Riassunto esame Diritto Penale, prof. Sicurella, libro consigliato Manuale Diritto Penale, Fiandaca, Musco

Capitolo 1 – Caratteristiche e funzioni del diritto penale

Premessa

Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Si definisce reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali. Queste possono essere la pena o la misura di sicurezza, che hanno lo scopo di difendere la società e risocializzare il reo. Sono definibili, poi, leggi penali quelle che riconnettono sanzioni penali alla commissione di determinati fatti. Il concetto di reato ruota intorno a tre principi:

• Principio di materialità, e cioè non vi è reato se non vi è un comportamento esterno,
• Principio di necessaria lesività o offensività, e cioè non vi è reato se non vi è la lesione di beni giuridici,
• Principio di colpevolezza, e cioè non vi è reato se quel determinato comportamento non è "rimproverabile".

La necessità di ricorrere al diritto penale risiede nella particolare dannosità sociale di determinati comportamenti; il diritto penale ha, inoltre, una forte forza preventiva, che si esplica in due modi: attraverso la minaccia di infliggere una pena (prevenzione generale), e attraverso la concreta inflizione della pena che non permette al reo di essere dannoso (prevenzione speciale).

Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici

Il bene giuridico è quel bene socialmente rilevante meritevole di tutela penale. Tale definizione, molto generica, è stata oggetto di aggiunte e modifiche aventi l’intento di riempirne il significato. Tuttavia, è difficile trovare una definizione che riesca nettamente a separare ciò che è meritevole di tutela da ciò che non lo è. La recente elaborazione teorica ha presentato un’idea di bene giuridico dinamico, e cioè di un bene giuridico che è tutelabile in quanto è funzionale alla vita sociale, e non in quanto bene giuridico in sé. Sotto tale profilo, è bene giuridico solo quell’interesse, o quell’insieme di interessi, idonei a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte.

Ovviamente, tale definizione, come tutte d’altronde, soffre di non poche eccezioni e forzature. La prospettiva della protezione di determinati beni giuridici, beni essenziali, ha matrice illuminista, nelle opere di Beccaria e Feuerbach, in cui viene sottolineato che il diritto penale debba intervenire solo nei limiti della stretta necessità. Tuttavia, il concetto di un diritto penale che tutela solo alcuni beni essenziali è un’idea lontana dal nostro ordinamento che, in verità, punisce comportamenti che neppure raggiungono la soglia di percepibile aggressione all’interesse protetto. Da questo punto di vista, si assiste ad una divaricazione tra la concezione teorica di diritto penale e la realtà dell’ordinamento.

L’idea di bene giuridico, che, come facilmente si può notare, ha la funzione di limitare la potestà punitiva dello Stato, essendo molto generica e ampia rischia di divenire un contenitore che si presta a ricomprendere contenuti vari in dipendenza della società e del tempo. Storicamente, è stato Birnbaum il padre del "bene giuridico": egli, criticando la concezione illuministica di bene giuridico = diritto soggettivo, sottolineava come questo dovesse essere di un particolare rango, superiore a quello del diritto soggettivo. Tutto intento alla creazione di un concetto di bene giuridico che limitasse la sovranità statale, poi, Franz v. Liszt propose un concetto materiale di bene giuridico basato su interessi preesistenti alla valutazione del legislatore: "il contenuto antisociale dell’illecito è indipendente dal suo giusto apprezzamento da parte del legislatore; la norma giuridica lo trova, non lo crea.

Di inclinazione diversa appare, invece, la concezione di Arturo Rocco, nell’opera "L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale". Secondo Rocco, propugnatore dell’indirizzo tecnico – giuridico, la determinazione del concetto di bene giuridico non può prescindere da valutazioni normative già compiute dal legislatore, per cui il concetto di bene finisce col coincidere con l’oggetto di tutela di una norma penale già emanata; proprio per questo era avverso a qualsiasi tentativo sociologico per configurare una nozione di bene giuridico. Risale a Rocco, inoltre, la distinzione tra oggetto giuridico formale (= diritto dello Stato all’obbedienza alle proprie norme da parte dei cittadini), oggetto giuridico sostanziale generico (= interesse dello Stato alla sicurezza della propria esistenza e conservazione), oggetto giuridico sostanziale specifico (= bene o interesse di pertinenza del soggetto passivo del reato). Tale impostazione è sintomatica di quel processo di <> tipica delle correnti positiviste e tecnico – giuridiche.

Altra concezione del bene giuridico, che ha portato ad ancora maggiore formalismo, è quella metodologica, elaborata dalla dottrina tedesca negli anni ’30. Secondo i metodologi, il concetto di bene giuridico si riduce ad una mera formula abbreviatrice del più ampio concetto di scopo della norma penale, che è possibile individuare solo attraverso un’attenta attività interpretativa; quindi, il bene giuridico non sarebbe una realtà preesistente alla norma, ma esso si ridurrebbe al risultato di una interpretazione c.d. di scopo. Tale concezione, tuttavia, finisce con l’identificare il bene giuridico con la ratio legis. Secondo la concezione nazionalsocialista, poi, al centro del reato non si troverebbe più il bene giuridico oggetto di tutela, bensì la violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico, impersonato dal Führer.

L’idea della protezione dei beni giuridici come scopo del diritto penale ritorna sulla scena del dibattito penalistico a partire dai primi anni ’60 in Germania e ’70 in Italia. E questo anche in seguito al riassetto politico dello Stato: la progressiva conquista di spazi di libertà e democrazia ha, infatti, imposto, sul terreno penalistico, un ripensamento critico dei criteri di legittimazione dell’intervento punitivo nell’ambito di un moderno Stato di diritto. Si ritorna ad una concezione liberale, vicina a quella di v. Liszt, secondo cui il concetto di bene giuridico preesiste al dato positivo – normativo, e tale concezione muove dall’obiettivo di liberare il diritto morale dall’attaccamento alla morale corrente (vedi il problema della laicità del diritto penale). Secondo tale concezione può assurgere a bene giuridico solo entità materiali concretamente ledibili; tenuto conto della genericità della nozione, è facile intuire come il problema di tale norma sia l’incapacità di individuare una concezione univoca di bene giuridico.

Proprio per evitare l’arbitrio del legislatore, la dottrina ha elaborato una concezione di bene giuridico costituzionalmente orientata, dove la Costituzione viene presa come riferimento per ciò che può realmente costituire reato. Inoltre, la costituzionalizzazione del bene giuridico ha portato il ricorso allo strumento penale solo nei casi di <>. Si possono al riguardo richiamare:

• L’art. 25, comma II Cost., che, affidando interamente al Parlamento o al Governo il potere di legiferare in materia penale, non può non muovere dall’esigenza di una riduzione del campo dell’illiceità penale;
• L’art. 27, comma I Cost., il quale sancisce il principio del carattere personale della responsabilità penale;
• L’art. 27, comma III Cost., che attribuisce alla pena una funzione rieducativa.

Infine, vi sarebbe da aggiungere l’art. 13 Cost. il quale sancisce l’inviolabilità della libertà personale. Inoltre, la pena sacrifica altri valori costituzionali come la dignità sociale e frusta una piena estrinsecazione della personalità umana: se così è, la pena incide anche sui valori protetti dagli artt. 2 e 3 della Costituzione. Quindi, il ricorso alla pena trova giustificazione solo se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. L’assunto della necessaria rilevanza costituzionale dei beni oggetto di tutela penale non deve, però, essere inteso in senso eccessivamente letterale, dovendosi includere anche i beni che trovano nella Costituzione un riconoscimento implicito:

• Beni non previsti costituzionalmente ma funzionali alla tutela di altri beni giuridici costituzionalmente garantiti,
• Altri beni che rientrano nel sistema sociale dei valori (come la pietà per i defunti).

Il fatto che vi siano altri valori rilevanti per il diritto penale è un qualcosa di naturale, essendo la tutela penale differente da quella costituzionale. Dopo tali precisazioni, è più agevole rispondere alla critiche secondo cui la concezione costituzionalmente orientata del bene giuridico non sarebbe idonea a soddisfare le nuove esigenze di tutela scaturenti dal continuo evolversi della realtà sociale. Proprio l’estensione della tutela ai beni di rilevanza costituzionale anche implicita, fa ritenere ammissibile l’eventuale tutela di beni non ancora emersi nel periodo in cui la Costituzione ha visto la luce. È poi da rilevare che, di fronte all’apparente affiorare alla ribalta di un nuovo bene meritevole di protezione, non di rado non si tratta di altro che dell’esigenza di proteggere un bene già esistente da una nuova forma di aggressione. Il catalogo degli oggetti di tutela recepiti nel sistema penale vigente è ben lungi dal soddisfare le rigorose pretese della teoria costituzionale dei beni giuridici fin qui esposta.

Invero, i motivi di frizione tra detta teoria e l’ordinamento positivo non sono pochi e si possono analizzare sotto due angolazioni:

• Da un lato, verificando se si tratti di fattispecie poste a tutela di un bene sufficientemente definito e, per di più, in armonia con il sistema dei valori costituzionali,
• Dall’altro, controllando la conformità ai principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per garantire la salvaguardia del bene stesso.

Il primo punto, abbiamo i c.d. reati senza bene giuridico, ed in particolare, si fa riferimento a quei tipi di reati che impongono di tenere una determinata morale (ad es. la pornografia), e reati che riguardano fattispecie tutelate per proteggere interessi quali l’economia, l’ambiente, il territorio, gli interessi diffusi. In quest’ultimo caso si tratterebbe di tutelare funzioni amministrative o la disciplina di determinate attività. In ogni caso, non bisogna ridurre la consistenza del bene protetto alla semplice materialità del suo substrato fisico: non pochi beni superindividuali, come l’ambiente, hanno acquisito un rango crescente nella stessa coscienza sociale. Sicché la prospettiva del discorso finisce col mutare: il problema si sposta su un terreno diverso, che è quello della corretta tecnica di strutturazione delle fattispecie incriminatrici.

Problematici, sotto il profilo dell’enucleazione di uno specifico bene giuridico quale oggetto di tutela, possono apparire i delitti omissivi c.d. propri, consistenti nella mera inosservanza di un obbligo di condotta penalmente sanzionato. Quanto alla tecnica di strutturazione delle fattispecie incriminatrici, sollevano problemi di costituzionalità i seguenti modelli criminosi. I reati di sospetto: la repressione di siffatti comportamenti ha una giustificazione accentuatamente preventiva, nel senso che serve ad assicurare una tutela particolarmente anticipata del patrimonio, facendo però leva più sulla presunta pericolosità soggettiva dell’agente che sull’idoneità offensiva della condotta.

I reati c.d. ostativi: in questo caso si tratta di delitti – ostacolo, in quanto la funzione delle relative norme è quella di frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi (es. possesso di sostanze stupefacenti); l’ammissibilità di tali fattispecie, per loro natura più compatibili con la sanzione amministrativa, dovrebbe essere circoscritta a casi eccezionali, al verificarsi di due condizioni:

• L’effettiva idoneità preventiva della fattispecie deve essere suffragata empiricamente, e non presunta,
• Il bene finale da salvaguardare deve essere di alto rango.

I reati di pericolo presunto (in senso stretto): tale modello delittuoso tipicizza fatti che, secondo una regola di esperienza, è presumibile provochino una messa in pericolo del bene protetto. I delitti di attentato: secondo la tradizione, tale modello delittuoso colpisce già gli atti preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato. I reati a dolo specifico con condotta neutra: si tratta di illeciti imperniati su di una condotta che, considerata in se stessa, può addirittura costituire esercizio di un diritto costituzionalmente garantito, ma che assume, invece, rilevanza penale in virtù del fine soggettivamente perseguito dall’agente (es. associazione sovversiva).

Difficile è rispondere all’interrogativo, se la teoria costituzionale dei beni giuridici sia idonea ad offrire parametri di giudizio utilizzabili anche dalla Corte Costituzionale in sede di sindacato sulla legittimità delle norme penali incriminatrici e questo perché, rientrando il processo di selezione dei beni (c.d. politica dei beni giuridici) nell’ambito della discrezionalità valutativa del legislatore penale, un controllo della Corte che entrasse troppo nel merito delle opzioni di tutela compiute da quest’ultimo, rischierebbe di tradursi in una inammissibile ingerenza nelle scelte politiche del Parlamento. Il criterio della rilevanza costituzionale del bene si presta meglio a fungere da parametro del controllo di legittimità, solo nei casi, poco frequenti, di macroscopica o manifesta inconsistenza dell’interesse protetto.

In ogni caso, non risultano casi di espressa recezione, da parte della Corte, della teoria costituzionale dei beni giuridici negli stessi termini in cui essa viene proposta dalla più recente elaborazione dottrinale. Ciò non vuol dire che il sindacato di legittimità dei beni assunti ad oggetto di protezione sia rimasto terreno precluso all’intervento dei giudici costituzionali. Al contrario, questo tipo di sindacato è stato più volte esercitato da parte della Corte: il modello di controllo di legittimità prevalentemente adottato si incentra sul rapporto tra norma penale denunciata e l’esercizio di libertà costituzionalmente garantite. L’applicazione di tale modello ha causato pronunce inquadrabili sotto tre diverse tipologie.

• Sentenze di rigetto – sono la maggior parte; di non poche fattispecie di matrice del codice Rocco contrastanti con fondamentali diritti di libertà.
• Sentenze del bene protetto – l’esigenza di conservare nell’ordinamento figure sospettate di contraddire i principi costituzionali, ha indotto la Corte a riformularne l’oggetto della tutela, per renderlo compatibile con la Costituzione (ad es. le pronunce interpretative in tema di delitti di religione e delitti di sciopero). Nella concezione del legislatore del ’30, la religione è tutelata quale bene istituzionale funzionale allo Stato fascista; la Corte costituzionale ha enucleato, come nuovo bene protetto, il sentimento religioso quale espressione della personalità del singolo credente. Analogamente è avvenuto con riferimento alle norme in tema di sciopero che tutelavano l’economia corporativa fascista; la Corte ha finito con elevare ad oggetto di tutela un indefinito . In linea generale, la legittimità della ridefinizione del bene giuridico dovrebbe sostare a limiti rigorosi. In primis, la ridefinizione per essere lecita dovrebbe essere univoca, nel senso che non vi è spazio per altre soluzioni, nel qual caso la scelta spetterebbe al legislatore; come secondo aspetto, è necessario rispettare il tenore letterale della fattispecie incriminatrice.
• Sentenze di accoglimento – la ritenuta illegittimità della norma penale in questione viene fatta dipendere dalla sua attitudine a comprimere diritti di libertà costituzionalmente garantiti, senza che tale incidenza possa considerarsi giustificata dall’esigenza di tutelare altri beni o interessi costituzionalmente rilevanti (ad es. la sentenza n. 269/86 con la quale la Corte ha dichiarato incostituzionale il reato di eccitamento all’emigrazione).

I recenti tentativi di costituzionalizzazione del diritto penale hanno portato al suggerimento di direttive programmatiche di tutela tendenzialmente vincolanti per il legislatore, e criteri di controllo di legittimità costituzionale della normativa penale vigente. Non possono essere elevati a reato fatti che corrispondono all’esercizio di libertà fondamentali garantite dalla Costituzione. Il legislatore non è legittimato ad incriminare l’immoralità in sé perché non è compito di un diritto penale di uno Stato pluralistico conforme a Costituzione educare coercitivamente i cittadini adulti. Vi è poi la tendenza a decriminalizzare e depenalizzare i c.d. illeciti bagatellari (derivanti da azioni frivole). Sul lato dell’esigenza di dilatare l’area dei fatti punibili, va segnalata l’esigenza di rafforzare la salvaguardia di quei valori collettivi che la stessa coscienza sociale odierna vorrebbe più incisivamente protetti. Ora accenniamo ad alcuni orientamenti teorici che tendono a contestare o ridimensionare il ruolo della protezione dei beni giuridici quale ragione giustificatrice del moderno diritto penale. Uno studioso celebre e autorevole come Hans Welzel ha già da tempo sostenuto, in contrasto con...