemento costitutivo e circostanza aggravante del reato. Inoltre ritenere applicabile in tal senso l’art. 112 significherebbe anche limitare l’ipotesi base unicamente all’associazione formata da 3 o 4 persone.

Lo sfruttamento della forza di intimidazione del vincolo associativo

La forza di intimidazione come risultato differito di pregresse violenze o minacce. Il terzo comma dell’art. 416 c.p. indica gli elementi e le condizioni necessarie perché un’associazione formata da 3 o più persone possa qualificarsi di tipo mafioso. È necessario, secondo la norma, che gli affiliati si avvalgano della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva, per commettere delitti, per acquisire la gestione di attività economiche o per realizzare ingiusti profitti o per interferire nei risultati delle consultazione elettorali.

È opportuno ora occuparci del dato centrale e caratterizzante della fattispecie in esame, e cioè il metodo mafioso. Sorgono a questo punto più problemi. È necessario innanzitutto precisare il significato dell’espressione “si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva”, anche al fine di risolvere il problema della compatibilità tra l’art. 416 bis e l’art. 18 primo comma della Costituzione.

Avvalersi di qualcosa significa sfruttare o utilizzare una situazione di privilegio rispetto agli altri, per realizzare o cercare di realizzare uno scopo. Il concetto acquista più preciso significato in relazione al mezzo adoperato, nella specie questo è dato dalla forza di intimidazione del vincolo associativo e dalla condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva. La forza di intimidazione è la capacità che ha uno Stato o un suo apparato, un’organizzazione sociale o un singolo di incutere timore in base all’opinione diffusa della sua forza e della sua predisposizione ad usarla.

In altre parole è la quantità di paura che una persona è in grado di suscitare nei terzi in considerazione della sua predisposizione ad esercitare sanzioni o rappresaglie. La forza di intimidazione può essere maggiore o minore e tanto più è maggiore tanto più genera soggezione ed infine vera e propria condizione di assoggettamento. La forza di intimidazione, secondo l’art. 416 bis deve derivare dal vincolo associativo, cioè deve appartenere al sodalizio criminoso, capace in quanto tale, di incutere timore per se stesso. L’associazione deve cio