Riassunto esame Diritto Penale, prof. Mezzetti, libro consigliato Diritto Penale, Musco

nel descrivere la fattispecie può, analogamente al reato commissivo, utilizzare sia

elementi descrittivi (cioè che rinviano alla realtà naturale) che elementi normativi (es

omissione di un atto d’ufficio).

CONDOTTA OMISSIVA TIPICA E POSSIBILITA’ DI AGIRE. Falliti gli sforzi di

fornire all’omissione una nozione fisica (proprio perché per sua essenza è un non

essere) l’orientamento dominante propende per l’accoglimento della teoria normativa

secondo cui l’omissione è il non compimento, da parte di un soggetto, di una

determinata azione che era da attendersi in base ad una norma. Condotta omissiva

tipica è, nell’illecito omissivo proprio, i mancato compimento dell’azione richiesta,

tuttavia occorre che il soggetto abbia la possibilità materiale di agire nel senso

richiesto dalla norma, possibilità che è esclusa sia dall’assenza delle necessarie

attitudini psico-fisiche (es. non omette di soccorrere un bagnante se non è in grado di

nuotare) dalle condizioni esterne (es la lontananza dal luogo). Gli altri elementi che

entrano a far parte della possibilità di agire inteso nel senso più ampio inclusivo delle

capacità intellettive deve tenersi conto in sede di colpevolezza.

B) LA FATTISPECIE OBIETTIVA DEL REATO OMISSIVO IMPROPRIO.

PREMESSA: AUTONOMIA DELLA FATTISPECIE OMISSIVA IMPROPRIA E

PRINCIPIO DI LEGALITA’. Come detto i reati omissivi impropri nascono dalla

combinazione dell’art. 40 con le fattispecie di parte speciale e quindi l’evento del cui

impedimento si è chiamati a rispondere è quello tipico ai sensi di una fattispecie

commissiva. Tali reati vengono perciò anche definiti reati commissivi mediante

omissione per indicare che si tratta di fattispecie in cui comunque si viola un divieto

di cagionare l’evento a differenza dei reati omissivi propri che, invece,

contravvengono ad un comando di agire. Va, invece, chiarito che dall’incontro tra la

clausola di equivalenza dell’art 40 e le fattispecie di parte speciale nasce una nuova

fattispecie autonoma e non una forma di manifestazione della fattispecie commissiva

e in quanto fattispecie omissiva è caratterizzata da un comando. I reati omissivi

impropri pongono problemi di conflittualità con il principio di legalità poiché lasciano

al giudice il compito di individuare le fattispecie commissive che possono essere

convertite in omissive e la individuazione degli obiettivi di agire la cui violazione

giustifichi una responsabilità penale.

LA SFERA DI OPERATIVITA’ DELL’ART 40 SECONDO COMMA. Occorre a

questo punto stabilire la portata della clausola di equivalenza espressa dal secondo

comma dell’art 40: non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire

equivale a cagionarlo. Una prima limitazione riguarda ovviamente quelle fattispecie

in cui il legislatore fa menzione della condotta omissiva (es art 450 e 659); altra

limitazione riguarda quelle fattispecie integrate da una condotta caratterizzata

necessariamente da un comportamento positivo (in particolare i reati a condotta

vincolata) es furto rapina e per le stesse caratteristiche anche i reati di mano propria e

i reati abituali. Al contrario vi sono fattispecie che incriminano la violazione di

obblighi comportamentali, violazione che può avvenire indifferentemente con

un’azione o un’omissione es l’art. 380 che incrimina il patrocinatore o il consulente

tecnico che rendendosi infedele ai sui doveri professionali arreca danno alla parte da

lui assistita. Un’ulteriore indicazione è data dal fatto che la norma dell’art. 40 è

inserita in una rubrica del rapporto di causalità da cui si deduce che la clausola di

equivalenza vale solo per i reati di evento. Specifico campo di azione della clausola di

equivalenza risulta di conseguenza quello dei reati causali puri cioè quei reati di

evento in cui il disvalore si incentra nella produzione del risultato lesivo mentre sono

indifferenti le specifiche modalità di realizzazione. Sono costruiti secondo questo

schema i reati contro la vita e l’incolumità personale e i reati contro l’incolumità

pubblica (art. 422, 423, 430).

SITUAZIONE TIPICA. Anche per il reato omissivo improprio la fattispecie obiettiva

ricomprende anzitutto la situazione tipica intesa come il complesso dei presupposti di

fatto che danno vita a una situazione di pericolo per il bene da proteggere e che

pertanto rendono attuale l’obbligo di attivarsi (es il nuotatore inesperto che si trova in

difficoltà obbliga il bagnino a intervenire per impedire l’evento-morte).

OMESSO IMPEDIMENTO DELL’EVENTO E EQUIVALENTE NORMATIVO

DELLA CAUSALITA’. Elementi costitutivi della fattispecie omissiva impropria sono,

oltre alla situazione tipica, la condotta omissiva di mancato impedimento e l’evento

non impedito. Ovviamente occorre dimostrare una connessione tra l’evento e la

condotta omissiva 8es tra annegamento del bagnante e l’inattività del bagnino).

Nonostante gli sforzi di parte della dottrina in tal senso, non è possibile nei reati

omissivi riscontrare un rapporto di causalità uguale a quello esistente nei reati

commissivi. Nella fattispecie omissiva non esiste infatti un rapporto tra dati reali del

mondo esterno, di conseguenza per determinare in nesso omissione-evento, si emette

un giudizio ipotetico e prognostico: cioè il giudice deve immaginare come realizzata

l’azione doverosa omessa e verifica se, in presenza di essa, l’evento lesivo sarebbe

venuto meno. Ciò non toglie che i criteri per accertare la causalità siano gli stessi, solo

che vanno adattati. Per effettuare tale giudizio prognostico occorre l’utilizzazione di

leggi scientifiche: per verificare il nesso di causalità tra l’omissione del medico che

non ha praticato l’antitetanica e la morte provocata da infezione tetanica occorre

verificare l’esistenza di una legge biologica la quale asserisce che l’inoculazione del

siero rende generalmente inattivo il focolaio infettivo. Anche la verifica della condicio

sine qua non presenta nel reato omissivo improprio le proprie peculiarità: l’omissione

è causa dell’evento quando non può essere mentalmente sostituita dall’azione

doverosa, senza che l’evento venga meno.

Anche il grado di certezza raggiungibile nell’accertamento del nesso causale non può

essere lo stesso del nesso causale vero e proprio, trattandosi di un giudizio effettuato

in termini ipotetici. Il fatto che nel caso di reato omissivo si richieda un grado di

certezza meno rigoroso, non toglie che l’evento possano esistere casi in cui il giudizio

prognostico sull’attitudine dell’azione doverosa a impedire l’evento, possa

raggiungere un grado vicino alla certezza: se una baby sitter lascia un bambino

piccolissimo nei pressi di uno stagno e il bambino annega non sussiste alcun dubbio

che sarebbe bastata la sorveglianza per scongiurare con certezza l’evento letale.

LA POSIZIONE DI GARANZIA. Ai fini della responsabilità per reato omissivo non

è sufficiente l’esistenza di un nesso causale tra condotta omissiva ed evento ma

occorre anche verificare la violazione di un obbligo giuridico di impedire l’evento. Il

problema è allora quello di individuare nell’ambito degli obblighi giuridici di attivarsi

quelli la cui violazione è penalmente rilevante; problema di non facile soluzione visto

che l’art 40 non fornisce alcun criterio selettivo. La dottrina tradizionale accoglie la

teoria formale dell’obbligo di impedire l’evento la quale esige l’espressa previsione

dell’obbligo giuridico di attivarsi da parte di fonti formali. Tale teoria è stata però