Riassunto esame Diritto Penale, prof. Mezzetti, libro consigliato Diritto Penale, Musco

LA FATTISPECIE OBIETTIVA DEL REATO OMISSIVO IMPROPRIO

PREMESSA: AUTONOMIA DELLA FATTISPECIE OMISSIVA IMPROPRIA E PRINCIPIO DI LEGALITÀ.

Come detto i reati omissivi impropri nascono dalla combinazione dell'art. 40 con le fattispecie di parte speciale e quindi l'evento del cui impedimento si è chiamati a rispondere è quello tipico ai sensi di una fattispecie commissiva. Tali reati vengono perciò anche definiti reati commissivi mediante omissione per indicare che si tratta di fattispecie in cui comunque si viola un divieto di cagionare l'evento a differenza dei reati omissivi propri che, invece, contravvengono ad un comando di agire. Va, invece, chiarito che dall'incontro tra la clausola di equivalenza dell'art 40 e le fattispecie di parte speciale nasce una nuova fattispecie autonoma e non una forma di manifestazione della fattispecie commissiva e in quanto fattispecie omissiva è caratterizzata da un comando. I reati

Omissivi impropri pongono problemi di conflittualità con il principio di legalità poiché lasciano al giudice il compito di individuare le fattispecie commissive che possono essere convertite in omissive e la individuazione degli obiettivi di agire la cui violazione giustifichi una responsabilità penale.

LA SFERA DI OPERATIVITÀ DELL'ART 40 SECONDO COMMA. Occorre a questo punto stabilire la portata della clausola di equivalenza espressa dal secondo comma dell'art 40: non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Una prima limitazione riguarda ovviamente quelle fattispecie in cui il legislatore fa menzione della condotta omissiva (es art 450 e 659); altra limitazione riguarda quelle fattispecie integrate da una condotta caratterizzata necessariamente da un comportamento positivo (in particolare i reati a condotta vincolata) es furto rapina e per le stesse caratteristiche anche i reati di mano propria ei.

reati abituali. Al contrario vi sono fattispecie che incriminano la violazione di obblighi comportamentali, violazione che può avvenire indifferentemente con un'azione o un'omissione es l'art. 380 che incrimina il patrocinatore o il consulente tecnico che rendendosi infedele ai sui doveri professionali arreca danno alla parte da lui assistita. Un'ulteriore indicazione è data dal fatto che la norma dell'art. 40 è inserita in una rubrica del rapporto di causalità da cui si deduce che la clausola di equivalenza vale solo per i reati di evento. Specifico campo di azione della clausola di equivalenza risulta di conseguenza quello dei reati causali puri cioè quei reati di evento in cui il disvalore si incentra nella produzione del risultato lesivo mentre sono indifferenti le specifiche modalità di realizzazione. Sono costruiti secondo questo schema i reati contro la vita e l'incolumità personale e i reati contro

l'incolumità pubblica (art. 422, 423, 430).

SITUAZIONE TIPICA. Anche per il reato omissivo improprio la fattispecie obiettiva comprende anzitutto la situazione tipica intesa come il complesso dei presupposti di fatto che danno vita a una situazione di pericolo per il bene da proteggere e che pertanto rendono attuale l'obbligo di attivarsi (es il nuotatore inesperto che si trova in difficoltà obbliga il bagnino a intervenire per impedire l'evento-morte).

OMESSO IMPEDIMENTO DELL'EVENTO E EQUIVALENTE NORMATIVO DELLA CAUSALITÀ. Elementi costitutivi della fattispecie omissiva impropria sono, oltre alla situazione tipica, la condotta omissiva di mancato impedimento e l'evento non impedito. Ovviamente occorre dimostrare una connessione tra l'evento e la condotta omissiva (es tra annegamento del bagnante e l'inattività del bagnino).

Nonostante gli sforzi di parte della dottrina in tal senso, non è possibile nei reati omissivi

Riscontrare un rapporto di causalità uguale a quello esistente nei reati commissivi. Nella fattispecie omissiva non esiste infatti un rapporto tra dati reali del mondo esterno, di conseguenza per determinare il nesso omissione-evento, si emette un giudizio ipotetico e prognostico: cioè il giudice deve immaginare come realizzata l'azione doverosa omessa e verifica se, in presenza di essa, l'evento lesivo sarebbe venuto meno. Ciò non toglie che i criteri per accertare la causalità siano gli stessi, solo che vanno adattati. Per effettuare tale giudizio prognostico occorre l'utilizzazione di leggi scientifiche: per verificare il nesso di causalità tra l'omissione del medico che non ha praticato l'antitetanica e la morte provocata da infezione tetanica occorre verificare l'esistenza di una legge biologica la quale asserisce che l'inoculazione del siero rende generalmente inattivo il focolaio infettivo. Anche la verifica

della condiciosine qua non presenta nel reato omissivo improprio le proprie peculiarità: l'omissione è causa dell'evento quando non può essere mentalmente sostituita dall'azione doverosa, senza che l'evento venga meno. Anche il grado di certezza raggiungibile nell'accertamento del nesso causale non può essere lo stesso del nesso causale vero e proprio, trattandosi di un giudizio effettuato in termini ipotetici. Il fatto che nel caso di reato omissivo si richieda un grado di certezza meno rigoroso, non toglie che possano esistere casi in cui il giudizio prognostico sull'attitudine dell'azione doverosa a impedire l'evento, possa raggiungere un grado vicino alla certezza: se una baby sitter lascia un bambino piccolissimo nei pressi di uno stagno e il bambino annega non sussiste alcun dubbio che sarebbe bastata la sorveglianza per scongiurare con certezza l'evento letale. LA POSIZIONE DI GARANZIA. Aisostiene la concezione contenutistico-funzionale dell'obbligo di impedire l'evento. Secondo questa teoria, l'obbligo giuridico di attivarsi può essere desunto non solo da fonti formali, ma anche dal contenuto e dalla finalità delle norme che disciplinano determinate situazioni. In altre parole, l'obbligo di impedire un evento può derivare anche da un dovere morale o da una responsabilità sociale. Questa concezione permette di individuare in modo più ampio gli obblighi giuridici di attivarsi che sono penalmente rilevanti, tenendo conto delle diverse situazioni e delle diverse esigenze di tutela. Ad esempio, un medico ha l'obbligo giuridico di attivarsi per impedire un danno al paziente, anche se non esiste una norma specifica che lo preveda, perché il suo ruolo e la sua responsabilità professionale richiedono di agire nel migliore interesse del paziente. In conclusione, la responsabilità per reato omissivo richiede non solo l'esistenza di un nesso causale tra condotta omissiva ed evento, ma anche la violazione di un obbligo giuridico di impedire l'evento. La concezione contenutistico-funzionale dell'obbligo di impedire l'evento permette di individuare in modo più ampio gli obblighi giuridici di attivarsi che sono penalmente rilevanti, tenendo conto delle diverse situazioni e delle diverse esigenze di tutela.si è sforzata di sostituire o comunque di integrare i criteri formali con criteri materiali desunti dalla specifica funzione dellaresponsabilità per omissione. In particolare tale dottrina parte dalla considerazione che la responsabilità per omissione è prevista al fine di apprestare una tutela rafforzata a determinati beni stante l'incapacità totale o parziale dei loro rispettivi titolari di proteggerli adeguatamente: da qui l'attribuzione a soggetti, diversi dai titolari, della funzione di garanti dell'integrità di tali beni. Ai fini della responsabilità penale per omissione non basta quindi un qualsiasi obbligo giuridico ma occorre una posizione di garanzia nei confronti del bene protetto definibile come un particolare vincolo di tutela tra un soggetto garante e un bene giuridico, determinato dall'incapacità (totale o parziale) del titolare a proteggerlo autonomamente; classico esempio è quello.dellamadre che lascia morire di inedia il proprio figlio.

LA POSIZIONE DI PROTEZIONE E LA POSIZIONE DI CONTROLLO.

Leposizioni di garanzia possono essere inquadrate nei due tipi fondamentali dellaposizione di protezione e della posizione di controllo. La posizione di protezione haper scopo di preservare determinati beni giuridici da tutti i pericoli che possonominacciarne l'integrità. La posizione di controllo ha lo scopo di neutralizzaredeterminate fonti di pericolo, in modo da garantire l'integrità di tutti i beni giuridiciche ne possono risultare minacciati. La posizione di garanzia, sia di protezione che dicontrollo, possono distinguersi in originarie e derivate, le prime sussistono in capo adeterminati soggetti in considerazione della speciale posizione che rivestono, leseconde sono ravvisabili quando trapassano dal titolare originario a un soggettodiverso; di solito il passaggio avviene attraverso un contratto (es la baby sitter che siimpegna a

sorvegliare i bambini in assenza dei genitori). Obblighi di garanzia possono derivare anche da un’assunzione volontaria della posizione di garante; parte della dottrina inquadra tale ipotesi nell’istituto della gestione di affari, ma a prescindere dall’applicabilità di uno schema civilistico, ciò che caratterizza l’assunzione volontaria è che l’intervento del garante determina o accentua un’esposizione a pericolo del bene da proteggere o impedisce l’attivarsi di istanze di protezione alternative.

LA DISTINZIONE TRA AGIRE E OMETTERE NEI CASI PROBLEMATICI. Un primo gruppo di casi problematici riguarda i casi di reati colposi imperniati su un’azione es nel caso di chi guida a fari spenti nella notte provocando un incidente, si può sostenere anche che l’incidente è dovuto all’omissione della regola che impone di guidare di sera con i fari accesi. Anche se è vero che nella colpa è sempre

insito un momento omissivo (l'inosservanza di una regola cautelare) il criterio discretivo può essere rappresentato dalla verifica in capo al soggetto della posizione di garante chead esempio nell'esempio fatto non sussiste: il dovere di prudenza cui è tenuto l'automobilista ha come presupposto una pregressa attività azione positiva pericolosa e non una posizione di garanzia in senso tecnico. Altri casi problematici riguardano reati dolosi caratterizzati dall'impedimento di azioni soccorritrici altrui e di interruzione di un personale intervento soccorritore. In alcuni casi è indifferente definire il fatto come azione o omissione: es nel caso di un medico che applica la macchina cuore-polmoni ma poco dopo la disattiva senza ragione, l'indifferenza deriva dal fatto che in quanto garante dell'ammalato il medico risponde in ogni caso di omicidio. SEZIONE II: ANTIGIURIDICITÀ Relativamente all'antigiuridicità valgonoLe stesse regole del reato commissivo, anche se è più difficile la sussistenza delle cause di giustificazione rispetto ai reati omissivi.