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Si pensi ad un decreto – legge che abroghi una incriminazione preesistente: si dovrebbe

pervenire alla conclusione che un fatto non costituente reato, tornerebbe a costituire reato

dopo la caducazione del decreto – legge, il che è inaccettabile. Invero, il principio di

irretroattività della legge penale incriminatrice o più sfavorevole, sancito dall’art. 25, co. II

Cost., non può mai essere derogato, a garanzia del ruolo primario spettante al favor

libertatis, quindi anche le esigenze di cui all’art. 77 Cost. devono restare subordinate a

detto principio. Tale tesi potrebbe apparire in contrasto con l’orientamento della Corte

costituzionale che nella sent. n. 51 del 1985 ha dichiarato illegittimo il comma VI dell’art.

2 per violazione dell’art. 77 Cost. nella parte in cui rendeva applicabili le disposizioni di

cui ai co. II e IV ai casi di mancata conversione di un decreto – legge recante norma

penale abrogatrice o più favorevole; tuttavia, l’effettiva portata della sentenza sfugge se non

si considera la motivazione della Corte secondo cui tale illegittimità va circoscritta solo ai

casi in cui esso renderebbe applicabile il decreto non convertito ai fatti <pregressi>,

commessi cioè anteriormente alla sua entrata in vigore.

16. Leggi dichiarate incostituzionali

L’art. 136 Cost. stabilisce che <quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una

norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal

giorno successivo alla pubblicazione della decisione>. Una prima interpretazione di tale

articolo fu che la dichiarazione di incostituzionalità di una legge produceva ex nunc la

cessazione di efficacia, e quindi era perfettamente possibile la successione di leggi tra una

legge antecedente e una posteriore successivamente dichiarata incostituzionale. Tuttavia, tale

interpretazione portava ad un inconveniente: in un ordinamento in cui l’eccezione di

costituzionalità presuppone la concreta rilevanza della questione in un giudizio pendente,

sarebbe venuto meno lo stesso interesse ad adire la Corte costituzionale se la invalidazione

di una legge dichiarata incostituzionale non ne avesse fatto cessare gli effetti anche rispetto

ai rapporti maturati prima della sentenza di accoglimento.Il riesame della questione ha

condotto alla legge 87/1953, che all’art. 30 dispone: <Le norme dichiarate incostituzionali

non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.

Quando, in applicazione della norma dichiarata incostituzionale, è stata pronunciata sentenza

irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali>.

17. Sindacato di costituzionalità sulle norme penali <di favore>

L’esigenza di rispettare il principio di irretroattività in materia penale pone problemi di

limiti al sindacato di costituzionalità delle leggi penali c.d. di favore: infatti, l’effetto della

pronuncia di incostituzionalità potrebbe essere quello di far rivivere una precedente norma

più sfavorevole al reo, sino a renderla applicabile ad un fatto commesso sotto il vigore

della norma denunciata. La prevalente giurisprudenza della Corte è incline ad ammettere

l’impossibilità che una eventuale sentenza di accoglimento possa produrre un effetto

pregiudizievole per l’imputato nel processo penale pendente innanzi al giudice a quo.

Tuttavia, tale tendenza è stata più volte superata perchè la Corte ha affermato che il favor

libertatis, riconosciuto dall’art. 25, co. II Cost., non può impedire il sindacato di

costituzionalità sulle leggi penali anche di favore, <a pena di istituire zone franche del tutto

impreviste dalla Cost., all’interno delle quali la legislazione ordinaria diventerebbe

incontrollabile>. Bisogna, tuttavia, sottolineare come la Corte rischi di arrogarsi il potere di

compiere valutazioni di merito per loro natura spettanti al legislatore: è questi che deve,

infatti, decidere cosa debba essere incriminato, in che limiti e se vi siano eventuali

situazioni da sottrarre alla sfera del penalmente rilevante.

Quindi, il sindacato della Corte è da ritenere ammissibile solo a due condizioni: cioè

quando, una volta accertato che la scelta legislativa è in linea di principio quella di

penalizzare un certo tipo di condotte, appaia palesemente arbitraria, alla stregua del

principio di uguaglianza, una eventuale discriminazione nel trattamento punitivo delle

condotte appartenenti allo stesso tipo.

18. Tempo del commesso reato

Per il tempus commissi delicti, la dottrina ha prospettato tre criteri:

1) la teoria della condotta, la quale considera il reato commesso nel momento in cui si è

realizzata l’azione o l’omissione;

2) la teoria dell’evento, per cui il reato è commesso quando si verifica il risultato lesivo

causalmente riconducibile alla condotta e necessario ai fini della compiuta configurazione

dell’illecito;

3) la teoria mista, che guarda sia all’azione che all’evento, nel senso che il reato si

considera indifferentemente commesso quando si verifichi l’uno o l’altro estremo.

Con riguardo alla tematica della successione di leggi penali nel tempo, occorre riprendere le

mosse dalla ratio dell’art. 2. Facendo leva sul fondamento della norma, si concorda nel

respingere sia la teoria dell’evento che quella mista: la prima perché porterebbe ad

un’applicazione retroattiva della legge penale in tutti i casi in cui la condotta si sia svolta

sotto il vigore di una precedente legge e l’evento si sia verificato dopo l’introduzione di

una nuovo norma incriminatrice; la seconda perché non sembra ragionevole considerare

commesso un reato indifferentemente sotto la vigenza di due norme incriminatrici diverse.

Non resta, dunque, che il criterio della condotta. Tuttavia, tale criterio si atteggia in

maniera differente in dipendenza delle diverse tipologie delittuose. In particolare, la

determinazione del tempus commissi delicti crea problemi nei reati causalmente orientati c.d.

a forma libera, nei quali manca la tipizzazione legislativa delle specifiche modalità di

realizzazione dell’evento lesivo. In proposito occorre distinguere a seconda che si tratti di

reati dolosi o colposi: nel primo caso, il tempus commissi delicti coincide con la

realizzazione dell’ultimo atto sorretto dalla volontà colpevole; nel secondo caso, con la

realizzazione di quell’atto che per primo dà luogo ad una situazione di contrarietà con

regole di diligenza, prudenza, ecc... .Nei reati c.d. di durata si registrano diverse opinioni.

Cominciando dal reato permanente, la tesi prevalente in dottrina e giurisprudenza fissa il

tempo del commesso reato nell’ultimo momento di mantenimento della condotta

antigiuridica; tuttavia, tale orientamento comporta il rischio che possa essere applicabile una

legge penale più sfavorevole che, eventualmente emanata poco prima della cessazione della

permanenza, aggravi il trattamento penale del reato permanente. Per questo, sembra

preferibile la tesi minoritaria secondo cui il tempo del commesso reato va individuato nel

primo atto della sequenza. Un discorso analogo vale per il reato abituale. Quanto al reato

continuato, esso non rappresenta nell’ottica della successione di leggi un fatto unitario: ci si

trova piuttosto in presenza di un concorso materiale di reati, ciascuno dei quali presenta un

proprio tempus commissi delicti. Nei reati omissivi , infine, si fa riferimento al momento

in cui scade il termine utile per realizzare la condotta doverosa.

19. Divieto di analogia

L’analogia consiste in un processo di integrazione dell’ordinamento attuato tramite una

regola di giudizio ricavata dall’applicazione dell’ipotesi di specie, non regolata espressamente

da alcuna norma, di disposizioni regolanti casi o materie simili: presupposto di tale

procedimento integrativo è la presenza della stessa ratio. L’art. 14 delle disp. prel. esclude

la possibilità di ricorrere all’analogia nel caso di leggi eccezionali e di leggi penali. Ma,

nonostante il silenzio del legislatore costituente, il divieto di analogia deve ritenersi anche

implicitamente costituzionalizzato? Ovviamente la risposta è affermativa, se si considera che

il criterio ispiratore a tale divieto obbedisce alla medesima ratio di garanzia della libertà del

cittadino in generale sottesa al nullum crime sine lege. Tuttavia, non sempre si riesce a

distinguere il fenomeno dell’analogia dall’interpretazione estensiva. In realtà, l’interpretazione

estensiva diventerebbe analogia nel momento in cui la soluzione proposta non rientri in

ogni caso nell’ambito dei possibili significati letterali dei termini impiegati dal legislatore

nel testo. Nonostante la dottrina maggioritaria non dubita della legittimità dell’interpretazione

estensiva, bisogna far conto di alcune riserve. In primis, il rispetto del carattere

frammentario del diritto penale impedisce che si forzino i limiti di tipicità prefissati dal

legislatore. In secundis, si ricade sicuramente nel divieto di analogia nel momento in cui

l’opzione ermeneutica va al di là della massima estensibilità interpretativa del testo di legge

(caso 10). Proprio la difficoltà di trovare un confine certo tra interpretazione estensiva e

analogia, ha portato la giurisprudenza a contrabbandare per interpretazioni estensive forme

più o meno occulte di applicazione analogica. Secondo la Cassazione, poi, la differenza tra

i due aspetti sarebbe la seguente: <l’interpretazione estensiva mantiene il campo di validità

della norma entro l’area di significanza dei segni linguistici coi quali essa si esprime,

mentre l’analogia estende tale validità nell’area di similarità della fattispecie considerata

dalla norma>. Il divieto di analogia è inoltre violato nei casi in cui il legislatore utilizza

tecniche di tipizzazione accompagnate dall’aggiunta di formule di chiusura quali <in casi

simili>, <in casi analoghi>, ecc..., non riempibili mediante l’applicazione di un criterio

univoco legislativamente prefissato. Controversa è, tuttavia, la portata del divieto di analogia.

Secondo la dottrina minoritaria, questo divieto sarebbe assoluto e quindi applicabile sia alle

norme incriminatrici che a quelle di favore, per rispettare l’esigenza di certezza. Secondo la

dottrina maggioritaria, invece, tale divieto è da contemperare con il disposto dell’art. 25, co.

II della Cost. che sancisce il primato della libertà del cittadino: quindi sarebbe legittima

una applicazione analogica che abbia come obiettivo quello estendere la portata delle norme

più favorevoli al reo. Tuttavia, bisogna contemperare tale orientamento con l’art. 14 delle

preleggi. Quindi, l’utilizzo dell’analogia nei casi di norme penali favorevoli al reo, è

comunque non consentito nell’ipotesi in cui ci si trova di fronte ad una norma eccezionale.

Quest’ultima è una norma in cui viene introdotta una deroga, rispetto a casi particolari, alla

efficacia potenzialmente generale di una o più disposizioni. L’analogia, poi, risulta

inammissibile rispetto:

a) alle c.d. immunità, le quali derogano al principio della generale obbligatorietà della legge

penale rispetto a tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato;

b) alle cause di estinzione del reato e della pena, che derogano alla normale disciplina

dell’illecito penale e delle conseguenze sanzionatorie;

c) alle cause speciali di non punibilità, che rispecchiano valutazioni politico criminali legate

alle caratteristiche specifiche della situazione presa in considerazione e perciò estensibili ad

altri casi. Infine, rispetto alle circostanze attenuanti, il problema dell’applicabilità

dell’analogia appare privo di importanza pratica in seguito all’introduzione delle c.d.

attenuanti generiche.

Capitolo 4- Ambito di validità spaziale e personale della legge penale

Sezione I – Ambito di validità spaziale della legge penale

1. I principi che presiedono all’applicazione della legge penale nello spazio:

premessa

Per determinare l’ambito si applicazione della legge penale nello spazio sono prospettabili

quattro principi:

1) territorialità, per il quale la legge nazionale si applica a chiunque delinque nel territorio

dello Stato;

2) difesa o tutela, che rende applicabile la legge dello Stato cui appartengono i beni offesi

o cui appartiene il soggetto passivo del reato;

3) universalità, in virtù del quale la legge nazionale si applica a tutti i delitti ovunque e da

chiunque commessi;

4) personalità, che fa riferimento allo Stato di appartenenza del reo.

Da un esame del nostro ordinamento, sembra potersi desumere che nessuno dei principi

sopra elencati predomini in modo assoluto.La prevalenza, nel passato, del principio di

territorialità è venuta meno per reprimere quelle forme criminali che investono un carattere

transnazionale. Attraverso il ricorso, sempre più frequente, allo strumento delle Convenzioni

internazionali, infatti, anche l’ordinamento penale italiano tende a concedere crescente spazio

al principio di universalità, con conseguente incremento dei casi di punibilità di delitti

commessi all’estero. Ulteriore passo avanti è rappresentato dalla creazione di una Corte

penale internazionale (Trattato di Roma 1998): nuovo organo competente a giudicare di

alcuni crimini di rilievo internazionale.

2. Reati commessi nel territorio dello Stato: concetto di territorio

L’art. 6, co. I, afferma che è punito secondo la legge italiana <chiunque commette un reato

nel territorio dello Stato>. La nozione di territorio è fornita dall’art. 4: <agli effetti della

legge penale è territorio dello Stato il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto

alla sovranità dello Stato, le navi e gli aeromobili italiani sono considerati come territorio

dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, a

una legge territoriale straniera>. È da precisare che il territorio dello Stato è costituito dalla

superficie terrestre compresa nei suoi confini politico – geografici, nonché dal mare costiero

e dallo spazio aereo. Il mare territoriale italiano si estende per 12 miglia marine dalla linea

costiera e dalle linee rette che uniscono i promontori; e lo spazio aereo incontra il suo

limite nella zona c.d. ultratmosferica, cioè sovrastante l’atmosfera terrestre. Ovviamente, fa

parte del territorio statale anche il sottosuolo fino alle profondità raggiungibili con l’impiego

di mezzi meccanici, rispetto alle quali è perciò possibile l’esercizio di un’effettiva sovranità.

Un concetto convenzionale di territorio vale, invece, per le navi e gli aeromobili, che si

considerino come territorio dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti,

secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale straniera.

L’applicabilità di tale principio, detto della bandiera, è incondizionata per le navi e gli

aeromobili di Stato, mentre per quelli privati è limitata alle ipotesi in cui essi si trovino in

alto mare, o gli eventuali fatti verificatesi a bordo non producano alcuna conseguenza

esterna nei confronti dello Stato rivierasco.

3. (segue) Locus commissi delicti

Art. 6, co. II: <Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l’azione od

omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, o si è verificato l’evento

che è la conseguenza dell’azione od omissione> (c.d. principio della ubiquità).

Controversa è la formula <azione od omissione in parte avvenuta in Italia>: ci si chiede,

cioè, se la parte di azione od omissione debba o no integrare gli estremi del tentativo

punibile; è da preferirsi la tesi negativa perché l’art. 56 presuppone che <l’azione non si

compia o l’evento non si verifichi>, mentre l’art. 6, co. II, prevede ipotesi delittuose che

pervengono allo stadio di reato consumato. Agli effetti dell’art. 6, co. II, la parte o frazione

di azione deve rappresentare un anello essenziale della condotta conforme al modello

criminoso. L’accoglimento del principio dell’ubiquità comporta, in tema di concorso di

persone, che il reato si considera commesso nel territorio dello Stato sia quando l’azione

venga iniziata all’estero e proseguita in Italia, sia quando, pur essendo il reato commesso

completamente all’estero, un qualsiasi atto di partecipazione sia compiuto in Italia.

4. Reati comuni commessi all’estero

Gli artt. 7, 9 e 10 c.p. contemplano diverse ipotesi di reati comuni commessi all’estero.

a) Alcuni reati, commessi all’estero, non importa se da un cittadino o straniero, vengono

puniti incondizionatamente secondo la legge italiana. È il caso, ai sensi dell’art. 7, dei

seguenti delitti:

1) contro la personalità dello Stato,

2) di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto,

3) di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o

in carte di pubblico credito italiano,

4) commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i

doveri inerenti le loro funzioni,

5) nonché di ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni

internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana.

b) L’art. 9 disciplina i delitti comuni commessi all’estero rispetto ai quali la punibilità è

subordinata a determinate condizioni, e cioè:

1) che si tratti di delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo o la reclusione

non inferiore al minimo a tre anni,

2) che il cittadino si trovi nel territorio dello Stato.

È controverso se sia necessario che il reato commesso all’estero costituisca <reato> anche

alla stregua della legislazione penale straniera. In base all’art. 9, co. II, ove si tratti di

delitti punibili con una pena inferiore a tre anni, occorre, oltre alla presenza del reo nel

territorio dello Stato, la richiesta del Ministro della Giustizia o l’istanza o la querela della

persona offesa.

c) L’art. 10 disciplina l’ipotesi dello straniero che commette all’estero delitti comuni a

danno dello Stato o di un cittadino italiano, o a danno di uno Stato estero o di un

cittadino straniero. Nelle prime due ipotesi, occorre che si tratti di delitto punito con la

reclusione non inferiore ad un minimo di un anno, che il reo si trovi nel territorio dello

Stato e che vi sia richiesta del Ministro della Giustizia o istanza o querela della persona

offesa. Nei secondi due casi, è necessario, oltre alla presenza del reo nello Stato e alla

richiesta del Ministro, che sia prevista per il delitto la pena dell’ergastolo o la reclusione

nel minimo di tre anni, e che l’estradizione non sia stata concessa o accettata.

5. Delitto politico commesso all’estero: nozione

Art. 8: <Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto che offende un

interesse politico dello Stato, o un diritto politico del cittadino. È altresì considerato politico

il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici>. Il legislatore

introduce un concetto molto ampio di delitto politico, in linea con l’ideologia fascista del

tempo. Tale nozione si specifica in due sottospecie: delitto politico in senso oggettivo, ed

in senso soggettivo. Il primo fa riferimento ai delitti contro un interesse politico dello Stato

(inteso come popolo, territorio, indipendenza, ecc...), e ai delitti che offendono un diritto

politico del cittadino. Il secondo è più controverso; problemi interpretativi ha suscitato la

locuzione <delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici>, in particolare

sulla distinzione tra delitto politico e delitto comune: il primo si riferisce a quel motivo del

reato che determina la condotta in funzione di una concezione ideologica relativa alla

struttura dei poteri dello Stato e sui rapporti Stato – cittadino, il secondo si riferisce al

motivo che orienta la condotta dell’agente in funzione di una concezione della società che

non necessariamente si riflette in maniera immediata sulla forma politica. Tuttavia, la

determinazione concettuale del delitto politico è resa più complessa dalla contemporanea

presenza di due norme costituzionali che, nel menzionare il delitto politico in rapporto sia

all’estradizione (art. 26) sia al diritto di asilo (art. 10), non ne forniscono alcuna

definizione: ci si chiede, allora se la nozione codicistica sia stata costituzionalizzata o se

dalla Costituzione sia desumibile un concetto di delitto politico diverso ed autonomo.

Subito dopo l’emanazione della Costituzione, è invero parso prevalere un orientamento

incline a considerare costituzionalizzato il contenuto dell’art. 8; maturata, tuttavia, nel corso

degli anni una diversa sensibilità costituzionale nei confronti della stessa materia penale, si

è andato assistendo ad un mutamento di indirizzo, tanto che oggi è divenuta prevalente la

tesi <autonomistica>, seppure espressa secondo diverse formulazioni.

Capitolo 5- Nozioni di teoria generale del reato

Sezione I – Concetti generali

4. Delitti e contravvenzioni

Il codice Rocco distingue i reati in delitti e contravvenzioni. In linea di principio, i primi

rappresenterebbero le forme più gravi di reato, mentre le seconde quelle meno gravi.

Storicamente, buona parte delle contravvenzioni costituiscono il risultato della recezione nel

diritto penale dei c.d. illeciti di polizia, affidati prima dell’illuminismo alla competenza

dell’Autorità amministrativa. Per molto tempo, la dottrina ha cercato di trovare una

differenza sostanziale tra le due forme di reato, anche se spesso si è lasciata influenzare

della concezioni politico – criminali di volta in volta dominanti. Secondo una concezione

risalente al Beccaria, i delitti offenderebbero la sicurezza pubblica e privata mentre le

contravvenzioni violerebbero solo leggi destinate a promuovere il pubblico bene; tuttavia, è

facile obiettare che tale impostazione è ormai lontana dagli ordinamenti penali moderni.

Secondo una concezione risalente a Rocco, le contravvenzioni sarebbero <azioni od

omissioni contrarie all’interesse amministrativo dello Stato>, interesse che si riflette sia

nell’attività della polizia, sia in quella della P.A. diretta a migliorare le condizioni del

vivere civile. Tuttavia, tale criterio non tiene conto parallelamente alla crescente assunzione

da parte dello Stato di funzioni interventistiche di ispirazione solidaristica, sono aumentate

le ipotesi delittuose poste a tutela di interessi latu sensu amministrativi. Oggi, le due forme

di reato, vengono distinte solo sulla base di un criterio qualitativo, che fa cioè riferimento

alla maggiore o minore gravità. Tuttavia, la recente riforma dell’illecito depenalizzato, ha

fatto ritornare di attualità la questione relativa all’individuazione di criteri sostanziali di

distinzione tra delitti e contravvenzioni. Ci si chiede se non sia opportuno superare tale

distinzione e spostare in blocco gli illeciti contravvenzionali nel settore degli illeciti puniti

con sanzione pecuniaria amministrativa. Tuttavia, tale soluzione appare sconsigliabile poiché

esistono degli illeciti posti in una situazione intermedia che, pur integrando i requisiti

richiesti dalla qualificazione di delitto, non tollerano tuttavia la loro riduzione a mero

illecito amministrativo per due ragioni: o perché la semplice sanzione amministrativa

apparirebbe poco proporzionata rispetto al rango del bene protetto, oppure perché detta

sanzione garantirebbe un’efficacia preventiva minore rispetto al ricorso alla sanzione penale.

Nello stesso ordine di idee si colloca la circolare della Presidenza del Consiglio dei

Ministri 5 febbraio 2006 che ha stabilito che il settore privilegiato della materia

contravvenzionale dovrebbe circoscriversi a due categorie di illeciti:

a) fattispecie di carattere preventivo – cautelare, che codificano regole di prudenza

diligenza, perizia, ecc...;

b) fattispecie concernenti la disciplina di attività sottoposte ad un potere amministrativo, in

vista del perseguimento di uno scopo di pubblico interesse.

Quanto all’indifferenza tra il dolo e la colpa, la circolare osserva che, nelle fattispecie a

carattere preventivo – cautelare, la loro inosservanza è ugualmente significativa, quale che

sia l’elemento psicologico che sorregge l’azione; mentre nelle fattispecie concernenti attività

soggette a potere amministrativo, l’atteggiamento psicologico resta egualmente indifferente,

poiché l’illiceità dipende da una valutazione operata dalla P.A. . Circa poi la non punibilità

del tentativo, essa viene giustificata nelle fattispecie del secondo tipo, ciò che rileva

penalmente non è un’azione diretta a realizzare l’attività sottoposta al potere amministrativo,

ma proprio la realizzazione di quest’ultima attività. Tale circolare ha il merito di introdurre

elementi di razionalizzazione per la scelta legislativa tra delitti e contravvenzioni. Sul piano

del diritto sostanziale, il criterio più appagante di distinzione resta quello formale, facente

leva sul diverso tipo di sanzioni.

L’art. 39 c.p. stabilisce: <i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la

diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice>; l’art. 17

dispone che <le pene principali stabilite per i delitti sono l’ergastolo, la reclusione e la

multa>, mentre <le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono l’arresto e

l’ammenda>. Mentre i delitti richiedono, di regola, il dolo e la punibilità a titolo di colpa

rappresenta l’eccezione, nelle contravvenzioni si risponde indifferentemente a titolo di dolo o

colpa. Quanto al tentativo, esso è di regola configurabile solo nell’ambito dei delitti.

5. Il soggetto attivo del reato

Si definisce soggetto attivo o autore chi realizza un fatto conforme ad una fattispecie

astratta di reato. Autore di un reato può essere solo una persona fisica, essendo ormai

lontani i tempi in cui i processi si intentavano contro animali o cose. Parte della dottrina

parla di capacità penale alludendo all’attitudine di tutte le persone a porre in essere un

fatto rilevante per il diritto penale. Si parla di capacità alla pena (imputabilità), capacità alla

misura di sicurezza (pericolosità sociale) e di immunità come incapacità di essere

assoggettati a conseguenze penali. Quando un reato può essere commesso da chiunque, il

fatto incriminato va sotto il nome di reato comune. Si parla, invece, di reato proprio

quando il soggetto attivo deve essere in possesso di determinati requisiti o qualità che

possono essere naturalistici (ad es. l’essere madre nel delitto di infanticidio) o giuridici.

Queste ultime tipologie di reati sono andate aumentando nella legislazione penale

complementare. I reati propri sono poi distinguibili a seconda chela qualifica del soggetto

attivo rilevi ai fini della stessa qualificazione del fatto come reato (ad es. la condizione di

fratello o ascendente che determina la punibilità dell’incesto), o del mutamento del titolo

del reato (ad es. appropriazione indebita si trasforma in peculato se commessa da un

pubblico ufficiale ai danni della P.A.).

6. Il problema della responsabilità penale delle persone giuridiche

Il nostro diritto positivo non conosce forme di responsabilità penale a carico delle persone

giuridiche: societas delinquere non potest. Tuttavia, la presa d’atto del fatto che alcune tra

le più gravi forme di criminalità economica sono vere e proprie manifestazioni di

criminalità d’impresa o c.d. societaria, ha sollevato il problema del superamento

dell’esclusione della responsabilità penale delle persone giuridiche. I maggiori inconvenienti

della sopravvivenza di tale principio vengono alla luce con specifico riferimento a quei casi

in cui l’illecito costituisce la conseguenze di precise scelte di politica d’impresa: per cui la

mancata punizione dell’impresa si traduce in un ingiustificato accollo di responsabilità ad un

altro soggetto. Tra l’altro, i paesi angloamericani conoscono da tempo la figura del

corporate crime. Tuttavia, secondo parte della dottrina la responsabilità penale delle persone

giuridiche sarebbe esclusa dal carattere personale di tale tipo di responsabilità ex art. 27,

co. I Cost.; ed, invero, muovendo dalla tesi che tale principio ha come ratio quella di

evitare la configurazione di una responsabilità per fatto altrui, la società non potrebbe

rispondere penalmente per la condotta (altrui) di un suo organo; mentre prendendo le mosse

dall’interpretazione che identifica il carattere personale della responsabilità penale con la

responsabilità ancorata al principio di colpevolezza, la società non potrebbe rispondere

personalmente perché incapace di atteggiamento volitivo colpevole. A tali obiezioni si è

replicato facendo leva sulla teoria c.d. organicistica della persona giuridica che riconosce

soggettività reale all’ente collettivo in base ad un rapporto di rappresentanza organica tra

l’ente stesso e le persone fisiche che ne determinano la volontà, con la conseguenza che

l’attività degli organi diventa direttamente imputabile alla persona collettiva.

In ogni caso, anche tale teoria non riesce a spiegare l’obiezione facente leva sul principio

di colpevolezza: l’ente collettivo come tale è capace di agire con dolo o colpa?

Per superare l’impasse si è proposto di configurare, a carico della persona giuridica,

sanzioni aventi più il carattere di misura di sicurezza che di pena in senso stretto: ciò sul

presupposto che l’applicazione delle misure di sicurezza implica la pericolosità sociale, e

non già la colpevolezza del destinatario della sanzione. Tuttavia, anche il requisito della

pericolosità sociale non tollera una ricostruzione che prescinde dall’atteggiamento psicologico

dell’autore del fatto: ecco allora che si ripropone la difficoltà di apprezzare in termini

naturalistici le manifestazioni dell’ente collettivo. Si aggiunga, poi, che il concetto di

pericolosità è strettamente connesso con quello di risocializzazione, incompatibile con la

natura dell’ente collettivo che opera con un personale umano sostituibile nel tempo. Le

persistenti difficoltà, relative all’individuazione di un appagante modello di responsabilità

penale delle persone giuridiche, spiegano perché parte della dottrina recente propenda per

modelli sanzionatori alternativi, di tipo amministrativo o civilistico.

7. La responsabilità da reato degli enti collettivi

Il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 ha dato attuazione alle legge delega del 29 settembre 2000,

n. 330 (che ha ratificato alcune convenzioni internazionali), stabilente la c.d. responsabilità

amministrativa degli enti collettivi per i reati commessi dai loro organi o sottoposti.

Onorando gli impegni pattizi presi a livello internazionale, il legislatore italiano ha tenuto

un profilo basso quando ha proceduto a connotare la nuova forma di responsabilità: la

scelta di qualificare amministrativa la nuova forma di responsabilità è frutto della necessità

di allentare le consistenti tensioni del mondo imprenditoriale molto preoccupato per le

eventuali ricadute economiche della riforma. Per vero, la disciplina predisposta è

normativamente articolata in modo tale da suscitare l’impressione che il legislatore abbia

voluto formalmente definire <amministrativa> una responsabilità che nella sostanza assume

un volto penalistico: la responsabilità dell’ente è infatti agganciata alla commissione di un

fatto di reato e la sede in cui essa viene accertata è pur sempre il processo penale. La

funzione di tale responsabilità è di apprestare un presidio forte contro la tentazione di

commettere reati nell’ambito della politica di impresa. Si è, dunque, costruita la disciplina

avendo come punto di riferimento l’azienda normale che delinque e che deve essere

riportata alla legalità; tuttavia, tale modello nell’attuale realtà economica ha un sapore

mitologico: e ciò perché è sfumata l’immagine della persona morale come organismo i cui

meccanismi interni siano invisibili ma razionalmente dominati dalla convergenza delle

singole volontà verso la realizzazione dello scopo sociale. Al contrario si denuncia la

sussistenza di varie anomalie che si concentrano nel comportamento della media dirigenza

che a volte per conservare il posto di lavoro, altre per compiere delle scalate verso i

vertici, non esitano a tenere comportamenti ai margini della legalità. Più discutibile rispetto

agli obiettivi politico – criminali presi di mira appare la scelta, attuate in sede di ratifica

ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli dell’ONU contro il crimine organizzato

transnazionale che ha portato all’inclusione tra i reati cui si applica la relativa disciplina,

anche l’associazione a delinquere, mafiosa, volta al traffico di droga, volta al contrabbando.

Tale opzione politico – criminale rischia di mettere in crisi l’impianto della nuova

normativa perché appare incongruo pensare che si possa riportare alla legalità con le

sanzioni previste siffatte organizzazioni.

A) Le disposizioni sulla responsabilità amministrativa degli enti si applicano, quanto alla

cerchia dei soggetti destinatari, non solo agli enti forniti di personalità giuridica ma anche

alle società ed associazioni che ne sono prive.

B) La fattispecie obiettiva costitutiva dell’<illecito amministrativo dipendente da reato> va

desunta da diverse disposizioni del d.lgs. 231 del 2001, che subordina il giudizio di

responsabilità alla presenza dei seguenti requisiti:

a) la commissione da parte di una persona fisica di un determinato reato, consumato o

tentato, espressamente previsto dalla legge ai fini della responsabilità dell’ente;

b) l’esistenza di un rapporto qualificato tra l’autore del reato e l’ente;

c) l’interesse o il vantaggio dell’ente;

d) il carattere non territoriale, non pubblico o non di rilievo costituzionale dell’ente;

e) l’inesistenza di un provvedimento di amnistia per il reato da cui dipende l’illecito

amministrativo. Questi requisiti vanno rigorosamente accertati in sede giudiziale, anche in

fase cautelare qualora ne ricorrano gli estremi.

C) Quanto ai criteri di imputazione soggettiva, è stato normativamente configurato un

modello di colpevolezza sui generis: all’ente viene richiesta l’adozione di modelli

comportamentali volti ad impedire, attraverso la fissazione di regole di condotta, la

commissione di determinati reati. In altri termini, la specifica colpevolezza della persona

giuridica si configurerà quando il reato commesso da un suo organo o sottoposto rientra in

una decisione imprenditoriale, o è conseguenza del fatto che l’ente medesimo non si è

dotato di un modello di organizzazione idoneo a prevenire reati del tipo di quello

verificatosi, o ancora che vi sia stata al riguardo omessa o insufficiente vigilanza da parte

degli organismi dotati di potere di controllo. Ciò premesso, i criteri di imputazione

soggettiva del reato all’ente vengono, poi, normativamente differenziati a seconda che il

reato sia commesso da soggetti in posizione apicale, o da persone sottoposte all’altrui

direzione.

D) È introdotto il principio dell’autonomia della responsabilità dell’ente, nel senso che

quest’ultimo risponde anche quando:

a) l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile;

b) il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia.

E) È da precisare che l’introduzione della responsabilità amministrativa dell’ente non ha,

allo stato, portata generale, ma è circoscritta all’ipotesi di reato per le quali è dal

legislatore previsto in modo espresso. Dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 231 del 2001, il

catalogo dei reati per i quali trova applicazione la responsabilità amministrativa dell’ente

collettivo è notevolmente allargato.

F) Variegato risulta, infine, il ventaglio delle sanzioni che per l’ente prevede: sanzioni

pecuniarie, sanzioni interdittive, confisca, pubblicazione della sentenza di condanna.

8. Il problema dei soggetti responsabili negli enti o nelle imprese

Nell’ambito delle imprese è difficile individuare il soggetto suscettivo di essere chiamato a

rispondere di reati commessi nello svolgimento dell’attività facente capo all’ente

superindividuale. Tale difficoltà nasce dalla circostanza che il soggetto formalmente titolare

dei numerosi obblighi di condotta penalmente sanzionati non sempre è in grado di

adempiervi personalmente: ciò induce il titolare originario a delegare l’adempimento degli

obblighi. Il problema è se e in presenza di quali condizioni, il fenomeno della delega possa

assumere rilevanza penale, sia sotto il profilo di una eventuale esenzione da responsabilità

del titolare originario, che sotto quello di un’assunzione di responsabilità da parte del

delegato.

La giurisprudenza prevalente condiziona la rilevanza penale della delega alla presenza dei

seguenti presupposti:

1) l’impresa deve essere di grandi dimensioni,

2) la ripartizione di funzioni non deve avere carattere fraudolento,

3) i collaboratori delegati devono essere dotati dei poteri e dei mezzi necessari per svolgere

efficacemente i compiti loro affidati,

4) inoltre, essi devono possedere una provata competenza tecnica.

Tale impostazione è avallata da quella parte di dottrina che propende per un orientamento

c.d. funzionalistico, secondo cui l’individuazione del soggetto responsabile deve essere

effettuata sulla base della funzione di fatto esercitata all’interno dell’ente collettivo. Altra

parte della dottrina, mossa dalla preoccupazione di evitare il rischio di trasferimento o

concentrazione <verso il basso> della responsabilità, ritiene che il delegante manterrebbe

quantomeno un obbligo di vigilanza sull’adempimento delle incombenze affidate al

collaboratore. In caso di inadempimento del delegato, il delegante risponderebbe,

eventualmente in concorso, sotto forma di mancato impedimento di reato ex art. 40 c.p.,

purché l’adempimento dell’obbligo di vigilanza risulti completamente esigibile alla stregua

dei criteri che presiedono all’imputazione a titolo di colpa.

Sezione II – Struttura del reato

1. Premessa

La varietà fenomenica dei diversi tipi di reato non ha impedito alla dottrina penalistica di

tendere alla costruzione di una teoria generale del reato. Per molto tempo, l’elaborazione

dogmatica della materia penalistica ha avuto come obiettivo di rinvenire il maggior numero

di elementi comuni a tutte le diverse forme di reato. Tale tendenza a costruire dei modelli

superiori unitari ha comportato la creazione di soluzioni artificiose; si spiega così l’impegno

della dottrina del secondo dopoguerra di verificare gli abusi di generalizzazione compiuti

dalle dottrine generali del reato tradizionalmente ricevute: ne è derivata la scoperta che le

diverse tipologie delittuose presentano elementi che non possono essere appiattiti all’interno

di una teorizzazione generale troppo onnicomprensiva per poter essere dotata di reale

contenuto conoscitivo. Il rifiuto di una dogmatica astrattamente concettualistica, e la

conseguente adesione ad una prospettiva <teleologica>, sollecitano un costante raccordo tra

l’elaborazione della teoria generale del reato e le indagini di parte speciale: è dalle singole

figure criminose, infatti, che le categorie generali traggono vita e giustificazione.

2. Analisi della struttura del reato

Il fatto umano corrisponde alla fattispecie obiettiva di una figura criminosa: il giudizio di

corrispondenza tra il fatto e lo schema legale di una specifica figura criminosa di reato si

traduce nel concetto di tipicità. Un fatto tipico, tuttavia, non sempre contrasta con i dettami

dell’ordinamento giuridico, essendo configurabili situazioni particolare in cui è

eccezionalmente consentita la realizzazione di un fatto altrimenti punibile (es. legittima

difesa). L’effettivo contrasto tra fatti tipico ed ordinamento di riassume nel giudizio di

antigiuridicità. Altro presupposto per la punibilità del fatto è che esso sia riconducibile alla

responsabilità del soggetto che ne risulta autore: le condizioni di tale riconducibilità si

riassumono nel concetto di colpevolezza. Tale modello di scomposizione analitica degli

elementi di reato va sotto il nome di concezione tripartita. Nell’ambito della dottrina

italiana, tale concezione sopravvive con quella bipartita che esclude l’elemento

dell’antigiuridicità. Tuttavia, è la fedeltà al metodo teleologico anche nello studio

dell’illecito penale che ci induce a preferire la concezione tripartita.

Le tre categorie sistematiche assolvono, infatti, funzioni specifiche, come tali non

intercambiabili, corrispondenti ciascuna ad un peculiare aspetto della tecnica di tutela

penalistica. Inoltre, il metodo tripartito scandisce i passaggi in cui normalmente si snoda il

processo mentale del giudice in sede di accertamento del fatto di reato.

Così ad es., l’accertamento giudiziale di un omicidio presuppone:

a) la prova del fatti tipico,

b) l’assenza di cause di giustificazione,

c) la prova della colpevolezza dell’agente.

La concezione tripartita non è finora riuscita ad affermarsi nell’ambito della giurisprudenza

italiana che continua a mantenere sul terreno della teoria generale del reato atteggiamenti

ambigui. In effetti, il punto più controverso concerne soprattutto la collocazione sistematica

delle cause di giustificazione. La giurisprudenza tradizionale ha escluso che esse ineriscano

la struttura del reato, qualificandole cause esterne, impeditive della punibilità e perciò

suscettive di operare solo ove ne sia stata raggiunta la prova piena. A ben vedere, una

simile tesi non riflette però un’autentica scelta di teoria generale del reato, ma rappresenta

un espediente concettuale per assecondare preoccupazioni di difesa sociale: e cioè, la

ritenuta non appartenenza delle cause di giustificazione alla struttura del reato consente

infatti di evitare che il dubbio sulla esistenza di una causa di giustificazione possa

giustificare sentenze assolutorie. Senonché, la tradizionale preoccupazione della

giurisprudenza oggi non ha più ragion d’essere stante la chiara soluzione normativa in

proposito espressamente accolta nel III co. dell’art. 530 c.p.p.: infatti, il giudice dovrà

comunque pronunciare sentenza di assoluzione piena anche ove vi sia dubbio sull’esistenza

di cause di giustificazione.

3. Fatto tipico

In sede di teoria generale del diritto, i termini <fatto> o <fattispecie> alludono a tutti i

presupposti oggettivi e soggettivi necessari a produrre la conseguenza giuridica: tale nozione

di fatto risulta, in verità, troppo ampia per poter soddisfare alla condizione d’uso del

concetto di fatto tipico come specifica categoria penalistica. Nell’ambito del diritto penale, il

concetto di fatto tipico va inteso in un’accezione più ristretta comprendente, cioè, il

complesso degli elementi ce delineano il volto di uno specifico reato: perciò il <fatto>

ingloba solo quei contrassegni in presenza dei quali può dirsi adempiuto un particolare

modello delittuoso. Tale modello è conforme al principio nullum crime sine lege: in tal

modo, la categoria dogmatica in esame assolve la funzione garantista di indicare ai cittadini

i fatti che essi devono astenersi dal compiere per non incorrere nella sanzione penale. Nel

tipizzare i contrassegni delle diverse figure delittuose, il fatto si atteggia anche a precipitato

tecnico di un diritto penale ispirato all’idea della protezione dei beni giuridici. In tal senso,

compito del fatto tipico è di ritagliare e circoscrivere specifiche forme di aggressione ai

beni penalmente tutelati (si pensi all’ipotesi in cui la norma prescriva come reato solo

alcune modalità di offesa al bene giuridico). La categoria del fatto tipico deve essere

idonea a rispettare il più possibile tutte le esigenze poste dal principio di materialità

secondo cui il reato si deve manifestare in un contegno esteriore accertabile nella realtà

fenomenica. Affinché ciò avvenga è necessario evitare che il legislatore crei tipi artificiali

di reato che non trovano riscontro nella realtà (si pensi al delitto di plagio dichiarato

incostituzionale perchè la fattispecie incriminatrice non riusciva a descrivere un fatto

materiale riscontrabile nella realtà).

4. Tipicità e offesa del bene giuridico

La tipicità del fatto si riconnette intimamente alla lesione del bene giuridico. Se compito

primario di un diritto penale moderno è quello di garantire la salvaguardia dei beni

giuridici, tale categoria non può non occupare un ruolo centrale nella costruzione della

fattispecie criminosa. Il bene giuridico, oltre ad assumere un ruolo costitutivo della

punibilità quale criterio legislativo di criminalizzazione e a fungere da criterio ermeneutico

in una prospettiva teleologica, assolve un’altrettanto importante funzione dogmatica. Con

riferimento alla categoria della tipicità, tale ruolo dogmatico consiste nel far sì che la

tipicità stessa concettualmente includa una lesione del bene giuridico. Un fatto che non sia

in grado di offendere un bene giuridico, è solo in apparenza conforme al modello legale.

Che la tipicità della condotta inglobi la lesione di un bene giuridico appare in alcuni casi

di evidenza tangibile. In altri, invece, all’esteriore conformità del fatto alla fattispecie legale

non si accompagna una effettiva lesione del bene protetto (si pensi al furto di un chiodo

arrugginito, al peculato per appropriazione indebita di un foglio di carta appartenente alla

P.A., ecc...). È non men vero che il principio della tendenziale corrispondenza tra tipicità e

offesa del bene giuridico può, di fatto, subire deroghe a causa della difettosa formulazione

tecnica delle fattispecie incriminatrici. Il fenomeno è riscontrabile specie nell’ambito della

legislazione extra – codicistica, dove tende peraltro a predominare un modello di illecito di

stampo formale la cui idoneità lesiva è spesso presunta e, comunque, non è facilmente

verificabile nei diversi casi concreti.

5. Antigiuridicità

In alcuni casi, il fatto presumibilmente antigiuridico in quanto penalmente tipico risulta,

tuttavia, consentito o giustificato in base ad una valutazione effettuata alla stregua non solo

del sistema penale, ma dell’intero ordinamento giuridico. Tale secondo filtro del carattere

illecito del fatto tipico è imposto dal principio dell’unità del sistema giuridico. Proprio

nell’esame dell’antigiuridicità come momento di <conferma> del carattere illecito del fatto

tipico, si pone in relazione la norma penale col complesso delle altre norme e se ne

chiarisce il reciproco condizionamento. Conflitti fra norma, come pure collisioni tra beni

giuridici sono tipicamente valutati e risolti in sede di giudizio di antigiuridicità. Solo

l’intero ordinamento giuridico è in grado di indicare ad un soggetto la regola di condotta

da adottare nel singolo caso (si pensi all’ufficiale giudiziario che procede ad un

pignoramento: se pure viene commesso un fatto conforme al delitto di furto nel sottrarre al

proprietario la cosa pignorato, non viene punito perché esiste una norma del c.p.c. che gli

fa obbligo di compiere tale atto). Il giudizio di antigiuridicità si risolve strutturalmente nella

verifica che il fatto tipico non sia coperto da alcuna causa di giustificazione o da alcuna

esimente. Per converso, la presenza di una causa di giustificazione o esimente annulla

l’antigiuridicità di un comportamento <indiziata> dalla semplice conformità al tipo.

All’interno della concezione tripartita del reato, la categoria dell’antigiuridicità intesa nel

senso ora precisato, ha carattere oggettivo poiché costituente una qualità oggettiva del fatto

tipico, che come tale prescinde ed è distinta dalla colpevolezza. Tale modo di intendere la

giuridicità è conforme anche all’impostazione codicistica: l’art. 59, nel fissare la regola della

rilevanza <obiettiva> delle cause di giustificazione, nel senso che esse operano anche se

non conosciute dall’agente, presuppone infatti un’antigiuridicità concepita su base puramente

oggettiva. Tuttavia, parte della dottrina nega che l’antigiuridicità obiettiva sia una categoria

autonoma del reato e per spiegare sul piano dogmatico l’operatività delle cause di

giustificazione taluni autori fanno ricorso al concetto di elementi negativi del fatto: elementi

cioè che devono mancare perché l’illecito si configuri tuttavia tale impostazione è da

respingere per una serie di motivi.

La collocazione delle scriminanti sullo stesso piano del <fatto>, infatti, pur essendo

ammissibile su un piano meramente logico – astratto, risulta, tuttavia, inopportuna ad una

considerazione teleologica attenta a cogliere la rispettiva funzione del fatto e delle

scriminanti nel sistema penale. Funzione della categoria del fatto è di selezionare le forme

di offesa meritevoli di sanzione penale, ragion per cui la categoria stessa assume una

connotazione prettamente penalistica. Mentre la categoria delle cause di giustificazione,

proprio perché va ricostruita alla stregua dell’intero ordinamento giuridico, non ha funzione

prettamente giuridico – penale: al contrario, le scriminanti servono ad integrare il diritto

penale nell’ordinamento giuridico generale. Dal carattere non specificatamente penale delle

norme che configurano le cause di giustificazione derivano, peraltro, importanti conseguenze.

E cioè, da un lato, la disciplina delle situazioni che integrano scriminanti non è

necessariamente subordinata al principio di riserva di legge; d’altro lato, essendo le norme

sulle scriminanti autonome norme extrapenali desumibili da tutto l’ordinamento, se ne

deduce la loro estensione analogica. Inoltre, il fatto obiettivamente lecito sarà tale in tutti i

rami dell’ordinamento: sicché non si potrà agire in sede civile o amministrativa. Tuttavia,

bisogna sottolineare che la verifica dell’esistenza di cause di giustificazione poggia su criteri

più formali che sostanziali. A tale concetto di antigiuridicità, parte della dottrina suole

affiancare un concetto di antigiuridicità materiale che darebbe conto delle ragioni sostanziali

che sono alla base dell’incriminazione, ravvisate nell’antisocialità del fatto, e nella lesione

del bene penalmente protetto. Una nozione di antigiuridicità così intesa è in parte superflua

e in parte fuorviante; a nostro avviso, il profilo di incidenza lesiva del fatto sul bene

protetto è già assorbito nel giudizio di tipicità. Nel linguaggio penalistico si suole, poi,

parlare di antigiuridicità o illiceità speciale riguardo a casi in cui la stessa condotta tipica è

contraddistinta da una nota di illiceità desumibile da una norma diversa da quella

incriminatrice: questa nota di illiceità costituisce un elemento diverso e ulteriore rispetto alla

normale antigiuridicità oggettiva intesa come assenza di cause di giustificazione. La presenza

di questa speciale antigiuridicità è indiziata da espressioni come <illegittimamente>,

<abusivamente>, <arbitrariamente>, <indebitamente> e simili. Si tratta, nella gran parte dei

casi di elementi c.d. normativi della fattispecie, per la cui determinazione concettuale

occorre far riferimento ad una disposizione extrapenale potenzialmente appartenente a

qualsiasi altro ramo dell’ordinamento. Si consideri, ad es., il delitto ex art. 348 che

incrimina <chiunque abusivamente esercita una professione, per la quale è richiesta una

speciale abilitazione dello Stato>: l’avverbio abusivamente richiede appunto, ai fini

dell’integrazione della condotta tipica, il contrasto con le disposizioni amministrative che

disciplinano l’esercizio delle varie attività professionali. Può, inoltre, succedere che una nota

di illiceità o antigiuridicità speciale emerga per via interpretativa. Per converso, non sempre

all’uso di una delle tipiche formule linguistiche suddette corrisponde realmente un requisito

di illiceità speciale; tali formule si risolvono in una ridondanza retorica.

6. Colpevolezza

La colpevolezza riassume le condizioni psicologiche che consentono l’imputazione personale

del fatto di reato all’autore. Nel giudizio di colpevolezza rientra, innanzitutto, la valutazione

del legame psicologico o, comunque, del rapporto di appartenenza tra <fatto> e <autore>;

nonché la valutazione delle circostanze, di natura personale e non, che incidono sulle

capacità di autodeterminazione del soggetto. Ovviamente ciò non significa che il concetto di

colpevolezza presupponga, come condizione necessaria, il libero arbitrio in senso filosofico:

oggi, infatti, si riconosce unanimemente che l’idea della responsabilità umana sia un dato

costante dell’esperienza della nostra coscienza morale e della nostra vita sociale.

L’affievolirsi della disputa sul libero arbitrio è anche una conseguenza del mutato rapporto

tra la categoria della colpevolezza e la concezione relativa alle funzioni della pena.

Nell’attuale momento storico, caratterizzato da una concezione più laica e secolarizzata del

diritto penale, la colpevolezza perde il tradizionale ruolo di fondamento della pena stessa, e

la sua ratio va individuata nell’ambito di una prospettiva idonea a contemperare l’efficienza

preventiva del sistema penale con la garanzia delle fondamentali libertà del singolo. In tal

senso, la legge penale rifiuta la responsabilità oggettiva, e subordina la punibilità alla

presenza di coefficienti soggettivi (dolo e colpa). Tale interpretazione liberalgarantista della

funzione della colpevolezza, è in linea con l’orientamento della Corte costituzionale che

nella sentenza 364/88, relativa all’efficacia scusante dell’errore inevitabile di diritto, ha

ravvisato la ratio della colpevolezza nell’esigenza di garantire al privato la certezza di libere

scelte d’azione: per garantirgli, cioè, che sarà chiamato a rispondere penalmente solo per

azioni da lui controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producono delle

conseguenze penalmente vietate. La colpevolezza assurge anche a criterio cardine cui

commisurare la stessa conformità a Costituzione della disciplina dei presupposti della

responsabilità penale; queste valenze sono colte sempre nella stessa sentenza 364/88, specie

nel punto in cui la Corte ravvisa nella colpevolezza <un principio costituzionale, garantista

in base al quale si pone un limite alla discrezionalità del legislatore ordinario

nell’incriminazione dei fatti penalmente sanzionabili, nel senso che vengono

costituzionalmente indicati i necessari requisiti minimi d’imputazione senza la previsione dei

quali il fatto non può essere legittimamente sottoposto a pena>. Proprio alla luce della ratio

spiccatamente garantistica del principio di colpevolezza si rafforza la tesi della illegittimità

costituzionale delle residue ipotesi di responsabilità obiettiva ancora presenti nel nostro

ordinamento. Divisioni in dottrina vi sono circa il contenuto della colpevolezza: in

particolare, mentre è pacifico che essa abbracci come requisiti minimi il dolo e la colpa, si

discute se vi rientrino elementi ulteriori e di quale natura siano. Nella dottrina

contemporanea, la colpevolezza in senso dogmatico tende ad essere concettualmente distinta

a seconda che essa funga da elemento costitutivo del reato (c.d. Strafbegründungsschuld)

che si pone accanto alla tipicità e all’antigiuridicità, o da criterio di commisurazione della

pena (c.d. Strafzumessungsschuld). In questa seconda accezione, la colpevolezza assurge a

categoria di sintesi di tutti gli elementi, imputabili al soggetto, da cui dipende la gravità del

singolo fatto di reato.

7. Costruzione <separata> dei tipi di reato

Storicamente, l’elaborazione delle dottrine generali del reato si è sviluppata assumendo a

modello l’illecito commissivo doloso e, in particolare, il delitto di omicidio. In seguito

all’evoluzione tecnologica si è registrato una crescita di reati colposi e omissivi derivante

dall’aumento di fattispecie in cui si richiedevano obblighi positivi di condotta. La scienza

penalistica contemporanea è andata approfondendo lo studio delle fattispecie colpose e

omissive, giungendo a prospettare una nuova sistematica del reato intesa a meglio

valorizzarne in piena autonomia le relative peculiarità strutturali. L’effetto più rilevante

dell’accennato processo di revisione dogmatica è sfociato in un’inversione di tendenza

segnata dal passaggio dalla costruzione unitaria dell’illecito penale alla costruzione separata

delle rispettive tipologie delittuose del delitto doloso e colposo, nonché del delitto

commissivo ed omissivo.

8. Classificazione dei tipi di reato

Le tipologie delittuose si possono suddividere in diverse tipologie.

Alcune di tali distinzioni riflettono la struttura dei tipi fondamentali di reato, altre sono

connesse all’applicazione di una particolare disciplina (e perciò assumono molta rilevanza),

altre ancora concernono tipologie delittuose che prestano acuti problemi dogmatici e politico

– criminali. Nei reati di evento la fattispecie incriminatrice tipicizza un evento esteriore

come risultato concettualmente e fenomenicamente separabile dall’azione e a questa legato

in base ad un nesso di causalità. I reati di evento possono poi essere <a forma vincolata>

(es. art. 438, <chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni>), o

<a forma libera> (o reati causali puri, es. art. 575, <chiunque cagiona la morte di un

uomo>). Ricorrendo a quest’ultima tecnica di incriminazione, il legislatore mira all’obiettivo

di apprestare una tutela molto estesa al bene oggetto di protezione. I reati di azione

consistono, invece, nel mero compimento dell’azione vietata, senza che sia necessario

attendere il verificarsi di un evento causalmente connesso alla condotta medesima (es.

l’evasione dal carcere nell’ipotesi di cui all’art. 385). Tra le conseguenze pratiche più

importanti della distinzione in esame ricordiamo quelle relative al momento consumativo del

reato e alle questioni connesse (es. tentativo), nonché al tempo e luogo del commesso

reato. I reati si distinguono, poi, in commissivi ed omissivi. Questi ultimi vengono, inoltre,

distinti tra reati omissivi impropri e propri. I primi (anche detti reati commissivi mediante

omissione) si configurano quando l’evento lesivo dipende dalla mancata realizzazione di

un’azione doverosa: ad es. omicidio colposo dovuto alla mancata sorveglianza di un

bambino. I secondo consistono, invece, nel semplice mancato compimento di un’azione

imposta da una norma penale di comando, a prescindere dalla verificazione dell’evento

come conseguenza della condotta omissiva (es. omissione di soccorso). Nei reati istantanei

la realizzazione del fatto tipico integra ed esaurisce l’offesa, perché è impossibile che la

lesione del bene persista nel tempo (es. omicidio). Esistono, invece, dei beni che l’azione

delittuosa riesce solo a comprimere (es. sequestro di persona o violenza sessuale); in tali

ipotesi, l’agente ha il potere di rimuovere, dopo averla creata, la situazione antigiuridica

determinando così la riespansione del bene compresso: si definiscono reati permanenti quei

reati, appunto, in cui il protrarsi dell’offesa dipende dalla volontà dell’autore. In questi tipi

di reati, dunque, assumendo valore anche il momento successivo del mantenimento della

situazione antigiuridica, gli estremi della fattispecie non sono ancora realizzati finché non si

realizza il mantenimento stesso: ad es. non realizzano il reato di sequestro di persona i

ladri che immobilizzano per breve tempo i custodi della villa. Il reato permanente, poi,

cessa quando si mette fine alla condotta volontaria di mantenimento della stato

antigiuridico.Secondo un criterio diffuso nella prassi applicativa, il reato omissivo sarebbe

permanente nelle volte in cui per l’adempimento dell’azione doverosa sia previsto un

termine puramente ordinatorio, nel qual caso la permanenza perdurerebbe fino a quando il

soggetto non adempia all’obbligo di agire; sarebbe invece istantaneo quando, ai fini

dell’adempimento sia previsto un termine di scadenza perentorio, decorso il quale l’obbligato

non è più in grado di far cessare lo stato di antigiuridicità determinato dalla condotta

illecita. Tuttavia, è facile obiettare che il termine di adempimento, che assume rilevanza

penale, è solo quello perentorio: nel caso di termine ordinatorio, infatti, è concessa al

soggetto la facoltà di decidere il momento dell’adempimento, onde non può entro tale

spazio di tempo parlarsi di obbligo penalmente sanzionato. Prive di reale autonomia sono le

figure di reato eventualmente permanente (nel quale, cioè l’offesa è fatta durare nel tempo

dall’agente: es. ingiuria effettuata con numerosi insulti) e quelle di reato istantaneo con

effetti permanenti (caratterizzato dalla durata delle conseguenze: es. omicidio). Il reato

permanente è un reato unico in quanto lesivo di un medesimo bene giuridico.

La dottrina ha, poi, coniato l’etichetta di reati abituale per definire quegli illeciti penali per

la cui realizzazione è necessaria la reiterazione nel tempo di più condotte della stessa

specie. A differenza che nel reato permanente, caratterizzato dal perdurare nel tempo senza

interruzione della situazione antigiuridica prodotta dall’agente, nel reato abituale ci si trova

di fronte alla reiterazione intervallata nel tempo della stessa condotta o di più condotte

omogenee: si pensi al reato di maltrattamenti in famiglia. Un discorso analogo vale rispetto

al delitto di sfruttamento della prostituzione. Si distingue, inoltre, un reato abituale proprio

da quello improprio; nel primo, come nel caso dello sfruttamento di prostituzione, le singole

condotte, autonomamente considerate, sono penalmente irrilevanti, mentre nel secondo, come

nella relazione incestuosa, ciascun singolo atto integra di per sé altra figura di reato. Dalla

circostanza che il disvalore deriva solo dall’insieme delle condotte reiterate non può,

tuttavia, farsi discendere la necessità che il soggetto agisca anche con un dolo unitario,

equivalente ad un disegno complessivo anticipatamente programmato: basta piuttosto una

coscienza e volontà di volta in volta rapportata alle singole condotte. Si distingue anche tra

reato proprio e reato comune. Si definisce reato proprio quell’illecito che può essere

commesso solo da chi riveste una particolare qualifica o posizione, idonee a porre il

soggetto in una speciale relazione con l’interesse tutelato. I reati propri sono ulteriormente

differenziabili a seconda che il possesso della qualifica determini la stessa punibilità del

fatto (reato proprio in senso puro), o comporti un mutamento del titolo del reato (reato

proprio in senso lato). Infine, la distinzione tra reati propri e comuni assume rilevanza

soprattutto ai fini della determinazione del dolo e in sede di concorso di persone. I reati si

distinguono ancora in illeciti di danno e illeciti di pericolo, a seconda che la condotta

criminosa comporti la lesione effettiva o la semplice messa in pericolo o lesione potenziale

del bene giuridico assunto a oggetto di tutela penale. Come esempio paradigmatico di reato

di danno, si consideri il delitto di omicidio; il danno può anche consistere in una

diminuzione del bene. Come esempio di reato di pericolo si consideri, invece, il delitto di

incendio preveduto dall’art. 423. Sussistono precise correlazioni tra la struttura di danno o

di pericolo del fatto di reato e la natura del bene oggetto di protezione. Suscettivi di essere

materialmente distrutti o menomati sono soprattutto i beni che hanno un substrato empirico:

si pensi appunto alla vita. La possibilità di accertare un effettivo nocumento decresce,

invece, a misura che il bene protetto perde di spessore materiale e si sublima in un’entità

di tipo ideale.I reati di pericolo vengono distinti in due categorie: di pericolo concreto o

effettivo e di pericolo presunto o astratto. Nei primi, il pericolo rappresenta un elemento

costitutivo della fattispecie incriminatrice, onde spetta al giudice, in base alle circostanze

concrete del singolo caso, accertarne l’esistenza (es. art. 422). Nei secondi, si presume, in

base ad una regola di esperienza, che al compimento di certe azioni si accompagni

l’insorgere di un pericolo. Il legislatore fa a meno di inserire il pericolo come requisito

esplicito della fattispecie e si limita a tipizzare una condotta, al cui compimento tipicamente

o generalmente si accompagna la messa in pericolo di un determinato bene: sicché, una

volta accertata la prima, il giudice è dispensato dallo svolgere ulteriori indagini circa la

verificazione del secondo. Tale tradizionale distinzione ha subito tentativi di revisione nel

corso degli ultimi anni, essendosi evidenziato la relatività della stessa contrapposizione tra

pericolo astratto e concreto; il grado di concretezza del pericolo dipende, infatti, sia dalla

collocazione che esso riceve nella struttura del tipo delittuoso, sia dai criteri di

accertamento adottati per verificarne l’esistenza, sia infine dal momento del giudizio. I reati

di pericolo presunto, inoltre, sollevano problemi di costituzionalità; infatti, se tale modello

di illecito si caratterizza per il fatto di tipicizzare una condotta assunta come pericolosa in

base ad una regola di esperienza, non è escluso che di fatto di verifichino casi in cui

quel giudizio fondato sull’esperienza sia falso. Da qui il pericolo che i reati si pericolo

astratto rischiano di reprimere la mera disobbedienza dell’agente: ciò che viene meno è il

principio di necessaria lesività.

In realtà, il problema sta nell’individuare i settori in cui appare consigliabile, o necessario,

anticipare la tutela sino alla soglia dell’astratta pericolosità.

Per tale aspetto è divenuto ormai usuale far riferimento a situazioni di pericolo

standardizzate. In questo ambito, l’incriminabilità delle condotte pericolose in se stesse

presenta due vantaggi:

a) viene posto un argine alla particolare <diffusività> del pericolo insito in questo tipo di

condotte;

b) essendo non di rado ignoto scientificamente lo specifico meccanismo che conduce alla

verificazione dell’evento dannoso, si evita la probatio diabolica dell’attitudine del fatto a

provocare una effettiva lesione nel caso concreto.

Vi sono poi i beni collettivi, o superindividuali, come l’ambiente o l’economia pubblica

che, per loro natura, possono essere danneggiati solo da condotte cumulative, reiterate nel

tempo: ciò rende impossibile provare che una singola condotta tipica sia in concreto idonea

a compromettere l’integrità dell’ambiente o a provocare uno squilibrio nella bilancia dei

pagamenti e simili. Tuttavia, finché si riterrà che beni come questi necessitano della tutela

penale, il ricorso alla figura del reato di pericolo presunto sarà necessaria. L’esigenza di

attribuire al reato un contenuto concretamente pericoloso diventa, invece, meno eludibile

quanto più l’incriminazione interferisca con l’esercizio di libertà politiche. Si pensi non solo

al settore dei reati di opinione o dei reati a carattere ideologico, ma anche a delitti come

l’associazione a delinquere, rispetto ai quali l’adozione in chiave interpretativa della

categoria del pericolo presunto crea il rischio che la repressione penale si risolva in

un’inammissibile limitazione delle libertà ideologico – politiche costituzionalmente garantite.

La dottrina penalistica ha, infine, operato ulteriori distinzioni di diversa rilevanza pratica. Ci

si limita qui ad accennare ai reati aggravati dall’evento per i quali è prevista un aumento

di pena se dalla realizzazione del delitto base deriva come conseguenza non voluta un

evento ulteriore. Poi vi sono i delitti di attentato consistenti nel compimento di atti o

nell’uso di mezzi diretti ad offendere un bene giuridico; la caratteristica di tali reati è data

dalla circostanza che la legge considera consumato un delitto pur in presenza di atti, al più,

tipici rispetto ad una fattispecie di delitto tentato: es. attentato contro l’integrità dello Stato.

PARTE SECONDA- IL REATO COMMISSIVO DOLOSO

7. Rapporto di causalità

Nesso di causalità→ il legame fra l’azione e l’evento. E’ un elemento costitutivo della

fattispecie obiettiva presupposto per una visione oggettivistica del diritto penale. Fare luce

su questo non è però sufficiente a risolvere i problemi giuridici e filosofici legati

all’accertamento del nesso di causalità finalizzato per il giurista all’emissione del giudizio di

responsabilità. La causalità funge quindi da criterio di imputazione oggettiva del fatto al

soggetto. il giudizio di responsabilità si compone infatti di varie fasi concettualmente

separate: il fatto è avvenuto e corrisponde ad una fattispecie astratta; l’evento è stato

causato dall’azione del soggetto; l’azione è avvenuta in modo colpevole.Vi sono varie teorie

che permettono di collegare le azioni umane agli accadimenti esterni ma il codice Rocco

prende posizione disciplinando la materia agli art 40-41 sebbene non riesca a risolvere del

tutto le dispute dogmatiche. Gli sforzi dottrinali si sono indirizzati più in ambito storico che

dogmatico e questo ha fatto perdere di vista i veri obiettivi della ricerca.

8. La tradizionale teoria condizionalistica: insufficienze

L’art 40 nel ricostruire il legame fra azione ed evento richiede che l’evento dannoso o

pericoloso, dal quale dipende l’esistenza del reato, sia conseguenza dell’azione del reo.

Questo ci dice ben poco però su quando un evento può essere conseguenza di un’azione.

è la teoria dominante al tempo della redazione del codice ed

Teoria condizionalistica→

afferma che è causa ogni condizione dell’evento, ogni antecedente senza il quale l’evento

non si sarebbe verificato. Questa teoria parifica tutte le condizioni non differenziandone il

rango purché concorrano a causare l’evento, per cui l’azione umana può essere anche una

delle tante concorrenti. In pratica si accerta il nesso attraverso un procedimento di

eliminazione mentale denominato della condicio sine qua non , cioè un’azione è considerata

condicio sine qua non se non può essere mentalmente eliminata senza che l’evento venga

meno. Il nesso sussiste se l’azione è condizione senza la quale l’evento non sarebbe

accaduto. Svantaggi della teoria condizionalistica:

1) Vi sono casi in cui la condicio sine qua non, non è di aiuto visto che mancano le

conoscenze scientifiche o d’esperienza necessarie per ritenere l’evento collegato all’azione.

La legge in parola quindi incontra un limite nei casi in cui non si conoscano in anticipo

le leggi causali che esistono tra determinati fenomeni. Casi 12 e 13.

2) La teoria in esame porterebbe in alcuni casi a considerare condicio sine qua non delle

azioni remotissime rispetto all’evento tanto da giungere a situazioni paradossali cd. regresso

all’infinito. A mo’ di esempio potrebbe portarsi l’ipotesi di un omicidio in cui vengano

considerati responsabili i genitori dell’omicida poiché se non l’avessero messo al mondo

non avrebbe compiuto l’azione.

3) La teoria presenta inconvenienti nei casi in cui l’evento sarebbe stato ugualmente

prodotto da un’altra causa intervenuta all’incirca nello stesso momento cd. causalità

alternativa ipotetica. Vedi caso 14.

4) Altro ostacolo è posto dal caso in cui l’evento sia prodotto dal concorso di più

condizioni, ciascuna capace da sola di produrre il risultato cd. causalità addizionale. Questo

potrebbe portare a risultati aberranti vedi caso 15

5) Altra situazione problematica è quella di una causa sopraggiunta da sola idonea a

cagionare l’evento come previsto dall’art 41. Il rischio è quello di lasciare impunita la vera

causa dell’evento.

9. Segue: correttivi

Per far fronte al regresso all’infinito bisogna osservare che sul terreno dell’imputazione

penalistica si considerano solo le condotte che assumono rilevanza rispetto alla fattispecie di

volta in volta considerata ed in ogni caso sia il dolo che la colpa operano come fattori che

circoscrivono la rilevanza penale di tutti i possibili antecedenti dell’evento. Rimangono gli

eccessi della teoria in parola nei casi di responsabilità oggettiva.

Per quanto riguarda le obiezioni di cui ai punti 3 e 4 del precedente paragrafo, esse sono

facilmente superabili ricordando che la versione aggiornata della teoria considera l’evento

non come genere di evento in astratto ma come evento concreto che si verifica hic et nunc

per cui è importante che ci sia un nesso concreto tra l’azione dell’autore e questo evento

concreto mentre sono irrilevanti eventi che si verificherebbero per altre cause operanti

all’incirca allo stesso momento. Così nel caso 14 non avrebbe efficacia liberatoria

dell’autore dell’incendio un’altra eventuale causa che lo avrebbe causato allo stesso modo

(la casa infatti non sarebbe stata distrutta in quel momento ed in quel modo) e nel caso 15

hanno efficacia causale quelle condizioni che cumulativamente, ne costituiscono presupposto

necessario e che lo sarebbero alternativamente se l’altra mancasse: Nel caso concreto vanno

ritenuti colpevoli di omicidio entrambi gli agenti.

10. La teoria condizionalistica orientata secondo il modello della “sussunzione

sotto leggi scientifiche”

L’insufficienza della teoria condizionalistica si palesa qualora non siano noti i nessi fra

taluni antecedenti e conseguenti per mancanza ad esempio di conoscenze scientifiche. Con

riferimento a questi casi problematici si profilano due alternative:

1) Metodo di spiegazione causale individualizzante : l’accertamento del nesso di causalità

si svolge fra accadimenti singoli e concreti, non importa se singoli o riproducibili in

futuro. Il giudice valuterebbe solo sul piano storico senza cercare di trovare tra i

singoli accadimenti delle leggi universali. In questo modo però il giudice, essendo

libero da qualsiasi legge o spiegazione empirico-scientifica, avrebbe nelle sue mani

un potere discrezionale tale da lasciarlo libero di valutare il caso concreto facendo

affidamento unicamente sulle proprie intuizioni o particolari competenze. Questo

orientamento,diffuso nei casi particolarmente complessi, fa del giudice un vero e

proprio produttore di norme. Tale orientamento come espresso dalla corte nel caso

13 sembra giustificato dal fatto che il giudice è sempre tenuto a dare un responso

giuridico anche quando non può ancorarlo ad una certezza scientifica tuttavia deve

rappresentare sempre un’estrema ratio (il giudice non deve arrendersi troppo presto

nel cercare dei parametri più oggettivi).

2) Metodo di spiegazione causale generalizzante : l’accertamento eziologico viene

ancorato a leggi generali che individuano rapporti tra azione ed evento che

prescindono dal singolo caso ma diventano ripetibili. Questa teoria risulta subito

essere maggiormente garantista in quanto in ottemperanza con il principio di

tassatività sottrae il potere assolutamente discrezionale del giudice nel determinare il

nesso eziologico e per questo motivo risulta essere preferibile. In questo modo il

giudizio di accertamento del nesso causale assume la forma della sussunzione sotto

leggi scientifiche cioè un metodo di accertamento che necessita di una legge generale

di copertura scientifica affinché possa essere riconosciuto il collegamento causale nel

caso concreto fra azione ed evento. Il diritto utilizza lo schema della ripetibilità dei

risultati, tipico delle scienze naturali.

10.1. Fra le varie leggi di copertura quali sono quelle legittimamente utilizzabili dal

giudice?

Vi sono infatti sia leggi universali sia leggi statistiche, sono entrambe accettabili?

Leggi universali→ quelle in grado di affermare che la verificazione di un evento è

inevitabilmente accompagnata dalla verificazione di un altro evento. Cioè quelle leggi che

non ammettono eccezioni e che perciò conferiscono logicamente il margine della certezza.

Leggi statistiche→ collegano l’evento antecedente a quello successivo ma soltanto in una

certa percentuale dei casi per cui non conferiscono il margine della certezza. Il loro grado

di attendibilità si misura in maniera percentuale.

Le leggi universali tuttavia sono molto poche ed anche quelle esistenti spesso si basano su

presupposti dati per scontato cd. assiomi , c’è da considerare inoltre che il giurista non ha

le stesse capacità di analisi delle leggi dello scienziato e che comunque le leggi universali

nel campo giuridico sono di fatto impossibili vista la varietà di fattori che influenzano le

scelte umane e quindi anche le fattispecie criminose. Per tutte queste ed altre ragioni la

verità processuale non potrà mai fondarsi sulla certezza delle leggi universali ma dovrà

accontentarsi di un livello di certezza minore o di probabilità intesa come credibilità

tendenziale dell’enunciato che viene formulato. Il carattere probabilistico degli assunti è

confermato dalla presentazione in forma statistica delle leggi che indicano un livello di

incertezza pari alla percentuale espressione della possibilità di verificarsi di un evento in

seguito ad un altro. Ex di legge statistica: nel 70% dei casi se avviene A avverrà anche B,

ciò implica che la possibilità che ciò non accada è del 30%. Le leggi statistiche sono

spesso l’unico strumento di cui il giudice dispone ed è di queste che dovrà servirsi

nell’individuare la portata ed i limiti del concetto di causalità penalmente rilevante.

Altro problema è quello del corretto utilizzo delle leggi statistiche da parte del giudice.

Nell’affrontare questo problema il giudice dovrà tener conto dei concetti di probabilità

statistica

riferita al tipo di evento in generale e di probabilità logica riferita al singolo evento

concreto. Quest’ultima presuppone l’applicazione della probabilità statistica al caso concreto

e si sostanzia in definitiva nella ricostruzione dell’evento concreto escludendo in via

induttiva che esso possa essere causato da fattori causali alternativi. Esempio del

sieropositivo che infetta la moglie: a prescindere dalla probabilità statistica del contagio se

la moglie ha avuto rapporti non protetti solo con il marito questa circostanza costituisce la

probabilità logica in quanto esclude altre possibili cause dell’evento contagio.

Uno dei problemi concreti più ostici per il giudice è quello di sapere sia il livello di

probabilità sufficiente per considerare attendibile il nesso di causalità.

Sebbene la giurisprudenza offra soluzioni non univoche e che non esiste una percentuale

valida per qualsiasi situazione tuttavia si è concordi nel richiedere sempre un alto grado di

probabilità specialmente in un periodo in cui si sente un bisogno di rafforzare le garanzie

individuali ed in un settore del diritto come quello penale che richiede un criterio di prova

elevato come il beyond any reasonable doubt esssendo invece sufficienti in altri settori

come il civile la preponderance of the evidence. La teoria condizionalistica integrata dal

criterio della sussunzione sotto leggi scientifiche è ben accolta sia in dottrina che in

giurisprudenza come dimostra la ben nota sentenza delle sezioni unite del 2002 “Franzese”.

Questa sentenza in tema di responsabilità omissiva del medico per il decesso del paziente

ha introdotto al fine di bilanciare prevenzione generale ed garanzie individuali la distinzione

fra probabilità statistica e probabilità logica richiedendone la sussistenza di entrambe.

RATIO DELLA SENT. FRANZESE: ai fini della prova giudiziaria della causalità decisivo

non è il coefficiente percentuale più o meno elevato desumibile dalla legge di copertura ma

poter confidare nel fatto che la legge generale trovi applicazione anche nel caso concreto

stante l’alta probabilità logica che siano da escludere fattori alternativi. Ricorda esempio

Aids citato sopra.

Al buon grado di razionalità raggiunto dalla teoria condizionalistica orientata in senso

nomologico si contrappongono alcune difficoltà di applicazione nella prassi dovute

soprattutto alla necessità avvertita da molti giudici di farsi carico di esigenze general-

punitive.

10.2. Ad esempio nei casi 12 e 13 i giudici hanno dato prova di fare ciò ignorando la

teoria esaminata. Caso 12 Quasi tutte le donne che hanno ingerito un certo farmaco

partoriscono figli con malformazioni, tuttavia il meccanismo di produzione del

fenomeno non è scientificamente chiaro. A favore del nesso di causalità remavano in

tal caso: rapporti di differenti scienziati , esperimenti compiuti sugli animali, al

blocco delle vendite corrispondeva il blocco delle malattie, riscontri chiari

dell’incidenza del farmaco in base alla sua distribuzione geografica, riscontro

oggettivo fra periodo di ingestione del farmaco e tipologia di malformazione

riscontrata. Era in tal caso percorribile una via probabilistica di spiegazione del

fenomeno.

Caso 13 Gli abitanti di una zona in cui è sita una fabbrica di alluminio vengono colpiti da

manifestazioni cutanee a carattere epidemiologico (cd. macchie blu) e lamentano simili danni

alle bestie ed alle colture, le cause del fenomeno sono però sconosciute. Elementi a favore

del nesso di causalità: coincidenza dei sintomi su persone, animali, cose; cessazione degli

effetti in seguito all’installazione di un depuratore , guarigione delle persone che si

allontanavano dalla zona interessata. Anche in tal caso la teoria probabilistica suffragata da

mezzi di prova empiricamente controllabili sarebbe risultata la soluzione più corretta.

11. La teoria della causalità adeguata

La teoria in parola si presenta piuttosto che come una teoria autonoma come un correttivo

apportato alla teoria condizionalistica soprattutto per quanto riguarda i reati aggravati

dall’evento. Essa non rinnega la teoria condizionalistica ma tra i molteplici antecedenti

causali tende a selezionare quelli veramente rilevanti in sede giuridico-penale. Questa teoria

è molto utile nei casi in cui il decorso causale sia atipico cioè non segua gli esiti di

ordinaria prevedibilità come nel caso dei reati aggravati dall’evento i quali vedono

un’attribuzione dell’aggravante all’agente solo sul presupposto della sua responsabilità

oggettiva. Ad esempio nel caso 16 allo spacciatore potrebbe essere accollata l’aggravante

della morte nel caso in cui venga accertato sussistere il nesso di causalità. Si tratta di

ipotesi che esulano dagli schemi sia del dolo sia della colpa e perciò sono dubbie di

incostituzionalità. In tal senso per evitare di far rientrare nel nesso di causalità eventi

imprevedibili ed atipici per l’agente la teoria in esame considera antecedente causale

penalmente rilevante solo quella condizione che è tipicamente idonea o adeguata a

produrre l’evento in base ad un criterio di prevedibilità basato sull’id quod plerumque

accidit. Siamo di fronte ad un modello generalizzante di spiegazione della causalità in

quanto la connessione azione-evento non deve essere peculiare del caso concreto ma deve

avere un effetto generale, tipicamente idoneo. I criteri di accertamento di questa generale

idoneità sono costituiti da giudizi di probabilità che si emettono nella vita pratica perciò il

diritto penale non si prepone di punire solo ciò che è effettivamente dannoso ma anche ciò

che lo è solo potenzialmente o che semplicemente aumenti il rischio di un danno

11.1. La teoria nata quindi in particolare per i reati aggravati dall’evento ha assunto poi

dignità di teoria generale di spiegazione del nesso causale ed oggi viene proposta in termini

negativi: il rapporto di causalità sussiste tutte le volte in cui non sia improbabile che

l’azione produca l’evento. Questa interpretazione si spinge maggiormente verso esigenze di

repressione penale.

Per quanto riguarda invece il giudizio di probabilità si ritiene che esso debba essere

effettuato sulla base delle circostanze presenti e conoscibili ex ante da un osservatore

avveduto, con l’aggiunta di quelle superiori eventualmente possedute dall’agente concreto

(cd. prognosi postuma). Con queste conoscenze si può risolvere il caso 16 nel senso di

scagionare lo spacciatore che non poteva evidentemente prevedere la morte vendendo una

dose non mortale di eroina, e così anche il nipote che ha fatto prendere l’aereo al nonno

nella speranza che esso precipitasse. Non si tratta infatti di azioni tipicamente idonee ad

uccidere. La teoria in esame tuttavia ha difficoltà nel delimitare la responsabilità in

situazioni in cui l’evento pur voluto ex ante sopraggiunge per altre circostanze non volute

ed imprevedibili. Ex Tizio ferisce Caio per ucciderlo ma questi una volta guarito in

ospedale vi muore per un incendio. La teoria in esame non è adeguata in questi casi

poiché difetta nella descrizione dell’evento. L’evento lesivo va considerato come astratto o

concreto? La dottrina ha suggerito per superare l’impasse di dividere in due fasi il giudizio

di adeguatezza: fase anteriore all’evento in cui si verifica se l’evento è improbabile rispetto

all’azione, fase posteriore all’evento in cui si verifica se l’evento concreto realizzi il

pericolo tipicamente o generalmente connesso all’azione delittuosa. Secondo questa

ricostruzione Tizio sarebbe immune poiché il rischio concretizzatosi non ha nulla a che fare

con l’azione del ferire. Critiche alla teoria in esame:

1) difficilmente conciliabili prevedibilità ex ante con l’accertamento del nesso causale che

dovrebbe svolgersi ex post ed in maniera oggettiva;

2) L’accertamento della causalità investirebbe considerazioni proprie delle sfera della

colpevolezza;

3) Il concetto di adeguatezza è incerto in quanto si basa su considerazioni di carattere

sociale.

12. Teorie minori: la causalità umana

Tra le concezioni minori è quella che ha avuto maggiore presa fra la giurisprudenza e della

dottrina. possono essere considerati causati dall’uomo soltanto i risultati che egli

Causalità umana→

può dominare in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi,che rientrano nella sua sfera di

signoria.

Secondo l’Antolisei, principale sostenitore della teoria, sfuggono ala signoria dell’uomo i

fatti la cui probabilità che si realizzino è minima, fatti eccezionali. Ai fini dell’esistenza del

nesso sono richiesti quindi due elementi: uno positivo, che l’uomo abbia posto in essere

una condizione dell’evento senza la quale esso non si sarebbe mai verificato; uno negativo,

che il risultato non sia dovuto a fattori eccezionali. Critiche alla teoria della causalità

umana:

1) E’ un tentativo mal riuscito di migliorare la teoria della causalità adeguata infatti

sebbene voglia distinguere tra atipico ed eccezionale, dire che è eccezionale quel fattore che

ha una probabilità minima di verificarsi è come non dire nulla, in questo senso risulta

essere tautologica;

2) Il concetto di eccezionalità è relativo e non si capisce se sia riferito all’evento-astratto,

all’evento-concreto ovvero all’intero nesso causale;

3) Non risulta essere maggiormente risolutiva rispetto alla teoria della causalità adeguata;

4) Il problema relativo al potere di signoria riguarda maggiormente il piano della

colpevolezza.

13. La teoria di imputazione obiettiva dell’evento

Altri paradigmi concettuali della dottrina tedesca hanno cercato di dare spiegazioni meno

meccanicistiche ai decorsi causali atipici. La teoria in esame di matrice hegeliana parte

dalla matrice comune che il nesso causale costituisce presupposto indispensabile della

responsabilità in quanto riflette la signoria dell’uomo sul fatto ma poi si ramifica in varie

sottoscuole di pensiero. La scuola non manca di sottolineare però che in alcuni casi

sebbene sussista un nesso in senso condizionalistico non si accompagna una corrispondente

capacità umana di governarlo e controllarlo per cui tende non tanto a verificare se l’agente

abbia cagionato l’evento ma stabilire se questo gli possa essere obiettivamente imputato

come fatto proprio o meno. In un certo senso le preoccupazioni della teoria sono simili a

quelle della teoria della causalità adeguata finendo per riformularne gli assunti di fondo.

un evento lesivo può essere obiettivamente

Teoria di imputazione obiettiva dell’evento→

imputato all’agente soltanto se esso realizza il rischio giuridicamente non consentito o

illecito creato dall’autore con la sua condotta.

Contro la teoria in esame si pone una semplice osservazione: facendo entrare nel giudizio

di causalità considerazioni normativo-valutative sulla tollerabilità sociale del rischio si aprono

le porte ai giudizi di valore che non dovrebbero far parte della tematica della causalità.

La teoria inoltre sebbene parte da un presupposto comune “la comune creazione e

realizzazione di un rischio non consentito” si dirama in varie sottoteorie in funzione del

criterio di volta in volta prescelto: aumento/diminuzione del rischio, rischio consentito, scopo

di tutela della norma violata.

1) Teoria dell'aumento del rischio : l'imputazione obiettiva presuppone oltre al nesso

condizionalistico, che l'azione in questione abbia aumentato la probabilità di

verificazione dell'evento dannoso. Questa teoria presuppone l'esistenza di un rischio

socialmente consentito. In quest'ottica non si può dire che il nipote invitando lo zio

su di un aereo ne aumenti il rischio visto che questo è distribuito nel tempo e nello

spazio, ma certamente lo fa lo spacciatore che offre una dose ancorché non letale di

droga ad un tossicodipendente caso 16.

2) Teoria dello scopo della norma violata : tale impostazione tende ad escludere il nesso

causale qualora l'evento pur riconducibile all'azione, non costituisce specifica

concretizzazione del rischio che la norma cerca di evitare. La teoria appena

enunciata presta il fianco ad inconvenienti applicativi dovuti alle difficoltà nella

ricerca della ratio della norma.

Critiche alla teoria dell'imputazione obiettiva: innanzitutto si deve dubitare della

compatibilità della stessa con l'ordinamento italiano visto che esso, a differenza di quello

tedesco in cui la teoria è sorta, si è dotato di una espressa disciplina causalistica; per

quanto riguarda l'ambito dell'aumento del rischio non sono rispettate le garanzie del favor

rei passando da ipotesi di illecito di danno ad ipotesi di illecito di pericolo e questo

aspetto assume una particolare rilevanza sul piano dell'illecito omissivo improprio ( o di

evento). La teoria dell'imputazione obiettiva seppur suggestiva non rappresenta oggi un

valido strumento di ricerca del nesso eziologico anche se non va trascurata la sua capacità

risolutrice in fattispecie particolari in cui la prova del nesso è altamente problematica e si

potrebbe risolvere in chiave probabilistica come nel caso della responsabilità omissiva del

medico.

14.Concause

L'art 41 disciplina il fenomeno del concorso di più condizioni nella produzione dello stesso

evento cd. concause. che possono intervenire prima, durante e dopo la condotta del reo. Il

fenomeno è piuttosto diffuso essendo improbabile che solo una singola azione esaurisca il

decorso causale inoltre affinché una singola azione assurga a causa dell'evento basta che

essa sia una delle tante in grado di provocarlo. Senso dell'art 41,1: si riafferma la teoria

condizionalistica di cui all'art 40,1; infatti se il feritore vede poi morire l'aggredito sotto i

ferri per una cardiopatia congenita non è esonerato da responsabilità. Senso dell'art 41,3:

più cause concorrenti possono essere costituite da fatti illeciti altrui. Senso dell'art 41,2: “le

cause sopravvenute da sole sufficienti a produrre l'evento escludono il rapporto di causalità”.

Data l'oscurità della formulazione legislativa per evitare che l'art in questione fosse una

ripetizione concettuale del principio condizionalistico si è cercata una corretta

interpretazione nel senso che esso potesse assurgere a temperamento garantista nei confronti

degli eccessi rigoristici del principio condizionalistico. In tal senso l'art 41,2 legittimerebbe

teorie alternative a quella condizionalistica , ci si riferirebbe ai casi di decorso causale

atipico (caso del ferito che muore in ospedale a causa di un incendio). Questi casi

potrebbero allora legittimamente trovare soluzione attraverso le teorie della causalità

adeguata e dell'imputazione obiettiva dell'evento abbandonando il nesso condizionalistico in

senso stretto. Ai sensi dell'art 41,2 il nesso causale sarebbe escluso nei casi in cui sebbene

sussista un nesso condizionalistico con la condotta tipica, non sia inquadrabile in una

successione normale di accadimenti.

Capitolo 2- Antigiuridicità e singole cause di giustificazioni

1. Premessa

Come detto una condotta per essere penalmente rilevante deve essere tipica cioè espressione

di una previsione del legislatore ed antigiuridica cioè contraria all'ordinamento nel suo

insieme. sono quelle situazioni normativamente previste in

Cause di esclusione dell'antigiuridicità→

presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto illecito tipico e l'intero

ordinamento. La valenza delle cause di giustificazione non è limitata quindi al solo ambito

penale. Tale categoria di origine dottrinaria nel linguaggio del legislatore coincide con le

cause di esclusione della pena senza la preoccupazione quindi di collocarle all'interno della

teoria del reato, ma la categoria da ultimo richiamata è troppo vasta ed eterogenea per

costituire un unicum dogmatico. Le ipotesi contemplate dal legislatore svariano dalla

legittima difesa (art 52), all'esercizio di un diritto (art 51), all'incapacità di intendere e di

volere (art 85), al figlio che ruba ai danni del genitore (art 649) etc. Tutte queste cause di

esclusione della punibilità sono in realtà raggruppabili in tre differenti categorie:

cause di giustificazione o esimenti:

elidono l'antigiuridicità e quindi rendono inapplicabile qualsiasi tipo di sanzione (civile,

amministrativa), si estendono a tutti i compartecipi del fatto e si applicano in maniera

obiettiva a prescindere dalla loro conoscenza;

cause di esclusione della colpevolezza o scusanti:

operano sul piano della rimproverabilità dell'autore, situazioni in cui il soggetto opera in

particolari stati psicologici che rendono difficilmente esigibili alcuni comportamenti e proprio

per questo operano in maniera soggettiva cioè solo se conosciute e non sono estensibili ad

eventuali compartecipi

cause di non punibilità in senso stretto:

non interessano né l’antigiuridicità né la colpevolezza ma operano sul piano dell’opportunità

di infliggere una pena avendo riguardo di salvaguardare contro-interessi che in tal caso ne

risulterebbero lesi. Non sono proprio per questo motivo estensibili ad eventuali concorrenti,

un esempio è costituito dal figlio che ruba al padre, non punibile per salvaguardare l’unità

della famiglia ex art 649.

Nella trattazione si terrà conto solo delle cause di giustificazione ed in particolare quelle

comuni cioè applicabili a tutti i tipi di reato e contenute nel codice agli art 50 e ss.

mentre non saranno trattate quelle speciali che si applicano cioè a specifiche figure di

illecito e sono contenute nella legislazione speciale.

2. Fondamento sostanziale e sistematica delle cause di giustificazione

La dottrina da tempo si interroga sul fondamento e sulla collocazione delle cause di

giustificazione con una finalità sia dogmatica sia pratica (una migliore interpretazione delle

stesse). Il fondamento delle stesse è esplicato con un modello monistico secondo cui tutte le

scriminanti sarebbero ricollegabili allo stesso principio ispiratore di volta in volta individuato

nel mezzo adeguato per raggiungere uno scopo da parte dell’ordinamento, del bilanciamento

tra beni in conflitto etc. Di contro il modello pluralistico (preferibile vista la natura

eterogenea delle cause di giustificazione, d’ora in poi c.d.g.) tende a raggruppare le varie

c.d.g. sotto il principio o dell’interesse prevalente ( esercizio del diritto, adempimento di

un dovere, legittima difesa, uso legittimo delle armi ) o dell’interesse mancante ( consenso

dell’avente diritto, stato di necessità ). Da un lato non bisogna sopravvalutare l’universalità

di queste ripartizioni dogmatiche ma dall’altro non bisogna arrendersi dinanzi al fatto che le

c.d.g obbediscano sempre a criteri mutevoli infatti soltanto partendo dal fatto che esse

abbiano una matrice comune si possono individuare dei principi generali in materia utili al

fine di praticare la tanto auspicata estensione analogica delle c.d.g..

3. Disciplina delle cause di giustificazione

Le regole comuni per le c.d.g. sono stabilite dagli art 55 e 59del codice.

a)Rilevanza puramente obiettiva: L’art 59,1 stabilisce il criterio dell’applicazione oggettiva

delle c.d.g. cioè anche se non conosciute dall’agente o ritenute da lui per errore inesistenti.

si deve sottolineare però che sebbene il legislatore ponga questa regola generale è compito

dell’interprete prendere in considerazione eventuali coefficienti soggettivi che possono venire

in rilievo stante la particolare struttura di un a c.d.g., anche se ciò avviene maggiormente

per le scriminanti speciali.

b) Rilevanza del putativo: l’art 59 ultimo comma stabilisce che se l’agente ritiene per

errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a

favore di lui, cd.scriminante putativa. Perchè tale figura sia rilevante l’errore deve investire

i presupposti di fatto che integrano la c.d.g. oppure una norma extrapenale mentre non

rileva un errore di diritto che è regolato dall’art 5 e dal principio ignorantia legis non

excusat ivi contenuto così come rimodulato dalla Corte costituzionale con la sentenza

364/1988. Questa regola risulta essere l’estensione della disciplina dell’art 47 sull’errore di

fatto infatti chi agisce pensando che esiste una c.d.g. che facoltizzi o imponga un

comportamento si configura di commettere un’azione del tutto lecita per cui manca il

requisito del dolo. La giurisprudenza ha apportato come correttivo interpretativo alla norma

in esame il requisito della ragionevolezza/logica giustificabilità/scusabilità dell’errore.

c) Errore colposo: lo stesso art 59 ultimo comma esprime il concetto di punibilità per

delitto colposo qualora la legge lo preveda se l’errore sulla presenza della scriminante sia

dovuto a colpa dell’agente. Si pensi al caso di Tizio che, in una strada buia, creda di

essere aggredito e che provochi la morte di un inerme passante, risponderà in tal caso di

delitto colposo se la legge lo prevede. La disciplina in esame è simile a quella dell’art

47,1: l’errore di fatto e l’errore sulle scriminanti viene trattato allo stesso modo non

rimanendo impunito ma, quando la legge lo prevede, essendo sanzionato in base ai canoni

del delitto colposo (si parla solo di delitti ma si pensa che la disciplina si estenda anche

alle contravvenzioni come anche nel caso dell’art 47).

d) Eccesso colposo: l’art 55 prevede che se per i fatti previsti dagli art 51, 52, 53 e 54 si

eccedono colposamente i limiti imposti dalla legge , dall’ordine dell’autorità o dalla

necessità, si risponde se la legge lo prevede, per delitto colposo. In generale l’eccesso

colposo sussiste se esiste una c.d.g ma l’agente per colpa ne travalica i limiti. Eccesso

colposo ≠ Errore colposo poiché nel secondo caso la scriminante non esiste proprio mentre

nel primo sebbene esista l’agente che ne beneficia supera con colpa i limiti del

comportamento consentito. Il carattere colposo dell’eccesso si ricava dai criteri enunciati

nell’art 43 (errore inescusabile di conoscenza, inosservanza di regole a contenuto cautelare).

La dottrina tende in tal senso a distinguere fra un errore nel valutare il fatto ed un errore

nell’esecuzione della condotta tuttavia in entrambi i casi è richiesta la buona volontà

iniziale dell’agente. Nel caso in cui invece sia la volontà del soggetto a dettare un

superamento dei limiti si passa dalla fattispecie in esame all’eccesso doloso che si riferisce

non già ai mezzi dell’agire ma ai fini. La dottrina ha ritenuto che in mancanza di una

specifica indicazione legislativa l’eccesso colposo sia applicabile anche all’art 50 (consenso

dell’avente diritto) ed alla scriminante putativa. La natura dell’eccesso colposo è la stessa

del delitto colposo visto che non si configura il dolo per mancanza dell’elemento cognitivo

(esatta conoscenza della situazione concreta) e l’eccesso potrebbe essere evitato prestando

maggiore cautela (presupposto del comportamento colposo).

4. Consenso dell’avente diritto (art 50 cp)

L’art 50 esprime nel nostro ordinamento il brocardo volenti et consenzienti non fit iniuria

la cui ratio consiste nel disinteresse da parte dello Stato di apprestare tutela penale ad un

bene di cui il titolare mostra di consentire la lesione. Dall’ambito di questo articolo sono

escluse le situazioni in cui il consenso del titolare non agisce sull’antigiuridicità ma sulla

tipicità, impedendo la configurazione della stessa fattispecie tipica ( violenza privata,

violenza sessuale, violazione di domicilio), la conseguente formula assolutoria sarebbe

“perchè il fatto non sussiste”.

Nell’ambito dell’art 50 invece il fatto tipico si configura ma verrebbe elisa l’antigiuridicità

per cui la conseguente formula assolutoria sarebbe “perchè il fatto non costituisce reato”. Il

consenso non ha natura negoziale ma è un semplice atto giuridico con il quale si investe

qualcuno della facoltà di agire ma non ha carattere obbligatorio per cui è revocabile in

ogni momento.

4.1. Requisiti affiche il consenso abbia efficacia scriminante:

a) Il consenso deve essere libero e spontaneo cioè immune da violenza, errore, dolo. La

forma del consenso è libera infatti può essere anche tacito purché sussista al momento del

fatto, non scrimina la ratifica successiva dell’operato. Il consenso putativo rileva sole se le

ragioni su cui si fonda il convincimento di avere a che fare con il vero titolare del diritto

sono fondate, allo stesso modo funziona il consenso presunto ma la sua efficacia è

osteggiata dalla giurisprudenza che in questo modo ritiene inapplicabile la scriminante nel

caso 18 e simili.

b) E’ legittimato a prestare il consenso il titolare (o tutti i contitolari) del bene, ma anche

il rappresentante legale o volontario tranne nei casi in cui il bene sia di tipo

personalissimo. E’ richiesta per questi soggetti la capacità di agire che si sostanzia nella

capacità di intendere e di volere (capacità naturale) visto che l’atto non ha natura negoziale.

Vi sono poi casi in cui il legislatore richiede un’età necessaria per potersi vincolare come

nel caso dei diritti patrimoniali in cui vige il principio civilistico della maggiore età.

4.2. I diritti oggetto di consenso da parte del titolare devono effettivamente essere

nell’ambito della sua disponibilità infatti lo Stato può astenersi da qualsiasi intervento solo

per i beni di esclusiva pertinenza dei privati e che non abbiano rilevanza per l’intera

collettività. Naturalmente definire quali siano i diritti disponibili è compito dell’interprete

sulla scorta delle indicazioni desumibili dall’intero ordinamento e dalla consuetudine. In

genere sono considerati disponibili i diritti che non presentano un’immediata utilità sociale

come i diritti patrimoniali purché non si eccedano i limiti stabiliti dalla legge (vedi art

423,2), gli attributi della personalità come l’onore , la liberta morale, la libertà sessuale

purché la lesione sia circoscritta e non comporti il totale sacrificio degli stessi. E’ da

sottolineare il fatto che la portata ed i limiti alla disponibilità dei diritti sono un dato

storicamente variabile e condizionato dai differenti atteggiamenti del potere statuale nei

confronti dei privati. Nel momento attuale dei limiti alla disponibilità dei diritti sono posti

dall’esigenza di rispettare interessi superindividuali costituzionalmente protetti. Problematico

sotto questo aspetto è il bene integrità fisica per il quale bisogna tener presente l’art 5 c.c.

il quale ritiene vietati gli atti di disposizione del corpo quando cagionino una diminuzione

permanente dell’integrità fisica stessa o siano contrari alla legge, all’ordine pubblico o al

buon costume. La lesione permanente sarebbe concessa solo in caso di miglioramento della

salute, secondo un’interpretazione evolutiva dello stesso art 5 c.c. , tenendo presente la

necessità del cd. consenso informato del paziente. Nel caso 19 la Cassazione ha ritenuto

disponibile il diritto in questione in disaccordo con questa interpretazione dottrinale che

sembra essere da un punto di vista assiologico-evolutivo quella più corretta (come

dimostrerebbero anche gli art 2 e 32 Cost.).

Sono considerati indisponibili tutti gli interessi che fanno capo allo Stato , agli enti pubblici

ed alla famiglia e secondo la giurisprudenza non c’è efficacia scriminante nei reati contro

la fede pubblica ( falsità in scrittura privata, frode in commercio, false comunicazioni

sociali). Indisponibile di certo è il bene della vita come dimostrano i reati di omicidio del

consenziente e di istigazione al suicidio.

5. Esercizio di un diritto (art 51 cp)

L’articolo in questione esclude la punibilità di chi compia un fatto panalmente tipico

nell’esercizio di un suo diritto in ottemperanza al brocardo qui suo iure utitur neminem

laedit. La ratio di questa scelta riposa oltre che nella prevalenza del diritto esercitato

rispetto ad eventuali interessi confliggenti anche nel principio di non contraddizione che

verrebbe violato qualora l’ordinamento riconoscesse un diritto e poi ne sanzionasse

l’esercizio. Il concetto di diritto va qui interpretato nella sua accezione più ampia come

potere giuridico di agire senza tener conto né della corrispondente denominazione legislativa

o dogmatica (dir. soggettivo, potestativo, potestà, facoltà giuridica) né della fonte del diritto

mentre ne restano esclusi gli interessi legittimi e gli interessi semplici ( non suscettivi di

esercizio). Nell’introdurre il principio della prevalenza del diritto sulla norma incriminatrice

il legislatore non trascura i casi in cui sia necessaria una deroga come ad esempio nel caso

dell’art 423 che punisce chi incendia la cosa propria con pericolo per la pubblica

incolumità. I criteri per stabilire la prevalenza fra diritto e norma incriminatrice sono tre:

- gerarchico: lex superior derogat legi inferiori;

- cronologico: lex posterior derogat legi anteriori;

- di specialità: lex specialis derogat legi generali.

Da sottolineare inoltre è che non basta vantare un diritto un astratto ma bisogna che se ne

abbiano le utilità connesse alla commissione della condotta tipica in questione altrimenti si

configura un caso di abuso del diritto ed i limiti della scriminante vengono superati. Oltre

agli abusi al libero esercizio del diritto si frappongono limiti interni desumibili dalla natura

e dal fondamento del diritto e limiti esterni ricavati dal complesso delle norme di cui fa

parte la norma attributiva del diritto. In caso di limiti di rango inferiore rispetto alla norma

attributiva del diritto non ci saranno problemi, in caso contrario si dovrà desumere la

prevalenza del limite o della norma attributiva da altri criteri.

5.1. Alcuni esempi:

a) Diritto di cronaca giornalistica: lo scontro spesso si fa stridente fra diritto

all’informazione (specificazione del diritto alla libera espressione) ed diritto all’onore ed alla

reputazione protetti dal reato di diffamazione(art 595). Sebbene sia stato dichiarato

prevalente il primo la giurisprudenza a fronte del pari rango del diritto contrapposto ha

fissato alcuni limiti all’applicazione della c.d.g. in parola: verità/verosimiglianza della notizia,

esistenza di un pubblico interesse alla conoscenza dei fatti, obiettiva e serena esposizione

della notizia. In questo senso va risolto il caso 20.

b) Diritto di sciopero: questo incontra limiti interni desumibili dalla sua stessa ratio ed

esterni costituiti dalla tutela di altri interessi rilevanti con esso in conflitto. Il caso 21

esemplifica lo scontro fra diritto di sciopero e diritto alla libertà dei non scioperanti di

recarsi al lavoro che viene risolto in maniera contrastante dalla giurisprudenza (che

propende per il primo) anche se sembra preferibile la tesi che privilegia il secondo in

quanto diretta espressione del principio di libertà personale, assolutamente primario nel

nostro ordinamento.

c) Ius corrigendi: a dire il vero il diritto dei genitori di educare i figli può confliggere

con il settore penale in varie occasioni (percosse, limitazioni della libertà personale, offese)

ed è perciò soggetto a dei limiti come dimostra la stessa fattispecie di cui all’art 571,

abuso dei mezzi di correzione.

Il problema in materia è costituito dal fatto che i limiti non sono legislativamente prefissati

ma sono affidati a valutazioni sociali storicamente variabili e di conseguenza l’area della

scriminante in questione è in continua evoluzione ( si registra una tendenza ad un suo

restringimento). Tale diritto è naturale in capo ai genitore, può essere delegato ad altre

figure ma mai esercitato arbitrariamente, non esiste più come in passato lo ius corrigendi

del marito nei confronti della moglie.

d) Offendicula: spesso si invoca questa c.d.g. per legittimare l’uso di questi strumenti a

tutela della proprietà che provocano offese ai terzi (cocci di vetro sui muri di cinta, filo

spinato). Se la giustificabilità di tali strumenti può essere raggiunta deve passare attraverso

uno stretto giudizio di proporzionalità fra interesse tutelato e strumento concreto impiegato e

comunque sembrerebbe più corretto inquadrare questa tematica nell’ambito della legittima

difesa.

6. Adempimento di un dovere (art 51 cp)

L'art 51 stabilisce che l'adempimento di un dovere imposto da una norma o da un ordine

dell'autorità pubblica esclude la punibilità. Anche qui la norma trova la sua ratio

giustificatrice nel principio di non contraddizione infatti non è razionale ricevere un ordine

, eseguirlo e poi essere puniti per averlo fatto.

a) Dovere imposto da una norma giuridica: esempi sono il poliziotto che procede ad un

arresto, il testimone che lede la dignità altrui attraverso i fatti raccontati etc. Se la norma

in questione è una legge non c'è problema ma se il precetto è contenuto in un regolamento

c'è chi lo ritiene inapplicabile e quindi inoperante la c.d.g. In realtà per le c.d.g. non vige

il principio di riserva di legge tipico del diritto penale visto che è un istituto che riguarda

l'ordinamento nel suo complesso per cui la soluzione più razionale impone di considerare

norma giuridica (in senso lato) qualsiasi precetto giuridico di provenienza legislativa o

esecutiva. In virtù dell'art 10 Cost. il dovere scriminante potrà trovare la sua fonte anche in

un ordinamento straniero.

b) Dovere imposto da un ordine dell'Autorità: cioè in una manifestazione di volontà che un

superiore rivolge ad un subordinato per il compimento di una condotta. Requisito affinché

l'ordine assuma efficacia scriminante è che viga un rapporto di subordinazione di diritto

pubblico ( così non è ad esempio nel caso 22 in cui l'ordine dato può rilevare a discolpa

dell'agente non già sul piano dell'antigiuridicità ma su quello della colpevolezza). Il concetto

di Autorità ha confini molto labili ed è controverso. Altro requisito necessario è la

legittimità dell'ordine vagliata sul piano formale (competenza ad emettere l'ordine,

competenza ad eseguirlo, forma prescritta) e su quello sostanziale (presupposti di legge

necessari per emettere un ordine).

6.1. Il subordinato ha poteri di sindacare l'ordine del superiore?

La risposta affermativa la fornisce l'ultimo comma dell'art 51 quando prevede che non sia

punibile l'esecutore di un ordine illegittimo quando la legge non gli consente alcun

sindacato sullo stesso. Da ciò emerge che le regola è la sindacabilità dell'ordine e ciò al

fine di affermare la legalità e l'autoresponsabilità del singolo negli ordinamenti democratici.

L'ordinamento sembra quindi legittimare una ricerca dei presupposti formali e sostanziali

dell'ordine al subordinato che non rivesta un ruolo meramente esecutivo. Il limite del

sindacato si può riscontrare nel merito lasciato al superiore per legge (il poliziotto può

accertare che ci sia la firma del magistrato sull'ordine di arresto ma non può valutare se

sussistano i gravi indizi di colpevolezza necessari per una misura cautelare). Ai fini

dell'individuazione dei limiti al sindacatore soccorrono altri criteri come la natura dell'ordine

impartito ed il rapporto tra subordinato e superiore. L'art 51,2 pone in capo ai soggetti

legittimati a sindacare un onere di sindacato pena rispondere personalmente dell'ordine

illegittimo eseguito insieme al superiore. Vi sono pero due eccezioni:

se per errore di fatto taluno ha pensato di obbedire ad un ordine legittimo (art 51,3):

 questo caso è una specificazione dell'errore su legge extrapenale. Se la segretaria non

conosce le regole per l'iscrizione ed iscrive illegittimamente un non diplomato su ordine

del Rettore.

se la legge non consente al subordinato alcun sindacato sull'ordine (art 51,4): come

 avviene nei rapporti tra militari dove c'è la necessità di eseguire rapidamente gli ordini

cd. illegittimi vincolanti. L'insindacabilità di tali ordini è limitata tuttavia al solo piano

sostanziale mentre è sempre sindacabile la legalità esterna di un ordine.

E' da sottolineare che l'impunità dell'esecutore di ordine illegittimo non sindacabile trova il

suo fondamento non nell'antigiuridicità ma su piano della colpevolezza, la corte

costituzionale ha parlato di causa personale di esenzione da responsabilità anziché di c.d.g.

Dottrina e giurisprudenza sono concordi nell'individuare un limite assoluto all'impossibilità di

sindacare la legittimità sostanziale dell'ordine cioè la sua manifesta criminosità mutuata da

una fattispecie ora abrogata del codice penale militare. In tal senso si può risolvere il caso

23.

7. Legittima difesa (art 52 cp)

Art 52: “ Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla

necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un'offesa

ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.” Questo è l'ultimo residuo di

autotutela concesso dallo Stato in ottemperanza al brocardo vim vi repellere licet a causa di

situazioni in cui la celerità di intervento è fondamentale. Lo schema della legittima difesa

può essere scisso in due: condotta aggressiva e condotta difensiva.

7.1. Condotta aggressiva: La minaccia deve provenire da una condotta umana (commissiva

o omissiva) o da animali o cose se è individuabile un soggetto tenuto ad esercitare su di

essi una vigilanza. Ex condotta omissiva del padrone di un cane che non gli impedisce di

attaccare un bambino, se il padre impugna un’arma può puntarla per far allontanare il cane.

L’antigiuridicità della condotta rileva in termini oggettivi in quanto per nulla rileverebbe la

non imputabilità o l’immunità dell’aggressore. L’attacco deve avere ad oggetto un diritto

altrui inteso come qualsiasi interesse giuridicamente tutelato e quindi la facoltà di difesa è

esercitabile per la salvaguardia di tutti i beni indistintamente inclusi i diritti patrimoniali.

Altro presupposto è l’attualità del pericolo di offesa cioè nè passato nè futuro e questo

risulta chiaro tenendo conto che la ratio che giustifica la legittima difesa è quella di essere

l’unica soluzione possibile per proteggere un bene che rischia la lesione e non può

attendere l’intervento della forza pubblica. L’attualità persiste anche nei reati permanenti.

Caso 24: il pericolo qui è attuale durante la sottrazione dei cavolfiori ed al più tardi, fin

quando il ladro tiene in possesso la refurtiva ma non più quando il ladro si spoglia della

refurtiva e scappa. Da quel momento in poi l’inseguimento del derubato non rientra più

nello schema della legittima difesa ma in quello dell’esercizio di un diritto: infatti l’art 383

cpp consente al privato l’arresto in flagranza. Si può dire comunque in ultima analisi che

la legittima difesa può essere concessa al ladro in fuga che sentendosi attaccare si giri e

spari ferendo il proprietario.

La scriminante in esame non è invocabile qualora la situazione di pericolo sia cagionata

volontariamente dal soggetto venendo meno la necessità della difesa e l’ingiustizia

dell’offesa come dimostra di intendere la giurisprudenza nei casi di provocazioni,

raccoglimento di una sfida o rissa. A tal proposito infatti il legislatore non ha menzionato

nella disciplina della legittima difesa l‘involontarietà del pericolo cosa che ha fatto per lo

stato di necessità (art 54).

Nel caso della rissa inoltre la difesa non è l’unica soluzione visto che ci sarebbe sempre la

possibilità di non cogliere l’intento aggressivo dell’avversario ed andarsene, tuttavia la

giurisprudenza nonostante ammette tacitamente l’involontarietà del pericolo applica la c.d.g.

in alcuni casi particolari di pericolo volontariamente cagionato: quando la reazione della

vittima della provocazione risulti assolutamente imprevedibile e del tutto sproporzionata

oppure quando taluno intervenga in una rissa per difendersi da una precedente aggressione.

Resta allora da esaminare il requisito dell’ingiustizia dell’offesa che vedrebbe interpretarsi

come ingiusta un’offesa quando l’aggressione oltre a minacciare un diritto altrui, non deve

essere espressamente facoltizzata dall’ordinamento perciò non può invocare la legittima

difesa chi reagisce contro una persona che agisca nell’esercizio di un diritto o

nell’adempimento di un dovere.

7.2. Condotta difensiva: affinché la reazione sia giustificata sono necessari due requisiti:

a) Necessità: della reazione per salvare il bene posto in pericolo, equivale all’inevitabilità

della stessa cioè quando non c’è la possibilità di sostituire quella reazione con un’altra

meno dannosa ugualmente idonea a tutelare il bene. Il requisito in esame lungi dall’essere

assoluto varia in relazione a vari fattori del caso concreto anche soggettivi. Discussa è la

possibilità di fuga infatti si sostiene che quando questa sia tale da far apparire vile il

soggetto aggredito non dovrebbe essere considerata una ulteriore possibilità rispetto alla

reazione che sarebbe quindi legittima.

Tale interpretazione sembra però non essere del tutto al passo con i tempi moderni per cui

si è detto che il discrimen fra fuga e reazione dovrebbe essere compiuto sulla base di

un’analisi costi-benefici per il bene protetto tenendo presente inoltre che sono possibili per

il soggetto aggredito varie modalità di reazione di differente entità.

b) Proporzione tra difesa ed offesa: Secondo un primo orientamento(in via di superamento)

la proporzione dovrebbe sussistere tra mezzi difensivi a disposizione dell’agente e mezzi

effettivamente utilizzati , ma questo potrebbe portare a conseguenze aberranti. Innanzitutto

non si vede perchè il legislatore non abbia fatto intendere espressamente questa teoria e si

sia limitato a mettere in relazione difesa ed offesa; in secondo luogo, ma in maniera ancor

più decisiva aderendo alla tesi in esame potrebbe procedersi legittimamente ad una reazione

che sovverte la gerarchia dei beni tutelati purché i mezzi più inflittivi e sproporzionati

utilizzati siano gli unici a disposizione dell’agente. Ex. un vecchietto potrebbe sparare un

giovane che gli ruba i frutti dall’albero solo perchè in casa non ha altro mezzo per

difendersi se non il fucile.

Il secondo orientamento assume a termine di giudizio di proporzione il rapporto di valore

tra i beni in conflitto con la conseguenza che all’aggredito che si difende non è consentito

ledere un bene superiore a quello messo in pericolo dall’aggressione iniziale. Anche in tal

caso il giudizio non va fatto tra i beni considerati in astratto ma alla situazione concreta

tenendo conto anche del grado della messa in pericolo degli stessi. Ex. sarebbe

ingiustificabile uccidere per salvare un bene patrimoniale ma giustificato un ferimento. Se il

confronto avviene fra beni omogenei (integrità fisica vs integrità fisica) il giudizio è più

facile essendo necessario considerare il grado di lesività dell’azione aggressiva e di quella

difensiva se al contrario interviene tra beni eterogenei (vita vs integrità fisica) salvi i casi

in cui vi sia un divario consistente, si devono utilizzare dei criteri suppletivi come la

rilevanza costituzionale del bene, la sanzione prevista dal legislatore per la violazione della

norma protettrice del bene, eventuali norme extrapenali nonché in un secondo momento il

grado di lesività dell’offesa. Caso 24: per un furto di cavolfiore sarebbero proporzionati dei

colpi sparati in aria a scopo intimidatorio mentre non lo sarebbe il ferimento o l’uccisione

del ladruncolo. Caso 25: E’ un’ipotesi di legittima difesa putativa per cui ai sensi dell’art

59,4 il gioielliere sarebbe scusato visto che ha ritenuto senza colpa esistente la c.d.g. della

legittima difesa.

7.3. La legittima difesa “domiciliare”: la disciplina della legittima difesa è stata innovata

dalla l. 13 febbraio 2006, n. 59, la quale ha aggiunto due commi dedicati a regolare il

diritto di autotutela in un privato domicilio. La ratio della riforma è da ricercare nella

volontà di ampliare i poteri di reazione di chiunque venga aggredito in casa o in un altro

luogo chiuso assimilabile, scopo raggiunto soprattutto grazie alla modifica di disciplina del

requisito della proporzione che oggi non deve più essere accertata nel caso concreto dal

giudice ma è presunto dal legislatore iuris et de iure. Se da un lato la riforma può essere

giustificata come dimostra la comparazione con altre legislazioni che rafforzano i poteri di

chi viene aggredito in casa, dall’altro deve essere attaccata sotto più punti di vista. In

primo luogo vi è il pericolo che i cittadini credano di avere una licenza di uccidere nelle

proprie case, poi non è da sottovalutare l’impatto criminogeno che essa può avere sia in

coloro i quali reagiscono sia in quelli che attaccano e sanno adesso di dover essere più

spietati vista la legittimazione dei cittadini a difese drastiche. Da sottolineare è anche la

cattiva tecnica legislativa.

7.3.1. Art 52,2: “ Nei casi preveduti dall’art 614, primo e secondo comma, sussiste il

rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno

legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o

altro mezzo idoneo al fine di difendere

a) la propria o altrui incolumità;

b) i propri beni o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione”.

Art 52,3: “ La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il

fatto sia avvenuto in ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale,

professionale o imprenditoriale”. Rimangono invariati alcuni requisiti come la necessità di

difendersi ed il pericolo attuale di un offesa ingiusta ad un diritto proprio o altrui. Nuova è

invece la presunzione di proporzione nonché le condizioni del contesto in cui viene

sorpreso l’aggressore. Si deve infatti configurare un’ipotesi di violazione di domicilio ex art

614 cioè si deve trattare di un estraneo che si introduca nell’abitazione altrui (o in altri

luoghi di privata dimora espressi nell’art 52,3) o che vi permanga contro la volontà

dell’avente diritto. Sono necessarie inoltre le condizioni a) e b) di cui all’art 52,2:

A) La propria o altrui incolumità: Sembra che debba sussistere una situazione oggettiva

di pericolo ma anche una configurazione soggettiva della stessa da parte dell’aggredito cd.

animus defendendi che andrebbe accertato dal giudice. Per quanto riguarda i beni protetti

sembra che essi siano configurabili nella vita e nell’integrità fisica essendoci così

omogeneità tra il bene difeso e quello offeso. Ma la novità consiste proprio nel fatto che il

giudice non deve accertare in concreto la proporzione tra danno minacciato e danno subito

invece dall’aggressore, essendo questa presunta dal legislatore. A rigore allora la c.d.g. in

esame dovrebbe scriminare anche se per respingere l’aggressore sarebbe bastata una reazione

armata o meno lesiva. Ex. tra due amanti scoppia un litigio a casa di lei, questa gli intima

di uscire e lui reagisce con fare minaccioso, lei gli spara per allontanarlo. A questo

potrebbe portare la riforma del governo di centrodestra del 2006!

Parte della dottrina avanza come correttivo all’eliminazione de facto della proporzione un

inasprimento interpretativo del requisito della necessità, eliminando l’efficacia scriminante in

tutte quelle ipotesi in cui la condotta difensiva sarebbe sostituibile con un’altra meno lesiva.

La proposta ermeneutica sembra essere plausibile ma visto che nel previgente contesto la

necessità era parificata alla proporzionalità in concreto,tale soluzione contrasterebbe con la

ratio innovatrice della novella che vuole escludere qualsiasi accertamento concreto della

proporzionalità.

B) I beni propri o altrui quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione :

questo criterio desta ancora maggiore preoccupazione infatti sembrerebbe che il legislatore

abbia voluto invertire il valore di beni come la vita ed il patrimonio in ottica lontanissima

da quella costituzionale. Una tale legge sarebbe infatti incostituzionale ed in contrasto con

la CEDU che all’art 2 considera legittima la privazione della vita solo per difendersi da

una violenza illecita. Per fortuna sono stati inseriti due altri requisiti per poter

legittimamente fare uso di un’arma:

- che l’intruso non desista;

- che sussista un pericolo di aggressione.

La prima condizione sembra ripetere ad abundantiam il requisito dell’attualità del pericolo,

anche se parte della dottrina in linea con i lavori preparatori propone di individuare

dall’espressione una sorta di invito a desistere da parte del padrone di casa che tuttavia è

stato abbandonato anche dai legislatori per la paradossale situazione di pericolo in cui

potrebbe mettere il padrone di casa.

Il secondo requisito, secondo l’interpretazione più plausibile dovrebbe richiedere, per

legittimare la difesa, un’aggressione al bene vita o integrità personale infatti lo stesso verbo

aggredire dal punto di vista semantico ci indica questa soluzione. A conferma di ciò vi

sono inoltre le disposizioni della CEDU e della Costituzione che non potrebbero tollerare

altrimenti tale disciplina. Se così fosse sarebbe ristabilita la proporzione tra beni offesi e

difesi. Rimane ancora un dubbio: il pericolo di aggressione deve essere anch’esso attuale?

Le prime risposte propendevano per il sì in una prospettiva costituzionalmente orientata ed

in analogia con il primo comma. A questo punto non cambierebbe nulla rispetto alla

vecchia legge perciò sembra più coerente un’interpretazione che non richiede l’attualità del

pericolo di aggressione ma piuttosto una sua probabilità. Anche questa interpretazione si

presta a legittimare abusi infatti in astratto non è mai escludibile la possibilità che il

malvivente scoperto aggredisca il padrone di casa. Si va allora alla ricerca di artifici

ermeneutici come quello di rendere stingente il controllo sulla necessità di difendersi. A

tale artificio oltre alla critica mossa prima circa un suo contrasto con il dettato legislativo,

si aggiunge il fatto che sembra poco razionale pretendere dall’aggredito la scelta del mezzo

meno lesivo a fronte di una situazione di pericolo che è solo potenziale. Conclusione→

perchè una reazione difensiva violenta risulti scriminata, occorre la presenza di un pericolo

incombente ai beni personali del soggetto che si difende. L’innovazione allora sarebbe la

seguente: l’entità dei pregiudizi arrecati ai beni personali cioè è considerato legittimo, per

salvaguardare la propria incolumità, ferire l’aggressore laddove poteva bastare assestargli un

pugno e simili.

In entrambe le ipotesi sub a) e b) è richiesta una doppia condizione di legittimità:

- che chi si difende sia presente legittimamente nel luogo chiuso in questione: questo

implica l’esclusione della legittima difesa per l’intrusore;

- che l’arma sia legittimamente detenuta: cioè che si posseggano le relative autorizzazioni

dimostrando di essere un buon cittadino (meritandosi così la legittima difesa). Qualora

l’arma non fosse legittimamente detenuta verrà meno la presunzione di proporzione ma sarà

ugualmente applicabile, se ne ricorrono i presupposti, la legittima difesa tradizionale di cui

all’art 52,1.

8. Uso legittimo delle armi (art 53 cp)

L’art 53 facendo salve le disposizioni della legittima difesa e dell’esercizio di un diritto/

adempimento di un dovere, si riferisce al pubblico ufficiale che nell’adempiere al proprio

ufficio utilizza le armi per respingere una violenza nei confronti dell’Autorità o comunque

evitare determinate fattispecie di delitti. La scriminante in parola ha avuto una autonoma

collocazione solo nel codice Rocco infatti in passato la sua funzione era svolta dalla

legittima difesa ordinaria. Proprio in linea con il codice Rocco essa rappresenta una

manifestazione della concezione di onnipotenza del potere statale in epoca fascista e ciò

risulta chiaro anche dal fatto che non venga menzionata affatto come requisito della

scrminante la proporzione.

In chiave evolutiva periò la c.d.g. deve essere adeguatamente ristretta interpretativamente.

Dall’espressione “fatte salve le disposizioni...” si ricava la sussidiarietà della clausola cioè la

sua applicazione avviene solo quando non operi la legittima difesa o l’adempimento del

dovere.

Requisito per l’applicazione dell’esimente è la qualità di pubblico ufficiale in un’accezione

ristretta comprendente solo gli agenti di pubblica sicurezza o di polizia giudiziaria ed i

militari in servizio di Pubblica sicurezza. il secondo comma tuttavia estende l’ambito di

applicazione a “qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti

assistenza”.

Altro requisito consiste nel fatto che il p.u. deve “adempiere ad un dovere del proprio

ufficio”. Inoltre l’intervento coattivo deve essere necessario nel senso che non può essere

sostituito con un altro comportamento dovendosi privilegiare altresì il mezzo meno lesivo.

Requisito per l’utilizzo delle armi da parte del p.u. è la violenza (comportamento attivo

tendente a frapporre ostacolo all’adempimento del dovere) o la minaccia senza distinzione

anche se si è detto che quest’ultima deve essere particolarmente seria e grave. Dubbi

persistono invece sulla natura della resistenza che legittimerebbe la reazione armata, in

passato si richiedeva necessariamente che la resisitenza fosse attiva mentre oggi sembra più

corretto non escludere neanche forme di resistenza passiva purché sia rispettato il rapporto

di proporzionalità tra mezzi di coazione impiegati ed il tipo di resistenza da vincere.

Alla stregua di quanto detto va risolto il caso 26 in cui non sembra essere giustificabile

una risposta armata degli agenti ad una fuga dei soggetti in questione, i quali pur

pericolosi in astratto versano in uno stato di resistenza passiva che di norma non legittima

la risposta armata. Come ha detto infatti l’organo giudicante, la fuga non legittimerebbe la

risposta armata anche se i fuggiaschi sono pericolosi terroristi in quanto essa non va riferita

ai precedenti reati commessi.

8.1. L’ultima parte dell’articolo in cui sono elencati dei reati particolarmente gravi che

richiedono comunque una certa risposta è stata aggiunta dalla l. 22 maggio 1975, n. 152.

Tuttavia dando all’art in parola un’interpretazione ordinaria questo sembra essere superfluo

in quanto la violenza insita in questi delitti (mutuati dalla legislazione speciale come

contrabbando, espatrio clandestino, evasione dei detenuti) legittimerebbe ugualmente la

reazione. L’unico modo per dare un’efficacia autonoma allo stesso è quello di interpretarlo

come un tentativo di anticipare la reazioni in quei particolari casi alle fasi antecedenti

rispetto a quella in cui sono ravvisabili gli estremi dell’idoneità e dell’univocità degli atti

come elementi del tentativo punibile. Ma questa interpretazione si espone a riserve critiche

poiché consente la reazione armata anche in assenza di un effettivo pericolo per i beni

presi di mira.

9. Stato di necessità (art 54 cp)

L’art 54 parla di “necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave

alla persona” affinché si possa usufruire della scriminante in parola.

Legittima difesa→ si reagisce contro un aggressore che minaccia di offendere un nostro

diritto

Stato di necessità→ si reagisce per sottrarsi al pericolo di un danno grave alla persona

( l’azione difensiva ricade non sull’aggressore ma su di un terzo che non ha provocato il

pericolo, spasso cagionato dalle forze cieche della natura).

Se in passato si giustificava l’esclusione della colpevolezza di chi agisce in stato di

necessità poiché non erano umanamente esigibili altri comportamenti da parte dell’agente,

tale paradigma non è sembrato adeguato per spiegare il cd. soccorso di necessità cioè

diretto non a salvare sé stesso ma altri, sebbene anche in questo caso l’agente sia

determinato da un’anomala situazione psicologica.

La dottrina attuale ha allora preferito abbandonare il terreno della colpevolezza per la

ricerca della ratio giustificatrice della c.d.g. in esame che viene fatta risiedere nella

mancanza di interesse dello Stato a salvaguardare l’uno o l’altro dei beni in conflitto, posto

che uno di essi sia destinato a soccombere. Bisognerebbe operare comunque un

bilanciamento fra gli interessi in gioco salvaguardando quelli di rango superiore. La

ricostruzione unitaria dello Stato di necessità dovrebbe considerare la differenza fra soccorso

di necessità (il cui fondamento è il bilanciamento di interessi) e lo stato di necessità cd.

cogente (il cui fondamento è l’inesigibilità psicologica).

9.1. Differenze con la legittima difesa:

vista già la figura del terzo estraneo che viene danneggiato nel caso dello stato di

necessità, in quet’ultimo caso l’azione giustificata tende ad evitare il pericolo attuale di un

danno grave alla persona e non a salvaguardare un diritto come nella legittima difesa.

- Attualità del pericolo: situazione di fatto che permette di formulare un giudizio di

probabilità sul prossimo verificarsi della lesione (la disciplina è pressappoco quella

della legittima difesa). L’attualità del pericolo non è un criterio solamente temporale

infatti vi sono beni che presentano pericolo attuali di lesioni sebbene queste non

siano temporalmente immediate come nel caso del bene vita.

- Involontarietà del pericolo: la ratio di questo requisito la si può individuare sulla

lesione di un interesse di un terzo incolpevole. Sebbene tale nozione sia controversa

sembra potersi affermare che rileva la situazione pericolosa immediatamente collegata

alla lesione e non i suoi lontani antecedenti. ( il dissipatore che ruba un medicinale

per salvare la figlia è scusato sebbene abbia egli in passato causato questa

situazione attuale. Si può legittimamente affermare che rimangono escluse dall’ambito

della scusabilità le situazioni causate dall’agente con colpa (cosciente o incosciente)

proprio in linea con la ratio dell’istituto attenta a salvaguardare la posizione del

terzo incolpevole.

- Inevitabilità altrimenti del pericolo: è un requisito rafforzativo della necessità di

salvare sé o altri da un pericolo attuale di danno grave alla persona. Sembra che nel

caso dello stato di necessità, tale requisito operi più rigorosamente che nella

legittima difesa per cui ad esempio si ritiene che la fuga sia sempre preferibile

rispetto all’offesa arrecata al terzo innocente. Un’interpretazione particolarmente

rigorosa in tal senso viene dalla Corte di Cassazione che parla di necessità

inderogabile e cogente e che così argomentando tende ad escludere l’applicabilità

dell’art 54 ai casi di bisogno economico che potrebbero essere risolti al giorno

d’oggi con altri strumento predisposti dallo Stato sociale. Questa interpretazione non

sembra del tutto corretta visto che si valutano le situazioni solo in astratto non

tenendo conto invece della inevitabilità in concreto. Questo discorso vale per il caso

27 il quale in astratto configura un’ipotesi di invasione di edifici ma in concreto è

l’unico modo per salvaguardare il bene in pericolo per cui dovrebbe giustamente

applicarsi l’esimente dello stato di necessità.

- Danno grave alla persona: parte minoritaria della dottrina vi ricomprende solo la

morte o la lesione grave mentre altra dottrina include anche i beni di natura

personale dell’uomo come anche quelli di personalità morale dell’uomo. Nell’attuale

momento storico non sono accettabili soluzioni aprioristiche ma bisogna includere

qualsiasi lesione rilevante di un bene personale penalmente o non penalmente

tutelato. La gravità del danno è poi quantificabile in termini quantitativi o qualitativi.

- Rapporto di proporzione tra fatto e pericolo: secondo la tesi dominate ma

comunque troppo chiusa, tale rapporto dovrebbe sussistere tra i beni in conflitto: il

bene privilegiato deve essere superiore o almeno uguale a quello sacrificato.

La critica a tale teoria consiste nel fatto che essa consideri i beni come entità

astratte senza tener conto degli altri requisito (attualità del pericolo, necessità-

inevitabilità dell’azione difensiva. Il criterio di accertamento del rapporto di

proporzionalità dovrebbe mettere in raffronto il valore dei beni con l’esame

comparativo dei rischi rispettivamente incombenti, con un accertamento ex ante sul

bene da salvaguardare e sul bene del terzo. Se il rischio maggiore grava sul terzo il

valore del bene da salvaguardare deve essere maggiore (caso a); se invece il bene di

maggior peso è quello del terzo il rischio maggiore deve essere quello sul bene da

salvaguardare (caso b). Il caso a) ricorre nel caso 27 in cui il rischio maggiore

incombe sull’ente proprietario mentre il pericolo di vita è meno prossimo ma il

rapporto tra i beni è sicuramente a vantaggio del bene vita. Si applica perciò l’art

54. Il caso b) ricorre nel caso di una corsa per portare in ospedale un cittadino

che sta per perder un braccio effettuata con modalità tali da non ferire nessuno. Se

la corsa provocherà un morto sussisterà lo stesso lo stato di necessità in quanto

l’interesse da salvaguardare era rilevante e l’evento era difficilmente immaginabile ex

ante. Per quanto riguarda il caso 28 per scongiurare il pericolo attuale

dell’eversione lo strumento della violenza fisica e morale nei confronti dei brigatisti

non può essere considerato uno strumento necessario ed inevitabile per combattere il

terrorismo . Per quanto riguarda la possibilità di applicare l’art 54 agli organi

pubblici che eccedono i loro poteri, è da escludere nel senso che in tal modo

potrebbe essere aggirato il principio di legalità nell’azione degli organi pubblici. Ciò

è evidente nel caso 28.

9.2. L’ipotesi del cd. soccorso di necessità che ricorre se l’azione necessitata è compiuta

non dallo stesso soggetto minacciato ma da un terzo soccorritore, è contemplata nell’art 54.

Vi sono tuttavia casi che configgono con un’altra scriminante cioè l’adempimento di un

dovere come nell’omissione di soccorso ex art 593. Dibattuta è la necessità del soccorso

qualora non sia richiesto dall’interessato come nel caso dell’alimentazione forzata.

Il secondo comma dell’art 54 esclude l’applicabilità della c.d.g. in esame a “chi ha un

particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo” ( vigili del fuoco, guardie alpine etc)

tuttavia si ritiene che l’art 54 si applichi comunque se chi ha quel particolare dovere

realizza un’azione necessitata per salvare non sé stesso ma altri in pericolo.

L’ultimo comma dell’art 54 estende invece l’ambito di applicazione alle ipotesi di

coazione morale cioè ai casi in cui lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia.

Del fatto risponde chi minaccia costringendo a commetterlo, per l’applicazione della

scriminante in questione devono sussistere tutti i requisiti analizzati per lo stato di necessità.

Altra differenza fra stato di necessità e legittima difesa la troviamo sul piano sanzionatorio

infatti ai sensi dell’art 2045 c.c. al danneggiato è dovuta un’indennità la cui misura è

rimessa all’equo apprezzamento del giudice e ciò si spiga in base al ruolo incolpevole del

terzo nella vicenda dello stato di necessità.

Capitolo 3- La colpevolezza

Sezione I: Nozioni generali

1. Premessa

Terzo momento del reato penale dopo la tipicità e l’antigiuridicità del fatto è la

colpevolezza dell’agente, forse alla luce dell’attuale ordinamento costituzionalmente orientato

il più importante di tutti. Il principio nulla poena sine lege presuppone che l’uomo agisca

secondo un modello di responsabilità su più strati. Il suo modello di comportamento non è

rigidamente orientato ma grazie ai poteri di signoria (strati superiori della personalità) è in

grado di reagire agli stimoli esterni scegliendo fra diverse possibilità di condotta orientate

secondo un sistema di valori. Questi poteri di scelta dell’uomo sono alla base della

possibilità di configurare il reato come opera dell’agente e da ciò può discendere la

rimproverabilità dello stesso.

Reato→ Imputazione soggettiva all’agente→ Rimproverabilità.

Art 27 Cost.: Esprime il principio della personalità della responsabilità penale nel senso del

divieto di responsabilità per fatto altrui e di responsabilità per fatto proprio e colpevole.

Tale indirizzo desumibile dall’art 27 Cost. è stato confermato dalla Corte costituzionale

nelle sentenze 364/1988 e 1085/1988 che ha affermato che l’imputazione soggettiva del

reato all’agente deve avvenire perlomeno a titolo di colpa escludendo così le possibilità di

responsabilità oggettiva.

La funzione primaria della colpevolezza la si può desumere anche dall’art 27,3 Cost che

introduce il principio della finalità rieducativi della pena. In base ad una semplice

argomentazione logica, se la costituzione prevede che le pene debbano rieducare il

condannato ciò implica che esso possa essere rimproverato per il comportamento tenuto e

che quindi debba rispondere quantomeno a titolo di negligenza (colpa) e non solo per il

semplice nesso di causalità materiale. Altrimenti la sanzione risulterebbe ingiusta e non

verrebbe accettata dall’agente per cui non spigherebbe il proprio effetto rieducativo

rafforzando in esso al contrario l’ostilità nei confronti dell’ordinamento come espresso nella

citata sentenza 364/1988. Questi sono i principali settori in cui vi è accordo in dottrina:

- L’esigenza di ricondurre il fatto criminoso ad un singolo autore sotto forma di

imputazione soggettiva: la colpevolezza avrebbe la funzione di racchiudere i

presupposti per l’attribuibilità soggettiva del fatto criminoso;

- Il concetto di colpevolezza presuppone il rifiuto della responsabilità per l’evento

(oggettiva) in ossequio al principio secondo cui l’imputazione penale si arresta

laddove il soggetto non sia in grado di signoreggiare il verificarsi degli eventi. Per

rimproverare un soggetto è necessario che esso abbia avuto la possibilità di agire

diversamente;

- La colpevolezza quale categoria generale dell’imputabilità del fatto al soggetto

rispecchia i differenti gradi di partecipazione interiore al fatto: si differenzia perciò

in dolo (volontarietà del fatto) e colpa (involontarietà del fatto) in base al disvalore

dell’azione compiuta

- Deve sussistere un rapporto di proporzione tra grado della colpevolezza ed intensità

della risposta sanzionatoria.

- La colpevolezza è un dato riferito all’azione concreta e non al soggetto in quanto

tale per cui sono da escludere le ipotesi di colpa d’autore nelle versioni di

colpevolezza per il carattere e colpevolezza per la condotta di vita.

Simili concezioni tipiche dei totalitarismi tendono a spostare l’attenzione dal fatto all’intera

personalità dell’autore. In particolare la colpevolezza per il carattere rimprovererebbe

all’autore il fatto di non aver saputo frenare le sue pulsioni antisociali, formandosi un

carattere meno malvagio.

La colpevolezza per la condotta di vita tende a rimproverare le abitudini o lo stile di vita

del reo che starebbero alla base della sua inclinazione al reato spiegando così alcuni reati

costituiti non da un singolo episodio ma da un modus vivendi come lo sfruttamento della

prostituzione o aggravamenti di pena come la recidiva o l’ubriachezza abituale.

Altre correnti contemporanee hanno dato rilievo in ossequio al carattere personale della

responsabilità penale, all’atteggiamento interiore del reo nel commettere il fatto valutando a

suo favore atteggiamenti come le motivazioni ideali ed a suo sfavore altri come la violenza,

la durezza d’animo, la brutalità etc. Queste dottrine cercano di spostare il fulcro verso un

deprecabile diritto penale dell’autore abbandonando invece l’atteggiamento oggettivistico il

quale impone di individuare il nucleo del disvalore penale nel fatto offensivo di un

interesse tutelato. In uno Stato costituzionale di diritto l’ambito penale non più che seguire

l’orientamento oggettivistico tanto più se si considera che il giudice non è dotato di

adeguati strumenti processuali in grado di indagare l’aspetto interiore della fattispecie

criminosa. Quanto detto vale però in linea tendenziale infatti sono presenti in ogni

ordinamento casi limite in cui si viene puniti pur in assenza di un effettivo legame

psicologico fatto-autore, ad esempio nei casi di colpa incosciente si rimprovera all’autore di

non aver impersonato il ruolo sociale di persona diligente ed avveduta.

Colpevolezza→ concetto che privilegia il fatto e concerne i soggetti capaci di intendere e

di volere, quindi rimproverabili. Porta all’applicazione della pena.

Pericolosità sociale→ concetto che privilegia la personalità dell’autore e fa riferimento

piuttosto che ad un fatto già avvenuto, alla probabilità che l’autore continui a delinquere in

futuro. Porta all’applicazione della misura di sicurezza.

Nella pratica tuttavia le due categorie tendono ad avvicinarsi per varie ragioni: la tendenza

giurisprudenziale a valutare la personalità del reo piuttosto che il singolo reato; presenza di

alcuni istituti di confine fra la due categorie come la “capacità a delinquere” di cui all’art

133; prassi penalistica orientata verso la funzione socialpreventiva ; crescente spazio della

legislazione antimafia. In generale si assiste ad una erosione della colpevolezza a vantaggio

della pericolosità sociale che determina un indebolimento del paradigma del diritto penale

del fatto.

2. Concezioni della colpevolezza: la concezione psicologica

Le concezioni della colpevolezza lungi dal riflettere solo i vari orientamenti dogmatici,

rispecchiano anche i presupposti dei fondo desunti dal contesto politico nonché le funzioni

del diritto penale.

Concezione psicologica: dal 1850 in poi, Carrara, pensiero liberalista, scuola classica, ha un

valore fortemente garantista. La colpevolezza sarebbe una relazione psicologica tra fatto ed

autore.

La prima funzione della teoria sarebbe quella di costituire un presupposto indefettibile cioè

la partecipazione psicologica alla commissione del fatto. Colpevolezza come categoria

comprendente dolo e colpa: “e il rapporto psicologico tra l’agente e l’azione che cagiona

un evento voluto o non voluto ancorché non preveduto ma prevedibile”. La seconda

funzione è quella di circoscrivere la colpevolezza al solo ambito del fatto. La teoria è di

chiare origini illuministiche in quanto considera gli uomini tutti uguali consentendo di

differenziare il trattamento punitivo solo in base alla gravità del fatto sulla base di criteri

oggettivi (entità del danno cagionato) e non di considerazioni sul soggetto. La concezione

della pena di conseguenza è quella retributiva non essendovi quindi spazio per funzioni di

prevenzione generale né speciale ne per la recidiva.

Critiche: non riesce a fornire una nozione unitaria di colpevolezza posto che tra dolo e

colpa vi sono rilevanti differenza; non tiene conto della possibilità di graduare la

colpevolezza visto che rimangono indifferenti i motivi che inducono a delinquere.

3. Segue: la concezione normativa

Essa nasce per far fronte alle lacune lasciate dalla concezione psicologica e per apprestare

qualche rimedio contro la crisi della concezione retributiva della pena. Si fanno strada così

i motivi dell’azione e le circostanze in cui essa si realizza più in linea con la prassi

giudiziaria che tende a diversificare il rimprovero per ogni diverso fatto volontario o

involontario che sia. Questa concezione si presta perciò a fungere da criterio di

commisurazione giudiziale della pena avvicinando la concezione A) e B) della colpevolezza

Colpevolezza A)→ CONCEZIONE NORMATIVA←Colpevolezza B)

Colpevolezza A)→ elemento costitutivo dell’illecito penale insieme con la tipicità e

l’antigiuridicità

Colpevolezza B)→ criterio di commisurazione della pena

Esempio di Frank: il furto di un cassiere scapolo ed abituato agli svaghi non può essere

considerato allo stesso modo di quello compiuto da un fattorino sposato e con i figli da

mantenere; stessa cosa per l’errore di manovra compiuto dal ferroviere di prima mattina

rispetto a quello compiuto dal ferroviere stanco all’ultima corsa della sera.

Concezione normativa: Frank, da una risposta all’esigenza di valutare le circostanze

dell’agire e il processo di motivazione. La colpevolezza consiste nella valutazione normativa

di un elemento psicologico, e precisamente nella rimproverabilità dell’atteggiamento

psicologico tenuto dall’autore.

Si sostiene che il fatto doloso è un fatto volontario che non si doveva volere e quello

colposo, un fatto involontario che non si doveva produrre, per questo l’elemento comune

sarebbe l’atteggiamento antidoveroso della volontà ma nello stesso tempo la

rimproverabilità/riprovevolezza permetterebbe di graduare i giudizi di colpevolezza in

rapporto alla qualità dell’elemento psicologico. Ciò non deve indurre a credere che si parli

di riprovevolezza in senso morale infatti ciò che importa è l’aspetto normativo

Colpevolezza giuridica: si distacca dalla concezione retributiva della pena assurgendo invece

in relazione alle funzioni di prevenzione generale e speciale a baluardo garantistico per le

libertà del singolo; Colpevolezza morale: non azioni contrarie alle concezioni morali o

religiose ma azioni socialmente dannose. La concezione normativa sebbene non siano ben

chiari i suoi elementi costitutivi ed il legame personalistico fatto-autore è accolta dalla

maggior parte della dottrina soprattutto di lingua tedesca.

4. Orientamenti attuali

La teoria della colpevolezza ha profondi riflessi sulla concezione generale del diritto penale

ed in particolare sulla concezione della pena. Se in passato dominava la funzione retributiva

la teoria della colpevolezza ne risultava influenzata essendo necessaria un’azione

colpevolmente commessa affinché si potesse predisporre una pena retributiva del male

commesso. Oggi che la concezione retributiva è entrata in crisi lasciando spazio a funzioni

di prevenzione (speciale o generale) si apre il problema di una nuova concezione della

colpevolezza. Questa nell’attuale sistema è condizione necessaria ma non sufficiente della

punibilità infatti le funzioni preventive generale (distogliere altri dal delinquere) e speciale (

impedire che lo stesso autore del fatto torni a delinquere) richiedono qualcosa in più che la

semplice riparazione alla pena.

Domanda: la tradizionale categoria della colpevolezza ha una vera ragion d’essere all’interno

del diritto penale della prevenzione ovvero la sua sopravvivenza è una sorta di provvisorio

compromesso col vecchio diritto penale retributivo? Per la risposta è opportuno distinguere

tra colpevolezza A) e colpevolezza B).

4.1. COLPEVOLEZZA (A)

Parte della dottrina sostiene che la colpevolezza come elemento costitutivo riceve oggi una

rinnovata legittimazione grazie al suo rapporto di strumentalità rispetto alla funzione

preventiva della pena. Intanto sì è visto che la rieducazione del reo è tanto più semplice

quanto più sia possibile rimproverare il suo comportamento altrimenti essa non verrebbe

compresa oppure verrebbe considerata ingiusta. Inoltre la presenza della colpevolezza come

limite alla punibilità può svolgere funzioni dei prevenzione generale o deterrenza sulla

scorta del fatto che la minaccia della pena agisce nel reo attraverso un’analisi dei costi e

dei benefici del reato, questa analisi presuppone che il potenziale reo compia una decisione

autonoma circa la sua astensione dai reati per cui il fatto che non possa essere punito per

il semplice nesso di causalità risulta coerente con la libera scelta del potenziale reo di

astenersi.

In altre parole una legge penale che punisce fatti incontrollabili, difficilmente potrebbe

fungere da appello rivolto alla volontà dell’agente per distoglierlo dal commettere illeciti

penali. Potrebbe tuttavia valere il discorso contrario: cioè sapere di poter essere incriminati

per fatti incontrollabili potrebbe provocare nel potenziale reo un innalzamento degli

standards di diligenza. Per cui se si seguisse tale ragionamento la categoria della

colpevolezza sarebbe superflua ai fini della prevenzione generale. In realtà in un ottica di

bilanciamento delle esigenze preventive e di quelle garantiste la colpevolezza funge da

argina garantistico a presidio delle libere scelte d’azione ( sentenza 364/1988).

4.2. COLPEVOLEZZA (B)

La funzione individualgarantistica della colpevolezza risalta ancora di più nel terreno della

commisurazione della pena, fase anch’essa influenzata da esigenze preventive. Il problema in

proposito riguarda le pene esemplari cioè quei provvedimenti adottati dal giudice nel caso

concreto (per cui si tratta di pene inflitte ad un singolo reo) che tuttavia hanno volutamente

una valenza deterrente. E’ giusto in questi casi prescindere dalla colpevolezza del reo nel

singolo caso per soddisfare esigenze di carattere generale? E’ rispettato in questo modo il

principio di colpevolezza? Se si rispondesse di sì, si finirebbe per accettare in uno Stato

di diritto, la soppressione dei diritti individuali e la strumentalizzazione della persona umana

per fini di politica criminale. Il principio di colpevolezza al contrario prevede che ci sia

una proporzione tra il fatto commesso e la punizione anche in un’ottica rieducativi. Questa

accezione del principio di colpevolezza assolve dunque una funzione limitativa della sfera di

punibilità poiché il suo rispetto vieta per perseguire scopi di prevenzione generale/speciale,

di infliggere pene di ammontare superiore al limite massimo corrispondente all’entità della

colpevolezza individuale. E’ da sottolineare il fatto che tale accezione di colpevolezza è

sinonimo di fatto colpevole cioè una categoria di sintesi che include tutti gli elementi dai

quali dipende la gravità del singolo reato e rispetto ai quali può essere mosso un

rimprovero all’agente.

4.3. Problema: limiti e portata della possibilità di agire diversamente. La possibilità di agire

diversamente quale presupposto del rimprovero di colpevolezza si valuta in relazione al caso

concreto o in base al criterio dell’uomo medio? In passato si accettava la seconda

possibilità evidenziando le difficoltà di individuare nel processo la possibilità di

autodeterminazione dell’agente concreto, per contro sostengono di andare alla ricerca dei

motivi nel caso concreto coloro i quali pensano che il riferimento all’uomo medio

sottragga alla colpevolezza ogni fondamento reale trasformandola in una formula vuota e

completamente asservita ad esigenze preventive. Il dibattito su tutti i temi afferenti alla

colpevolezza, lungi dall’essere solo teorico, è ancora molto aperto.

5. Struttura della colpevolezza

La concezione normativa oggi dominante, afferma che è colpevole un soggetto imputabile, il

quale abbia realizzato con dolo o colpa la fattispecie obiettiva di un reato, in assenza di

circostanze tali da rendere necessitata l’azione illecita. Concetto di colpevolezza

(presupposti):

- Imputabilità (sezione II)

- dolo o colpa (sezione III)

- conoscibilità del divieto penale (sezione VI)

- assenza di cause di esclusione della colpevolezza (sezione VII)

Problema preliminare: dove si colloca l’imputabilità (capacità d’intendere e di volere)?

Antolisei (orientamento tradizionale: imputabilità come qualificazione soggettiva estranea alla

teoria del reato ma che fa parte della teoria del reo. E’ come un modo di essere, uno

status della persona necessario poiché l’autore del reato sia assoggettabile a pena (causa di

esenzione personale da pena). Pagliaro, analogamente, la considera un aspetto della capacità

giuridica penale, presupposto per l’attribuzione di un illecito sanzionato con pena.

L’opinione tradizionale è fondamentalmente accolta in giurisprudenza.

Tutto si basa sul fatto che gli art 222 e 224 riferiti alle misure di sicurezza farebbero

richiamo all’intensità del dolo e della colpa anche<quindi per i non imputabili. La dottrina

in esame ne deduce allora che l’imputabilità non è presupposti per la colpevolezza ma stato

soggettivo che decide della assoggettabilità a pena in senso stretto.

Fiandaca’s opinion: Critica l’eccesso di formalismo della teoria tradizionale e riconduce

l’imputabilità all’alveo della colpevolezza. L’imputabilità intesa come maturità psicologica

del reo, consente di muovergli un rimprovero. Un rimprovero ha senso solo se il

destinatario può comprenderlo. Per controbattere alla teoria precedente si deve dire che non

si contesta il fatto che il nostro sistema penale riferisca il dolo e la colpa anche agli

incapaci di intendere e di volere ma in questi soggetti hanno sicuramente una valenza

differente rispetto ai soggetti capaci. Il dolo del non imputabile può non ricomprendere la

consapevolezza del suo significato offensivo come la colpa del non imputabile consiste nella

violazione di una misura oggettiva di diligenza.

L’imputabilità si distingue dalla coscienza e volontà dell’azione di cui all’art 42,1 che sono

condizioni dell’attribuibilità psichica di una singola azione od omissione al suo autore

mentre l’imputabilità (capacità di intendere e di volere) rispecchia una qualità personale

dell’autore che permette di qualificare colpevole un comportamento già ascrivibile a lui

come cosciente e volontario. Ex: se una sentinella omette di dare l’allarme perchè è stata

legata ed imbavagliata non c’è volontarietà dell’omissione ma c’è la capacità di intendere e

di volere. Sezione II- Imputabilità

1. Premessa

Ricordando che la colpevolezza presuppone la capacità di scegliere tra diverse alternative

d’azione, l’imputabilità intesa come capacità di autodeterminarsi, rappresenta il momento

imprescindibile della colpevolezza.

Art 85,2 : “ E’ imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere”

In passato l’imputabilità veniva identificata con la libertà del volere in senso filosofico ma

così non è infatti la vecchia disputa fra determinismo ed in determinismo si è affievolita

lasciando spazio alla prospettiva scientifica delle moderne scienze sociali. Ormai infatti è

acclarato che la volontà umana è soggetta ad una miriade di condizionamenti per cui non

ne può esistere una completamente libera, in una accezione più realistica e meno

pretenziosa si può essere definiti libero quando non si soccombe passivamente a tutti gli

impulsi psicologici interni ed esterni e si è dotato di poteri di inibizione e di controllo

capaci di permettere scelte consapevoli. E’ una continua dialettica tra impulsi e controllo, si

tratta perciò di una nozione di libertà relativa, condizionata tra l’altro dalle aspettative

altrui. La prospettiva in esame di una libertà condizionata è proprio quella preferita dal

diritto penale che non ricerca la libertà del volere come dato ontologico scientificamente

dimostrabile ma come un necessario presupposto della vita pratica come contenuto nelle

aspettative giuridico-sociali. La pena infatti ha senso solo in quanto l’uomo può essere

condizionato dal suo timore e può quindi decidere in maniera quasi libera, di non

delinquere.

La categoria dell’imputabilità come visto ha un forte legame con quella della colpevolezza

visto che non è logico rimproverare per un’azione un soggetto non in grado di capirne il

significato o di astenervisi. Assonanze ancora più significative sono presenti nel settore

sanzionatorio infatti non si comprende come un soggetto potrebbe essere influenzato da

esigenze di deterrenza se non è in grado di coglierne il significato e nell’ambito della

prevenzione speciale non sarebbe possibile la rieducazione del reo se esso non è stato in

grado di comprendere nemmeno il significato della sua azione criminosa. Si parla a tal

proposito di motivabilità normativa intesa come attitudine a recepire l’appello della norma

penale e si lamenta un suo difetto in talune categorie di individui come i minori, le

persone inferme di mente ed assimilabili. Per la loro incapacità di comprendere il

trattamento punitivo questo deve essere limitato ai solo soggetti psicologicamente maturi.

Il concetto di imputabilità ha subito nell’ultimo trentennio alterne evoluzioni che lo hanno

portato ad essere (anni 70) messo da parte a favore di orientamenti scientifici che

individuavano la criminalità come la risultante di disturbi psichici del delinquente; poi si

sono diffusi orientamenti anticustodialistici i quali combattono l’equiparazione fra delinquente

e malato di mente, considerando questi ultimi alla stregua dei soggetti capaci in modo da

responsabilizzarli; si è infine avanzata la proposta di eliminare la categoria in parola con

equiparazione del trattamento penale per i sani e per i malati di mente. E’ sbagliato

innanzitutto pensare che essi siano completamente incapaci di comprendere il significato

della pena, allo stesso modo pensare che essi siano sempre in grado di comprenderla Se

l’abolizione del concetto di imputabilità sembra ancora lontana, sarebbe necessario un

ripensamento della nozione facendo tesoro dei recenti sviluppi nel campo delle scienze

psichiatriche. Tuttavia rimane da chiedersi se ed in che misura sia legittimo prospettare una

nozione giuridica dell’imputabilità svincolata dai parametri delle altre discipline scientifiche.

2. La capacità di intendere e di volere

Il concetto imputabilità è di natura sia empirica sia giuridica in quanto in un primo

momento sono le scienze naturali a descrivere quali siano i presupposti per poter stabilire

che la pena sia compresa dall’uomo ma d’altra parte è l’aspetto giuridico che selezione i

dati forniti dalle scienze naturali e li rende vincolanti. Il legislatore all’art 85 fissa i

presupposti dell’imputabilità nella capacità di intendere e di volere durante la commissione

del fatto. Il legislatore stesso poi compie una tipizzazione delle situazioni in cui manca la

capacità di intendere e di volere (minore età, infermità mentale, altre cause come

l’alcoolismo) ma lascia aperta la possibilità che questa non sussista a prescindere dalla sua

tipizzazione. Nel richiedere la capacità di intendere e quella di volere il legislatore compie

questa distinzione, per il vero oggi scientificamente discutibile, dovendo però

necessariamente sussistere entrambe infatti qualora ne mancasse una verrebbe meno

l’imputabilità. Non è poi difficile capire che ogni tentativo di definirle separatamente non

può che essere tautologico mentre è più facile descrivere l’imputabilità in negativo0

mediante le cause che in concreto la escludono.

Capacità di intendere→ l’attitudine ad orientarsi nel mondo esterno attraverso una

percezione non distorta della realtà, comprendere il significato del proprio comportamento e

valutarne le possibili conseguenze

Capacità di volere→ potere di controllare gli impulsi ad agire e di determinarsi in base ad

un sistema di valori, attitudine a scegliere in modo consapevole tra motivi antagonistici

Esse sono in rapporto consequenziale nel senso che la capacità di intendere è il presupposto

della capacità di volere (nihil volitum nisi praecognitum).

3. Minore età

Il legislatore ha fissato classi di età medie che presuppongono differenti gradi di

maturazione psichica e differenti possibili conseguenze:

- minori di 14 anni: presunzione assoluta di non imputabilità (art 97);

- compresi tra 14 e 18 anni: imputabilità sub-judice ( art 98) se il giudice accerta

tuttavia la capacità di intendere e di volere la pena è diminuita;

- Maggiori di 18: presunzione relativa di imputabilità.

L’incapacità minorile tuttavia non si basa su di una malattia ma su di una situazione di

immaturità cioè un carente sviluppo delle capacità conoscitive, volitive ed affettive

comprensiva di una incapacità di intendere il significato etico-morale del comportamento.

Dinanzi ad un atteggiamento abbastanza comprensivo del legislatore, i giudici adottano una

linea un po’ più restrittiva tendente ad accertare la maturità del minore in relazione alla

natura del reato commesso; questo per evitare eccessi di clemenzialismo dove il disvalore

sociale è facilmente percepibile.

4. Infermità di mente

Art 88: “ non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto era, per

infermità, in tale stato da escludere la capacità di intendere e di volere”. Questa norma è

espressione di un indirizzo “biopsicologico” per cui non è sufficiente una malattia mentale

accertata per escludere l’imputabilità del soggetto ma bisogna verificare in che misura ne

comprometta la capacità di intendere e di volere. Le problematiche relative

all’accertamento già ontologicamente problematiche sono complicate dalla mancanza di

chiarezza della scienza psichiatrica che adotta differenti paradigmi (medico, psicologico,

sociologico).

Il ruolo del giudice e del perito è ancora più delicato oggi che in seguito all’abolizione

della presunzione di pericolosità del malato di mente (l. 663/1986) ove in concreto

non si accerti la pericolosità sociale del malato lo si lascia libero da qualsiasi tipo di

trattamento penale con potenziali rischi per la collettività.

Problema: “Infermità” ex art 88 corrisponde al termine “malattia”?

In realtà il termine infermità sembra avere una portata più ampia ricomprendendo anche

disturbi di carattere non strettamente patologico, questa interpretazione sarebbe suffragata

anche dalla ratio dell’imputabilità infatti ai fini della non imputabilità non è necessario che

la condizione del soggetto sia prevista in qualche trattato di medicina ma piuttosto che sia

inidonea a percepire il disvalore commesso e quindi una possibile punizione. Inoltre è da

sottolineare che l’infermità di cui agli art 88 e 89 può avere origina anche da malattie

fisiche a carattere transitorio purché produttive di vizio di mente. Altra disputa sul concetto

di infermità avviene sul terreno della prassi applicativa infatti la nostra giurisprudenza

sembra essere orientata verso un paradigma medico nell’individuare il concetto di malattia

mentale e questo al duplice scopo di garantire certezza giuridica ed impunità solo ai veri

malati di mente. Questo orientamento che esclude dall’area dell’inimputabilità le semplici

anomalie psichiche è avversato da un indirizzo minoritario (incrementato negli anni 60-70)

che tende a rivendicare maggiore autonomia rispetto alle classificazioni medico-nosografiche

dando così la possibilità al giudice di far rientrare negli art 88 e 89 anche disturbi in

suscettivi di un preciso inquadramento clinico. Quest’ultimo indirizzo ha permessi di dare

rilievo ad alterazioni mentali atipiche cd. psicopatie cioè delle disarmonie della personalità

che, in alcune occasioni, bloccano le controspinte inibitorie del soggetto e gli impediscono

di rispondere criticamente agli stimoli esterni. Ex. Reazioni a corto circuito come nel caso

30 . Sono ammissibili le psicopatie? Se si privilegia la difesa sociale certamente non, ma

se come sembra più corretto, si da conto del principio di colpevolezza anche le psicopatie

(almeno nelle situazioni più gravi e meno controverse) possono incidere sulla capacità di

intendere e di volere del soggetto fino ad escluderla del tutto. Sulla stessa linea è giunta la

Cassazione che ha riconosciuto rilevanza anche ai disturbi della personalità purché “siano di

consistenza, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere e di

volere” ed a condizione che sussista un nesso eziologico tra disturbo e condotta criminosa.

Stati emotivi e passionali: (art 90) prevede che non escludano né diminuiscano

l’imputabilità. L’art in questione è espressione del rigorismo del codice Rocco il quale si

basava sull’equazione fra infermità che esclude l’imputabilità e malattia mentale in senso

stretto al fine di escludere dall’impunità gli autori di delitti passionali o impulsivi. Tuttavia

lo stesso è stato oggetto di critiche da parte della dottrina che ne ha auspicato l’abolizione,

sebbene altra parte della dottrina ne abbia giustificato la formulazione con la necessità dello

Stato di frenare gli impulsi emotivi dei cittadini. Oggi l’efficacia scusante degli stati

emotivi è subordinata a due stringenti condizioni:

- che lo stato di coinvolgimento emozionale si manifesti in una personalità già per

altri versi debole;

- che lo stato emotivo assuma per particolari caratteristiche significato e valore di

infermità, sia pure transitoria.

In questo stato delle cose il giudice rischia di disorientarsi avendo tra l’altro un grado di

discrezionalità per esso stesso insopportabile, per cui è auspicabile un intervento legislativo

chiarificatore.

4.1. Vizio totale di mente art. 88 cp

E’ totale il vizio se l’infermità di cui il soggetto soffre al momento della commissione del

fatto, è tale da escludere del tutto la capacità di intendere e di volere. Ci si è chiesti allora

se l’infermità di solo una parte della personalità giustifichi un fatto non eziologicamente

connesso con quel disturbo, ed una dottrina non esente da critiche ha risposto in senso

affermativo facendo leva sul fatto che l’art 88 rapporta l’incapacità al soggetto nel momento

del fatto e non allo specifico fatto commesso. Allo stesso modo si riconosce il vizio totale

qualora il vizio di mente sia transitorio sebbene nella prassi si propenda per una

responsabilità nei cd. intervalli di lucidità a condizione che sia dimostrato sufficientemente

che in quell’intervallo l’agente era realmente lucido.

Abolita la presunzione di pericolosità una volta accertato il vizio totale di mente il giudice

ai fini dell’applicabilità della misura di sicurezza dovrà accertarne in concreto la pericolosità

sociale.

4.2. Vizio parziale di mente art. 89 cp

Colui che “nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato da

scemare grandemente senza escluderla , la capacità di intendere e di volere, risponde del

reato commesso ma la pena è diminuita”. La differenza fra le due forme di vizio è solo

quantitativa e non qualitativa infatti la legge prende in considerazione il grado della

malattia. Il vizio parziale non riguarda solo parte della mente ma tutta la mente in misura

minore e questo ci fa capire come il suo accertamento lungi dall’essere scientifico ed

aprioristico debba essere ancorato al caso concreto ed a tutte le indicazioni desumibili. In

pratica il giudice è libero di decidere in modo assolutamente autonomo per cui l’istituto in

esame si presta anche a strumentalizzazioni da parte degli agenti e dei loro avvocati.

L’istituto in esame rappresenta perciò differenti indirizzi di politica criminale: c’è chi lo

avversa per le possibili strumentalizzazioni e chi lo apprezza per la possibilità di

sanzionare i comportamenti di persone non completamente sane di mente. Il vizio parziale

di mente è compatibile con le aggravanti della premeditazione, dei futili motivi, con

l’attenuante della provocazione e le attenuanti generiche. Comporta una diminuzione di pena

e se il giudice accerta la pericolosità sociale può portare ad una misura di sicurezza.

5. Ubriachezza ed intossicazione da stupefacenti

Questi due fenomeni sono considerati dal legislatore criminogeni ed inoltre secondo

l’ideologia della salute era necessario tutelare la salute pubblica dagli eccessi. La disciplina,

rigorosa e complessa è oggi di dubbia legittimità costituzionale nonché scientificamente

superata. Il codice prevede una disciplina differenziata in base alla causa dello stato di

ubriachezza o intossicazione:

- Ubriachezza accidentale : per il caso di ubriachezza totale dovuta a caso fortuito o

forza maggiore l’imputabilità è esclusa, mentre se la capacità era solo scemata e non

esclusa c’è una diminuzione di pena. Questa ipotesi dovuta a forze incontrollabili

da parte del soggetto non ne permette il rimprovero. Stessa disciplina per

l’intossicazione accidentale (art 93).

- Ubriachezza volontaria o colposa : questa disciplina rigorosa (art 92) estesa anche

all’intossicazione volontaria (art 93) suscita dubbi e discussioni. La ratio è evidente:

chi si è ubriacato/intossicato volontariamente non può trovare scuse qualora compia

un reato ma deve rispondere come se fosse capace. Questo cozza però con un dato

di fatto in quanto se è vero che il soggetto ha scelto liberamente tale situazione, il

reato viene compiuto da un soggetto incapace. Problema: a che titolo risponderà il

soggetto incapace, dolo o colpa?

Una prima teoria non accettabile, affermava che per accertare l’elemento psicologico

del reato commesso dall’ubriaco bisogna risalire al momento in cui era ebbro. Si

confonde in tal caso lo stato psicologico con cui ci si ubriaca con quello con cui si

commette il reato rischiando di punire delitti colposi commessi volontariamente e

viceversa. La teoria accettabile sostiene che il dolo e la colpa vadano accertati in

relazione al momento nel quale il reato in questione viene commesso. Il problema a

questa teoria è posto dal fatto che all’art 92 il legislatore pone un fictio iuris di

imputabilità dell’ubriaco volontario sebbene sia incapace. Che senso ha accertare

l’elemento psicologico di una persona di fatto incapace sebbene imputabile per scelta

legislativa? Il dolo dell’ubriaco viene a mancare di alcuni elementi essenziali del

dolo tipico così come la colpa, perciò questa è un’ipotesi dei responsabilità oggettiva

mascherata. Una terza interpretazione nel tentativo di giustificare costituzionalmente la

disposizione argomenta che l’art 92 si limita ad affermare la piena imputabilità senza

affermare che questa implichi la colpevolezza per il reato commesso. Si può così

configurare un dolo eventuale se il soggetto ha accettato il rischio di commettere un

reato ubriacandosi o una situazione di colpa se il reato fu previsto ma non

accettato al momento dell’ubriacatura , sempre che si tratti di reato previsto dalla

legge come colposo. La teoria in esame sebbene si preoccupi di collegare momento

dell’ubriacatura con quello della commissione del fatto non tiene conto del fatto che

è difficile accertare le previsioni dell’agente al momento dell’ubriacatura.

Conclusione: tutte le ricostruzioni sono criticabili perciò si auspica una riforma della

disciplina in modo da renderla più conforme al principio di colpevolezza.

- Ubriachezza preordinata : quando è provocata al fine di commetter un reato o

prepararsi una scusa (esemplificazione del principio dell’actio libera in causa di cui

all’art 87). Deroga la regola della coincidenza temporale tra imputabilità e

commissione del fatto criminoso senza disattendere il principio di colpevolezza. La

differenza con l’ubriachezza volontaria sta nel fatto che in tal caso nel momento in

cui ci si ubriaca non si ha intenzione di commettere un reato mentre in quella

preordinata l’ubriachezza assurge a mero strumento per la commissione del reato che

altrimenti non verrebbe commesso o si avrebbe più difficoltà a commettere.

- Ubriachezza abituale : vale anche per analogia per l’intossicazione da droghe. In tal

caso non solo non viene esclusa l’imputabilità ma addirittura c’è un aumento di pena

nonché la possibilità di vedersi applicate le misure di sicurezza della casa di cura e

di custodia o della libertà vigilata. Sono necessari due presupposti: 1) dedizione

all’uso eccessivo di bevande alcoliche; 2) frequente stato di ubriachezza. Questa

fattispecie appare oggi discutibile soprattutto in relazione al fatto che non viene

valutato il fatto ma lo stile di vita.

- Cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti : i compilatori del codice sonno

arrivati alla conclusione che solo la cronica intossicazione da alcool o droghe può

arrivare ad escludere o a far scemare grandemente la capacità di intendere e di

volere. E’ definibile cronica intossicazione da alcool quella che provoca alterazioni

patologiche permanenti, tali da far apparire indiscutibile che ci si trovi dinanzi ad

una malattia. Difficile invece nella prassi discernere tra ubriachezza abituale che è

un’aggravante e cronica intossicazione che esclude l’imputabilità a causa delle

somiglianze sintomatologiche. Ancora più discutibile è l’equiparazione tra cronica

intossicazione da alcool e da droghe infatti in quest’ultima mancherebbero delle

alterazioni patologiche permanenti mentre è clinicamente provato che la capacità di

un tossicodipendente è ampiamente scemata anche in caso ci non cronicità. E’

necessaria in questa disciplina in attesa di interventi legislativi un’interpretazione

evolutiva.

6. Sordismo

Il presupposto, oggi discutibile, della disciplina è che la mancanza di udito e di parola

pregiudichi l’autodeterminazione responsabile dell’individuo. L’art 96 tuttavia non pone

presunzioni ma richiede sempre l’accertamento della capacità al giudice. Fordismo significa

essere allo stesso momento sia sordo che muti per cui la disposizione non si applica ai

sordi ed ai muti. Si distinguono sordismo congenito (che ostacola grandemente lo sviluppo)

e sordismo tardivamente acquisito (meno grave) e sebbene non sia scritto niente sembra che

la disposizione si applichi solo alla prima categoria.

7. Actio libera in causa in causa

Art 87: disciplina lo stato preordinato di incapacità di intendere e di volere dicendo che la

regola secondo cui l’imputabilità deve sussistere al momento della commissione del fatto

non si applica a chi si è messo in stato di incapacità di intendere e di volere al fine di

commette un reato o prepararsi una scusa. Esemplificazioni del principio in esame sono

l’ubriachezza e l’uso di stupefacenti preordinato (artt. 92 e 93). Per giustificare la punibilità

di tali comportamenti si ricorre allo schema delle “actiones liberae in causa” cioè condotte

peccaminose poste in essere senza libera volontà al momento della loro commissione ma

pur sempre riconducibili ad un previo atto di volontà del soggetto. Questo istituto (art 87)

deroga al principio di corrispondenza temporale tra imputabilità e commissione del fatto (art

85). Come si giustifica ciò? La dottrina ha cercato di dire che l’azione comincia già nel

momento in cui il soggetto si rende incapace,ma si può rispondere che così si dilata troppo

la fattispecie di esecuzione del reato; altri si sono accontentati di dire che chi ha

determinato una situazione dalla quale deriva un evento lesivo deve rispondere del

medesimo indipendentemente dal fatto che sia voluto o meno, ma questa è responsabilità

oggettiva e quindi incostituzionale. La teoria più accettabile riconduce la preordinata

incapacità all’alveo della colpevolezza per cui all’agente può essere mosso un rimprovero

per essersi liberamente posto in una situazione che ha facilitato o permesso un reato. E’

necessario però ai fini della punibilità che il reato commesso sia dello stesso tipo di quello

inizialmente programmato poiché altrimenti ci sarebbe una cesura tra fatto e colpevolezza.

Sezione III- Struttura ed oggetto del dolo

1. Il dolo: funzioni e definizione legislativa

Il dolo costituisce il normale criterio di imputazione soggettiva nonché il fondamentale

modello di illecito. Dall’art 42 si desume infatti che le imputazioni per colpa o per

preterintenzione sono possibili solo se la legge lo prevede: nessuno può essere punito per

un fatto preveduto dalla legge come delitto se non l’ha commesso con dolo”. Il dolo

svolge varie funzione nei diversi settori dell’illecito:

- Elemento costitutivo del fatto tipico : nel senso che il dolo orienta già la fattispecie

tipica esistendo dei reati che, ontologicamente, non possono che essere dolosi (non

esiste una violenza sessuale colposa).

- Forma più grave della colpevolezza : nel senso che chi agisce con dolo aggredisce il

bene in maniera più intensa di chi agisce con colpa. Il maggiore disvalore del

delitto doloso viene avvertito non solo dalla vittima ma anche dalla collettività in

generale per cui deve essere proporzionalmente sanzionato.

Elementi oggettivi e soggettivi del dolo si sono saldati e vengono rappresentati

separatamente solo per fini dogmatici.

1.1. Art 43,1: “ il delitto è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o

pericoloso, che è il risultato della azione od omissione e da cui la legge fa dipendere

l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria

azione od omissione”.

Elementi strutturali: INTENZIONE divisa in PREVISIONE e VOLONTA’

Elemento attinente all’oggetto: EVENTO DANNOSO O PERICOLOSO.

L’elemento intenzione, è stato scisso dal legislatore 1930 in un’ottica compromissoria fra

teoria della rappresentazione e della volontà.

Teoria della rappresentazione: considerava la volontà e le rappresentazione (previsione)

come elementi distinti: la prima ha ad oggetto il movimento corporeo dell’uomo (premere il

grilletto) mentre la seconda, le modificazioni del mondo esterno provocate dalla condotta

(evento-morte).

Teoria della volontà: privilegia l’elemento volitivo del dolo pensando che possano costituire

oggetto di volontà anche i risultati della condotta. Tale teoria pur non rinunciando alla

rappresentazione la considera un presupposto della volontà.

Il contrasto fra le due teorie può essere superato pensando che la volontà in realtà

comprende tutto anche la rappresentazione dell’evento precedentemente voluto.

Per quanto riguarda il contenuto del dolo l’art 43 fa riferimento “all’evento dannoso o

pericoloso” ma anche se si privilegi la teoria dell’evento naturalistico (risultato esterno

casualmente riconducibile all’azione umana) la definizione in parola risulta difettosa in

quanto l’evento non è presente in tutti i modelli delittuosi. Da ciò si deve concludere che

la definizione del dolo dell’art 43 è solo parziale essendo richiesta invece l’analisi

dell’intera disciplina e per questo è stata un po’ messa da parte dalla giurisprudenza nella

prassi.

2. Struttura del dolo: rappresentazione e volontà

Struttura del dolo: consta di due componenti psicologiche: RAPPRESENTAZIONE

( presupposto della volontà) e VOLONTA’, queste due categorie sebbene concettualmente

distinguibili vanno considerate in rapporto reciproco (nihil volitum nisi praecognitum). La

tesi di fondo, accettata in dottrina assegna al dolo una duplice dimensione: intellettiva e

volitiva.

Il dibattito che ha agitato la dottrina in passato continua a tener banco oggi attraverso la

dottrina tedesca che propone un modello in cui viene privilegiata la rappresentazione

ridimensionando la volontà e ciò è dovuto a vari fattori come il disinteresse scientifico per

i processi volitivi, la difficoltà della prova della volontà quale elemento psicologico e la

tendenza dei giudici a ricorrere a schemi di tipo presuntivo, e tendenze oggettivizzanti della

struttura del dolo (si desume dalla struttura del fatto che questo non poteva non essere

voluto). Queste caratteristiche attecchiscono bene soprattutto nell’area tedesca dove

predomina una concezione funzionalistica della colpevolezza cioè asservita ad esigenze

repressive. Di contro è preferibile una concezione della colpevolezza che la ponga come

baluardo garantista nella direzione di eliminare gli elementi normativi o presuntivi ed

accentrare il giudizio di colpevolezza nelle mani del giudice nel caso concreto sebbene

questo comporti non pochi inconvenienti pratici. L’importanza del dolo e la sua sensibilità

si colgono in particolar modo nel momento volitivo che rappresenta il vero discrimen con

le fattispecie colpose per cui le difficoltà probatorie insite nella sua ricerca sono

imprescindibili.

2.1. L’elemento intellettivo: rappresentazione o conoscenza degli elementi che integrano la

fattispecie oggettiva. Non si può punire a titolo di dolo un soggetto che non conosce o si

rappresenta erroneamente un requisito del fatto tipico. All’interno della componente

conoscitiva un distinzione deve essere compiuta a seconda che si tratti di elementi

descrittivi della fattispecie dei quali è necessaria una conoscenza elementare così per come

appaiono nella loro dimensione naturalistica o di elementi normativi di fattispecie che non

basta conoscere come meri dati di fatti ma che bisogna conoscere nella loro rilevanza

giuridica senza con questo voler dire però che l’autore per rispondere di dolo debba

conoscerne l’esatto significato giuridico. Un esempio del primo tipo è la conoscenza del

concetto di uomo, di morte di cosa mobile mentre del secondo è la conoscenza di elementi

normativi poiché individuati dalle leggi come il concetto di documento, di pubblico

ufficiale, di altruità della cosa etc. Richiedere nel caso degli elementi normativi una

conoscenza della loro rilevanza giuridica vuol dire avere una conoscenza non tecnica nel

campo del diritti ma un’idea parallela nella sfera laica. Ex. Senza conoscere le leggi sulla

proprietà si può individuare il proprietario di un bene attraverso il senso comune.

La rappresentazione nel dolo si atteggia a previsione di un evento causato dalla propria

condotta ed è compatibile anche con uno stato di dubbio che equivarrebbe ad accettazione

del rischio di compiere un reato (dolo eventuale), va ricordato però che vi sono delle

fattispecie dolose strutturalmente incompatibili con lo stato di dubbio come la calunnia (art

368) che richiede nella tipicità la certezza sulla falsità dei fatti narrati.

Problema: La rappresentazione deve essere attuale in relazione a tutti i requisiti del fatto

delittuoso o basta che si abbia una conoscenza solo potenziale di determinati elementi di

fattispecie?

Per rispondere a tale interrogativo bisogna abbandonare la via astratta e filosifica ed

utilizzare le più recenti conoscenze scientifiche. Così va esclusa la possibilità astratta che il

soggetto si soffermi su tutti i singoli elementi della fattispecie di reato mentre è necessaria

una soglia minima di consapevolezza per imputare il fatto a titolo di dolo. Si concorda dal

punto di vista psicologico nell’ammettere che per attribuire un reato a titolo di dolo l’uomo

è considerato cosciente quando le circostanze del reato, ancorché non siano oggetto di

esplicita riflessione, siano inconsciamente conosciute o facilmente conoscibili attraverso una

semplice riflessione. Il dolo esulerebbe se il passaggio da una rappresentazione potenziale

ad una attuale presupponesse non già un po’ di attenzione ma un processo di deduzione

logica del dato attualmente noto dalle circostanze note in precedenza.

2.2. L’elemento volitivo: volontà consapevole di compiere il fatto tipico, è l’elemento che

differenzia il dolo dalla colpa. La volontà interessa il movimento corporeo ed il fatto

complessivo colto nella sua unità complessiva mentre sono irrilevanti semplici desideri,

speranze, proponimenti, tendenze ed inclinazioni. Da non confondere è il dolo con i motivi

o movente che consiste nell’impulso affettivo che spinge a commettere il reato mentre il

dolo è volontà di realizzare il reato ed è compatibile con i più vari moventi. Ai fini della

punibilità del dolo vista l’irrilevanza dei pensieri, sono necessari gli estremi del tentativo

punibile (art 56) è per questo che il dolo non rileva antecedentemente o successivamente

alla condotta ma solo al momento del fatto per tutto il tempo in cui esso rientra nei poteri

di signoria dell’agente.

In questo senso il dolo si configura se la volontà accompagna l’agente fino all’ultimo atto

infatti un mero pentimento psicologico non accompagnabile dalla possibilità di incidere sullo

svolgimento degli accadimenti, non rileva.

2.3. Intensità del dolo: Fra i criteri di commisurazione della pena ex art 133 c’è anche

l’intensità del dolo che si ricava dalla rispettiva consistenza di volontà e rappresentazione.

Dal punto di vista conoscitivo rileva la chiarezza con cui l’agente si configura i fatti di

reato nonché la consapevolezza dell’illiceità penale del fatto mentre da quello volitivo

rilevano le forme del dolo, il grado di adesione psicologica del soggetto al fatto, la

complessità e la durata del processo deliberativo. Sarebbero meno gravi i delitti d’impeto

in cui la deliberazione è presa in un breve e non lucidissimo lasso di tempo mentre più

gravi sarebbero i delitti con dolo cd. di proposito in cui è presente un rilevante stacco

temporale tra decisione ed esecuzione nonché quelli premeditati in cui il rilevante lasso di

tempo tradisce un’ostinazione criminosa particolarmente riprovevole.

3. Oggetto del dolo

Come detto l’art 43 considera come oggetto del dolo “l’evento dannoso o pericoloso” con

una scelta infelice vista l’imposssibilità di scorgere un evento (in senso naturalistico) in

ogni reato come ad esempio nei reati di mera condotta. Accogliendo poi la tesi dell’evento

(in senso giuridico) concepito come lesione o messa in pericolo dei b.g. si incappa

nell’obiezione che, specialmente nei reati di creazione legislativa, la consapevolezza del

carattere lesivo del fatto non può prescindere dall’effettiva conoscenza del precetto contro

il principio di cui all’art 5 cp.

Fiandaca’s opinion: L’oggetto del dolo in realtà è il fatto tipico cioè tutti gli elementi

obiettivi positivamente richiesti per l’integrazione delle singole figure di reato. Solo in tal

modo si possono ricomprendere tutte le tipologie di reati ( di azione e di evento). Ciò

sembra essere confermato dall’art 47 che esclude il dolo in caso di errore sul fatto e per

cui ammette che volontà e rappresentazione devono avere ad oggetto il fatto tipico ( cioè

condotta, circostanze tipizzate dalla norma incriminatrice, evento). Affinché l’azione sia

imputabile a titolo di dolo nei reati a forma vincolata bisogna che si abbia coscienza e

volontà delle modalità di condotta richieste mentre in quelli a forma libera il dolo deve

accompagnare l’ultimo atto compiuto prima che il decorso causale sfugga di mano

all’agente. Per quanto riguarda il nesso causale invece non è necessario che l’agente si

configuri tutti i dettagli ma è sufficiente che riconduca la sua azione ad un evento tipico

prescritto dalla norma, sono rilevanti anche le modalità secondarie nei rati a forma

vincolata.

Il dolo riguarda anche gli elementi normativi cioè quelli che rinviano ad altre norme

rispetto a quella incriminatrice ma questo riguarda la disciplina dell’errore (art 47 ultimo

comma).

Dibattuta è la questione se il dolo rilevi nel caso di mancata conoscenza delle qualificazioni

nei reati propri, la soluzione più attendibile in tal caso è quella che privilegia non la

conoscenza effettiva ma la conoscenza dei sostrati di fatto della qualifica soggettiva che

sono gli unici rilevanti ai fini del dolo. Un soggetto perciò può rispondere di bancarotta

fraudolenta anche se non consapevole della propria qualificazione giuridica di imprenditore

abbia consapevolezza della natura dell’attività da esso svolta. Conclusione: nel dolo

rilevano i sostrati di fatto su cui si basano le qualifiche soggettive non le fonti giuridiche

delle stesse essendo detta conoscenza irrilevante ex art 5.

4. Dolo e coscienza dell’offesa

Problema: il dolo comprende oltre alla coscienza e volontà del fatto materiale anche la

coscienza dell’offesa?

Offesa: 1) antigiuridicità o illiceità penale del fatto valutata alla stregua della norma

incriminatrice di cui si presuppone la conoscenza (non accettabile); 2) incidenza negativa

del fatto su interessi meritevoli di protezione a prescindere dalla conoscenza della norma

incriminatrice in questione (accettabile).

In passato a causa del dogma “ignorantia legis non excusat” la prima definizione veniva

messa da parte in quanto il dolo non poteva abbracciare la conoscenza dell’illiceità in

quanto tale. Si privilegiava per questo motivo una nozione di offesa scissa

dall’antigiuridicità penale, presupponendo la conoscenza della norma incriminatrice in modo

da dover ricomprendere del dolo almeno la coscienza dell’offesa in senso fattuale,

pregiuridico ( di cui il comune cittadino può avere percezione). Con la sentenza 364/1988

è caduto il dogma predetto e perciò si è fatto spazio ad ipotesi in cui la non conoscenza

del precetto può essere scusata ed è di conseguenza scemata la disputa circa i rapporti tra

dolo ed offesa.

La prima accezione dell’offesa come sinonimo di illiceità penale non può essere accettata

in quanto sebbene gli antichi criminalisti richiedevano ai fini del dolo l’effettiva conoscenza

del precetto il nostro legislatore ha recepito all’art 5 il principio dell’inescusabilità

dell’ignoranza della legge penale (ridimensionato oggi) mentre la seconda accezione rende

più compatibile l’offesa, intesa come danno socialmente percepibile ad un bene protetto, con

l’oggetto del dolo. Tale binomio dolo-offesa sembra coerente con la costruzione del fatto

tipico intesa come offesa di un bene giuridico e permette di utilizzare un’accezione del

dolo molto concreta ed ancorata alla realtà piuttosto che astratta e vuota come il diritto

penale non può permettere essendo il dolo la forma più grave di colpevolezza. La dottrina

italiana ha sostenuto in tal senso che per configurare il dolo è indispensabile la

consapevolezza del carattere antisociale del fatto sottolineando che tale parametro non è

ricavabile dalle proprie impressioni ma alla stregua dei criteri valutativi dominanti nella

comunità sociale di riferimento. Questa soluzione presta il fianco tuttavia all’impossibilità di

trovare in uno Stato laico modelli sociali completamente accettati tali da assumersi a

caratteristica definitoria o momento costitutivo dell’illecito penale. Altra parte della dottrina

in maniera del tutto analoga a quella appena esposta ha sostenuto che il dolo include la

coscienza dell’offesa dell’interesse protetto in termini fattuali e non formali. Rima ne così

da chiedersi in che modo sia compatibile con l’attuale sistema delle incriminazioni l’assunto

teorico dell’inerenza al dolo della coscienza dell’offesa. Infatti mentre nei reati con evento

naturalistico il disvalore è chiaro dalla compenetrazione tra fatto ed evento, nei reati cd. di

pura creazione legislativa manca di solito un disvalore socialmente percepibile per cui la

conoscenza dell’offesa non può aversi se non con la conoscenza della disposizione

incriminatrice. Conclusione: l’affermazione secondo cui al dolo inerisce la coscienza

dell’offesa presupporrebbe una riforma dell’ordinamento penale diretta a sanzionare

penalmente solo quei reati il cui disvalore sia socialmente percepibile.

5. Forme del dolo. Cenni sulla problematica dell’accertamento

Queste sono le figure classiche di dolo elaborate dalla dogmatica:

- Dolo intenzionale (di primo grado): si integra quando il soggetto ha di mira proprio

la realizzazione della condotta criminosa o la causazione dell’evento. Coincidenza

totale tra voluto e realizzato, il ruolo della volontà raggiunge la massima intensità. Il

dolo eventuale è compatibile anche con delle situazioni in cui non vi sia la certezza

ma la probabilità di riuscire nell’intento criminoso (il dolo esula nel caso in cui la

condotta sia oggettivamente priva di ogni idoneità di cagionare l’evento).

- Dolo diretto (di secondo grado): si verifica quando l’agente si configura tutti gli

elementi della fattispecie e si rende conto che la sua condotta la integrerà, tuttavia

l’evento cagionato non è l’obiettivo che da causa alla condotta, ma solo uno

strumento necessario affinché l’agente realizzi lo scopo perseguito. Ex. Uccisione

della scorta per uccidere il politico. Rientra in questa fattispecie anche il dolo

indiretto in cui l’evento lesivo rappresenta una conseguenza accessoria

necessariamente connessa alla realizzazione volontaria del fatto principale. Ex.

Armatore che fa affondare la nave con l’equipaggio per intascare i soldi

dell’assicurazione. Questa figura di dolo è caratterizzata dal ruolo dominante della

rappresentazione.

- Dolo eventuale ( o indiretto): questa è la figura più problematica infatti si avvicina

fino a toccarsi con la categoria della colpa cosciente (o con previsione). Presupposto

per il dolo eventuale è che il soggetto agisca senza il fine di commettere il reato

ma che si configuri tale conseguenza come possibile evoluzione di una condotta

diretta ad altri scopi. Unità d’intenti c’è sul momento rappresentativo che richiede

come elemento minimo che l’autore preveda la concreta possibilità del verificarsi di

un evento lesivo. Ex tizio sentendo ragazzi schiamazzare lancia un bottiglia di vetro

pur prevedendo possibili ferimenti.

Basta solo questo per parlare di dolo eventuale?

- Teoria della possibilità: afferma che ciò è sufficiente poiché agisce dolosamente chi

prevede la concreta possibilità di ledere un b.g. e ciononostante agisce ugualmente.

- Teoria della probabilità: sarebbe sufficiente per configurare il dolo non la mera

possibilità di provocare la lesione ma la probabilità che ciò avvenga. Queste due

prime teorie non reggono se si tiene presente che il dolo si caratterizza più per

l’elemento volitivo che per quello rappresentativo per cui occorrerà qualcosa in più.

- Teoria del consenso: cerca di rispondere all’esigenza di colmare il vuoto volitivo

configurando il dolo a causa dell’approvazione interiore della realizzazione dell’evento

preveduto come possibile. E’ criticabile in questa teoria il peso attribuito

all’atteggiamento interiore non in linea con un diritto penale del fatto. Formula di

Frank: il dolo eventuale sussiste quando è prevedibile che il soggetto avrebbe agito

ugualmente agito anche se si fosse rappresentato l’evento lesivo come certamente

connesso alla sua azione.

- Teoria dell’accettazione del rischio: ( è la teoria dominante in dottrina ed in

giurisprudenza) perché il soggetto agisca con dolo eventuale non basta la

rappresentazione mentale della concreta possibilità di verificazione dell’evento: è

altresì necessario che egli faccia seriamente i conti con questa possibilità e

ciononostante, decida di agire anche a costo di provocare un evento criminoso.

Questa accettazione del rischio si avvicina il più possibile alla vera e propria

volizione del fatto e si sostanzia in una accettazione preventiva dell’evento. La

differenza fra dolo eventuale e colpa cosciente starebbe proprio nel fatto che in

quest’ultimo caso sebbene il soggetto si rappresenti l’ipotesi di verificazione

dell’evento lesivo confida nelle proprie capacità di evitarlo.

Una delle critiche alla teoria in esame consiste nel fatto che talora il rischio non

viene accettato in maniera consapevole ma superficiale (e non perché abbia già

deciso di agire in ogni modo) per cui è difficile ricostruire l’aspetto conoscitivo del

dolo come dovrebbe essere. E’ da sottolineare inoltre che pur diverse dal punto di

vista dogmatico spesso finiscono per coincidere nella prassi dove è indubbio che il

giudice si trovi di fronte a difficoltà insite nella natura psicologica dei fenomeni da

studiare e possa risolverle facendo ricorso a massime d’esperienza: escluderà il dolo

eventuale nei casi lievi e ordinari mentre lo integrerà in presenza di rischi gravi e

tipici. Nella prassi tuttavia le fattispecie di dolo eventuale vengono spesso dilatate in

nome di esigenze general-repressive.

- Dolo alternativo: si verifica quando l’agente prevede come conseguenza certa (dolo

diretto) o possibile (dolo eventuale) della sua azione, il verificarsi di due eventi, ma

non sa quale dei due si verificherà in concreto. Non è una forma di dolo autonoma

ma una situazione di dolo diretto o eventuale in cui il soggetto si rappresenta come

possibile conseguenza più eventi tra loro incompatibili.

- Dolo generico: nozione tipica di dolo, coscienza e volontà di realizzare la fattispecie.

Caratteristica è la congruenza tra volontà e realizzazione.

- Dolo specifico: consiste in uno scopo o una finalità particolare ulteriore che l’agente

deve prender di mira ma che non è necessario che si realizzi effettivamente perché

il reato si configuri. Ex Nel furto è necessario che l’agente oltre all’impossessamento

dell’altrui cosa persegua l’ulteriore fine di trarre profitto ma per configurare il reato

basta che sottragga la cosa altrui e non già che ne abbia effettivamente tratto

profitto. La previsione del dolo specifico può avere varie funzioni tra cui restringere

l’ambito della punibilità, determinare la punibilità di un fatto che risulterebbe

altrimenti lecito (associarsi senza commettere reati è lecito), produrre il mutamento

del titolo di reato. Più recentemente l’utilità di tale categoria è stata messa in dubbio

da parte della dottrina che sostiene che in alcuni casi in cui il dolo specifico ha la

funzione di punire condotte altrimenti lecite questo crea un deficit di offensività nelle

fattispecie in questione.

- Dolo di danno: lesione del bene giuridico; Dolo di pericolo: messa in pericolo del

bene giuridico. In realtà non si tratta di due forme diverse di dolo.

5.1. L’accertamento del dolo.

La prova del dolo è difficile da trovare visto che si tratta di un processo psicologico

interno che si rispecchia in fatti esterni conformi a fattispecie di reato. Non esistono criteri

prefissati di accertamento infatti l’indagine del giudice è libera da qualsiasi aprioristico

limite. Il giudice potrà tener conto di tutte le circostanze che possono assumere un valore

sintomatico ai fini dell’esistenza della volontà colpevole: modalità della condotta, scopo

perseguito, comportamento tenuto successivamente etc. Spesso sono usate delle regole di

esperienza che tuttavia se mal utilizzate possono essere fuorvianti mentre sono di certo

vietati gli schemi presuntivi che cozzano con il concetto stesso di coscienza e volontà reali.

Esistono tuttavia situazioni soggettivamente pregnanti che dimostrano una volontà colpevole

nella sola commissione del fatto. Principio generale in materia è che il dolo deve essere

sempre oggetto di reale accertamento (sia nei casi dubbi che nei casi apparentemente

scontati). E’ pertanto da respingere la tendenza giurisprudenziale del dolus in re ipsa che a

fini probatori presume il dolo fino a prova contraria sebbene esistano fattispecie in cui ciò

sembra essere ammissibile come nel caso del falso documentale in cui sembra improponibile

una falsificazione per leggerezza o superficialità.

Sezione IV- La disciplina dell’errore

1. Premessa

La disciplina dell’errore ha un ruolo fondamentale nella trattazione della colpevolezza infatti

non ci può essere volontà colpevole se l’agente ha una falsa rappresentazione della realtà.

Errore→ mancanza di colpevolezza→ impunibilità

o errata percezione della realtà (il cacciatore non si accorge di

Errore di fatto→mancata

prendere di mira un uomo anziché la selvaggina)

ignoranza o erronea interpretazione di una norma giuridica, penale o

Errore di diritto→

extrapenale. (Tizio provoca la morte di un feto mostruoso, nella supposizione che non si

tratti di un uomo).

Errore ed ignoranza sono equiparati infatti provocano lo stesso effetto, quello di impedire

che l’agente si renda conto di commettere un fatto tipico, differente è invece lo stato di

dubbio che se non permette un puntuale conoscenza non integra neanche un errore e perciò

non esclude la responsabilità. Di particolare importanza è la tematica dell’errore di diritto

che si divide in errore sul precetto penale o errore su una norma extrapenale.

Errore sul precetto penale: ricade sulla norma incriminatrice ed ha ad oggetto l’illiceità

penale del fatto. L’agente per ignoranza,o per errata interpretazione, non si rende conto di

realizzare un fatto penalmente illecito. Nel disciplinare la materia il legislatore si preoccupa

di bilanciare la piena affermazione del principio di colpevolezza con l’esigenza general-

preventiva di non indebolire l’effettiva tenuta dell’ordinamento penale. Così come affermato

nella storica sentenza 364/1988 il principio generale in materia è il seguente: l’errore sul

precetto penale è irrilevante, a meno che non si tratti di errore inevitabile e perciò

scusabile.

Errore su norma extrapenale: ha ad oggetto una norma diversa da quella incriminatrice.

(Caio, errando nell’interpretazione delle norme civili sulla proprietà, si impossessa di una

cosa che ritiene res nullius e perciò non è consapevole di sottrarla arbitrariamente). Ai

sensi dell’art 47,3 affinché rilevi tale errore deve incidere sul fatto di reato: cioè il soggetto

deve essere fuorviato in modo tale da non essere consapevole di compiere un fatto

conforme ad una fattispecie di reato. Se l’errore su norma extrapenale non ricade sul fatto

segue la disciplina dell’errore sul precetto.

2. Errore di fatto sul fatto

L’errore corrisponde di fatto al rovescio della componente conoscitiva del dolo infatti una

delle caratteristiche imprescindibili del dolo è l’esatta conoscenza della fattispecie

incriminatrice in cui si incorre. In base ad un criterio quantitativo l’errore può consistere

nell’ignoranza o nella falsa rappresentazione della situazione di fatto anche se l’effetto

prodotto è lo stesso: una deficienza cognitiva. Questo tipo di errore che incide sul processo

formativo della volontà e perciò detto errore motivo va tenuto distinto dall’errore inabilità

che interviene invece durante la fase esecutiva ed assume rilevanza nei casi di reato

aberrante. L’art 47 stabilisce che l’errore (o anche l’ignoranza, per costante interpretazione

dottrinale) del fatto che costituisce reato esclude la punibilità dell’agente, mentre se si tratta

di errore determinato da colpa e se la legge prevede il corrispondente reato colposo

l’agente ne risponde a tale titolo. Sia l’errore sia l’ignoranza devono vertere su elementi

essenziali cioè quelli la cui mancanza determina l’impossibilità che il soggetto si rappresenti

un fatto corrispondente al modello legale. Questo avviene nel caso 31, che rende scusabile

l’errore. Sono irrilevanti gli errori che comportano uno scambio del soggetto e dell’oggetto

che rivestono posizione equivalente rispetto alla fattispecie incriminatrice. Può succedere

tuttavia che l’errore sul soggetto o sull’oggetto faccia mutare il titolo di reato, faccia venir

meno il reato oppure incida sulle circostanze.

Irrilevante è anche l’errore sul nesso causale a meno che il gap fra quello prefigurato e

quello effettivo non sia tale da far escludere che l’evento sia riconducibile al rischio

inizialmente accettato. L’errore pur escludendo il dolo non elimina la responsabilità che può

residuare a titolo di colpa se sussistono le seguenti condizioni:

- rimproverabilità dell’errore di percezione: cioè che esso sia dovuto all’inosservanza di

regole precauzionali di condotta.

- previsione da parte della legge del delitto colposo: infatti il criterio soggettivo di

imputazione normale per i delitti è il dolo, la colpa solo se espressamente prevista.

2.1. Errore del soggetto inimputabile

Bisogna distinguere in questo ambito tra errore condizionato dall’infermità ed errore non

condizionato. Il primo non ha efficacia scusante in quanto altrimenti sarebbero inapplicabili

la necessarie misure di sicurezza nei confronti dell’individuo socialmente pericoloso; al

contrario invece l’errore incondizionato ha efficacia scusante se caratterizzato da circostanze

che avrebbero tratto in inganno anche una persona capace. L’efficacia liberatoria non vale

tuttavia in generale essendo irrilevante ad esempio nel caso dell’error aetatis per i reati

previsti dagli art 609 bis e ss. Si tratta di reati contro la libertà sessuale e per i quali il

legislatore ha posto una presunzione assoluta di conoscenza dell’età contro le persone che si

congiungono carnalmente con infraquattordicenni.

Art 47,2: “l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità

per un reato diverso” ciò implica che si risponde del reato di cui si sono posti in essere

gli estremi materiali e psicologici. Ex Tizio si impossessa di un oggetto smarrito

ritenendolo altri, non si configura il furto ex art 624 ma l’appropriazione di cose smarrite

ex art 647.

La figura dell’errore su elementi degradanti il titolo di reato è molto controversa infatti se

alcuni propendono in maniera rigorosa per l’applicazione non degli elementi rappresentatisi

dall’agente ma di quelli materiali e psicologici effettivamente posti in essere, altri invece,

giustamente, escludono che il dolo del reato meno grave possa inglobare quello del reato

più grave così propendono per l’applicazione della fattispecie di reato meno grave. Ex. Se

il soggetto suppone il consenso della vittima alla sua uccisione si applicherebbe non la

fattispecie di omicidio (art 575) ma quella di omicidio del consenziente (art 579).

Quest’ultima soluzione sarebbe un’applicazione analogica dell’errore sulle cause di

giustificazione ex art 59,4.

3. Errore sul fatto determinato da errore su legge extrapenale

Art 47,3: “ l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha

cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato”. Ex. un soggetto non conosce la

disciplina della proprietà (principio con sensualistico) e proprio per questo compie di fatto

un furto.

Ci si chiede come mai un errore su legge extrapenale (errore di diritto) si comporti in

modo diverso rispetto ad un errore su legge penale che segue la disciplina dell’art 5 e

quindi il principio ignorantia legis non excusat.

Prima teoria: questo indirizzo consolidato in giurisprudenza distingue tra norme extrapenali

che integrano la norma penale incriminatrice (che di fatto si integrano con la stessa) e

norme extrapenali che non integrano la fattispecie incriminatrice (rimanendone distinte). Pe

queste ultime quindi un errore scrimina come un qualsiasi errore sul fatto. C’è da dire però

che la Cassazione ha storicamente allargato la prima categoria di norme lasciando poco

spazio quindi alla scusabilità dell’errore previsto per la seconda categoria spinta da

preoccupazioni politico-criminali e tendente a non indebolire il sistema penale. In questo

modo interpretata l’art 47,3 è come tacitamente abrogato.

Tale indirizzo rigoristico è stato ridimensionato dalla sentenza 364/1988 la quale ha

introdotto fattispecie di errore anche sulla legge penale ma scusabile o inevitabile.

Seconda teoria: secondo questa autorevole teoria si partirebbe dal presupposto che tutte le

norme extrapenali integrano la fattispecie penale (primo tipo di norme della teoria

precedente). L’errore ex art 47,3 sarebbe quindi sempre un errore su legge penale ma

sarebbe scusabile in quanto deroga espressa all’art 5 giustificabile con la natura marginale

ed il minore valore sintomatico e sociale di tali ipotesi. La teoria in esame sebbene si

sforzi di far fronte alla tacita disapplicazione dell’art 47,3 ha il toro di non considerare che

esistono ipotesi in cui la norma extrapenale non integra direttamente al fattispecie penale.

Fiandaca’s Opinion: per spiegare l’ipotesi di cui all’art 47,3 non c’è bisogno di pensare

ad una deroga espressa all’art 5 infatti nel codice Zanardelli pur in assenza di una norma

del genere era ben accetto il principio della scusabilità di un errore su norma extrapenale

facendo leva sui principi generali in materia di responsabilità dolosa. Tale modello

esplicativo è valido anche oggi posto che il dolo presuppone la perfetta conoscenza della

fattispecie astratta che, qualora sia composta da elementi normativi di carattere extrapenale

può creare nell’agente una imperfetta rappresentazione della situazione tale da escludere il

dolo stesso. L’errore sulla legge extrapenale finisce allora per produrre gli stessi effetti

dell’errore sul fatto perciò l’art 47,3 si colloca nello stesso alveo dell’art 47,1 cioè nel

caso di errore sul fatto che costituisce reato. Per questo motivo parte della dottrina e

della giurisprudenza pensano che anche per i casi di cui al terzo possa residuare una

responsabilità a titolo di colpa qualora la legge lo preveda.

Secondo quanto detto il caso 33 dovrebbe risolversi con l’esclusione della responsabilità per

mancanza di dolo del genitore.

3.1. Per precisare l’ambito di operatività dell’art 47 bisogna specificare il significato di

“legge extrapenale”. Innanzitutto è pacifico che si intenda per leggi extrapenali non solo le

leggi civili o amministrative etc. ma anche le leggi penali diverse dalla legge incriminatrice.

Vi sono però in via di sintesi quattro principali categorie di leggi extrapenali:

- Elementi cd. normativi della fattispecie penale: si tratta di elementi per la definizione dei

quali soccorre il rinvio ad una norma diversa da quella incriminatrice, se l’errore ricade su

di essi è sempre scusabile. Vale anche per le ipotesi di illiceità speciale ( vedi pag. 186)

in cui nella norma incriminatrice siano contenute espressioni tipo: “ illegittimamente”,

“abusivamente” etc

- Elementi normativi di natura etico-sociale: vale la stessa soluzione adottata nel caso

precedente nei casi in cui qualcuno ritiene erroneamente il proprio comportamento conforme

al comune senso del pudore ad esempio. Sembra infatti che la valutazione sociale

comportandosi come una norma integratrice di una norma incriminatrice, se non venga

conosciuta escluda la possibilità di incriminare l’agente.

- Norme extrapenali integratrici di una norma penale in bianco: in tal caso non facendo

l’art 47 ultimo comma riferimento all’ampiezza delle norme, la dottrina propone di

distinguere tra le norme penali in bianco che contengano un precetto generico ma

sufficientemente determinato ( in tal caso l’errore scuserebbe) e le norme in bianco che

siano così indeterminate da rinviare interamente per l’individuazione del loro contenuto, alla

norma extra penale richiamata ( in tal caso l’errore non scuserebbe in automatico me

seguendo la regola di cui all’art 5 così come corretto dalla sentenza 364/1988).

- Norme extrapenali che incidono ai fini dell’individuazione del significato di un elemento

costitutivo del fatto: in questi casi pur non instaurandosi sul piano della fattispecie astratta

un richiamo espresso, l’errore scusa. Ex. Caso 33.

4. Errore determinato dall’altrui inganno

L’art 48 contempla il caso in cui l’errore sia dovuto all’inganno subito da terzi estendendo

all’ingannato la disciplina della scusabilità dell’art 47 ma aggiungendo che la responsabilità

del fatto commesso dall’ingannato è posta in capo a chi lo ha tratto in inganno. Il rinvio

all’art 47 fa si che anche in questo caso l’errore debba ricadere su di un elemento

costitutivo del reato se altrimenti riguardasse i motivi, le circostanze e simili non

escluderebbe né il dolo né la responsabilità. Pe inganno si intende l’impiego di mezzi

fraudolenti come gli artifici ed i raggiri del delitto di truffa, purché questi siano atti a

ledere la buona fede ed a provocare una distorta rappresentazione della realtà.

Parte della dottrina per cercare di restringere il campo sostiene che l’inganno rivela solo se

effettivamente in grado di provocare l’errore ed in un certo senso non sia evitabile con

l’uso della normale diligenza. Questa impostazione è criticabile nel suo intento e dal punto

di vista tecnico visto che il rinvio all’art 47 induce a credere che fra decipiens e decuptus

si istauri un concorso nella rappresentazione della realtà per cui quest’ultimo possa

rispondere eventualmente a titolo di colpa del fatto commesso. In realtà il semplice fatto di

ingenerare in altri un errore può considerarsi un’efficace mezzo di determinazione dell’altrui

volontà. Un orientamento giurisprudenziale consolidato e parte della dottrina, l’art 48

configurerebbe un’ipotesi di autoria mediata cioè una situazione in cui il deceptus assurge a

mero soggetto esecutivo dell’azione del decepiens che è invece l’unico e vero autore del

reato. In realtà la categoria in esame ha una sua utilità nell’ordinamento tedesco, ma in

quello italiano tali ipotesi potrebbero essere inquadrate nell’ambito del concorso di persone

nel reato.

5. Reato putativo

Art 49,1 : “ non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione

erronea che esso costituisca reato”. Reato putativo perché si crede di compiere un reato

ma in realtà non lo si fa, l’errore in questione può derivare da un errore di fatto (Tizio

crede di impossessarsi di un oggetto altrui ma in realtà è suo) , (Tizio errando

nell’interpretazione della legge civile sul matrimonio crede di commettere il reato di

bigamia, in questo caso l’errore è su legge extrapenale e come visto può essere assimilato

ad errore di fatto) o da un errore di diritto (Tizio crede che l’adulterio sia ancora reato).

Può anche accadere che l’errore derivi dall’ignoranza di una causa di giustificazione a

proprio favore ma come visto esse operano in maniera oggettiva, anche se non conosciute.

E’ stato detto che il reo putativo rimane un soggetto incline alla delinquenza ma questo

rimane indifferente nel nostro ordinamento a tutela del principio di offensività e di

materialità, perciò anche in mancanza della norma in esame il reo putativo non sarebbe

potuto essere perseguito in un ordinamento oggettivistico.

Sezione V- Il reato aberrante

1. Errore inabilità

A) ABERRATIO ICTUS MONOLESIVA: la divergenza fra voluto e realizzato può

dipendere non solo da un errore che incide sul momento formativo della volontà ma anche

da un errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato. Tale ipotesi è disciplinata dall’art

82 il quale prevede che in tal caso il colpevole risponda come se avesse commesso il reato

in danno della persona che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le attenuanti e le

aggravanti, le disposizioni dell’art 60. Nell’aberratio delicti monolesiva mutano, per errore

esecutivo, l’oggetto materiale ed il soggetto passivo ma non muta il titolo di reato. Nata

per i delitti di sangue, la norma esaminata, si ritiene applicabile a tutti i delitti essendo

posta nella parte generale del codice.

Problema: l’art 82 pone una deroga ai principi dell’imputazione dolosa?

L’indirizzo dominante la considera superflua in quanto sarebbe la ripetizione dei principi

generali dell’elemento psicologico: error in persona o in obiecto considerato irrilevante (vedi

pag. 371). La tesi in parola non è esente da critiche infatti, ove si privilegi una concezione

che esalti la concreta dimensione psicologica del dolo, non è sufficiente verificare il dolo in

astratto ma bisogna qualificare come dolosa la causazione di un determinato evento

concreto. Tale corrispondenza tra voluto e realizzato sembra non esserci nell’aberratio ictus

infatti il bersaglio che si voleva colpire non è stato raggiunto ed uno che non si intendeva

colpire è stato colpito. Rimane uguale l’evento materiale ed anche l’atteggiamento

psicologico ma manca la congruenza fra questo atteggiamento psicologico e l’evento

concreto. Accogliendo l’ultima teoria si finisce per dire che l’art 82 costituisce un’ipotesi

mascherata di responsabilità oggettiva cosicché in attesa di un intervento legislativo la

dottrina propone di interpretarlo in maniera più conforme al principio di colpevolezza ed

agli enunciati delle sentenze 364/1988 e 1985/1988. Da ciò conseguirebbe che ciascun

elemento che incide sulla fattispecie penale deve essere collegabile all’autore almeno a titolo

di colpa. Cercare di trovare delle regole di diligenza violate nell’azione illecita di chi

compie un delitto sembra però logicamente un controsenso perciò al massimo al reo che ha

sbagliato nell’esecuzione materiale del delitto potrebbe richiedersi la mera prevedibilità in

concreto dell’altro evento pur non voluto. La parte finale dell’art 82 è dedicata alle

aggravanti ed attenuanti e propone un modello di applicazione delle stesse in cui viene

privilegiato il putativo sul reale.

1.1. B) ABERRATIO ICTUS PLURILESIVA: l’ultimo comma dell’art 82 continua

prevedendo che se oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l’offesa era

diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla

metà. Caso 34 è un esempio del genere in cui l’errore inabilità provoca un evento lesivo (

o anche un tentativo) ulteriore rispetto a quello previsto. Per quanto riguarda la

responsabilità, la soluzione più conforme al dettato legislativo, vuole che mentre si risponde

a titolo di dolo per l’offesa arrecata alla vittima designata, l’ulteriore offesa non prevista è

attribuita a titolo di responsabilità oggettiva. Altre teorie cercano invece di dare una

reinterpretazione correttiva volta a rendere compatibile l’istituto in parola con il principio di

colpevolezza richiedendo anche in tal caso la colpa o la prevedibilità dell’evento ulteriore.

Dal punto di vista sanzionatorio la soluzione legislativa sembra fin troppo rigorosa (la pena

per il reato più grave aumentata fino alla metà) infatti è molto superiore rispetto a quella

calcolabile per il concorso formale di un delitto doloso ed uno colposo.

Problema: qual è il trattamento applicabili quando si ledano più di due persone?

Per alcuni si applicherebbero tanti aumenti di pena fino alla metà quante sono le persone

ulteriori colpite; altri sostengono che dovrebbe essere applicato un secondo aumento di pena

a prescindere dal numero delle persone offese; altri ancora sostengono che la disciplina

dell’aberratio ictus sia applicabile solo ad un evento non voluto che sia simile a quello

voluto mentre per gli altri si potrà avere una responsabilità a titolo di colpa. Fiandaca’s

opinion: è meglio limitare le ipotesi di analogia in malam partem così nei casi in cui siano

interessati più soggetti si applica il più benevolo regime del concorso formale del reato

doloso con eventuali delitti colposi qualora ne sussistano i requisiti.

2. Aberratio delicti

Art 83: “ Fuori dai casi preveduti dall’art precedente se, per errore nell’uso dei mezzi di

esecuzione del reato, o per un’altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il

colpevole risponde a titolo di colpa dell’evento non voluto, quando il fatto è preveduto

dalla legge come delitto colposo”. In questo caso di aberratio delicti ciò che cambia in

base all’errore esecutivo non è il sogetto o l’oggetto colpito dal reato ma è il reato stesso

come nel caso 35 da danneggiamento che si voleva provocare si passa ad una lesione

personale. A che titolo risponderà l’agente del reato non voluto? L’art 83 dice che

l’agente risponde a titolo di colpa ma ciò può voler significare sia che risponde se

sussistono i requisiti della colpa, sia che esiste una fictio iuris per la quale il legislatore si

limita a dire che per l’evento non voluto si risponde come se fosse colposo (in tal caso si

tratterebbe di responsabilità oggettiva). La ricerca della ratio legis sembra far propendere per

la seconda soluzione per cui si risponderebbe ex art 83 sia in caso di imprudenza sia in

base al semplice nesso causale. Questa presunzione di colpa è ingiustificata sebbene

qualcuno abbia ipotizzato la colpa per inosservanza di leggi, visto che la colpa nasce dalla

violazione di una norma cautelare specifica e cioè posta a salvaguardia di una determinata

situazione e non di un’altra. Nel caso 35 la colpa non può presumersi poiché la norma

che vieta il danneggiamento non ha come scopo neppure secondario quello di evitare danni

alla persona. Per questo motivo è necessario che per il delitto eventuale commesso sia

prevista la responsabilità per colpa. L’ultimo comma dell’art 83 recita: “se il colpevole ha

cagionato altresì l’evento voluto, si applicano le regole sul concorso dei reati” per cui

l’agente come nel caso 36 risponde di due reati, uno doloso ed uno colposo.

Sia in dottrina sia in giurisprudenza si è soliti ricondurre allo schema dell’aberratio delicti

con pluralità di eventi l’art 586 (morte o lesioni come conseguenza di un altro delitto) in

cui la colpa concerne non il fondamento della responsabilità (che rimane la responsabilità

oggettiva) ma il piano delle sole conseguenze sanzionatorie.

Anche per l’aberratio delicti come per l’aberratio ictus la dottrina suggerisce

un’interpretazione più conforme al principio di colpevolezza come espresso nelle ben note

sentenze del 1988, non però secondo lo schema della colpa presunta ma chiedendo al

giudice di accertare in concreto la colpa in relazione all’evento non voluto.

Sezione VI- La coscienza dell’illiceità

1. La possibilità di conoscere il precetto penale

Nella concezione normativa della colpevolezza (che richiede la rimproverabilità della

condotta) gioca un ruolo importante la coscienza dell’illiceità come elemento autonomo

distinto dall’imputabilità, dal dolo e dalla colpa e dall’assenza di cause di discolpa. La ratio

sta nel fatto che tanto più è conosciuto un precetto tanto più si è rimproverabili se lo si

infrange e si è consci del disvalore del proprio comportamento. In tal senso la coscienza

dell’illiceità rimane separata dal dolo nel senso che può sussistere quest’ultimo senza che

sussista anche la prima, infatti nell’ordinamento italiano il dolo non include nel suo oggetto

la coscienza dell’illiceità penale del fatto, al massimo si è visto che rilevano come

conoscenza i sostrati di fatto (coscienza della dannosità sociale del fatto). L’importanza

della conoscenza del precetto ai fini della rimproverabilità e della punibilità rimane invariata

sia che si privilegi una concezione redistributiva della pena sia che se ne privilegi una

rieducativa. Lo strumento penale infatti è visto come iniquo ed oppressivo se i cittadini non

dispongono degli strumenti necessari per conoscere i precetti da non infrangere. La

conoscenza delle norme penali può giovare anche sotto il profilo della prevenzione generale

infatti la deterrenza sta proprio nella conoscenza dell’illecito accompagnata dalla paura di

incappare in una sanzione.

Portata e limiti del principio secondo cui non esiste colpevolezza senza la coscienza

dell’illiceità: principio generale in materia è quello di cui all’art 5 ignorantia legis non

excusat che si riferisce sia all’errata conoscenza che alla totale ignoranza. Questo principio

senza i dovuti temperamenti ha una portata un po’ drastica e trova il suo fondamento nella

prevalenza della legge e degli interessi pubblici nell’ottica di una concezione statalista. La

Corte costituzionale sebbene consapevole della ratio sottesa all’art 5 ha in un primo

momento giustificato la stessa adducendo come motivazione che sarebbe sufficiente la mera

pubblicazione delle leggi, comprensiva della garanzia dell’irretroattività, per renderle

conoscibili. La prassi ha dimostrato il contrario, infatti la legislazione consta di reati cd.

naturali cioè che preesistono nella coscienza sociale rispetto alla loro positivizzazione

legislativa e di reati cd. di pura creazione legislativa i quali al contrario non sarebbero

percepibili con disvalore se non fossero posti come tali dal legislatore. Il proliferare

nell’immensa giungla penale di questo tipo di reati pone il cittadino sempre di più in una

posizione di inevitabile ignoranza. Una soluzione correttiva proposta allora da parte della

giurisprudenza consisteva nella scusabilità dell’error iuris in buona fede almeno nelle

contravvenzioni acondizione che però l’errore derivasse da un elemento positivo consistente

in una circostanza che facesse propendere per la liceità del comportamento. Queste timide

aperture pur andando in direzione di equità sono lontane dal mettere seriamente in

discussione il principio di cui all’art 5.

1.1. La chiave di volta per una rilettura seria dell’art 5 è presentata dall’art 27,1 Cost. che

affermando il carattere personale della responsabilità penale impedisce di ritenere irrilevante

la mancata percezione del disvalore penale. Altra chiave di rilettura dell’art 5 è costituita

dall’art 27,3 Cost. che affermando il carattere rieducativi della pena lascia intendere che sia

necessario comprendere l’errore compiuto ed il suo disvalore, altrimenti si altererebbe quel

rapporto di fiducia tra cittadino ed istituzioni e la pena sarebbe vista come intervento

repressivo ed ingiustificato. Per ritenere soddisfatte queste due condizioni non è, tuttavia,

necessaria l’effettiva conoscenza da parte dell’agente del carattere criminoso del

comportamento infatti se così fosse in nome del principio di colpevolezza sarebbero

sacrificate le pur necessarie esigenze di prevenzione generale e di tenuta complessiva

dell’ordinamento.

In ogni processo sarebbe moltiplicati esponenzialmente gli oneri probatori e si darebbe la

possibilità di prendere una scappatoia ai criminali che intendano invocare pretestuosamente

l’ignoranza a loro discolpa. Il criterio guida in nome di un giusto bilanciamento sarebbe

quello di richiedere non l’effettiva conoscenza ma la conoscibilità dell’illiceità del fatto:

sarebbe così sufficiente apprendere il carattere antigiuridico del comportamento per essere

considerati colpevoli e quindi per essere rimproverati, l’errore sarebbe evitabile ed

inescusabile. Si può essere rimproverati quindi anche se si è in una situazione di

ignoranza che si poteva evitare.

Evitabilità-inescusabilità dell’errore→ colpevolezza e responsabilità penale.

Inevitabilità-scusabilità dell’errore→ assenza di colpevolezza ed esclusione della punibilità.

Visto il carattere probabilistico della conoscibilità se ne può dedurre la sua strutturale

estraneità rispetto al dolo il quale invece consta di coefficienti psicologici certi.

La tesi secondo cui l’effettiva possibilità di conoscenza del precetto penale costituisce un

autonomo requisito dell’imputazione soggettiva è stata avallata dalla Corte Costituzionale con

la storica sentenza 364/1988 la quale ha dichiarato parzialmente illegittimo l’art 5 nella

parte in cui non escludeva dal principio della inescusabilità dell’ignoranza della legge penale

i casi di ignoranza inevitabile e perciò scusabile. La corte ha richiamato la lettura congiunta

degli art 27,1 e 27,3 nei termini sopraindicati ed ha menzionato i cd. doveri strumentali

che incombono sui privati in vista dell’osservanza dei precetti penali. Questi doveri di

informazione che discenderebbero dall’art 2 Cost. se onorati dal cittadino possono pesare in

suo favore sebbene esso sia poi risultato ugualmente ignorante.

1.2. Quando l’ignoranza della legge risulta inevitabile? La Corte Cost. ha enucleato vari

criteri: - Criteri soggettivi cosiddetti puri: che fanno principalmente leva sulle caratteristiche

dell’agente, come il livello di intelligenza, la maturazione della personalità, il grado

di scolarizzazione etc. Se da un lato questi criteri permettono di personalizzare il

giudizio, dall’altro essi tendono a recare il pericolo di eccessivo indulgenzialismo o

rigorismo da parte del giudice vista la natura non oggettiva degli stessi. Per questi

motivi, l’utilizzo di tali criteri è circoscritto ai soli casi estremi in cui i dati

soggettivi siano così evidenti da risultare certi.

- Criteri oggettivi puri: che tengono conto di cause che rendono impossibile la

conoscenza della legge penale da parte di ogni consociato, qualunque siano le sue

condizioni personali. Tra questi, l’assoluta oscurità del testo legislativo, un repentino

cambio di giurisprudenza. Circostanze di questo tipo hanno rilievo ancor prima che

sulla colpevolezza, infatti come dice la sentenza 364/1988: “ intanto i cittadini hanno

l’obbligo di osservare la legge penale, in quanto il legislatore adempia

preventivamente al suo obbligo di rendere le norme riconoscibili. Testi legislativi

assolutamente oscuri ancor prima di elidere la colpevolezza fanno venire meno la

loro vincolatività in violazione del principio di legalità e di sufficiente

determinatezza. Nel caso del repentino mutamento di giurisprudenza viene meno di

fatto il principio di non retroattività della legge penale infatti chi agisce nella

convinzione (legittima) che un comportamento sia lecito non può poi vedersi

incriminato per un mutamento di orientamento giurisprudenziale.

- Criteri misti: tengono conto allo stesso momento delle circostanze oggettive

esoggettive che inducono ad ignorare la legge. Questi criteri ancor più degli altri si

collocano sul piano di una colpevolezza che si preoccupa di bilanciare esigenze

individualgarantistiche e generalpreventive. Si considerano come circostanze oggettive:

le indicazioni fuorvianti ricevute dalle autorità competenti, le autorizzazioni

amministrative o le prassi di tolleranza della p.a., l’emanazione di più sentenze

contrastanti l’una con l’altra; mentre sono circostanze soggettive: il livello di

scolarizzazione, il ruolo sociale, la cerchia professionale di appartenenza dell’agente.

Si utilizza in tal senso il criterio dell’homo eiusdem professionis et condicionis

secondo cui il contenuto e la misura dei doveri di conoscenza varia in relazione al

diverso campo di esperienza ed al diverso livello di socializzazione e cultura

corrispondenti ai tipi di agente modello. Più in generale vale la regola per cui chi

esercita una particolare attività professionale è tenuto ad informarsi sulle leggi che ne

disciplinano lo svolgimento, perciò appare senza nessuna colpa il cittadino di cui al

caso 37 che esercitando la professione di medico non era perito del settore delle

armi per cui si è rivolto per un supplemento di informazione alle autorità competenti

che lo hanno invece fuorviato. La Cassazione in particolar modo fa rigorosa

applicazione degli obblighi di informazione settoriali mentre c’è maggiore

disponibilità a riconoscere l’efficacia scusante dell’ignoranza da parte dei giudici di

merito soprattutto nell’ambito delle contravvenzioni di scarsa gravità.

1.3. Rimane ora da sottolineare che i modi di accertamento dell’inevitabilità-scusabilità

dell’errore sono condizionati dalla concezione della colpevolezza da cui si prendono le

mosse: a seconda che si privilegi una colpevolezza come categoria che riflette coefficienti

psicologici reali oppure una colpevolezza intesa come categoria accentuatamente normativa

(funzionale a volte, ad obiettivi repressivo-preventivi). Problema: quanto bisogne tener conto

dei processi psicologici reali nel giudizio di rimproverabilità dell’ignoranza? Se l’agente si

rappresenti prima di agire, la possibilità che il suo comportamento sia antigiuridico e

purtuttavia decida di agire l’ignoranza può essere rimproverata; se invece l’agente non si

rappresenti affatto una tale possibilità e quindi nessuna preoccupazione lo sfiori prima di

agire, il discorso si fa più problematico. Infatti la rimproverabiltà dell’ignoranza è qui priva

di un dato psicologico reale e si basa solo su di un aspetto normativo cioè il fatto di aver

violato l’obbligo di preventiva informazione posto dall’ordinamento. Quest’ultima ipotesi è

funzionale ad esigenze di carattere repressivo.

1.4. La problematica dell’ignorantia iuris fin qui esposta prende il nome di teoria della

colpevolezza elaborata in ambienti dogmatici tedeschi e frutto di un compromesso tra

esigenze repressive e garantistiche. Questo è ben noto anche nel carattere ibrido del

giudizio di colpevolezza che finisce per essere un misto di dolo e colpa. Nei casi di

ignoranza evitabile-inescusabile il rimprovero si fonda sul dolo del fatto tipico e sulla colpa

della mancata conoscenza del divieto penale. Sembra perciò che si configuri un criterio

soggettivo intermedio fra dolo e colpa per cui in futuro il legislatore dovrebbe considerare

l’idea di introdurre una circostanza attenuante dell’ignorantia legis. Il legislatore dovrà farsi

carico inoltre di verificarne la compatibilità della disciplina con l’art 27,1 ed il carattere

personale della responsabilità penale. Ci richiede così se la soluzione della conoscibilità sia

veramente idonea a tal fine, specialmente per quanto concerne i cd. delitti di pura creazione

legislativa per i quali e per tutta la normativa extracodicistica sarebbe più indicata

l’applicazione la teoria del dolo secondo la quale il dolo viene appunto a ricomprendere la

coscienza attuale dell’illiceità.

Sezione VII- Cause di esclusione della colpevolezza

1. Dolo e normalità del processo motivazionale; la cosiddetta inesigibilità

Secondo la concezione normativa il rimprovero di colpevolezza presuppone oltre ai requisiti

già esaminati anche l’assenza di circostanze anormali che rendano psicologicamente

necessitato il comportamento delittuoso. Da ciò è nata la categoria dogmatica

dell’inesigibilità (causa di esclusione della colpevolezza) cioè l’impossibilità di pretendere,

in presenza delle circostanze concrete in cui l’agente è chiamato ad operare, un

comportamento diverso da quello tenuto. La categoria in esame oltre a raccogliere in sé

il fondamento di alcune delle cause di discolpa codificate ha la funzione di raccogliere

entro di sé analogicamente situazioni simili a quelle disciplinate dal legislatore.

a) Parte della dottrina configura come causa di esclusione della colpevolezza lo stato di

necessità e la coazione morale , entrambe situazioni in cui per cause esterne la scelta è

quasi obbligata. b)Tuttavia, a prescindere dai casi espressamente contemplati, l’inesigibilità

dovrebbe fungere da valvola di sfogo del sistema in modo che esso funzioni in termini

umani, dovrebbe essere perciò un qualcosa che opera in maniera extralegale ed analogica in

modo da tutelare interessi che sebbene non siano stati previsti dal legislatore siano

meritevoli. Ex. Un medico rifiuta di recarsi da un malato grave perché non è nelle

condizioni di marciare quattro ore sotto la neve. Fra la morte del paziente ed un pericolo

per la sua integrità fisica propende per la prima.

c) Per analogia si può parlare di inesigibilità nel caso di insolubile conflitto tra doveri Ex.

Medico che davanti a due pazienti in fin di vita applica l’unico macchinario disponibile ad

uno di essi.

d) A questa situazione di conflitto di doveri possono essere ricondotte tutte le situazioni in

cui a scontrarsi siano l’ordinamento giuridico statale e quelli etico-religiosi. In questi casi in

cui si agisce in maniera illecita in nome di un ideale religioso, politico o per un

convincimento morale si parla di illecito per convinzione. Ex testimoni di Geova che

rifiutano la trasfusione.

1.1. Nonostante le suggestioni di avere una categoria elastica che faccia da contrappeso alle

formalità insite nel sistema penale è da escludere che la categoria in esame possa assumere

quei connotati analogici che la dottrina le vuole attribuire. In questo modo l’inesigibilità si

ridurrebbe ad una vuota formula che investirebbe il giudice di un immenso potere

discrezionale di decidere, senza una precisa indicazione legislativa, quando un

comportamento sia inesigibile. Inoltre ai fini dell’inesigibilità si deve ricorrere

all’individuazione del soggetto con riferimento al quale va compiuta la verifica ed il rischio

è quello di subordinare l’obbligatoria osservanza della legge agli interessi e alle passioni

dei singoli. Al contrario, adottando il criterio dell’uomo medio ci si allontana dalla

concretezza del fatto rischiando di rendere ancora più vuota, e quindi suscettibile di essere

riempita soggettivamente, la formula in esame. Questi problemi hanno messo in crisi la

categoria in esame anche negli ambienti tedeschi in cui era stata fortemente apprezzata e

perciò si è osteggiata una sua applicazione in senso analogico a prescindere da riscontri

positivi. Questo abbandono è parso particolarmente evidente nei reti commissivi dolosi ma

non nei reati commissivi colposi né in quelli omissivi. L’inesigibilità risulta essere inutile

anche nei casi di conflitto di doveri che si risolvono sul piano dell’antigiuridicità e non già

della colpevolezza e nei casi di contrasto fra ordinamento statale e convinzioni morali. In

quest’ultimo caso infatti è da escludere che delle convinzioni morali o religiose, pur

costituzionalmente garantite, possano intaccare la tenuta dell’ordinamento giuridico che opera

in maniera obiettiva. Detto ciò non si vuole far intendere che le circostanze anormali

concomitanti vadano completamente ignorate ai fini della colpevolezza infatti sebbene non la

escludano esse avranno una funzione attenuante ai fini della graduazione della pena.

2. Scusanti legalmente riconosciute

Se nel paragrafo precedente si è esclusa l’efficacia extralegale dell’inesigibilità intesa come

categoria generale, lo stesso non vale per le cause di esclusione della colpevolezza

espressamente previste dal legislatore.

Cause di esclusione della colpevolezza ≠ Cause di giustificazione

Le prime infatti lasciano integra l’antigiuridicità obiettiva del fatto e fanno venir meno

soltanto la possibilità di muovere un rimprovero all’autore (senza possibilità di essere estese

ai compartecipi).

Queste sono le scusanti riconosciute dal nostro ordinamento:

a) Stato di necessità scusante o cogente o la coazione morale: per quanto riguarda il

primo ci si riferisce al caso in cui il pericolo incomba su se stesso o su di un

prossimo congiunto e non al caso in cui incomba su terzi, cd. soccorso di necessità.

Solo in tal caso l’azione diversa è psicologicamente inesigibile. Nel caso della

coazione morale (art 54,3) si tratta di un’azione compiuta sotto la minaccia

psicologica esercitata da un’altra persona per cui un comportamento diverso è

oggettivamente inesigibile.

b) Ordine criminoso insindacabile della pubblica Autorità: si differenzia

dall’esecuzione di un ordine legittimo che interviene sull’antigiuridicità mentre

l’ordine criminoso insindacabile non esclude l’illiceità del fatto commesso. Anche

questo è un caso di inesigibilità dovuta alla situazione di forte pressione psicologica

subita dal subordinata.

c) Ignoranza (o errore) inevitabile-scusabile della legge penale, a seguito della

sentenza costituzionale n. 364/1988: va ricondotta nell’ambito delle situazioni nelle

quali non si può psicologicamente pretendere da chi ha agito un comportamento

diverso da quello tenuto. Questo è insito nel carattere di inevitabilità dell’ ignoranza.

Sezione VIII- La colpevolezza nelle contravvenzion

1. I criteri di imputazione soggettiva: dolo e colpa

Art 42,4: “ Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione

cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”.

Art 43,4: “ La distinzione tra reato doloso e colposo, stabilita per i delitti, si applica altresì

alle contravvenzioni, ogni qual volta la legge panale faccia dipendere da tale situazione un

qualsiasi effetto giuridico”.

L’interpretazione dell’art 42,4 è stata molto problematica anche se oggi si esclude la tesi

che vuole che nelle contravvenzioni ai fini della sussistenza fosse sufficiente la mera

coscienza e volontà, non essendo richiesti invece né dolo né colpa. La tesi è stata

giustamente respinta per sospetto di responsabilità oggettiva inoltre si è giunti alla

conclusione che la disposizione in esame significhi solo che dolo o colpa sono indifferenti

ai fini della colpevolezza cioè se per i delitti il criterio di imputazione è il dolo e la colpa

solo se espressamente prevista, per le contravvenzioni la colpa si può configurare anche se

non espressamente prevista. Ma mentre questo sembra essere pacifico, non c’è unanimità di

consensi sulle tecniche di accertamento dell’elemento soggettivo nelle contravvenzioni. Se

alcuni sostengono che il giudice sarebbe addirittura dispensato dall’accertare l’elemento

soggettivo in virtù di una presunzione iuris tantum di colpevolezza, altri sostengono che

l’elemento soggettivo possa essere accertato facendo ricorso a delle semplici massime di

esperienza che permetterebbero la condanna in ogni caso in cui non vi siano situazioni

eccezionali tali da escluderla. Queste supposizioni sono del tutto infondate non essendoci

una norma che permetta di derogare i normali canoni di accertamento dell’elemento

soggettivo in nome di presunte esigenze di speditezza.

Al contrario invece la disposizione dell’art 43,4 impone di accertare il dolo o la colpa ai

fini della commisurazione della pena e di qualsiasi altro effetto giuridico possibile.

Conclusione: anche nel campo delle contravvenzioni rimarranno in vigore i normali criteri

di accertamento dell’elemento soggettivo con l’ulteriore precisazione che vi sono degli

illeciti contravvenzionali che per loro stessa struttura, possono essere commessi soltanto con

dolo (abuso di credulità popolare art 661) o con colpa (rovina di edificio art 676).

La distinzione fra dolo e colpa rileva oltre che nella commisurazione della pena anche agli

effetti dell’abitualità, dell’amnistia limitata ai solo reati colposi etc.

Capitolo 4- Circostanze del reato

1. Premessa

1.1. L’esigenza di aggiungere nella valutazione del disvalore commesso oltre agli elementi

costitutivi del reato, anche altre circostanze in grado di accentuarlo o attenuarlo è avvertita

sin da tempi remoti, tuttavia fu in età illuministica che, in linea con il principio di legalità,

sorse il problema di una loro previsione legislativa. Si definiscono così circostanze del

reato quegli elementi che stano intorno (circum stans) o accedono ad un reato già perfetto

nella sua struttura , e la cui presenza determina soltanto una modificazione della pena. Si

parla di esse anche come accidentalia delicti per sottolineare il fatto che la loro presenza è

indifferente ai fini della configurazione del reato non trattandosi di elementi essenziali. Ve

ne sono vari tipi: attenuanti comuni (riferibili a tutti i reati), aggravanti speciali (relative a

specifiche ipotesi di reato) e, novità del codide Rocco, aggravanti comuni (circostanze

aggravatrici di pena applicabili a tutti i reati). La prima funzione delle circostanze in parola

è quella di garantire flessibilità alla pena in modo da renderla più aderente al caso

concreto; la seconda funzione legata al fatto che esse siano legalmente tipizzate, è quella di

sottrarre al giudice l’intera disciplina delle modulazione sanzionatoria in base alle

circostanze concrete. Si dibatte circa la natura autonome delle circostanze o il loro

inserimento, insieme agli elementi essenziali del reato, all’interno della fattispecie panale

complessa. Se si propende per una soluzione che valorizza ogni singolo elemento che incide

sulla sanzione, la distinzione fra elementi essenziali ed accidentali viene meno e, rispetto

alla fattispecie circostanziata, le circostanze sono elementi essenziali come gli altri. Questo

tuttavia non è un vero problema come invece 1) la determinazione dei criteri idonei a

distinguere sul piano ermeneutico, tra elementi essenziali e circostanze del reato ed 2) il

rapporto tra le circostanze in senso stretto ed i criteri di commisurazione della penna ex art

133.

1.2. La disciplina delle circostanze è stata pesantemente innovata di recente dalla legge 5

dicembre 2005 n. 251 recante modifiche al codice penale ed alla l. 26 luglio 1975 n. 354

in materia di attenuanti generiche, recidiva etc. Con questo intervento legislativo il governo

Berlusconi ha voluto riprendere l’ideologia punitiva statunitense della “tolleranza zero” cioè

un strategia criminale finalizzata alla neutralizzazione totale dei delinquenti recidivi. Con

questo modo discutibile di affrontare la politica criminale si sono creati “due binari della

risposta penale”: uno più mite per i delinquenti alla prima esperienza, di norma i cd.

colletti bianchi; ed un’altro assai più severo per i recidivi. Bisogna perciò sottolineare come

il legislatore abbia riportato indietro le lancette della storia di molti anni rinnegando la

riforma del 1975 attraverso l’obbligatorietà degli aumenti di pena per i recidi e l’esasperato

inasprimento del regime sanzionatorio.

2. Classificazione delle circostanze

A seconda del lato d’osservazione prescelto si possono distinguere:

a) Circostanze aggravanti che comportano un aumento (quantitativo) della pena comminata

per il reato base, anche se in taluni casi l’aggravio può essere di natura qualitativa; e

circostanze attenuanti al contrario intervengono in modo da attenuare quantitativamente o

qualitativamente la pena.

b) Circostanze comuni potenzialmente applicabili ad ogni tipo di reato e contenute nella

parte generale del codice e circostanze speciali previste dal legislatore solo in relazione ad

alcune ipotesi previste dal legislatore.

c) Circostanze oggettive se concernono”natura, specie, mezzi, oggetto,tempo, luogo ed ogni

modalità dell’azione, la gravità del danno o del pericolo, ovvero le condizioni o le qualità

personali dell’offeso” ai sensi dell’art 70 e le circostanze soggettive che riguardano

“l’intensità del dolo o il grado della colpa, o le condizioni o le qualità personali del

colpevole, o i rapporti tra colpevole ed offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del

colpevole” (ad esempio l’imputabilità e la recidiva). Questa distinzione assume rilievo nel

concorso di persone in ordine all’estensibilità o meno delle circostanze agli altri concorrenti.

d) Circostanze tipiche se predeterminate dal legislatore e circostanze generiche se

determinate dal giudice nel caso concreto.

Si parla ancora di aggravanti indefinite quando le espressioni utilizzate dal legislatore sono

così generiche da dover essere concretamente riempite di significato dal giudice. Esistono

tuttavia anche delle attenuanti indefinite come le attenuanti generiche ex art 62 bis che,

tuttavia, a differenza delle corrispondenti aggravanti non presentano profili di

incostituzionalità visto che si applicano pro reo.

3. Criteri di identificazione delle circostanze (problema nr. 1 del par. 1.1.)

Mentre in alcuni casi la natura circostanziale di alcuni elementi è particolarmente evidente

dalla formulazione legislativa, in altri casi invece, non è chiaro se un dato elemento sia una

circostanza o un elemento essenziale di una diversa e autonoma figura di reato. Da questa

mancanza di chiarezza non derivano solo conseguenze dogmatiche ma anche pratiche sul

piano delle regole di imputazione soggettiva e del bilanciamento tra circostanze eterogenee.

In realtà mentre le circostanze agiscono sulla pena, gli elementi costitutivi agiscono sul

reato per cui vista la non secondarietà del problema la dottrina ha utilizzato a tal fine

criteri di natura ora sostanziale ora formale.

Il criterio prevalete oggi mette in relazione in rapporto di specialità l’ipotesi circostanziata e

quella semplice di reato→ Ipotesi circostanziata: Ipotesi semplice = Specie: Genere

L’ipotesi circostanziata è speciale in quanto include tutti gli elementi di quella semplice con

l’aggiunta di uno o più requisiti specializzanti. Nel caso 38 ad esempio sebbene l’art 583

definisca la lesione grave o gravissima come circostanze aggravanti, parte della dottrina ha

invece sostenuto che sia l’una che l’altra costituiscono figure criminose autonome.

A ben vedere però la specialità è condizione necessaria, non anche sufficiente ai fini della

qualificazione di un dato circostanziale infatti anche un figura autonoma di reato può essere

speciale rispetto ad un’altra. Criteri ausiliari utili al riguardo sono il nomen iuris, i

precedenti storici, la rubrica legislativa tuttavia la ricerca della natura circostanziale o

autonoma di una fattispecie va effettuata in ultima analisi caso per caso. In tal senso per

maggiore chiarezza sarebbe auspicabile un intervento del legislatore atto a tipizzare meglio

le circostanze o ad abolirle del tutto.

4. Criterio di imputazione delle circostanze

Il criterio di imputazione delle circostanze in origine puramente oggettivo (esse operavano

cioè in virtù della loro esistenza senza che fosse necessario che il soggetto se le

rappresentasse) è stato di recente modificato. La legge 7 febbraio 1990, n. 19 “modifiche in

tema di circostanze, sospensione condizionale e destituzione dei pubblici dipendenti” ha

sottoposto le circostanze aggravanti ad un criterio di imputazione soggettiva. Ecco la nuova

formulazione dell’art 59,2: “le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico

dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per

errore determinato da colpa”. Questa riforma sembra quindi estendere anche alle circostanze

il principio nulla poena sine culpa mentre l’imputazione oggettiva delle attenuanti è rimasta

invariata sempre in un ottica pro reo.

Dai lavori preparatori della legge tuttavia, si è osservato che questa innovazione non era

nelle intenzioni del legislatore per cui fu inserita senza un adeguato retroterra scientifica in

maniera alquanto frettolosa allo scopo di adeguare il nostro impianto codicistico al principio

di colpevolezza così come interpretato nelle storiche sentenze del 1988.

Rimane perciò il dubbio che questa riforma da sola non possa adeguare l’intero

ordinamento penale, rimasto invariato, ai canoni richiesti dalla Corte costituzionale. Il

legislatore ha invece tenuto presenti le indicazioni dottrinarie tendenti a differenziare

nell’imputazione soggettiva le circostanze che accedano ad un reato doloso da quelle che

accedano ad uno colposo: nel primo caso sarebbe richiesta l’effettiva conoscenza delle

stesse mentre nel secondo caso sarebbe sufficiente ai fini dell’applicazione della stessa la

mera conoscibilità. L’interpretazione dominante dell’art 59 tuttavia ai fini dell’imputazione

della circostanza aggravante, considera necessaria in ogni caso (sia reato doloso sia colposo)

che il reo ne abbia ignorato per colpa l’esistenza, richiede cioè il requisito minimo della

colpa. Da questo punto di vista l’impatto della riforma sembra essere più ridotto di quanto

ci si attenderebbe infatti deroghe in senso soggettivo esistevano già prima in un contesto

oggettivistico, inoltre ci si è resi conto che in presenza di circostanze strutturalmente

oggettive, la giurisprudenza ha utilizzato l’effettivo atteggiamento psicologico dell’agente per

determinare in concreto la pena. E’ da sottolineare allo stesso modo che talune circostanze

aggravanti erano state originariamente pensate come oggettive dal legislatore, come le cd.

circostanze estrinseche che consistono in elementi che non hanno nulla a che fare con

quelli del fatto tipico. Ex Recidiva si fonda su presupposti che assumono rilevanza a

prescindere dalla conoscenza/conoscibilità che il reo ne possa avere. In base all’art 59 dovrà

richiedersi la conoscenza/conoscibilità almeno dei presupposti oggettivi dalla cui presenza

dipende l’applicabilità della circostanza in questione?

Certo è che l’estensione del principio di responsabilità per le aggravanti ha per effetto di

sdrammatizzare i dilemmi circa l’inquadramento di alcune situazioni fra gli elementi

costitutivi o circostanziati, infatti anche propendendo per la natura circostanziale,

l’attribuzione della circostanza aggravante presupporrà sempre un coefficiente psicologico.

4.1. Una disciplina ancora più rispettosa del principio di colpevolezza è prevista per l’errore

sulla persona offesa dal reato. In base all’art 60 infatti in caso di errore sulla persona

dell’offeso non sono poste a carico dell’agente le circostanze aggravanti che riguardano la

materia in errore mentre sono valutate in suo favore le attenuanti erroneamente considerate

esistenti. In tal caso per l’errore sull’identità non si fa riferimento neanche al grado di

scusabilità dell’errore che perciò è sempre considerato scusabile. Questo art 60 risulta quindi

più favorevole per il reo rispetto al novellato art 59,2. Una deroga alla disciplina oggettiva

di applicazione delle attenuanti è contenuta nell’ultima parte dell’art 60 quando esso assegna

rilevanza alla attenuanti erroneamente considerate esistenti. L’ultimo comma dell’art 60

invece ripristina i criteri generali di imputazione di cui all’art 59,2 “qualora si tratti di

circostanze che riguardano l’età o altre condizioni o qualità, fisiche o psichiche, della

persona offesa”.

5. Criteri di applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena

Sebbene la funzione di tutte le circostanze sia quella di intervenire sulla pena prevista per

il reato semplice vi sono vari criteri che presiedono a questa operazione. Si distingue in

proposito fra circostanze ad effetto comune le quali consistono in una diminuzione o

aumento della pena prevista per il reato semplice fino ad 1/3 e circostanze ad effetto

speciale le quali ai sensi dell’art 63,3 importano un aumento o una diminuzione di pena

superiore ad 1/3. Per queste ultime vale la regola secondo cui la diminuzione o l’aumento

per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria ma sulla pena stabilita per la

circostanza speciale.

In passato (fino alla riforma operata dalla l. 400/1984) si tendeva ad includere nelle

circostanze ad effetto speciale ex art 63,3 anche le circostanze in cui la circostanza

comporta un aumento di pena di specie diversa da quella prevista dal reato base (da

reclusione ad ergastolo) oppure ne determina la misura in modo indipendente dalla pena

ordinaria (circostanza cd. indipendente). Il legislatore del 1984 per alleggerire la competenza

dei tribunali per ampliare la competenza pretoriale introdusse la denominazione di

circostanza ad effetto speciale affermando che la sua competenza andava calcolata tenendo

conto degli effetti delle stesse.

Il nuovo terzo comma non menziona più le cd. circostanze indipendenti che determinano la

pena in maniera indipendente da quella ordinaria fra le circostanze ad effetto speciale ma

ciò secondo una teoria dottrinaria accettabile continuerebbero ad essere soggette alla

disciplina dell’art 63,3. Se così è l’unica novità della novella 1984 sarebbe quella di far

rientrare nelle circostanze ad effetto speciale quelle che comportano un aumento di pena

superiore ad un 1/3.

6. Concorso di circostanze aggravanti ed attenuanti

a) Concorso omogeneo: si ha quando sono compresenti circostanze della stessa specie,

tutte attenuanti o tutte aggravanti. La disciplina differenzia i due tipi di circostanze appena

esaminate:

- Per le circostanze ad efficacia comune l’art 63,2 afferma che ogni ulteriore circostanza si

aggiunge matematicamente con il limite che l’art 66 individua nel triplo della pena massima

stabilita in caso di circostanze aggravanti e comunque in ogni caso 30 anni se si tratta di

reclusione e 5 anni in caso di arresto. Dal punto di vista delle circostanze attenuanti la

pena non può mai essere inferiore ai 10 anni se si tratta di ergastolo mentre negli altri casi

non può essere inferiore ad 1/4 (art 67)

- Per le circostanze ad effetto speciale l’art 63,4 stabilisce che se concorrono più

circostanze aggravanti si applica la pena per la circostanza più grave (ma il giudice può

aumentarla) mentre se concorrono più attenuanti si applica la meno grave (ma il giudice

può diminuirla).

- Per il concorso omogeneo di circostanze ad effetto comune e circostanze ad effetto

speciale l’art 63,3 stabilisce che l’aumento o la diminuzione per le circostanze diverse da

quelle ad efficacia comune non opera sulla pena ordinaria del reato ma sulla pena stabilita

per la circostanza.

L’art 68 stabilisce infine che nel caso in cui al di fuori dei casi di specialità, se in base

ad un giudizio di valore una circostanza ne comprenda in sé un’altra, il giudice valuta a

carico del colpevole solo la circostanza che comporta il maggior aumento o diminuzione di

pena.

6.1. b) Concorso eterogeneo: quando ad un medesimo fatto di reato accedono più

circostanze aggravanti ed attenuanti. Mentre il codice Zanardelli prevedeva l’applicazione

congiunta dei singoli aumenti e diminuzioni di pena, il codice Rocco ha introdotto il

principio del bilanciamento, infatti ai sensi dell’art 69 il giudice deve procedere ad un

giudizio di prevalenza o equivalenza tra le circostanze eterogenee. Deve cioè far luogo

all’applicazione delle sole circostanze ritenute prevalenti, ovvero della pena che sarebbe stata

inflitta in assenza di circostanze in questo modo nelle intenzioni del legislatore la

commisurazione della pena doveva essere il risultato di un giudizio complessivo e sintetico

sulla personalità del reo. Il giudizio del bilanciamento era in passato limitato alle sole

circostanze ad efficacia comune visto che per quelle ad efficacia speciale è stato compiuto

già a monte dal legislatore mentre dopo la novella del 1974 è stato esteso a tutte le

circostanze.

Questa estensione del bilanciamento a tutte le circostanze è forse volta in direzione di

attenuare l’eccessivo rigore del codice Rocco ma suscita delle riserve critiche infatti il

legislatore del 1974 avrebbe potuto seguire la strada della riduzione degli ambiti edittali di

pena senza invece lasciare, come avviene oggi, il compito di adeguare il trattamento

sanzionatorio al solo giudice in sede di commisurazione della pena. In questo modo si è

dilatata oltremodo la discrezionalità del giudice lasciando spazio a delle conseguenze

dannose non previste dal legislatore, come ad esempio nel caso dei delitti aggravati

dall’evento (art 588) ove il giudice ammetta la natura circostanziale dell’evento-morte e

ritenga di doverla bilanciare con un’attenuante, il reo potrebbe cavarsela solo con una lieve

multa. Il legislatore ha tuttavia omesso di indicare quali siano i criteri guida per il

bilanciamento. Prima teoria: dottrina e giurisprudenza prevalenti pretendono di ricavare tali

criteri da quelli di cui all’art 133 utilizzati in sede di commisurazione giudiziale della pena.

Una critica a tale teoria consiste nel fatto che l’articolo in questione non indica una

gerarchia fra questi criteri.

Seconda teoria: orientamento minoritario ma preferibile secondo cui il giudizio di

comparazione andrebbe effettuato mettendo a reciproco confronto le circostanze eterogenee ,

considerate però non nella loro dimensione astratta, bensì nella loro specifica intensità

accertata in concreto.

Tale teoria incontra un problema nel fatto che non tutte le circostanze sono così omogenee

da poter essere confrontate e nel concetto di intensità in concreto che si presta ad

apprezzamenti soggettivi ed arbitrari.

In questo modo si può legittimamente affermare che il giudizio di bilanciamento come

disciplinato dall’art 69 è completamente discrezionale e libero da qualsiasi in dilazione

normativa. In senso opposto è intervenuto sull’art 69 il legislatore del 2005 inserendo un

ultimo comma il quale introduce un divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle

circostanze aggravanti in due ipotesi: (1) nei casi di recidiva reiterata di cui all’art 99,4;

(2) nei casi previsti dall’art 111 e 112 relativi alla determinazione al reato di persone non

imputabili o non punibili. L’inasprimento del trattamento per i recidivi ha suscitato dubbi di

incostituzionalità disattendendo la ratio del principio del bilanciamento che è quella di

meglio adattare la pena alla personalità del colpevole. Non si capisce perché anche alla

luce degli articoli 27,1 e 27,3 si debbano escludere dai benefici costituzionalmente garantiti

una categoria di persone sebbene deprecabile come quella dei recidivi reiterati.

10. Circostanze attuenuanti generiche

10.1. Con il d.lg.lgt 14 settembre 1944, n. 288 sono state reintrodotte nel nostro

ordinamento, attraverso l’art 62 bis, le attenuanti generiche che nell’ottica rigoristica del

codice Rocco non erano state inserite nel codice stesso nel 1930. Ai sensi dell’art 62 bis il

giudice, indipendentemente dalle circostanze dell’art 62, può prendere in considerazione

circostanze diverse qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione di pena. Esse si

considerano come una sola circostanza la quale può concorrere con una o più delle

circostanze indicate nel predetto art 62. Circa la funzione e la natura delle stesse vi sono

varie teorie tra cui la prima le considera come una sorta di appendice dell’art 133 diretta a

ridurre il minimo edittale qualora questo si riveli sproporzionato rispetto alla gravità del

fatto ed alla personalità del colpevole (non accettabile poiché in questo modo l’art 62 bis

perderebbe la sua funzione autonoma); un’altra teoria invece pretende che l’art 62 bis

permetta al giudice di cogliere un valore positivo del fatto, nuovo o diverso rispetto ai

valori espressamente indicati nell’art 62 (accettabile poiché conferisce all’art 62 bis la

funzione autonoma di valvola di sfogo del sistema tipico di circostanze).

Secondo questa teoria perciò esse possono essere applicate a prescindere dalla gravità del

reato e dalla personalità del reo ed anche se la pena base sia irrogata in misura superiore

al minimo. Vale per l’art 62 bis il principio del divieto di doppia valutazione infatti in

ossequio al ne bis in idem sostanziale se una situazione è valutata ai fini dell’art 133 non

può essere rivalutata ai fini del 62 bis. La disciplina applicabile è quella delle circostanze

in senso tecnico: si considerano come una solo circostanza e sono soggette al principio del

bilanciamento.

10.2. La citata legge di riforma 2005 ha innovato anche nell’ambito delle attenuanti

generiche aggiungendo un secondo comma all’art 62 bis limitandone l’applicabilità ai

recidivi reiterati che siano autori di delitti previsti dall’art 407 cpp. Oltre alla cattiva

formulazione legislativa devono essere sollevate delle riserve di merito infatti si intende

escludere la possibilità del giudice di attenuare la pena in ragione dell’intensità del dolo

(art 133 1° comma n. 3) e della capacità a delinquere del colpevole (art 133 2° comma)

con la conseguenza che potranno essere usati solo i parametri oggettivi di cui allo stesso

art 133. Questo vuol dire che il legislatore 2005 pone per i recidivi reiterati una

presunzione di elevata intensità del dolo e capacità a delinquere ma ciò si pone in

contrasto con i principi della responsabilità penale nonché con la concezione di un diritto

penale del fatto.

11. Recidiva

Essa, intesa come ricaduta nel reato, va inserita tra le circostanze inerenti la persona del

colpevole. In passato il codice prevedeva che “chi dopo essere stato condannato per un

reato, ne commette un altro” poteva vedersi infliggere un aumento di pena ma la disciplina

è stata oggetto di una radicale modifica con la l. n. 251/2005 cd. Ex Cirielli. La ratio legis

della riforma è stata quella di reagire al rischio di una eccessiva svalutazione della risposta

punitiva dovuta al clemenzialismo giurisprudenziale. Perciò la recidiva è stata ampiamente

trasformata da facoltativa ad obbligatoria, sono stati previsti aumenti di pena più consistenti

ed ulteriori effetti giuridici. La recidiva ha ad oggetto solo i delitti non colposi ad

esclusione quindi dell’illecito colposo e contravvenzionale per il frutto di una scelta

abbastanza casuale sebbene ispirata ad introdurre un temperamento al rigorismo della

disciplina. Il fondamento dell’istituto è oltremodo non univoco infatti in passato l’istituto

sebbene conosciuto non era molto diffuso in quanto alterava le basi della concezione

retributiva della pena. Superate tali difficoltà la recidiva ha soddisfatto esigenze di

prevenzione speciale ed il suo fondamento sarebbe proprio quello di assegnare quel surplus

di pena sufficiente al reo di comprendere lo sbaglio che la prima volta non ha compreso.

Nel nostro codice il concetto in esame è molto vicino a quello di capacità a delinquere di

cui all’art 133,2 in quanto il recidivo dimostrerebbe una maggiore insensibilità ai dettami

dell’ordinamento ed una maggiore propensione a delinquere in futuro. In base all’art 99 vi

sono tre forme di recidiva:

1) La recidiva semplice: consiste nella commissione di un delitto non colposo in

seguito alla condanna per un altro delitto non colposo essendo indifferente il tempo

trascorso tra l’uno e l’altro. La nuova disciplina prevede un aumento di 1/3 della

pena prevista per il reato base (in misura fissa e non graduabile dal giudice come

prima fino ad 1/6). Presupposto è la sentenza definitiva di condanna tenendosi conto

anche delle condanne per le quali sia intervenuta una causa di estinzione del reato o

della pena e non le cause estintive di tutti gli effetti penali (Ex. riabilitazione).

2) La recidiva aggravata: Quando il delitto non colposo è della stessa indole

(recidiva specifica) o è stato commesso entro cinque anni dalla condanna precedente

(recidiva infraquinquennale), ovvero è stato realizzato durante o dopo l’esecuzione

della pena oppure ancora durante il tempo in cui il condannato si sottrae

volontariamente all’esecuzione della pena stessa. La pena può essere aumentata fino

alla metà (in passato fino ad 1/3) in maniera discrezionale dal giudice. Se invece

ricorrono più circostanze per la recidiva aggravata l’aumento “è della metà” ( e non,

“può essere della metà”).

Nell’ambito della recidiva aggravata ed in particolare quella specifica assume

rilevanza il concetto di reati della stessa indole cioè non solo quelli che violano la

stessa norma ma anche quelli configurati da norme diverse purché per la natura dei

fatti che li costituiscono o per i motivi che li determinarono presentano caratteri

fondamentalmente comuni. I caratteri fondamentalmente comuni sono desumibili sotto

un duplice aspetto: innanzitutto dal punto di vista della natura dei fatti che li

costituiscono esaminati non in astratto ma in concreto ad esempio considerando le

modalità di lesione o i risultati lesivi; poi dal punto di vista dei motivi che

determinarono la commissione dei reati indagando appunto la motivazione psicologica.

3) Recidiva reiterata: quando il delitto non colposo è commesso da chi è già

recidivo. La riforma 2005 ha aumentato le pene: l’aumento è della metà nel caso di

recidiva semplice, di 2/3 se la precedente recidiva è aggravata.

4) Recidiva reiterata obbligatoria: prevista del novellato art 99,5 riguarda chi

compie un delitto di cui all’art 407 2° comma lettera a) del codice di procedura

penale. Per la prima volta una serie di reati del codice viene presa a fondamento

della disciplina di un istituto di diritto sostanziale forse a causa della loro maggiore

gravità per presunzione legislativa.

5) L’ultimo comma dell’art 99 prevede che “ in nessun caso l’aumento di pena per

effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne

precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo”. Quanto agli effetti, la

recidiva comporta oltre agli accennati aumenti di pena, ulteriori conseguenze

giuridiche minori in rapporto all’amnistia, all’indulto, alla sospensione condizionale,

all’estinzione della pena etc. A parte l’ipotesi di recidiva reiterata obbligatoria,

l’applicazione della recidiva resta facoltativa confermando le scelte del legislatore del

1974 e lasciando un’ampia discrezionalità al giudice. Visto che la legge omette di

indicare i criteri guida per il giudice la Cassazione ha cercato di colmare tale vuoto

richiedendo che tra i reati ci sia un nesso personologico tale per cui la ricaduta nel

reato manifesti una medesima insensibilità etica all’obbligo di non violare la legge

ed una medesima attitudine a commettere in futuro nuovi reati. Tuttavia questo

rimane un criterio non certo per cui si auspica un intervento legislativo. Le

modifiche intervenute nella disciplina hanno rimesso in discussione la natura

dell’istituto e la sua collocazione tra le circostanze infatti non si capisce cosa c’entri

con il fatto uno status della persona. La generalizzata facoltatività dell’istituto tende

a far apparire la recidiva non come una circostanza in senso tecnico ma come una

sorta di indice di commisurazione come quelli dell’art 133. La giurisprudenza tuttavia

continua a ritenere che essa sia una circostanza con la sua conseguente assunzione

ad oggetto del giudizio di bilanciamento tra circostanze ex art 69 ma solo per

quanto riguarda l’aumento di pena mentre gli altri effetti giuridici minori si

applicano automaticamente. Contro questa lettura parte della dottrina ritiene insensato

ammettere che il giudice possa escludere l’effetto principale della recidiva e, nello

stesso momento, tenerne conto per gli effetti minori.

Capitolo 5- Delitto tentato

1. Premessa: la consumazione del reato

totale corrispondenza tra fattispecie concreta e fattispecie astratta

Delitto consumato→

delineata dal legislatore. Per accertare la consumazione del reato bisogna accertare caso per

caso la compiuta realizzazione di tutti gli elementi costitutivi del reato. Nei reati di mera

condotta la consumazione avverrà con la compiuta realizzazione della condotta, nei reati di

evento invece presuppone oltre al compimento dell’azione anche la produzione di un evento.

La determinazione del momento consumativo del reato assume rilevanza sotto vari profili:

- per l’individuazione della norma applicabile in caso di successione delle leggi panali

nel tempo (art 2);

- ai fini della decorrenza del termine di prescrizione;

- ai fini della concessione dell’amnistia e dell’indulto;

- ai fini della competenza territoriale;

- per l’applicazione della legge penale italiana rispetto alla legge penale straniera.

Il concetto di consumazione è necessario inoltre per individuare la distinta ed autonoma ma

connessa figura del tentativo. Il caso 39 che potrebbe sembrare un tentativo in realtà è un

delitto consumato infatti è irrilevante la realizzazione dell’intero piano criminoso mentre è

sufficiente che siano stati realizzati gli elementi costitutivi della fattispecie astratta.

2. Delitto tentato: in generale

individua i casi in cui l’agente non riesce a portare a

Delitto tentato o tentativo→

compimento il delitto programmato, ma gli atti parzialmente realizzati sono tali da

esteriorizzare l’intenzione criminosa. Diversamente ci si troverebbe di fronte ad un mero

proposito delittuoso ed in quanto tale irrilevante (cogitationis poenam nemo patitur). Il

fondamento per la punibilità del tentativo la ritroviamo nell’esigenza di anticipare la tutela

per dei beni particolarmente sensibili prevenendo la loro esposizione a pericolo (teoria cd.

oggettiva, accettata). Vi sono poi due altri tipi di teoria che però nell’ambito del diritto

penale ispirato alla protezione dei beni giuridici.

- Teorie soggettive: esse sono legate a matrici politico-ideologico differenti, in primo luogo

alla scuola positivistica di Lombroso, Ferri e Garofano che si contrapponeva a quella

classica obiettando che i fondamenti della punibilità andavano spostati dal fatto materiale

alla personalità dell’autore, essi ravvisavano il fondamento del tentativo nel suo assurgere a

sintomo di pericolosità sociale. In secondo luogo le teorie soggettive sono ricollegate al

diritto penale della volontà di matrice totalitaria che ravvisano il fondamento della punibilità

del tentativo nel fatto che esso costituisca un’avvisaglia di volontà ribelle.

In un’ottica di tipo soggettivo il legislatore coerente non dovrebbe differenziare il delitto

consumato da quello tentato infatti la volontà criminale è la stessa, inoltre tale concezione

potrebbe portare alla punibilità del tentativo inidoneo o addirittura cervellotico.

- Teorie miste o eclettiche: mettono insieme motivazione oggettiva e soggettiva, esse

partono dal presupposto che il tentativo sia manifestazione di volontà ribelle ma ritengono

meritevoli di punizione soltanto quelli in grado di scuotere la fiducia dei cittadini

nell’ordinamento. Anche questa teoria sviluppata coerentemente potrebbe portare alla

punizione del tentativo cervellotico.

La teoria oggettiva risulta essere più conforme ai canoni del diritto penale del fatto avendo

come presupposto la fondamentale esigenza che il proposito criminoso si traduca in un

comportamento materiale che a sua volta produca una effettiva lesione o almeno una messa

in pericolo, obiettivamente accertabile, del bene protetto.

Tali segnali provengono dal diritto positivo come dall’art 56 che parla di idoneità

dell’azione intesa come attitudine della condotta materiale ad aggredire il bene tutelato, l’art

49 che parlando di reato impossibile per inidoneità dell’azione conferma che nel nostro

ordinamento il tentativo inidoneo non ha cittadinanza. Il fondamento della differenziazione

sanzionatoria compiuta dal legislatore fra delitto tentato e consumato è il fatto che il primo

consista in una lesione potenziale mentre il secondo lesione effettiva e perciò il minor

grado di aggressione del bene fa si che il delitto tentato sia una sorta di delitto di minore

grado. Non si deve però considerare il delitto tentato come imperfetto infatti esso consta di

tutti gli elementi necessari per assurgere a delitto perfetto: tipicità (in un’accezione

peculiare), antigiuridicità e colpevolezza. Sul piano normativo esso costituisce un titolo

autonomo di reato caratterizzato da un profilo offensivo proprio sebbene conservi lo stesso

nomen iuris del corrispondente delitto consumato. In questo senso esso nasce dall’incontro

tra due norme: la norma incriminatrice di parte speciale e l’articolo 56 che disciplina i

requisiti del tentativo punibile ed ha la funzione di anticipare la tutela per alcuni fatti

sebbene non raggiungano la soglia della consumazione. In ogni caso per stabilite se una

norma incriminatrice preveda anche la forma del delitto tentato si dovrà avere riguardo alla

materia cui la legge si riferisce ed alla relativa ratio.

3. L’inizio dell’attività punibile

Il problema fondamentale dell’istituto del tentativo è quello di individuare la soglia del

tentativo punibile operando un delicato bilanciamento tra garanzie individuali (che sarebbero

frustrate in caso di un arretramento eccessivo della tutela) ed esigenze repressive. In linea

di principio si può dire che la soglia di punibilità sarà raggiunta soltanto in coincidenza

con la messa in pericolo del bene protetto, ma quando si può dire che il bene è in

pericolo? Nell’ottocento si tentava di dare una risposta a questa domanda distinguendo tra

atti meramente preparatori ed atti esecutivi così il codice Zanardelli identificava il tentativo

come il cominciamento dell’esecuzione del delitto programmato, in quest’ottica erano

irrilevanti gli atti preparatori in quanto non aggressivi del bene protetto. Nella pratica

questa distinzione non aveva il potere di individuare precisamente ed in maniera certa gli

estremi del tentativo punibile così si è fatto uso di vari altri criteri:

- Criterio dell’univocità: Francesco Carrara nella prima fase del suo pensiero definì

preparatori tutti gli atti che, ancorché idonei alla commissione del reato, sono

contrassegnati da una perdurante equivocità; mentre esecutivi gli atti univoci. Anche

tali definizioni presentano dei problemi.

- Criterio dell’aggressione della sfera del soggetto passivo: Francesco Carrara in una

seconda fase del suo pensiero definì preparatori tutti gli atti che rimangono nella

sfera del soggetto attivo; esecutivi quelli che riescono ad invadere la sfera personale

del soggetto. Oltre alla solita indeterminatezza insita nel concetto di sfera del

soggetto passivo, la teoria si espone a problemi nel caso di reati a soggetto passivo

pubblico o indeterminato.

- Criterio dell’azione tipica: va sotto il nome di “teoria formale oggettiva” ed è

frutto di una elaborazione più matura. Qualifica come esecutivi solo e soltanto gli

atti che danno inizio all’esecuzione della condotta descritta dalla fattispecie di parte

speciale. Questa teoria perciò finisce per restringere troppo l’area del tentativo ed

incontra dei problemi anche nei reati causali in cui è difficile individuare l’inizio

della condotta tipica. Ex. Omicidio

Questa teoria è stata rivista da Frank il quale ha elaborato la “teoria materiale

oggettiva” che attrae nell’ambito della punibilità a titolo di tentativo solo gli atti

prossimi o contigui a quelli tipici cioè gli atti strettamente connessi od omogenei e

coerenti rispetto a quelli tipici. Stessi problemi della teoria precedente presenta

quest’ultima nell’ambito dei reati casuali.

Le esigenze repressive del regime fascista fecero in modo che il codice Rocco abbandonò il

tradizionale criterio dell’inizio dell’esecuzione elaborato nel codice Zanardelli. L’art 56

infatti dispone: “Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco, a commettere un

delitto, risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica”.

Vengono introdotti quindi due requisiti per la punibilità del tentativo: idoneità ed univocità

degli atti. In realtà sembra che tutto sia cambiato affinché nulla cambi, infatti la vecchia

diatriba fra atti preparatori ed esecutivi non si è mai spenta e comunque i due requisiti in

parola conducono alle stesse conseguenze del passato. Il vero punto dolente consiste ancora

oggi nell’evitare che l’istituto venga manipolato in senso illiberale ed a tal fine appare

decisivo l’impegno diretto a riempire di significato i requisiti dell’idoneità e dell’univocità

degli atti tenendo presente la reale esposizione a pericolo del bene.

4. Idoneità degli atti

Ai sensi dell’art 56 si ha tentativo se l’azione non si compie o l’evento non si verifica due

casi che potrebbero definirsi rispettivamente di tentativo incompiuto e di tentativo compiuto

anche se il codice Rocco li sottopone al medesimo trattamento sanzionatorio. Per quanto

riguarda invece i requisiti che devono positivamente sussistere il codice parla di atti idonei

in modo non equivoco alla commissione di un delitto individuando l’idoneità e la non

univocità degli atti . Da sottolineare subito che, a differenza del codice Zanardelli,

l’idoneità è riferita agli atti e non ai mezzi impiegati, per cui anche un mezzo inidoneo

può configurare un atto idoneo ed allo stesso modo un mezzo idoneo può dar vita ad un

atto inidoneo. Il requisito dell’idoneità degli atti ha natura oggettiva anche se non si

concorda sul suo significato.

Una teoria dottrinaria superata ma ancora accettata in giurisprudenza risolve il concetto di

idoneità in quello di efficienza causale nel senso che gli atti realizzati dovrebbero essere

capaci di cagionare l’evento. Questa teoria strettamente causale è avversata oggi che si

riconosce che nel delitto tentato manca uno dei termini necessari per il rapporto eziologico

ed inoltre si avrebbe un giudizio ex post che in mancanza di un evento (che per

definizione deve mancare nel delitto tentato) porterebbe sempre alla conseguenza che gli atti

sono inidonei, rimane da obiettare infine che non tutti i reati hanno un evento naturalistico

come dimostrano i reati di mera condotta.

Si concorda oggi nel ritenere che il parametro di accertamento dell’idoneità consiste in un

giudizio ex ante ed in concreto cd. di prognosi postuma in quanto il giudice deve

collocarsi idealmente nella posizione dell’agente all’inizio dell’attività criminosa ed accertare

con le conoscenze dell’uomo medio o quelle eventualmente maggiori dell’agente concreto,

se gli atti erano in grado di sfociare nella commissione del reato (tenendo conto delle

circostanze concrete).

A questo punto rimane ancora da capire se la prognosi postuma debba essere effettuata

applicando un giudizio di idoneità su base parziale o su base totale. Cioè il giudizio deve

tener conto soltanto delle circostanze conosciute o conoscibili al momento dell’azione

dall’uomo avveduto pensato al posto dell’agente ( a base parziale, teoria preferita dalla

dottrina) oppure deve tener conto anche di circostanze eccezionali, oggettivamente presenti

dall’inizio, ma conosciute dopo ( a base totale, teoria accettata in giurisprudenza e nella

dottrina classica) ? La teoria a base parziale tende a contemperare la concreta pericolosità

del tentativo con le esigenze di prevenzione generale facendo prevalere la preoccupazione

che il reo possa beneficiare dell’impunità per effetto di circostanze non conoscibili che

hanno fatto venir meno la pericolosità dell’azione tentata; la teoria a base totale invece

segue un concetto di idoneità coerente con la tesi che ravvisa il fondamento della punibilità

nella effettiva esposizione a rischio dei beni.

Così ad esempio sarebbe non punibile, causa inidoneità originaria, chi tenta di rubare da

una tasca senza soldi, anche se ne era all’oscuro.

4.1. Non c’è unità di vedute in relazione al grado o livello di idoneità necessario ai fini

della configurabilità del tentativo punibile. C’è chi si accontenta che gli atti rendano

meramente possibile il verificarsi dell’evento(1); chi ne richiede una ragionevole

possibilità(2); chi considera idonea l’azione adeguata rispetto all’evento voluto(3); altri

richiedono che appaia verosimile la capacità dell’azione rispetto allo scopo criminoso(4);

infine chi richiede la probabilità di verificazione dell’evento(5). Queste diverse voci spesso

si risolvono in mere dispute terminologiche convergendo poi a simili risultati pratici affidati,

in mancanza di una chiara indicazione legislativa, alla discrezionalità giudiziale.

Essendo tutte le teorie citate degne di rappresentare il grado di idoneità la soluzione più

adeguata per uscire dall’impasse è quella di accogliere un orientamento teleologico.

Fiandaca’s opinion: se il fine è quello di impedire la messa in pericolo del bene giuridico,

questo presuppone almeno la probabilità di verificazione dell’evento lesivo cioè la rilevante

attitudine degli atti a conseguire l’obiettivo.

Una volta descritta l’idoneità in termini dottrinali non resta che indagarne il suo

accertamento concreto nelle varie ipotesi delittuose. Nei reati casualmente orientati come

l’omicidio dove non vi sono grandi criteri di esperienza relativi alla realtà fisica, il giudizio

di accertamento dell’idoneità diventa più aleatorio man mano che ci si allontani dalla fase

esecutiva. Nel caso 40 si può affermare che versare veleno in una botte è mezzo idoneo a

provocare ma l’intorpidimento del vino potrebbe trarre in salvo il vecchio qualora si

accorgesse di qualcosa di strano, ipotesi tuttavia remota. Per cui le possibilità di riuscita

sono al 50%. È da escludere l’idoneità invece nei casi in cui il mezzo sia totalmente

inidoneo.

5. Univocità degli atti

Già Carrara aveva intuito che un atto finché sia tale da poter condurre tanto ad un delitto

quanto ad una azione innocente, non può essere che preparatorio e quindi non punibile.

L’univocità può quindi essere intesa come possibilità di ricondurre in maniera certa un atto

ad un delitto. È noto infatti che degli atti pur idonei a commettere un delitto possano

essere compiuti anche per scopi leciti. Ex. Ci si può introdurre in una abitazione altrui per

rubare, violentare o uccidere.

Per questo motivo anche se non è chiaro il significato preciso di “atto diretto in modo in

equivoco a commettere un reato risulta lampante l’obiettivo dell’univocità di restringere gli

estremi del tentativo punibile. Secondo la concezione soggettiva l’univocità farebbe

riferimento ad un criterio di prova cioè indicherebbe l’esigenza di provare in sede

processuale il proposito criminoso anche da indizi esterni al fatto di reato. Questo non è

possibile in quanto la prova della volontà criminosa discende dalle regole sull’elemento

soggettivo mentre l’univocità è riferita al solo tentativo. Secondo la concezione oggettiva

l’univocità rappresenterebbe un criterio di essenza cioè una caratteristica oggettiva della

condotta nel senso che gli atti, nel contesto in cui sono inseriti, devono possedere

l’attitudine a denotare il proposito criminoso perseguito. Per accertare l’univocità

bisognerebbe avere quindi qualche indizio in più della semplice azione idonea. Ex Entrare

in casa muniti di grimaldelli di notte denota un furto. In questo modo però si restringe

forse eccessivamente l’ambito di operatività del tentativo dato che è raro rinvenire simili

indizi espliciti. Allora bisogna sottolineare che l’esigenza di ricondurre l’univocità a

caratteristica dell’azione non esclude che la prova del fine delittuoso possa essere desunta

anche dai normali canoni in tema di elemento soggettivo solo che una volta avuto un

indizio ricavato al di là dei fatti di reato bisognerà riconsiderarlo nella dimensione oggettiva

del fine criminoso concreto.


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale Diritto Penale, Fiandaca, Musco. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: Caratteristiche e funzioni del diritto penale, Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici, Il principio di frammentarietà, ecc.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Sicurella Rosaria.

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