Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

• Minor spesa. Il medesimo discorso riguarda il caso in cui venga dato il soggetto realizzi l’opera

pubblica spendendo meno del finanziamento ricevuto per realizzarla.

Questo rigore nell’interpretazione della fattispecie può essere ricondotto anche al principio di legalità.

Quindi se la somma è stata data per una determinata finalità ma viene usata totalmente o

parzialmente:

- a proprio profitto peculato

- per il perseguimento di un’altra finalità pubblica malversazione a danno dello Stato

INDEBITA PERCEZIONE DI EROGAZIONI A DANNO DELLO STATO

• Art. 316ter. Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato. Si parla sempre di un modo illecito

di ottenere un contributo da parte di Stato, ente pubblico o CE.

- (cd. clausola di riserva),

Salvo che il fatto costituisca il reato previsto dall’art. 640bis chiunque

mediante l’utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non vere,

ovvero mediante l’omissione di informazioni dovute, consegue indebitamente, per sé o per altri,

contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque

denominate, concessi o erogati dallo Stato, da altri enti pubblici o dalle Comunità europee è punito

con la reclusione da sei mesi a tre anni.

- Quando la somma indebitamente percepita è pari o inferiore a euro 3.999 e 96 centesimi si applica

soltanto la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro da euro 5.164 a euro

25.822. Tale sanzione non può comunque superare il triplo del beneficio conseguito.

• Norma inserita con la L. 300/2000, che ha aggiunto a questa parte numerosi artt. Si tratta di una legge

che potremmo definire “zibaldone”, poiché è un’unica legge che, dando esecuzione a molte direttive,

tratta argomenti diversi tra loro, aggiungendo anche altre norme che non riguardano le direttive.

• Rapporto con la truffa ai danni dello Stato. Nel primo comma si utilizzano - in parte - le stesse parole

del 640bis, però si specifica che la norma si applica salvo che non si tratti di truffa a danno dello Stato.

- Il reo deve aver ottenuto i finanziamenti mediante l’utilizzo o la presentazione di documenti falsi o

attestanti cose non vere o mediante l’omissione di informazioni dovute. Viene punito in maniera

meno grave rispetto alla truffa ai danni dello Stato.

- Ci si domanda: l’utilizzo o la presentazione di documenti falsi o attestanti cose non vere e

l’omissione di informazioni dovute non sono gli artifici e i raggiri della truffa? Le due norme hanno

un contenuto uguale? Questa è una norma speciale, nel senso che se gli artifici o raggiri sono fatti

in un modo si ha la truffa, se sono fatti in un altro, si ha l’indebita percezione di erogazioni a danno

dello Stato?

- In realtà le due norme non sono identiche. Innanzitutto il 316ter prevede una duplice modalità:

1) “L’utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti cose non

o vere”

2) “L’omissione di informazioni dovute”.

o

1) La prima modalità. SECONDO PITTARO si tratta evidentemente di artifici e raggiri, quindi di una

condotta attiva, perché allora l’incipit della norma specifica che la norma si applica salvo che non si

rientri nella truffa?

Vi è una differenza:

truffa a danno dello Stato: non bastano gli artifici o raggiri, serve anche indurre qualcuno in

o errore;

indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato: il reato si perfeziona semplicemente

o presentando la documentazione falsa, indipendentemente da cosa succeda nella

valutazione di tale documentazione. Semplificazione probatoria: ci si può limitare a

dimostrare che è stata presentata della documentazione falsa; se inoltre se riesce a provare

che si è indotto in errore la pa, allora si rientra nella truffa.

Ciò comporta un lavoro minore da parte dell’ordinamento (pm, investigatore…), perché è

facile dimostrare la non veridicità di un documento.

SECONDO IL FM: l’utilizzo o la presentazione di documenti o dichiarazioni irregolari è una condotta

fraudolenta di minore intensità rispetto agli artifici o raggiri. L’art. 316ter avrebbe il solo fine di

24

evitare che la giurisprudenza interpreti estensivamente il 640bis, riconducendo al concetto di

artifici o raggiri anche condotte come l’utilizzo di documenti non veritieri.

Il FM fa notare come la norma sia strutturata in modo da anticipare la soglia della punibilità al

non

di qua dell’effettivo indebito conseguimento delle risorse pubbliche (sarebbe un reato di pericolo).

2) La seconda modalità risolve un problema che da sempre ha scosso la dottrina e la

giurisprudenza, quello se sia possibile effettuare la truffa mediante l’omissione. Usare “artifici e

raggiri” significa presentare o modificare la realtà in modo diverso, dunque il soggetto:

si deve attivare per modificare la presentazione della realtà? oppure

o può effettuare l’artificio o il raggiro anche mediante l’omissione, non facendo nulla, o

o meglio, non facendo quello che è dovuto?

Vi è una divisione dottrinale e giurisprudenziale, dinanzi alla quale il legislatore non ha preso

posizione: non si è posto il problema se sia possibile la truffa in maniera omissiva, ma ha creato un

reato apposito, dicendo che se uno ha ottenuto il finanziamento che non gli spettava, mediante

l’omissione di informazioni dovute (nb: è

cioè violando un obbligo giuridico di informazione),

punito, anche se un po’ di meno rispetto alla truffa.

Se non vi fosse questa norma ci si dovrebbe interrogare se l’indebita percezione di sovvenzioni da

parte dello Stato tramite omissione di informazioni dovute rientra o meno nella truffa: alcuni

direbbero di sì altri di no, quindi si è fatta uscire questa ipotesi dalla truffa prevedendo una

disposizione ad hoc.

• Secondo comma. Se la cifra non è di tanto rilievo il fatto non è qualificato come reato, ma è

considerata un illecito amministrativo con conseguente sanzione amministrativa (in altre parole, se la

somma è bassa non val la pena scomodare la giurisdizione penale).

CONCUSSIONE

• Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio. La concussione è il reato più grave che un pubblico

ufficiale possa commettere. Inizialmente tale reato poteva essere commesso solo dal pubblico

ufficiale, e da ciò discendeva l’enorme importanza del capire se un soggetto era un incaricato di

pubblico servizio o pubblico ufficiale: nel primo caso non veniva punito, nel secondo rischiava fino a 12

anni (con aggravanti fino a 16).

Oggi il reato può essere commesso sia dal pubblico ufficiale sia dall’incaricato di pubblico servizio.

• Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, abusando della sua

Art. 317. Concussione.

qualità o dei suoi poteri, costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un

terzo, denaro od altra utilità, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni.

• La norma è strutturata a coppie di elementi.

• “Abusando della sua qualità o dei suoi poteri”. Es. il pubblico ufficiale obbliga qualcuno, sfruttando la

sua posizione di supremazia, a pagare per rilasciargli un determinato atto. Differenza tra:

- Abuso della qualità: strumentalizzazione da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico

servizio del proprio giuridico, al fine di far sorgere in altri rappresentazioni induttive o

status

costrittive di prestazioni non dovute.

- Abuso dei poteri: esercizio distorto delle attribuzioni dell’ufficio. Tale forma di abuso è comunque

connessa con lo perché se non si avesse lo non si avrebbe il potere.

status, status

Esempio tipico di abuso di potere: esercizio di poteri, spettanti al pubblico ufficiale, fuori dai casi o

al di là dei limiti stabiliti dalla legge.

L’esercizio strumentale di un’attività per ottenere l’indebito (es. pubblico ufficiale che,

doverosa

avendo accertato a carico di un privato un reato, con la minaccia di arrestarlo si faccia dare del

denaro):

SECONDO GIURISPRUDENZA E DOTTRINA PREVALENTI costituisce abuso, e dunque

o concussione.

IL FM non condivide, perché ciò implicherebbe un’abrogazione tacita del requisito

o dell’abuso e una sua sostituzione con la formula “a causa delle sue funzioni”.

In tal caso si potrebbe piuttosto avere corruzione. 25

Criterio distintivo tra i due tipi di abusi. L’orientamento più diffuso (Pittaro compreso) sostiene che il

criterio distintivo stia nella competenza:

- Nell’abuso di poteri: il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio ha la competenza di fare

o di non fare l’attività amministrativa oggetto della concussione.

Es. il prof di diritto penale chiede dei soldi ad uno studente per fargli passare l’esame di diritto

penale: è concussione con abuso di potere, perché rientra nel suo potere valutare se promuoverlo

o bocciarlo all’esame di diritto penale.

- Nell’abuso della qualità: il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio non ha tale

competenza.

Es. il prof di diritto penale chiede dei soldi ad uno studente per fargli passare l’esame di diritto

romano: è concussione con abuso di qualità, perché non rientra nel suo potere valutare la sua

preparazione in diritto romano.

Il privato potrebbe rifiutarsi di pagare perché il prof di diritto penale non ha nulla a che fare con

l’esame di diritto romano, ma trattandosi pur sempre di un pubblico ufficiale, il quale potrebbe

comunque fare qualcosa, il privato si trova in una situazione di angoscia, di sudditanza, si tratta del

cd. “metus (timore che deriva al privato dalla situazione di preminenza di cui

pulicae potestatis”

gode chi esercita una pubblica funzione).

La giurisprudenza ritiene che proprio il sia l’elemento fondante della

metus publicae potestatis

concussione, benché di tale requisito non vi sia traccia nella fattispecie legale.

Al fine di configurare la fattispecie l’abuso di qualità e l’abuso di potere sono equiparate: la gravità è la

stessa. Deve sussistere un abuso della “supremazia” nei confronti di chi è in “sudditanza”.

• “Costringe o induce”: esiste la concussione mediante costrizione e la concussione mediante induzione.

implica una (violenza), ma si tratta di una violenza psichica, non fisica (se no

- La costrizione vis

saremmo in reati ancora più gravi).

È una violenza psichica relativa perché implica la prospettazione di un male ingiusto alla vittima, la

quale rimane però libera di aderire alla richiesta o di subire il male minacciato (e la possibilità di

scelta non è paradossale, come invece accade nello stato di necessità, es. uno punta la pistola alla

testa di un altro obbligandolo a fare qualcosa).

È necessario che venga minacciato qualcosa di se il pubblico ufficiale, al fine di conseguire

ingiusto:

finalità illecite, intende far valere un diritto o denunciare un reato effettivamente commesso, si

rientra nella corruzione.

- Cos’è l’induzione? Varie tesi:

Il suo significato è il medesimo della costrizione. È un’ipotesi inaccettabile perché

o significherebbe che il legislatore ha usato due terminologie in alternativa tra loro quando in

realtà si tratta della stessa cosa. Non si può avere un frammento di norma privo di

significato.

Non è possibile individuarne il significato. Il frammento di norma sarebbe indeterminato

o e quindi incostituzionale, perché violerebbe l’art. 25.2.

Secondo Antonio Pagliaro per “induzione” si intende qualcosa di più preciso: l’induzione in

o errore. Quindi l’induzione consisterebbe nell’indurre il soggetto in errore in modo che egli

si senta in dovere di fare ciò che gli viene richiesto.

Anche questa impostazione è inaccettabile, la parola “induzione” non significa

“induzione in errore”, perché quando il legislatore voleva parlare di induzione in errore,

come nella truffa, ha usato non la sola parola “induzione”, bensì l’espressione “induzione in

errore”. Quindi l’induzione è qualcosa di più generico dell’induzione in errore.

- Qual è dunque la distinzione tra:

COSTRIZIONE: è qualcosa di diretto, immediato. Es. il prof dice allo studente: “se vuoi

o superare l’esame devi pagarmi”.

INDUZIONE: è qualcosa di indiretto, che può essere fatto in molti modi, mediante gesti,

o disegni, giri di frase. (cioè con atti

- È possibile fare concussione mediante induzione con omissione o con ostruzionismo

legittimi)? 26

Inizialmente la risposta era negativa, ora lo si reputa possibile. Es. un atto non arriva mai, e

nonostante il funzionario non dica né faccia nulla, il privato capisce e chiede al funzionare quanto

vuole essere pagato.

- Concussione ambientale: si ha quando il privato è indotto a compiere la dazione dalla convinzione

di doversi adeguare ad una prassi consolidata ed ineluttabile.

Figura di reato configurata dalla giurisprudenza al fine di reprimere forme ambigue di dazione di

denaro collocate a metà strada tra concussione e corruzione.

- Esempio riassuntivo. Il professore allo studente:

“dammi tot euro per passare l’esame” costrizione

o

“l’esame è difficile ecc.” induzione

o

lo boccia 10 volte di fila senza motivo. induzione mediante omissione od ostruzione

o

- Differenza tra concussione e corruzione. A lungo ci si è interrogati su tale importante differenza:

Concussione: il soggetto attivo è il pubblico ufficiale, mentre il privato è la vittima. Viene

o punito, e molto, solo il primo.

Corruzione: i due si mettono d’accordo, si tratta di un contratto illecito. Il reato è meno

o grave della concussione, ma vengono puniti entrambi.

Il problema sta nella prova (questo è stato uno dei drammi di mani pulite): perché se si prova il

passaggio di denaro in modo tale che nessuno possa negarlo, il privato ha interesse a dire di essere

stato concusso, mentre il pubblico ufficiale a dire di essere stato corrotto.

Criterio per capire se c’è stata corruzione o concussione: inizialmente si ricorreva al criterio della

prospettato dal Manzini, per cui:

iniziativa

se è il pubblico ufficiale a prendere l’iniziativa è concussione;

o

se è il privato corruzione.

o

Ma: avendo ammesso che si può avere una concussione mediante induzione tramite omissione

o od ostruzionismo, l’iniziativa la prende il privato;

è possibile che l’iniziativa venga presa dal pubblico ufficiale, ma il privato vi aderisca

o

volentieri, anzi traendone vantaggio. In applicazione del criterio dell’iniziativa si avrebbe

concussione, con conseguente non punibilità del privato.

• “A dare o a promettere indebitamente”.

- Indebitamente significa che ciò che si dà o si promette non è istituzionalmente dovuto, né ex lege

né per consuetudine, cioè non è il prezzo dell’atto.

Non è indebita la prestazione che spetta alla pa e che il pubblico ufficiale ottiene con una condotta

abusiva.

- La dazione o la promessa costituiscono l’evento del reato.

- Il reato si perfeziona già al momento della promessa, indipendentemente dal fatto che poi si

adempia o meno la promessa. Se dopo la promessa avviene il pagamento, non si ha una seconda

concussione, ma si tratterà del postfatto della concussione vera e propria (a meno che il

pagamento non sia frutto di una nuova attività coartatoria).

Promessa “falsa”. Problema: cosa succede se il privato di accettare, cioè promette con la riserva

finge

mentale di non pagare? Contrasto in dottrina e giurisprudenza:

- Posizione più rigida (Cass., Pittaro): il carattere serio o falso della promessa non ha alcuna rilevanza,

la norma non prevede altro se non “dare o promettere”, quindi una volta che c’è la promessa il

reato si perfeziona.

La severità del legislatore è chiara: non bisogna considerare il reato dal punto di vista del soggetto

passivo, ma solo da quello del soggetto attivo.

- Secondo altri (FM): la promessa deve essere seria, credibile. Non si perfezionerebbe la concussione

se la promessa è fittizia, cioè se già nel momento in cui si promette in realtà si ha l’intenzione di

non adempiere.

Ammettendo questa tesi, in caso di promessa fittizia in quale ipotesi saremmo? Secondo alcuni si

avrebbe un tentativo di concussione, secondo altri un reato impossibile. 27

• “A lui o a un terzo”: il denaro o l’altra utilità può essere destinate al pubblico ufficiale stesso o ad un

suo parente, un suo creditore ecc. La destinazione è irrilevante.

Il terzo può anche essere la pa, cioè può succedere che il pubblico ufficiale costringa o induca a dare

del denaro indebito alla pa. È comunque concussione, si tratta infatti di un beneficio indebito; in altre

parole il pubblico funzionario non può fare gli interessi della pa in maniera illecita, altrimenti si

violerebbero i principi di legalità e di buon andamento della pa (nel senso che la pa non può mai

perseguire i suoi fini mediante una costrizione indebita del soggetto privato).

• “Denaro o altra utilità”. Cosa si intende per “altra utilità”?

- Per decenni la giurisprudenza ha detto che si intende qualcosa di economicamente valutabile (es.

fideiussione, sconto, licenza, uso gratuito o semi-gratuito di un appartamento ecc.)

- Tale discorso è caduto negli anni ’50 con una sent. clamorosa. La questione era se nel concetto di

“utilità” potesse rientrare la prestazione sessuale. La prestazione sessuale può essere oggetto di

valutazione patrimoniale? Secondo l’interpretazione seguita fino a quel momento si sarebbe

arrivati ad una conclusione assurda:

Se la prestazione era fornita da una prostituta, allora essa era economicamente valutabile

o poiché esisteva un tariffario.

Se la prestazione era fornita da un’altra donna, allora non si era in grado di valutarla, e

o quindi non si rientrava nella fattispecie della concussione.

- La giurisprudenza ha quindi reinterpretato il concetto di “utilità”. Utilità è un qualsiasi che

quid

rappresenti un bene per il soggetto sotto un qualsiasi punto di vista, non solo un bene

economicamente valutabile, ma anche qualcosa che dia un piacere sentimentale, estetico, sessuale

ecc.

• Reato plurioffensivo.

- La concussione è sicuramente un reato contro la pa, perché ne lede i principi di buon andamento e

imparzialità;

- ma c’è anche un altro soggetto passivo del reato: il soggetto privato.

Si tratta di un reato plurioffensivo, nel senso che vi sono più beni protetti, uno appartenente alla pa,

uno proprio del soggetto privato.

Molti reati dei pubblici ufficiali o dei privati contro la pa sono plurioffensivi. Es. delitto del privato di

violenza a pubblico ufficiale: il soggetto passivo del reato non è solo la pa, ma anche il pubblico

ufficiale stesso.

• Delitti. La concussione (ma il discorso vale per tutti i reati che stiamo trattando in questa parte) è un

delitto contro la pa, ed in quanto delitto tutti gli elementi della fattispecie devono essere coperti dal

dolo. La forma colposa è ammissibile solo se espressamente prevista, come sancisce l’art. 42 cp.

• Art. 317bis. Pene accessorie (introdotto anch’esso nel ’90). La condanna per i reati di cui agli artt. 314

(solo peculato e concussione)

e 317 importa l’interdizione perpetua dai pubblici uffici. Nondimeno, se

per circostanze attenuanti viene inflitta la reclusione per un tempo inferiore a tre anni, la condanna

importa l’interdizione temporanea.

È un esempio in cui scatta automaticamente la pena accessoria dell’interdizione, o perpetua o

temporanea, in relazione ai reati di peculato o concussione. L’esclusione degli altri reati è una scelta

del legislatore.

CORRUZIONE

• Più articoli. Solitamente si ha un art. per fattispecie (es. il 314 per il peculato, il 316 per il peculato

mediante profitto dell’errore altrui, 317 per la concussione ecc.), con semmai degli artt. seguenti che

prevedono delle circostanze, solitamente aggravanti.

La corruzione, che è un’unica fattispecie, è invece disciplinata da ben sette artt.: 318, 319, 319bis,

319ter, 320,321 e 322. Questo perché ci sono varie tipologie di corruzione:

- Corruzione propria e corruzione impropria: la prima relativa ad atti contrari ai doveri dell’ufficio, la

seconda relativa ad atti conformi ai doveri dell’ufficio.

si distingue in base al fatto che il soggetto abbia

- Corruzione antecedente e corruzione susseguente:

dato o promesso, rispettivamente, prima o dopo il compimento dell’atto. 28

- Corruzione attiva e corruzione passiva: la prima è dal punto di vista del corruttore, la seconda da

quello del corrotto.

• Tipologia descrittiva particolare. Il codice impiega varie norme per enucleare questi concetti: fornisce

prima una fattispecie base, che poi estende ad altri soggetti.

Infatti gli artt. 318 e 319 sono costruiti intorno alla figura del pubblico ufficiale, cioè dal punto di

sola

vista del corrotto e limitatamente ad un solo pubblicistico.

status

Se la fattispecie è costruita attorno al pubblico ufficiale che viene corrotto ci si domanda:

- È ammissibile anche nei confronti nell’incaricato di pubblico servizio?

- Viene punito anche il corruttore?

A ciò soccorrono gli artt. art. 320 e 321, che estendono la fattispecie della corruzione, rispettivamente,

all’incaricato di pubblico servizio e al corruttore, ma tale estensione non avviene tout court:

- La disciplina della corruzione dell’incaricato di pubblico servizio non è la stessa di quella del

pubblico ufficiale.

- Il corruttore non è sempre punito esattamente come il corrotto.

Oltre a queste 4 norme-base (2 dedicate al pubblico ufficiale, una per estendere il reato all’incaricato

di pubblico servizio e uno al corruttore) vi sono anche: 319bis (circostanze aggravanti), il 319ter

(corruzione in atti giudiziari) e il 322 (istigazione alla corruzione).

• Quanti reati di corruzione vi sono? È un problema di rilievo dogmatico che si è posta la dottrina.

Quindi, ad es., la corruzione per il corrotto e quella per il corruttore sono lo stesso reato o due reati

diversi? E la corruzione per il pubblico ufficiale e quella per l’incaricato di pubblico servizio?

- Vi è stata una disputa dottrinale, fino al punto che, provando le varie combinazioni possibili, si è

arrivati ad individuare 24 tipi di corruzione.

- In realtà c’è un unico reato di corruzione, che però ha modalità diverse. Si tratta di un reato a

dove corrotto e corruttore stanno assieme nel medesimo reato. La corruzione

concorso necessario,

non è altro che un contratto illecito, nel senso che è un negozio caratterizzato da un sinallagma

illecito.

Il fatto che si tratti di un reato a concorso necessario è dimostrato dall’art. 322 che incrimina

l’istigazione alla corruzione, infatti:

se la dazione o la promessa del privato rappresentasse un autonomo titolo di reato, l’art.

o 322 sarebbe superfluo.

se invece si ravvisa nella corruzione un reato unico, l’art. 322 ha la funzione di derogare al

o principio generale dell’art. 115.4 (“Qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia

(solo)

trattato d’istigazione a un delitto, l’istigatore può essere sottoposto a misure di

sicurezza”).

• Bene protette: buon andamento ed imparzialità della pa.

Alcuni però ricostruiscono l’oggetto della tutela in relazione ai diversi tipi di corruzione.

(continua): CORRUZIONE IMPROPRIA

• Art. 318. Corruzione per un atto d’ufficio.

- Il pubblico ufficiale, che, per compiere un atto del suo ufficio, riceve, per sé o per un terzo, in denaro

o altra utilità, una retribuzione che non gli è dovuta, o ne accetta la promessa, è punito con la

reclusione da sei mesi a tre anni.

- Se il pubblico ufficiale riceve la retribuzione per un atto d’ufficio da lui già compiuto, la pena è della

(il minimo della detenzione per i delitti è 15 giorni).

reclusione fino a un anno

• La corruzione è definita “impropria” perché riguarda un atto dell’ufficio, un atto legittimo che rientra

nella competenza dell’ufficio al quale appartiene l’intraneus, anche se non nella sua competenza

specifica. Dunque non esiste contraddizione tra l’atto che viene emanato e l’ordinamento.

La retribuzione però non è dovuta, perché il prezzo pagato dal privato al pubblico ufficiale, affinché

quest’ultimo emani l’atto, non corrisponde al costo dell’atto stesso (tassa, bollo ecc.).

Non si deve retribuire il pubblico ufficiale che compie l’atto, perché egli sta compiendo il suo

dovere.

• Bene tutelato. Diverse opinioni: 29

- Prestigio della pa;

- Buon funzionamento della pa;

- Imparzialità della pa (FM): l’intraneus, accettando la retribuzione o la promessa, non si trova più in

una situazione di estraneità agli interessi privati.

• Il reato si perfeziona nel momento della o della semplice promessa.

datio

• Nozione di “utilità”. Orientamenti distinti:

- ha il medesimo significato in tutti i reati contro la pa (Pittaro): ha un significato molto ampio,

comprensivo di qualsiasi prestazione che rappresenti un vantaggio per il pubblico ufficiale.

- ha un significato limitato ai vantaggi di ordine patrimoniale.

- anche un vantaggio non patrimoniale può integrare un’utilità, purché sia possibile considerarlo

come una (dunque sì la prestazione sessuale di una prostituta, no quella di un’altra

retribuzione

donna).

• “Retribuzione”. Tale concetto implica che tra i due momenti del sinallagma vi sia un rapporto di

proporzione, accertata in base a criteri sia oggettivi (valutazioni di adeguatezza scoiale) sia soggettivi

(interessi personali del privato).

• La corruzione impropria può essere:

cioè per un atto che bisogna compiere (1° comma)

- Antecedente,

- Susseguente, per un atto già compiuto (2° comma). Quest’ultima è meno grave, e ciò ha una sua

logica: un conto è se si corrompe venga compiuto un atto dell’ufficio, un conto è se l’atto

affinché

dovuto sia già stato emanato, ma successivamente il pubblico ufficiale viene retribuito

indebitamente.

Poiché l’atto d’ufficio è regolarmente compiuto, il reato non può considerarsi posto a tutela

Ratio.

dei principi di buon andamento e di imparzialità. Alcuni ne auspicano la depenalizzazione.

La in realtà, è quella di prevenire delitti più gravi, evitando una “progressione criminosa”,

ratio,

dalla ricezione di denaro per attività lecita alla retribuzione per illecite interferenze.

• Si tratta sempre di corruzione passiva, perché trattata dal punto di vista del pubblico ufficiale.

(continua): CORRUZIONE PROPRIA

• Art. 319. Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio. Il pubblico ufficiale, che, per omettere o

ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver

compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne

accetta la promessa, è punito con la reclusione da due a cinque anni.

• Combinazione di tre norme. Il delitto di corruzione propria risulta dalla combinazione di 3 norme: art.

319, 320 e 321

• Si tratta sempre di una corruzione passiva, ma vi sono delle differenze rispetto all’impropria:

- Maggior gravità della pena, poiché l’atto è contrario ai doveri dell’ufficio.

- Non vi è differenza se la corruzione sia antecedente o susseguente

• Bene protetto:

- A lungo si è sostenuto che fosse il (o il o riposta nella pa).

prestigio della pa dovere di fedeltà fiducia

- Si è di recente sostenuto che consiste nel per il

divieto di accettare una retribuzione privata

compimento di atti d’ufficio. In tal modo si tutelerebbe anche il corretto funzionamento della pa

- Soluzione preferibile: della pa.

buon andamento e imparzialità

• Retribuzione. L’art. 319, a differenza del 318, non parla di “retribuzione” per indicare il nesso che

unisce la prestazione del privato e quella del pubblico ufficiale, ma si ritiene che anche la corruzione

propria sia caratterizzata dal sinallagma che lega le due prestazioni. Tra queste deve sussistere un

rapporto di proporzione (non è corruzione un invito per un fine settimana in cambio di un appalto di

milioni).

La prestazione del privato deve essere indebita, cioè questi non deve avere il dovere di effettuarla.

• Soggetto attivo: pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio e il privato.

Occorre che l’intraneus possegga la qualifica richiesta al momento del fatto: non è punibile il soggetto

che accetta il compenso in vista dell’assunzione futura della qualifica (contra Pagliaro).

• La condotta di corruzione deve essere compiuta: 30

- Non viene

Per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio.

compiuto o viene compiuto in ritardo un atto legittimo.

“Atto del suo ufficio”: nozione ampia, comprensiva di ogni esercizio dei poteri inerenti all’ufficio,

senza che sia necessario un formale atto amministrativo.

- Viene compiuto

ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio.

un atto illegittimo.

“Contrarietà ai doveri d’ufficio”: il significato di tale espressione è strettamente connessa alla

ricostruzione del bene tutelato, tanto più è ampio e generico quest’ultimo, tanto più lo sarà la

nozione di “contrarietà ai doveri d’ufficio”:

secondo alcuni essa va ravvisata anche in presenza di un atto che viola i doveri di

generici

o fedeltà, correttezza o onestà;

secondo il FM, in relazione ai beni del buon andamento e dell’imparzialità della pa, l’atto

o contrario ai doveri d’ufficio è l’atto illegittimo in base alle norme del diritto amministrativo.

Le due ipotesi sono equiparate.

• Nell’ambito degli atti amministrativi discrezionale la corruzione è configurabile, ad es. qualora vi sia

una rinuncia preventiva della valutazione degli interessi coinvolti.

• Dolo:

- Corruzione propria antecedente. Dolo specifico: vi dev’essere il fine di compiere un atto

contrario ai doveri d’ufficio, o di omettere o ritardare atti d’ufficio.

Dolo generico.

- Corruzione propria susseguente.

Riserva mentale. È irrilevante ai fini della configurazione del dolo la riserva mentale dell’intraneus che

accetti la retribuzione o la promessa con l’intenzione, non manifestata, di operare indipendentemente

dalla prestazione del privato.

• Momento consumativo. La corruzione è una fattispecie a duplice schema:

- Nella forma ordinaria il reato si consuma con entrambe le attività (accettazione della promessa e

ricevimento del corrispettivo)

In caso di pagamento rateale la consumazione del reato viene a coincidere con i singoli

versamenti.

- Nella forma contratta (in caso di inadempimento della promessa) il reato si consuma con la sola

accettazione della promessa.

NB: sono irrilevanti il compimento (o l’omissione o il ritardo) dell’atto e l’inadempimento della

promessa.

• Art. 319bis. Circostanze aggravanti (inserite nel ’90). La pena è aumentata se il fatto di cui all’art. 319

ha per oggetto il conferimento di pubblici impieghi o stipendi o pensioni o la stipulazione di contratti

(es. corruzione in

nei quali sia interessata l’amministrazione alla quale il pubblico ufficiale appartiene

un appalto), nonché il pagamento o il rimborso di tributi

Quest’ultimo inciso è stato inserito con un d.l. nel maggio 2010, convertito in legge a luglio.

Sono circostanze aggravanti specifiche

che valgono solo per la corruzione propria.

Incaricato di pubblico servizio. Ci si domanda se queste circostanze sono estendibili anche

all’incaricato di pubblico servizio. Una risposta affermativa è compatibile con l’attuale art. 320, che

invece, nella sua precedente versione, eccettuava espressamente le circostanze aggravanti.

(continua): CORRUZIONE DI PERSONA INCARICATA DI UN PUBBLICO SERVIZIO

• Art. 320. Corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio.

- Le disposizioni dell’art. 319 si applicano anche all’incaricato di un pubblico servizio;

- quelle di cui all’art. 318 si applicano anche alla persona incaricata di un pubblico servizio, qualora

rivesta la qualità di pubblico impiegato.

In ogni caso, le pene sono ridotte in misura non superiore ad un terzo.

• Distinzione:

(art. 319) vale anche per l’incaricato di pubblico servizio

- Corruzione propria

- Corruzione impropria (art. 318) vale anche per l’incaricato di pubblico servizio che appartenga

alla pa con la qualifica di pubblico impiegato. 31

L’incaricato di pubblico servizio senza la qualifica di pubblico impiegato non può rientrare nella

fattispecie della corruzione impropria, dunque per il principio di legalità non può essere punito.

Per la corruzione, a differenza della concussione e del peculato, non vi è una parificazione totale tra

pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, ecco perché la corruzione è strutturata in molte

norme.

(continua): PENE PER IL CORRUTTORE

• Corruzione attiva. Ora vediamo la corruzione attiva.

• Art. 321. Pene per il corruttore. Le pene stabilite nel primo comma dell’articolo 318, nell’art. 319,

nell’art. 319bis, nell’articolo 319ter e nell’art. 320 in relazione alle suddette ipotesi degli artt. 318 e

319, si applicano anche a chi dà o promette al pubblico ufficiale o all’incaricato di un pubblico servizio il

denaro o altra utilità.

• Estensione: in queste ipotesi al corruttore si applicano esattamente le stesse pene previste per il

corrotto.

• Elencazione degli artt. non completa. Dall’elencazione resta fuori l’art. 318.2, che prevede la

corruzione impropria susseguente, dunque in tal caso il legislatore ha scelto di punire il corrotto ma

non il corruttore.

• Dibattito in occasione della riforma dei delitti contro la pa. Se l’atto è quello dell’ufficio:

- è chiara la della corruzione antecedente: si persegue la corruzione avvenuta del

ratio al fine

compimento di un atto, è chiaro che esso deve essere adottato senza alcun pagamento di denaro.

- ma se l’atto dell’ufficio è già stato compiuto, cioè se il pubblico ufficiale ha già provveduto senza

che il soggetto privato abbia previamente avuto alcun atteggiamento corruttivo nei suoi confronti,

perché se in un secondo momento il privato remunera il pubblico ufficiale essi devono essere

puniti? Infatti non viene punito il privato che, dopo che il pubblico ufficiale abbia adottato

o l’atto dovuto, vuole “ringraziare” il pubblico ufficiale.

spontaneamente

Perché punire il pubblico ufficiale, e non piuttosto considerare il fatto come un semplice

o illecito disciplinare? La risposta data è duplice:

MOLTE VOLTE LA CORRUZIONE SUSSEGUENTE È FITTIZIA, cioè non è altro che la

dazione che deriva dalla promessa antecedente, la quale però non si riesce a

provare (ma si ha la prova solo della dazione del denaro).

La scelta di politica criminale è punire comunque, perché spesso la corruzione

susseguente maschera una corruzione antecedente che non si è in grado di

provare.

IL SOGGETTO COMUNQUE CONTRAVVIENE I DOVERI DEL SUO UFFICIO, viola la

deontologia del pubblico ufficiale; ma soprattutto l’ordinamento non vuole che il

pubblico funzionario si abitui a ricevere un compenso per un atto dovuto, il che

potrebbe far sì che un domani possa egli stesso chiedere l’indebita retribuzione

(compiendo corruzione o concussione). Si punisce quasi in forma preventiva.

• Non c’è identità tra le fattispecie. La corruzione è un reato a concorso necessario, ma non vi è

un’identità totale tra le diverse fattispecie:

- non vi è identità dal punto di vista della corruzione passiva, perché il pubblico ufficiale e l’incaricato

di pubblico servizio non sono totalmente equiparati

- e non sempre vengono puniti sia il corrotto che il corruttore.

(continua): ISTIGAZIONE ALLA CORRUZIONE

• Art. 322. Istigazione alla corruzione.

- 1° comma (istigazione alla corruzione impropria). Chiunque offre o promette denaro od altra utilità

non dovuti ad un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio che riveste la qualità di

pubblico impiegato, per indurlo a compiere un atto del suo ufficio, soggiace, qualora l’offerta o la

promessa non sia accettata, alla pena stabilita nel primo comma dell’art. 318, ridotta di un terzo. 32

- 2° comma (istigazione alla corruzione propria). Se l’offerta o la promessa è fatta per indurre un

pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio a omettere o a ritardare un atto del suo

ufficio, ovvero a fare un atto contrario ai suoi doveri, il colpevole soggiace, qualora l’offerta o la

promessa non sia accettata, alla pena stabilita nell’art. 319, ridotta di un terzo.

Quando il privato si attiva presso il pubblico ufficiale facendogli un’offerta, che sia corruzione

propria o impropria, e tale offerta non viene accettata, si prende la pena per la corruzione propria o

impropria e la si riduce di 1/3.

Nel ’90 sono stati aggiunti gli altri due commi.

- 3° comma (istigazione alla corruzione impropria). La pena di cui al primo comma si applica al

pubblico ufficiale o all’incaricato di un pubblico servizio che riveste la qualità di pubblico impiegato

che sollecita una promessa o dazione di denaro od altra utilità da parte di un privato per le finalità

indicate dall’art. 318.

- 4° comma (istigazione alla corruzione propria). La pena di cui al secondo comma si applica al

pubblico ufficiale o all’incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di

denaro od altra utilità da parte di un privato per le finalità indicate dall’art. 319.

• Gli ultimi due commi sono di grande rilievo perché fanno cadere il criterio dell’iniziativa, per decenni

usato per distinguere corruzione e concussione (si diceva che se l’iniziativa l’ha presa il pubblico

ufficiale è concussione, se l’ha presa il privato è corruzione).

- Metà di questo criterio è caduto perché la giurisprudenza ha ammesso che la concussione può

essere fatta mediante induzione, che può avvenire per mezzo di ostruzionismo o silenzio (il

pubblico ufficiale non dice niente, ma il privato capisce e prende lui l’iniziativa) Vi è una

concussione dove a prendere l’iniziativa è il privato.

- L’altra metà del criterio cade grazie ai commi 3° e 4°. È il pubblico ufficiale a sollecitare la

corruzione.

Il criterio dell’iniziativa non può più essere seguito.

• “Sollecitare”. Due interpretazioni:

- È necessario che il soggetto pubblico il privato alla prestazione indebita ma si tratterebbe

induca

piuttosto di un tentativo di concussione

- È sufficiente che il soggetto pubblico al privato un corrispettivo indebito (in

chieda con insistenza

questo senso Cass.).

• L’offerta o la promessa:

- Devono presentare i caratteri della serietà e dell’idoneità

- L’art. 322 fa riferimento solo alla promessa a vantaggio del pubblico ufficiale o dell’incaricato di

pubblico servizio, non a vantaggio di terzi. La Cass. ha escluso l’istigazione alla corruzione nel

caso in cui la promessa di denaro per ottenere l’atto d’ufficio era fatta a favore di un partito.

• Dolo specifico.

• L’art. 322 è un tentativo di corruzione? No, infatti la rubrica parla di “istigazione alla corruzione” e non

di “tentativo di corruzione”: la corruzione è un reato a concorso necessario, e quindi entrambi i

soggetti devono commettere atti idonei diretti in modo non equivoco a compiere il reato, mentre qui

vi è solo una parte che sollecita o offre all’altra, che non acconsente.

Un es. invece di tentativo di corruzione è il seguente: due soggetti vengono scoperti mentre stanno

ancora trattando (quindi entrambi partecipano alla commissione del reato, che poi non si consuma).

• Istigazione alla corruzione in atti giudiziari.

L’art. 322 non richiama l’art. 319ter. Problema della

configurabilità come reato autonomo dell’istigazione alla corruzione in atti giudiziari. Soluzioni

possibili:

- Rientra nella più generale fattispecie dell’istigazione alla corruzione, ma con l’’inconveniente di non

tener conto della maggior gravità dei fatti corruttivi aventi ad oggetto provvedimenti giudiziari.

- L’art. 322, nel richiamare i fatti-base di corruzione di cui agli artt. 318 e 319, vi farebbe riferimento

in quanto complessivamente disciplinati dagli artt. 318, 319 e 319ter. L’art. 322 richiamerebbe

implicitamente il 319ter. Ciò si espone ad obiezioni circa l’osservanza del principio di legalità.

(continua): CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI 33

• Art. 319ter. Corruzione in atti giudiziari 1° comma.

(inserito nel ’90). Se i fatti indicati negli artt. 318 e

319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o

amministrativo, si applica la pena della reclusione da tre a otto anni.

• Dolo specifico. Si tratta di fatti di corruzione con una finalità ben precisa, quindi è un’ipotesi del dolo

specifico. Di conseguenza valgono le regole del dolo specifico: non è necessario che la finalità sia stata

raggiunta.

• L’incaricato di pubblico servizio? L’art. 320 prevede che le disposizioni del 319 si applicano anche

all’incaricato di pubblico servizio e quelle del 318 anche all’incaricato di pubblico servizio che sia un

pubblico impiegato, ma non fa riferimento al 319ter.

Problema: è un delitto che non può essere commesso da un incaricato di pubblico servizio? 2 ipotesi:

- Posto che il 319ter richiama gli artt. 318 e 319, estendendoli ad un’ipotesi particolare, e posto che il

320 si riferisce al 318 e al 319, si potrebbe sostenere che per estensione il 320 copre anche il 319ter

- Ipotesi letterale: non si può vedere alcuna proprietà “transitiva”, ma ci si attiene strettamente al

principio di legalità, e quindi l’incaricato di pubblico servizio è escluso.

L’ipotesi più corretta secondo Pittaro è la seconda.

Il legislatore si è dimenticato dell’incaricato di pubblico servizio? Probabilmente la è la

ratio

Ratio.

seguente: la corruzione in atti giudiziari è un reato talmente grave che se è concepibile che un pubblico

ufficiale, essendo corrotto, possa compiere un atto per alterare un procedimento giudiziario, è invece

difficile pensare che un semplice incaricato di pubblico servizio possa esercitare una tale influenza.

• “Favorire o danneggiare una parte”. Anche se la norma non lo prevede espressamente, si ritiene che

si debba trattare di un vantaggio o di un danno altrimenti, posto che tutti i provvedimenti

ingiusto,

giudiziari arrecano vantaggi o danni a qualcuno, non si spiegherebbe il più rigoroso trattamento

sanzionatorio rispetto alle normali figure di corruzione.

• Perché il richiamo all’art. 318? L’art. 319ter richiama due artt.: 318 e 319.

si è nella situazione in cui un pubblico ufficiale compie un atto

- Il richiamo del 319 è chiaro:

contrario ai doveri dell’ufficio, alterando così un procedimento giudiziario.

- Ma come fa un atto dell’ufficio, cioè dovuto, corretto e conforme alla legge, ad alterare un

procedimento giudiziario? Forse il richiamo al 318 è un richiamo fatto è

ad abundantiam:

difficile immaginare, ma non escludibile, che una corruzione impropria possa influire su un

procedimento giudiziario.

• Dolo specifico: costituito dal fine di favorire o danneggiare una parte in un processo. Ai fini della

configurabilità del reato è sufficiente che uno solo dei soggetti (di regola il privato) agisca a tale

precipuo scopo e che l’altro soggetto (di regola il giudice) sia semplicemente consapevole

dell’obiettivo.

• Corruzione giudiziaria susseguente? È difficile ipotizzarla: se il provvedimento giudiziale è stato già

emesso, non si vede come il privato possa dare o promettere denaro o altra utilità proprio allo scopo

di conseguire un obiettivo (l’emissione del provvedimento in questione) che è già stato conseguito.

• Art. 319ter. 2° comma. Se dal fatto deriva l’ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a

cinque anni, la pena è della reclusione da quattro a dodici anni; se deriva l’ingiusta condanna alla

reclusione superiore a cinque anni o all’ergastolo, la pena è della reclusione da sei a venti anni.

• Processo penale. È una fattispecie particolare perché si parla di “ingiusta condanna alla reclusione”,

quindi, a differenza del 1° comma in cui una parte viene favorita o danneggiata in un processo civile,

penale o amministrativo, qui siamo necessariamente in un processo penale, e poiché si parla di

reclusione si tratta di un delitto.

• Delitto aggravato dall’evento. I delitti aggravati dall’evento sono di due tipologie:

- Prima tipologia: per l’ordinamento è indifferente se l’evento successivo che aggrava il fatto

principale sia o meno previsto o voluto dal soggetto.

Es. calunnia: accusare uno di un reato sapendolo innocente, se dalla calunnia deriva la condanna,

l’entità di questa aggrava la pena del reato di calunnia.

l’evento più grave non deve essere assolutamente voluto né previsto sotto

- Seconda tipologia:

qualsiasi forma perché altrimenti saremmo in un reato diverso. 34

Es. maltrattamenti in famiglia: la pena è molto maggiore se da essi deriva la lesione o la morte, il

soggetto non deve essersi nemmeno rappresentato nemmeno l’ipotesi di cagionare la lesione o la

morte, altrimenti si rientrerebbe nel reato di lesioni o di omicidio.

Il 319ter è un delitto aggravato dall’evento della prima tipologia.

Responsabilità oggettiva. Nel reato aggravato dall’evento della prima tipologia, essendo indifferente

che il soggetto si sia o meno rappresentato l’evento più grave, si avrà:

- dolo, se il soggetto si era rappresentato l’evento più grave;

- responsabilità oggettiva, se invece il soggetto non si era rappresentato tale evento.

Ma la giurisprudenza, dopo una sent. della Corte cost. sull’art. 5, tende a rivisitare le ipotesi di

responsabilità oggettiva dandone un’interpretazione costituzionalmente orientata, anche se

divergente dall’intenzione originaria del legislatore, richiedendo che vi sia almeno la colpa.

• Nucleo della fattispecie: c’è un nesso di causalità per cui dalla corruzione in atti giudiziari deriva

l’ingiusta condanna, e a seconda dell’entità della condanna la pena sarà più o meno grave.

• Ingiusta condanna. Si intende:

- non solo l’ipotesi plateale in cui un soggetto viene condannato quando in realtà doveva essere

assolto condanna ingiusta in relazione all’an.

- ma anche le ipotesi intermedie, nelle quali il soggetto è effettivamente colpevole, quindi è stato

giustamente condannato quanto all’an, ma a causa della corruzione in atti giudiziari è stato

condannato ad una pena maggiore di quella che meritava condanna ingiusta in relazione al

quantum.

In questo caso l’ingiusta condanna corrisponde alla differenza tra la pena effettivamente irrogata e

la pena a cui avrebbe dovuto essere giustamente condannato.

Es. se il soggetto avrebbe dovuto essere condannato a 4 anni, ma in seguito alla corruzione in atti

giudiziari è stato condannato a 6 anni, l’ingiusta condanna consiste nei 2 anni di differenza, e quindi

si applica la prima parte del secondo comma (relativa ad un’ingiusta condanna non superiore a 5

anni).

• Ricapitolando, sono due le ipotesi:

- L’alternativa è tra condanna e assoluzione: se il soggetto doveva essere assolto ma è stato

ingiustamente condannato, si vede se la pena dell’ingiusta condanna sta sopra o sotto i 5 anni;

- L’alternativa è tra la giusta condanna ad una pena inferiore e l’ingiusta condanna ad una pena

superiore: bisogna vedere se la differenza tra la pena ingiusta e quella giusta sta sopra o sotto i 5

anni.

DISTINZIONE TRA CONCUSSIONE E CORRUZIONE

• Problema di fondo. Distinguere la corruzione dalla concussione non è sempre facile, e ciò deriva dalla

difficoltà nel raccogliere la prova per quanto riguarda:

- non tanto l’elemento oggettivo (il passaggio della somma di denaro),

- piuttosto il rapporto che è intercorso tra i due soggetti. Infatti non si potrà avere la prova

direttamente dai soggetti coinvolti, i cui interessi sono sempre contrapposti:

il privato ha interesse di sostenere di essere stato concusso

o il pubblico ufficiale, invece, non potendo negare la dazione della somma di denaro, dirà di

o essere stato corrotto.

• Criterio dell’iniziativa. V. su.

• Criterio discretivo oggi prevalente: parità o supremazia. La differenza è che:

- nella corruzione c’è un libero accordo in posizione di parità tra e il privato, il quale ha

intraneus

dunque la volontà di accordarsi;

- nella concussione l’intraneus è in una situazione di superiorità tale da intimorire il privato

Ma è arduo talvolta comprendere se vi era una posizione di supremazia o di parità, dopotutto anche

nei casi di corruzione uno dei soggetti è un pubblico ufficiale mentre l’altro si trova in una posizione

privatistica.

• Altro criterio proposto. Con il venir meno del criterio dell’iniziativa, parte della dottrina ne ha cercati

altri. Ad es. si è provato a sostenere che: 35

- Nella concussione il soggetto cioè paga per evitare un danno, mentre

certat de damno vitando,

- Nella corruzione il soggetto cioè paga per avere un vantaggio.

certat de lucro captando,

Obiezione: non è un criterio sempre valido, infatti ci potrebbe benissimo essere una corruzione per

evitare un danno (es. al fine di evitare di essere arrestato, di subire un esproprio ecc.).

• Dunque oggi non esiste un criterio univoco, ma si lascia al giudice il compito di trovare di volta in volta

una soluzione, in base al tipo di rapporto che riesce a provare. Non è una soluzione appagante,

dunque sarebbe forse opportuno ripensare alle formulazioni di corruzione e concussione.

• Ipotesi del ’90. Nell’ambito della riforma del ’90 si erano avanzate due ipotesi sul tema, nessuna delle

quali si è però concretizzata, a causa della fretta che vi era a concludere la riforma (sia per esigenze

politiche sia perché bisognava prevedere un’amnistia). Le due ipotesi erano:

- Eliminare la differenza tra corruzione e concussione: rendendosi conto che non devono

intercorrere promesse o passaggi di denaro o altre utilità tra i soggetti pubblici e i privati, interessa

poco capire quali siano i rapporti tra essi. Unificare corruzione e concussione in un'unica

fattispecie, chiamandola in un altro modo e trovare una pena intermedia.

- Concussione ambientale: la situazione in cui non c’è né una richiesta né un accordo tra le parti, ma

il privato sa che per ottenere qualcosa dal pubblico ufficiale deve effettuare un pagamento. Es.

l’imprenditore sa che se non aggiunge una somma di denaro alla domanda di partecipazione alla

gara d’appalto non ha possibilità di vincerla. Questa ipotesi è stata scartata perché contrasterebbe

con il principio di legalità.

FUNZIONARI “EUROPEI” E DI STATI ESTERI

• La l. 300/2000, dando attuazione a direttive europee, ha inserito gli artt. 322bis e 322ter.

La preoccupazione della CE era di ampliare i reati previsti dagli Stati circa i delitti dei pubblici ufficiali

anche ai pubblici ufficiali “europei”.

• Il problema era il principio di legalità. Peculato, corruzione e concussione sono reati propri, cioè che

possono essere commessi solo dai pubblici ufficiali. L’art. 357 indica chi siano i pubblici ufficiali, ma in

tale definizione non rientrano i funzionari europei in quanto essi non appartengono alla pa, cioè non

sono funzionari statali.

Ad es. pagare indebitamente un funzionario europeo per ricevere un finanziamento, per il principio

di legalità, non integrava la fattispecie di corruzione. Era dunque necessaria una norma apposita.

• Tecnica legislativa: estensione soggettiva delle fattispecie preesistenti, senza però dare una

definizione dei soggetti elencati nella norma. L’interprete deve ricostruire le loro qualifiche

soggettive in base alle descrizioni fornite dalle Convenzioni internazionali.

Sotto il profilo oggettivo l’estensione concerne solo i delitti espressamente richiamati. Se in futuro

si sentisse l’esigenza di reprimere delitti ulteriori si dovrà intervenire legislativamente (difficoltà

ovviabile intervenendo ad es. sugli artt. definitori 357 e 358).

• Collocazione topografica. Il 322bis, riferendosi a peculato, concussione, corruzione ed istigazione alla

corruzione, è stata introdotto subito dopo la corruzione.

• Art. 322bis. Peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi

delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri.

- (norme sulla corruzione che riguardano il

Le disposizioni degli articoli 314, 316, da 317 a 320

corrotto, manca il 321 che riguarda il corruttore) (istigazione alla

e 322, terzo e quarto comma

corruzione da parte del soggetto pubblico), si applicano anche:

ai membri della Commissione delle Comunità europee, del Parlamento europeo, della Corte

o di giustizia e della Corte dei conti delle Comunità europee;

ai funzionari e agli agenti assunti per contratto a norma dello statuto dei funzionari delle

o Comunità europee o del regime applicabile agli agenti delle Comunità europee;

alle persone comandate dagli Stati membri o da qualsiasi ente pubblico o privato presso le

o Comunità europee, che esercitino funzioni corrispondenti a quelle dei funzionari o agenti

delle Comunità europee;

ai membri e agli addetti a enti costituiti sulla base dei Trattati che istituiscono le Comunità

o europee; 36

a coloro che, nell’ambito di altri Stati membri dell’Unione europea, svolgono funzioni o

o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio.

Il legislatore estendere la qualifica di pubblico ufficiale a tutti coloro che in qualsiasi modo

rappresentano l’interesse dell’UE, e quindi potrebbero essere coinvolti in un reato di peculato,

corruzione e concussione.

Sono coloro che fanno parte dell’Ue istituzionalmente, coloro che sono stati assunti dall’UE (agenti

dell’UE), i funzionari dei singoli Stati che vengono distaccati presso l’UE, i dipendenti di enti creati

dall’UE ecc.

La seconda parte tratta invece del privato che corrompa un “funzionario europeo”.

- (corruzione attiva) (istigazione della

Le disposizioni degli articoli 321 e 322, primo e secondo comma

corruzione da parte del privato), si applicano anche se il denaro o altra utilità è dato, offerto o

promesso:

alle persone indicate nel primo comma del presente articolo;

o a persone che esercitano funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e

o degli incaricati di un pubblico servizio nell’ambito di altri Stati esteri o organizzazioni

pubbliche internazionali, qualora il fatto sia commesso per procurare a sé o ad altri un

indebito vantaggio in operazioni economiche internazionali, ovvero al fine di ottenere o di

(l’ultima parte da “ovvero” è stata introdotta

mantenere un’attività economica o finanziaria

nel 2009 per ratificare una convenzioni ONU contro la corruzione).

Il reato di corruzione dal punto di vista attivo può essere fatto dal privato sia nei

confronti dei funzionari “europei” (indicati come pubblici ufficiali nella prima parte

dell’art.), sia nei confronti di soggetti che non fanno parte dell’UE, ma che appartengono a

Stati esteri od organizzazioni internazionali.

Distinzione. Se un privato corrompe:

un funzionario europeo vengono puniti sia il privato sia il funzionario europeo.

o funzionari di Stati esteri o di organizzazioni internazionali (in entrambi i casi fuori

o

dall’ambito dell’UE) a questi funzionari non si estende la qualifica di pubblico ufficiale,

che quindi non vengono puniti; viene punito solo il privato, facente parte dell’ordinamento

italiano.

- Le persone indicate nel primo comma sono assimilate ai pubblici ufficiali, qualora esercitino funzioni

corrispondenti, e agli incaricati di un pubblico servizio negli altri casi.

Il giudice deve vedere se ad essere corrotto, o ad aver commesso peculato o concussione, è un

pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio, basandosi sulla definizione data dal nostro

ordinamento.

Si tratta di una disposizione non molto rilevante perché quanto solo nell’ambito della corruzione vi

è distinzione tra pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, non nel peculato o nella

concussione.

Quindi l’ultimo comma letteralmente si riferisce al 1° comma, ma non a tutte le entità indicate.

CONFISCA

• Definizione di confisca (prevista dall’art. 240): misura di sicurezza patrimoniale che consiste

nell’espropriazione ad opera dello Stato di un di solito attinente al reato commesso.

quid,

• La confisca è una misura di sicurezza anomala. I presupposti per irrogare una misura di sicurezza

sono:

- Il soggetto deve aver commesso un illecito criminale (reato o quasi reato);

- Il soggetto deve essere pericoloso, ed è pericoloso colui che è probabile che commetta ulteriori

reati. La pericolosità di un soggetto si desume dai parametri dell’art. 133, seconda parte,

riguardante la capacità a delinquere del reo (la pericolosità è una elevata capacità criminale, ecco

perché i parametri sono gli stessi).

Il giudice può/deve ordinare la confisca di determinate cose perché lo stabilisce la legge, quindi si dice

che la confisca è una misura di sicurezza anomala prescinde dalla pericolosità del soggetto; la

pericolosità infatti non riguarda il soggetto ma la cosa, legata al fatto di reato. 37

• Art. 240. Confisca.

- Confisca facoltativa. Nel caso di condanna, il giudice può ordinare la confisca delle cose che

servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto.

- Confisca obbligatoria. È sempre ordinata la confisca:

delle cose che costituiscono il prezzo del reato;

o delle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione e l’alienazione delle quali

o (es. armi e stupefacenti).

costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna

Il giudice ordinare la confisca delle cose che sono il prodotto o il profitto del reato, mentre

può deve

ordinare la confisca delle cose che costituiscono il prezzo del reato.

• Il legislatore ha introdotto 3 concetti:

cosa che è il risultato concreto dell’attività criminosa (es. nella contraffazione la

- Prodotto del reato:

moneta falsa creata) il prodotto del reato non è estremamente frequente

- Profitto del reato: utilità economica direttamente derivata dal compimento del reato (il denaro

fruttato con lo spaccio della droga o con la vendita della cosa rubata) il profitto del reato è molto

frequente ciò che è stato dato (denaro o qualsiasi utilità) ad un soggetto nell’istigarlo o

- prezzo del reato:

determinarlo a commettere un reato. il prezzo del reato è piuttosto raro.

Il problema sta nella scelta del legislatore, che ha previsto la confisca obbligatoria solo per il prezzo del

reato, piuttosto raro, mentre dal punto di vista criminale sarebbe stato più proficuo nella lotta al

crimine prevedere la confisca obbligatoria per il profitto del reato.

Contrabbando di etichette. La Cass. talvolta, e i giudici di merito più spesso, hanno cercato di superare

questo scoglio di politica criminale contrabbandando le etichette: hanno chiamato “prezzo” ciò che in

realtà era il profitto, effettuando dunque la confisca obbligatoria.

In questo quadro iniziale il legislatore del 2000 ha inserito l’art. 322ter.

• Art. 322ter. Confisca. 1° comma. Nel caso di condanna, o di applicazione della pena su richiesta delle

(patteggiamento),

parti a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale per uno dei delitti

(tutti quelli commessi dal pubblico ufficiale),

previsti dagli articoli da 314 a 320 anche se commessi dai

(commessi anche dal pubblico ufficiale “europeo”),

soggetti indicati nell’articolo 322bis, primo comma

è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che

appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di

cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo.

• Patteggiamento. Facendo riferimento anche alla condanna in seguito a patteggiamento si è evitato un

problema di procedura legato al fatto che si dice che quella di patteggiamento è una condanna

formale e non sostanziale.

• Novità:

- Obbligatorietà della confisca del profitto, facoltativa invece per il 240.

- Patteggiamento. La confisca avviene in seguito ad una condanna di qualsiasi tipo, anche a seguito di

patteggiamento, che altrimenti non sarebbe possibile.

- Confisca per equivalente: se per una qualsiasi ragione non sia possibile confiscare il profitto o il

prezzo del reato, si confiscano, per un valore equivalente, dei beni personali del soggetto che non

hanno attinenza con il reato (si tratta quindi di beni leciti).

Norma molto importante, e una norma similare è prevista in materia di criminalità mafiosa.

La grande intuizione di Falcone e Borsellino è stata quella di colpire i proventi della mafia, e se i

terreni, gli edifici e il denaro confiscati vengono utilizzati per realizzare opere pubbliche (scuole,

ospedali ecc.) si può dare anche un segnale alla popolazione.

• Problema giuridico. Quanto alla confisca per equivalente c’è stato un contrasto giurisprudenziale,

anche tra sezioni semplici della Cass., sul significato della parola “prezzo” in chiusura dell’articolo.

Due ipotesi:

- Siccome poche righe prima si parla di confisca obbligatoria delle cose che ne costituiscono il

“profitto” o il “prezzo”, se il legislatore ora usa di nuovo la parola “prezzo”, si riferisce al suo

significato tecnico, cioè il prezzo del reato”. La confisca per equivalente si può fare solo nei

confronti del prezzo del reato, e non per il profitto. 38

- l legislatore ha usato la parola “prezzo” nel secondo caso non riferendosi al prezzo nel senso

tecnico, cioè come prezzo della confisca, ma indica il prezzo del bene, cioè l’entità del bene.

La confisca per equivalente lo si fa per quanto vale il prezzo, indipendentemente se questo derivi

da prezzo o da profitto.

Secondo Pittaro la 2° tesi corrisponderebbe all’intenzione del legislatore: nella confisca per

equivalente del profitto del reato sta il grande vantaggio economico, ed è in questo caso che ha

veramente senso la confisca, solo che il legislatore avrebbe potuto utilizzare una parola diversa, ad es.

“entità”.

La Cass. s.u. (2009) ha seguito invece l’interpretazione più restrittiva e letterale, intendendo la parola

“prezzo” in senso tecnico, quindi nel senso di “prezzo della confisca”. La confisca per equivalente si

può fare solo per il prezzo del reato, non per il profitto.

• Art. 322ter. 2° comma. Nel caso di condanna, o di applicazione della pena a norma dell’articolo 444 del

(corruzione attiva),

codice di procedura penale, per il delitto previsto dall’articolo 321 anche se

(corruzione da parte dei privati nei confronti di

commesso ai sensi dell’articolo 322bis, secondo comma

funzionari europei, internazionali o di Stati esteri), è sempre ordinata la confisca dei beni che ne

costituiscono il profitto salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non

è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a quello di

detto profitto e, comunque, non inferiore a quello del denaro o delle altre utilità date o promesse al

pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio o agli altri soggetti indicati nell’articolo 322bis,

secondo comma.

• Reato dal punto di vista attivo: si prevede la confisca obbligatoria solo del profitto, non quella del

prezzo, e si parla della confisca per equivalente “per un valore corrispondente a quello di detto

Da ciò si comprende il ragionamento della Cass. s.u.: se in relazione alla confisca per

profitto”.

equivalente il primo comma parla di prezzo, il secondo comma di profitto, sembra che il legislatore

abbia usato ambedue i termini in senso tecnico.

• Quindi nei confronti:

- del pubblico ufficiale la confisca per equivalente è possibile solo per il prezzo (1° comma).

- del privato la confisca per equivalente è possibile solo per il profitto (2° comma),

In ambedue i casi è sempre obbligatoria la confisca di ciò che costituisce il prezzo e il profitto

deroga alla regola generale dell’art. 240.

• Art. 322ter. 3° comma. Nei casi di cui ai commi primo e secondo, il giudice, con la sentenza di

condanna, determina le somme di denaro o individua i beni assoggettati a confisca in quanto

costituenti il profitto o il prezzo del reato ovvero in quanto di valore corrispondente al profitto o al

prezzo del reato.

È il giudice a valutare quanto valgono i beni, come si individuino, e se non si possono individuare,

quali siano i beni ad essi equivalenti.

ABUSO D’UFFICIO

• Tre versioni. L’abuso d’ufficio era previsto nel ’30, è stato modificato nel ’90 e di nuovo

radicalmente

nel ’97. Vi sono 3 versioni dell’abuso d’ufficio molto diverse l’una dall’altra.

radicalmente

• Versione del 1930.

- La rubrica non parla solo di abuso di ufficio, bensì di “abuso di ufficio in casi non preveduti

specificamente dalla legge”, quello che la dottrina ha definito “abuso innominato d’ufficio”.

- Testo dell’articolo. “Il pubblico ufficiale che abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni commette

per recare ad altri un danno o per procurarli un vantaggio qualsiasi fatto non preveduto come reato

(più una multa)”

da una particolare disposizione di legge è punito con la reclusione fino a due anni

- Solo pubblico ufficiale. Il reato poteva essere commesso solo dal pubblico ufficiale, e non

dall’incaricato di pubblico servizio (come avveniva per la concussione). Ciò rendeva vitale capire se

un funzionario pubblico aveva una qualifica oppure l’altra.

perché il pubblico ufficiale, per recare ad altri un danno

- Si parlava di “abuso innominato d’ufficio”

oppure un vantaggio, poteva commettere un qualsiasi fatto non preveduto dalla legge come reato;

39

quindi se commetteva un atto lecito dal punto di vista penale, o addirittura anche dal punto di vista

amministrativo, per procurare un vantaggio o per recare un danno ad altri, era punito.

- Svantaggi della norma:

INDETERMINATEZZA DELLA NORMA: il pubblico ufficiale poteva essere punito avendo

o commesso un qualsiasi atto, anche lecito dal punto di vista amministrativo.

INGERENZA DEL POTERE GIUDIZIARIO NEGLI ATTI DELLA PA. Con l’andare del tempo questa

o fattispecie è diventata sempre più frequente.

Poiché l’abuso di ufficio poteva essere integrato anche da comportamenti leciti dal punto di

vista amministrativo, ed esteriormente anche dal punto di vista penale, si rendeva

necessaria un’investigazione da parte del pm nei confronti degli atti della pa. Ingerenza

del potere giudiziario nei confronti di quello esecutivo, il che destava preoccupazione dal

punto di vista politico.

POSSIBILE BLOCCO DELLA PA. Il fatto che il pubblico funzionario, pur compiendo atti leciti,

o non era esente dal rischio di un’investigazione penale, poteva portare ad un blocco della

pa.

In altre parole i funzionari avevano remore ad assumersi la responsabilità degli atti che,

seppur leciti, rischiavano di esporli ad una responsabilità penale.

La situazione era resa ancora più complicata perché l’art. 328 sanzionava penalmente

l’omissione d’atti d’ufficio: se il pubblico ufficiale ritardava o ometteva di emanare un atto

dell’ufficio era punto.

Disagio nell’ambito della pa: il pubblico ufficiale da una parte anche se adotta un atto

lecito può essere incriminato per abuso d’ufficio, dall’altra se non adotta l’atto o lo ritarda

può essere incriminato per omissione d’atti d’ufficio.

• Versione del ‘90.

- della riforma. Si vuole modificare totalmente la fattispecie per:

Ratio darle concretezza, specificare in cosa essa si realizzi, affinché non sia più un abuso

o

“innominato”. Già il fatto che la rubrica parli solo di “abuso d’ufficio” indica l’intenzione

di far venir meno l’indeterminatezza che caratterizzava la fattispecie.

evitare un’eccessiva ingerenza del potere giudiziario nei confronti della pa.

o

- Mentre nel ’30 la norma svolgeva una funzione residuale, ora diventa un cardine del sistema dei

delitti contro la pa, tale da ricomprendere le figure abrogate come reato autonomi (interesse

privato e peculato per distrazione).

- Testo dell’articolo.

“Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che al fine i procurare a sé o ad altri un

o ingiusto vantaggio non patrimoniale o per arrecare ad altri un danno ingiusto, abusa del

suo ufficio, è punito se il fatto non costituisce più grave reato con la reclusione fino a due

Cd. condotta favoritrice.

anni.

Se il fatto è commesso per procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale la

o Cd. condotta affaristica.

pena è della reclusione da 2 a 5 anni”.

- Sia pubblico ufficiale sia incaricato di pubblico servizio: come è avvenuto per la concussione, si è

scelto di bypassare il problema della distinzione delle due figure.

- Viene meno l’abuso innominato: non si parla più di atti che potevano comunque essere leciti.

- Si è risposto alle esigenze? Il legislatore pensava di aver risposto a tali esigenze avendo precisato

maggiormente la fattispecie e avendo anche distinto la finalità di procurare un vantaggio

patrimoniale da quella di perseguire un vantaggio non patrimoniale o un danno ingiusto.

MAGGIOR CONCRETEZZA: questa esigenza non è stata effettivamente perseguita, perché

o seppure è vero che non esiste più l’abuso d’ufficio innominato, il legislatore parla di “abuso

di ufficio” senza definirne il contenuto, cioè senza specificare si fa ad abusare

come

dell’ufficio, cioè cosa si deve fare in pratica per commettere il reato (ad es. bisogna

commettere un atto illecito, oppure è possibile abusare dell’ufficio anche per mezzo di un

atto lecito…). La norma mantiene una certa indeterminatezza. 40

LIMITARE L’INGERENZA DA PARTE DEL PM NEI CONFRONTI DEGLI ATTI DELLA PA: il

o legislatore pensava di averla effettivamente limitata perché non è più sufficiente l’adozione

di un atto, ma è necessario che vi sia anche una finalità ben precisa, la quale è descritta in

maniera dettagliata, ed in base a detta finalità si distinguono le due ipotesi.

Il legislatore non ha raggiunto l’obiettivo, anzi, la riforma ha portato alla conseguenza

opposta, aumentando enormemente l’ingerenza dei pm.

L’espressione “al indica che la norma è strutturata a dolo specifico. Nella visione del

fine di”

legislatore la norma, strutturata a dolo specifico, avrebbe comportato una determinatezza

notevole limitando l’ingerenza del pm. In realtà l’ingerenza del pm è aumentata perché

in base alle regole sul dolo specifico non è necessario che la finalità venga raggiunta, ma è

sufficiente che il soggetto se la sia rappresentata (es. nel furto si dice “al fine di trarne

profitto”, ma non è necessario andare a vedere se effettivamente il ladro ha perseguito il

profitto).

Conseguenze:

Per provare il dolo specifico il pm deve provare non solo l’emanazione dell’atto, ma

deve ricostruire la finalità dell’amministratore, cioè ciò che egli aveva in mente nel

momento in cui ha emanato l’atto, il che implica che il pm debba entrare dentro

l’attività amministrativa in maniera molto più approfondita.

La necessità di provare il dolo specifico era diventato il grimaldello con cui il pm

entrava negli atti della pa; cioè il pm, spinto dalla necessità di cercare ipotesi di

abusi d’ufficio, anche nel caso in cui non fosse riuscito a provare tale reato, aveva

accesso agli atti della pa, e di conseguenza poteva accorgersi della commissione di

qualche altro reato.

Cioè l’abuso d’ufficio era lo strumento con cui, partendo da un’ipotesi di abuso

d’ufficio, il pm poteva effettuare un’ingerenza notevolissima nell’ambito degli atti

della pa, magari trovando altri reati.

Un esempio pratico è stato Mani pulite. Tutta l’operazione è nata da un evento di minima

importanza: Mario Chiesa, amministratore del Pio Albergo Trivulzio, un istituto per i poveri,

era stato colto in flagranza mentre riceveva una mazzetta di pochi milioni di lire da una ditta di

pulizie.

Un altro metodo, non giuridicamente ineccepibile, con cui è stata svolta l’operazione è

consistito in un uso scorretto della custodia cautelare (carcerazione preventiva), durante la

quale si ottenevano informazioni in merito ad altri soggetti coinvolti nel “sistema”, da lì si è

avviata una reazione a catena, un effetto domino.

Da notare però che la carcerazione preventiva non potrebbero essere fatta a scopo

confessorio né per avere informazioni su altri reati, ma solo per evitare che il soggetto reiteri il

reato o fugga.

Quindi l’operazione si è basta in parte anche sull’uso del 323 (con la scusa dell’abuso si

cercano altri reati) e sull’uso della carcerazione preventiva per ottenere informazioni su altri

soggetti..

Il legislatore ha dovuto rimediare a tale situazione nel ’97 emanando una norma

totalmente diversa.

• Art. 323. Abuso d’ufficio. Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o

l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di

norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di

un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto

vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi

a tre anni.

La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità.

- Modifica della struttura oggettiva del reato: da fattispecie a consumazione anticipata a reato di

evento, cioè non è più sufficiente il fine del vantaggio o del danno, ma è necessaria l’effettiva

produzione dell’uno o dell’altro.

- Non è più un reato indeterminato. Non si dice più, come nel ’90, che l’abuso d’ufficio consiste nel

soggetto che abusa del suo ufficio, ma si determina esattamente in cosa consista l’abuso d’ufficio: il

41

soggetto deve violare norme di legge o di regolamento, o omettere di astenersi in presenza di un

interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti.

- È sparita la distinzione tra condotta affaristica e condotta favoritrice. Parlando solo di “ingiusto

vi è un’unica ipotesi, non vi è più la condotta favoritrice

vantaggio patrimoniale o danno ingiusto”

(il vantaggio non patrimoniale a sé o ad altri). Tale condotta non costituisce più reato, il che non

significa che sia un fatto lecito, bensì viene trattata come illecito amministrativo e disciplinare.

- La pena è da 6 mesi a 3 anni: non si tratta semplicemente di una via di mezzo tra le due pene

previste nel ’90, ma è stata frutto di una scelta accurata che si collega con le norme di cpp che

prevedono l’inammissibilità della custodia cautelare e delle intercettazioni telefoniche per reati

puniti con una pena massima inferiore ai 3 anni. Per l’abuso d’ufficio non sono più possibili né la

custodia cautelare né l’intercettazione telefonica.

- è una norma di apertura, di salvaguardia, che

“Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato”:

significa che se il fatto costituisce un più grave reato il soggetto deve essere punito per

quest’ultimo, cioè le due norme (abuso d’ufficio e il reato più grave) non possono mai concorrere.

- il comportamento illecito deve essersi tradotto in

“Nello svolgimento delle funzioni o del servizio”:

atti tipici della funzione o del servizio esercitati, quindi condotte che sono espressione, cioè

necessariamente attinenti allo svolgimento delle funzioni o del servizio.

Non sono riconducibili al 323 forme di partecipazione del pubblico ufficiale agli atti

uti privatus

negoziali di gestione della pa. Es. sindaco, titolare di un’impresa edile, che partecipa come privato

ad una gara d’appalto bandita dallo stesso comune. prima si poteva abusare dell’ufficio in

- Il reato da forma libera è diventato a forma vincolata:

qualsiasi modo, ora solo nel modo ben determinato dalla norma.

- Si descrivono le modalità tipiche attraverso le quali la condotta incriminata deve produrre l’evento.

Sotto la disciplina previgente:

L’abuso d’ufficio era ravvisato in qualsiasi forma di strumentalizzazione dell’ufficio per

o finalità non consentite: il vizio di violazione di legge costituiva il sintomo della condotta

abusiva, mentre il nucleo dell’illiceità penale era l’eccesso o lo sviamento di tutela.

L’abuso d’ufficio veniva a coincidere con l’eccesso o lo sviamento di potere; la linea di

o demarcazione tra illiceità amministrativa e penale era rimessa all’accertamento della

finalità del vantaggio o del danno.

Due modalità con cui può essere commesso il reato: “legge” e “regolamento” devono

“VIOLAZIONE DI NORME DI LEGGE O DI REGOLAMENTO”:

o essere intesi in senso giuridico stretto, cioè rispettivamente come norma primaria e

secondaria nella gerarchia delle fonti (cioè solo il reg. emanato dal potere esecutivo).

Non sono ammissibili fonti del diritto diverse dalla legge o dal regolamento: né

consuetudini né circolari interne (impropriamente chiamate da alcuni “regolamenti”, ma

non sono tali nel senso di fonti secondarie).

Una parte autorevole della dottrina (es. Carlo Grosso) ha sostenuto che se la norma

prevede che ad essere violati siano la legge o il reg., e nulla al di sotto di essi, potrebbe

però essere possibile la violazione di qualcosa al di sopra: si può avere l’abuso d’ufficio

emanando un atto violando un principio costituzionale. È un’opinione inaccettabile perché:

1) L’interpretazione va al di là della tipicità: se la tipicità viene violata se si va al di

sotto, viene del pari violata se si va al di sopra di leggi e regolamenti

2) Si viola la della norma, infatti il legislatore, in seguito all’esperienza passata,

ratio

ha voluto emanare una fattispecie a forma vincolata con una precisione particolare,

caratteristica che verrebbe meno se si ammettesse che si può avere l’abuso

d’ufficio violando una norma costituzionale. Infatti si potrebbe emanare un atto in

sé legittimo ma non rispondente al buon andamento della pa come previsto

dall’art. 97 Cost., senza contare che non è perfettamente identificabile cosa sia il

buon andamento nella pa.

3) L’art. 97.1 ha valore meramente programmatico, non precettivo (Cass.).

Problemi: 42

La “violazione di legge” richiama la categoria amministrativistica della violazione di

legge quale vizio tipico dell’atto amministrativo, vizio che ha una portata molto

ampia (abbraccia vizi attinenti al soggetto, al contenuto, alla forma e al

procedimento). Considerando anche che la l. 241/90 ha ascritto alla violazione di

legge figure prima riconducibili all’eccesso di potere (es. mancanza di motivazione).

Non specificando tra le leggi o i regolamenti debbano essere oggetto di

quali

violazione, vi è il rischio che si faccia riferimento ad un concetto di illegittimità

meramente formale, coincidente quindi con la mera irregolarità.

La giurisprudenza ha sostenuto che la violazione di leggi o regolamenti non è

sempre sufficiente ad integrare gli estremi di un abuso meritevole di punizione: la

condotta del soggetto pubblico deve contrastare con norme specificamente mirate

ad inibire o prescrivere la condotta stessa.

Altri sostengono che l’attuale versione dell’abuso risulti eccessivamente restrittiva,

o comunque poco compatibile con i caratteri della pa moderna: si trascura il fatto

che spesso la pa compie scelte tra più interpretazioni possibili o tra i diversi modi di

bilanciare interessi, nell’effettuare le quali il parametro non è solo la conformità

alla norma giuridica, ma anche l’economicità e l’efficacia.

Quanto al regolamento sorgono problemi sotto il profilo di un rigoroso rispetto del

principio di riserva di legge in materia penale: si ammette che una fonte normativa

secondaria concorra alla determinazione degli elementi significativi del fatto

punibile.

OMETTENDO DI ASTENERSI IN PRESENZA DI UN INTERESSE PROPRIO O DI UN PROSSIMO

o Qualora vi sia in gioco un interesse proprio o

CONGIUNTO O NEGLI ALTRI CASI PRESCRITTI.

di un prossimo congiunto, il pubblico ufficiale non può deliberare, né se si tratta di un

organo monocratico, né se si tratta di un organo collegiale. Es. il sindaco non può dare un

appalto alla propria ditta costruttrice.

NB: l’omessa astensione assume rilevanza solo in quanto sussista un obbligo giuridico di

astenersi.

A cosa si riferisce “o Due possibilità:

negli altri casi prescritti”?

È la terza modalità dell’abuso L’abuso d’ufficio si può avere in tre modi: 1)

violando leggi o regolamenti, 2) omettendo di astenersi o 3) negli altri modi

prescritti.

Si riferisce alla modalità dell’astensione, quindi rientra nella seconda modalità

dell’abuso. L’abuso di ufficio si può avere in due modi: 1) violando leggi o

regolamenti, 2) omettendo di astenersi:

• 2a) quando vi è un interesse proprio

• 2b) quando vi è un interesse di un prossimo congiunto

• 2c) negli altri casi prescritti.

La risposta è la seconda per due ragioni:

nel diritto tutto è formale: se l’espressione “o negli altri casi prescritti” fosse la

terza modalità essa dovrebbe essere divisa dalla seconda con una virgola, così

come avviene tra la prima e la seconda modalità.

se fosse la terza ipotesi dell’abuso si ritornerebbe ad una norma indeterminata e a

fattispecie libera, cosa che si voleva appunto evitare, poiché non si sa quali siano

questi “altri casi” in cui si può compiere l’abuso.

Invece se l’espressione si riferisse alla terza ipotesi dell’astensione avrebbe una

bene precisa; nel senso che bisogna astenersi quando:

ratio

• a) vi sia in gioco un interesse proprio

• b) vi sia in gioco l’interesse di un prossimo congiunto

• c) negli altri casi di volta in volta prescritti (es. non votare a favore di un

appalto per una ditta di cui sono socio o è del mio convivente). 43

- Prossimo congiunto. La definizione del prossimo congiunto è data dall’art. 307.4, rubricato

ai partecipi di cospirazione o di banda armata”:

“Assistenza Agli effetti della legge penale,

s’intendono per prossimi congiunti gli ascendenti, i discendenti, il coniuge, i fratelli, le sorelle, gli

affini nello stesso grado, gli zii e i nipoti: nondimeno, nella denominazione di prossimi congiunti, non

si comprendono gli affini, allorché sia morto il coniuge e non vi sia prole.

Il reato, essendo a forma vincolata, può essere commesso solo nelle ipotesi

- Eccesso di potere.

previste.

Un es. classico che può dar vita all’abuso d’ufficio è l’emanazione di un atto per eccesso di potere.

Al riguardo ci si domanda il perché il legislatore non abbia previsto anche tale ipotesi all’interno

della fattispecie dell’abuso d’ufficio; forse se si emana un atto viziato per eccesso di potere non si

può dar vita all’abuso d’ufficio in quanto non vi è la previsione normativa?

Bisogna notare che l’eccesso di potere è un vizio dell’atto amministrativo, ed è la legge a precisare

quali siano le caratteristiche affinché un atto sia lecito o illecito, e tra i vizi dell’atto amministrativo

la legge fa rientrare anche l’eccesso di potere. Quindi trattandosi dell’emanazione di un atto in

violazione della legge ciò rientra nell’abuso d’ufficio. L’eccesso di potere non è altro che una

conseguenza terminologica di qualcosa che è già stabilito dalla legge amministrativa,

- È sparito il dolo specifico.

Perché il codice dice che non basta procurare a sé stessi o ad altri un ingiusto

Intenzionalmente.

vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto, ma è necessario far ciò “intenzionalmente”?

Sembrerebbe un avverbio pleonastico, perché per regola generale nei delitti tutto deve

o essere coperto dal dolo (infatti nessuna legge parla di abuso d’ufficio colposo);

Invece ha un suo preciso significato: fa riferimento al solo dolo intenzionale, escludendo

o

invece il dolo diretto e il dolo eventuale (detto anche “dolo a rischio”). Vi è abuso

d’ufficio solo se il pubblico ufficiale agisce proprio allo scopo di avvantaggiare o

danneggiare.

Rilievi critici:

perché escludere il (quando il pubblico ufficiale agisce per altro fine, ma si

dolo diretto

o rappresenta che la sua condotta irregolare produrrà sicuramente vantaggi o danni

ingiusti)?

stante la difficoltà dell’accertamento dell’elemento soggettivo, perché far dipendere l’an

o della punibilità dalla presenza di un certo grado di volontà colpevole?

- Il vantaggio ingiusto deve essere patrimoniale, cioè economicamente valutabile: è compresa solo la

vecchia condotta affaristica, escludendo la condotta favoritrice.

Se la pa favorisce una parte non in termini economici ma, ad es., in termini di prestigio, si darà

luogo ad un illecito amministrativo o disciplinare, ma non penale.

Il danno ingiusto. Mentre il vantaggio deve essere patrimoniale, il danno ingiusto può essere di

qualsiasi tipo, anche non patrimoniale. In tal modo il privato è tutelato anche nei confronti di un

pubblico funzionario che gli vuole arrecare pregiudizi privi di rilevanza patrimoniale.

- “Ingiusto”. Il vantaggio procurato o il danno arrecato devono essere qualificati come “ingiusti”: è

controverso se l’aggiunta di tale requisito (effettuata già nel ’90) restringa effettivamente l’area del

penalmente rilevante.

Secondo alcuni è una precisazione pleonastica, infatti non può essere “giusto” un vantaggio

o o un danno perseguiti abusando di funzioni pubbliche.

Secondo altri è una precisazione utile nel conformare l’irrilevanza penale dei casi di

o semplice coincidenza tra interesse privato e interesse pubblico.

Sono da escludere valutazioni d’ingiustizia da punti di vista etico-sociali o di opportunità

amministrativa, altrimenti il sindacato del giudice penale sconfinerebbe nel riesame del merito

dell’atto amministrativo.

- Rilevante gravità. Il 2° comma prevede che “La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il

danno hanno carattere di rilevante gravità.”

Nella parte speciale si parla spesso di danni con carattere di “gravità”, da ciò sorge il problema se

tale norma non comporti il rischio di una norma non determinata (non si può stabilire con 44

precisione dove finisca la gravità e dove inizi la rilevante gravità).

Il problema della determinatezza non si porrebbe se si parlasse di “tenuità”, poiché si tratterebbe

di una norma che permette di punire di meno, non violando la di garanzia. Qui invece vi è

ratio

un’aggravante, che è rimessa alla discrezionalità del giudice. È un problema aperto.

Secondo il FM non si tratta di un’aggravante indefinita, perché il legislatore indica l’oggetto della

valutazione giudiziale: l’entità del vantaggio o del danno.

- Il legislatore ha risposto appieno alla duplice esigenza che già dopo il ’30 si era manifestata, e si era

esasperata con il ’90:

Si dice cosa sia l’abuso d’ufficio, dandone una definizione agli antipodi rispetto alle

o precedenti versioni:

è un reato di danno (e non di pericolo),

è un reato a forma vincolata (e non a forma libera),

non c’è più il dolo specifico, anzi c’è solo il dolo intenzionale.

Si evita l’ingerenza del pm nell’attività della pa, anche perché:

o non sono possibili né la custodia cautelare né le intercettazioni,

se il vantaggio non ha rilevanza economica non rientra nella fattispecie.

• Art. 324 (abrogato nel ’90), ”interesse privato in atto d’ufficio”: Il pubblico ufficiale, che, direttamente

o per interposta persona, o con atti simulati, prende un interesse privato in qualsiasi atto della pubblica

Amministrazione presso la quale esercita il proprio ufficio, è punito con la reclusione da sei mesi a

cinque anni e con la multa da lire duecentomila a quattro milioni.

La norma andava correlata con il 323 così previsto nel ’30: l’abuso innominato in atti d’ufficio

prevedeva solo il caso in cui il pubblico ufficiale arrechi un danno o un vantaggio ingiusti,

ad altri

mentre se l’interesse era si rientrava nell’art. 324.

proprio

Dal momento che l’abuso d’ufficio ricomprende anche il vantaggio proprio l’art. 324 è diventato

superfluo.

Il medesimo discorso è valido quanto a peculato e malversazione a danno dei privati: originariamente

era previsto che se ci si appropriava della cosa della pa si faceva peculato, mentre se ci si appropriava

di una cosa dei privati si aveva malversazione a danno dei privati. Oggi quest’ultima fattispecie è

venuta meno perché il peculato ricomprende anche la cosa mobile altrui, sia della pa sia dei privati.

• Art. 323bis. Circostanza attenuante. Se i fatti previsti dagli artt.

- (peculato),

314

- (peculato mediante profitto dell’errore altrui),

316

- (malversazione ai danni dello stato),

316bis

- (illecita percezione di finanziamenti),

316ter

- (concussione),

317

- (corruzione),

318, 319, 320, 322

- (corruzione con soggetti europei o internazionali)

322bis e

- (abuso d’ufficio)

323

sono di particolare tenuità, le pene sono diminuite.

Anche qui vi è un minimo di apparente indeterminatezza, non è chiara la linea di spartiacque tra la

tenuità e la particolare tenuità.

Domanda: posto che il 323bis si riferisce anche al 323, si può dire che l’aggravante prevista dal 323.2

(la pena è aumentata “se sia l’altra

il vantaggio o il danno hanno carattere di particolare gravità”)

faccia della medaglia, cioè la stessa cosa ma in negativo, dell’art. 323bis?

No, non è la stessa cosa perché:

- Nel 323 è il vantaggio o il danno ad essere di rilevante gravità, mentre

- Nel 323bis è il fatto che deve essere di particolare tenuità, e il fatto di reato è tutto ciò che è

descritto nella fattispecie, cioè si ha la particolare tenuità quando il bene protetto (buon

andamento e l’imparzialità della pa) è stato aggredito in maniera tenue.

Non vi è una correlazione tra il bene tutelato che viene violato e il vantaggio o il danno che si arreca

al soggetto; le due norme non sono due facce della stessa medaglia, ma sono due cose diverse e

dunque potrebbero concorrere tra loro; paradossalmente in un abuso d’ufficio si potrebbe avere un 45

aggravante per un danno di particolare gravità a terzi, ed un’attenuante per quanto riguarda la lesione

di particolare tenuità del buon andamento della pa.

RIVELAZIONE ED UTILIZZAZIONE DI SEGRETI DI UFFICIO

• Gli artt. 325 e 326 formano un unico “pacchetto”.

• Art. 326. Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio.

- Rivelazione o agevolazione. Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che,

violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela

notizie di ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza, è

punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

- Agevolazione colposa. Se l’agevolazione è soltanto colposa, si applica la reclusione fino a un anno.

- Utilizzazione. Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, per procurare a

sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, si avvale illegittimamente di notizie di ufficio, le quali

debbano rimanere segrete, è punito con la reclusione da due a cinque anni.

Se il fatto è commesso al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non patrimoniale o di

cagionare ad altri un danno ingiusto, si applica la pena della reclusione fino a due anni.

• Quattro figure di reato:

- 2 di rivelazione, che si distinguono per il diverso elemento psicologico;

che si distinguono per il fine patrimoniale o non patrimoniale perseguito.

- 2 dii utilizzazione,

• La rivelazione di segreti d’ufficio si inserisce nella che regge tutte queste norme, perché

ratio

Ratio.

viene a ledere il buon andamento e l’imparzialità della pa.

Questo vale per tutta l’attività della pa secondo la definizione data del 327, in relazione quindi a tutti i

poteri dello Stato: pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria.

• Due modalità con cui può atteggiarsi la fattispecie:

- rivelazione e

- agevolazione.

Trattandosi di un delitto sia la rivelazione che l’agevolazione devono essere coperti dal dolo; per

questo è necessaria l’apposita norma del 2° comma per rendere ammissibile l’agevolazione colposa.

• Principio di legalità. Se il 1° comma parla di agevolazione o rivelazione, che devono essere dolose, e il

2° comma parla solo di agevolazione colposa, per il principio di legalità non è possibile avere una

rivelazione colposa.

• Soggetti attivi. Sia pubblico ufficiale che incaricato di pubblico servizio possono incorrere in questa

fattispecie criminosa, a differenza dell’esercente un esercizio di pubblica necessità. La punibilità di

questi ultimi (es. avvocati e medici) è punita art. 622.

ex

• “Notizie d’ufficio”: notizie che attengono allo specifico ufficio o servizio a cui è adibito il pubblico

ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio.

Non è necessario però che egli sia venuto a conoscenza di tali notizie per ragione del suo ufficio o

servizio, può avvenire anche abusando della sua qualità, cioè per il semplice fatto che ha la qualifica.

Come visto anche nell’ipotesi della concussione si può abusare della qualifica indipendentemente dalla

competenza, nel senso che la notizia può attenere all’ufficio ma non è detto che il soggetto sia

competente a conoscerla. Es. la notizia può essere conosciuta solo dai superiori gerarchici, ma il

soggetto l’ha appresa in maniera fortuita.

Sono irrilevanti il modo, la causa e i motivi per cui il soggetto ha conosciuto la notizia, purché vi sia

sempre una relazione tra la notizia e la funzione o il servizio esercitato.

Tali notizie devono rimanere segrete se il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio hanno

l’obbligo giuridico di non rivelarle. La fonte di tale obbligo può essere:

- La legge

- Il regolamento

- L’ordine legittimo dell’autorità

- DPR 3/57: “l’impiegato deve mantenere il segreto d’ufficio … anche se non si tratti di atti segreti …

quando possa derivarne danno per la pa o per terzi”. 46

• “Violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità”:

formula forse superflua poiché la rivelazione del segreto è essa stessa violazione dei doveri d’ufficio.

• Non possono mai essere coperti dal segreto d’ufficio:

- I fatti di reato: infatti vi sono una norma di diritto penale, nell’ambito dei delitti contro

l’amministrazione della giustizia, e una correlata norma di procedura penale, che prevedono che il

pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che ha notizia di un fatto di reato ha l’obbligo di

denunciare.

Art. 361 è rubricato “omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale ” e il 362 “omesso

denuncia di reato da parte di un incaricato di pubblico servizio”.

- I fatti futili, insignificanti. I fatti, per essere coperti da segreto, devono rispondere ad un principio di

offensività, mentre il fatto futile non può ledere in qualsiasi modo la pa.

- Fatti notori, già di dominio pubblico, anche se originariamente avrebbero dovuto essere coperti dal

segreto.

• La norma può essere violata in due modi:

- Rivelazione: trasmissione della notizia da un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio ad

un altro soggetto non legittimato a conoscerla, attraverso una qualsiasi modalità (oralmente, per

iscritto, tramite disegni ecc.), eccetto quella omissiva.

È necessario che il soggetto si attivi per rilevare la notizia, dunque non è ammissibile la rivelazione

in via omissiva.

La rivelazione deve essere dolosa, cioè il soggetto deve voler trasmettere la notizia che è coperta

dal segreto.

- Agevolazione della conoscenza: comportamento con il quale si facilita la conoscenza della notizia

da parte di un altro soggetto senza che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio gliela

riveli. Può essere fatta sia in forma attiva sia in forma omissiva.

Es. un pubblico ufficiale dispone di un documento coperto dal segreto, e sa che ad un altro

soggetto interesserebbe il contenuto; dunque lascia il documento sulla sua scrivania anziché in

cassaforte, e lascia aperta la porta del sua ufficio.

L’agevolazione può essere sia dolosa che colposa (es. il pubblico ufficiale lascia il documento sulla

scrivania per negligenza).

• Plurisoggettività naturalistica. Tale delitto ha struttura plurisoggettiva poiché, per aversi rivelazione

della notizia, p necessario un destinatario. Si tratta però di una plurisoggettività meramente

naturalistica:

- il divieto è rivolto solo all’intraneus

- la persona che riceve la notizia non rientra nella struttura dell’art. 326, dunque non è punibile.

L’extraneus è invece punibile se non si limita a ricevere la notizia, ma compie attività di istigazione o

determinazione. Applicazione dei principi in tema di concorso di persone nel reato.

(continua): Utilizzazione di segreti

• Il 3° comma è stato aggiunto con la riforma del 1990. Prima di allora la rubrica era “Rivelazione di

segreti d’ufficio”, ora invece si parla anche di utilizzazione, qualcosa di più grave rispetto alla

rivelazione, che è l’utilizzazione di segreti d’ufficio.

Questa norma segue la visione del legislatore del ’90, riscontrabile anche nell’abuso d’ufficio, che

distingue:

- indebito profitto patrimoniale a sé od altri; pena maggiore.

- ingiusto profitto non patrimoniale a sé od altri, o un danno ingiusto ad altri. Pena minore.

Si tratta di una norma generale nel senso che ci sono anche delle norme speciali che disciplinano il

ipotesi di segreto di altro tipo.

Es. nell’ambito dell’attività commerciale, soprattutto in ambito societario, vi è il reato di insider

che si ha quando un soggetto al vertice di una società quotata, sapendo in anticipo che si sta

traiding,

per fare un’operazione particolare che avrà ripercussioni sull’andamento delle azioni, ci specula sopra.

• Rapporto di specialità. Le disposizioni del presente art. possono porsi come speciali nei confronti di

altre, ad es. nei confronti di abuso d’ufficio. Problema di coordinamento tra norme. 47

La figura dell’utilizzazione ricomprende anche tipi di condotta che difficilmente potrebbero essere

riportati all’art. 323 (es. abusi che il pubblico ufficiale può operare negli atti di gestione

uti privatus

della pa).

• “Avvalersi”: espressione generica che ricomprende tutte le possibile condotte di sfruttamento o

utilizzazione.

Ad integrare il reato di utilizzazione può essere sufficiente anche una condotta di “rivelazione”. La

presenza del dolo specifico rende applicabile non il 1° bensì il 3° comma.

“Illegittimamente”: tale avverbio non introduce un requisito di illiceità speciale, ma appare pleonastio,

non potendo essere considerato legittimo lo sfruttamento di notizie segrete finalizzato ad obiettivi di

favoritismo o prevaricazione.

• Dolo specifico configurato in forma alternativa, configurando due autonome figure di reato:

- Procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale

- Procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non patrimoniale o cagionare ad altri un danno

ingiusto Viene punito più lievemente della semplice rivelazione di segreti di cui al 1° comma:

dubbio di incostituzionalità per violazione del principio di uguaglianza.

Se il pubblico ufficiale agisce a più fini, il giudice deve valutare quello prevalente.

• Perdita della qualifica di pubblico ufficiale. Si può incorrere nei reati di rivelazione o utilizzazione

anche qualora si è perduta la qualifica di pubblico ufficiale: il soggetto, dopo aver perso la qualifica,

non può rivelare le notizie coperte da segreto di cui si ha avuto conoscenza (art. 360).

(continua): RIVELAZIONE DI SEGRETO PROFESSIONALE

• Correlazione tra art. 326 e art. 622. L’art. 622 non riguarda il pubblico ufficiale, e si trova in un’altra

parte del codice. Tale disposizione risponde in modo affermativo alla domanda se il soggetto privato,

che non sia un pubblico ufficiale né un incaricato di pubblico servizio, possa essere vincolato a non

rivelare il segreto.

• Art. 622. Rivelazione di segreto professionale.

Chiunque, avendo notizia, per ragione del proprio stato o ufficio, o della propria professione o arte,

- di un segreto, lo rivela, senza giusta causa, ovvero lo impiega a proprio o altrui profitto, è punito, se

dal fatto può derivare nocumento, con la reclusione fino a un anno o con la multa da euro 30 a euro

516.

- La pena è aggravata se il fatto è commesso da amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei

documenti contabili societari, sindaci o liquidatori o se è commesso da chi svolge la revisione contabile della società.

- Il delitto è punibile a querela della persona offesa.

• La è diversa rispetto all’art. 326, poiché siamo nei delitti contro la persona e non contro la pa.

ratio

Può succedere che un soggetto, per svolgere una propria attività, abbia bisogno dell’aiuto di qualcuno

esperto in una professione o in un’arte per tutelare la propria salute, il proprio profilo giuridico, i

propri problemi finanziari, spirituali ecc.

In relazione a dette professioni, caratterizzate dall’aiuto rivolto ad un’altra persona, è chiaro che

quest’ultima debba rivelare al professionista alcune questioni personali, instaurando un rapporto

fiduciario tra i due soggetti.

Ovviamente ciò avviene a patto che il professionista non possa rivelare quanto appreso, altrimenti

violerebbe i diritti alla all’onore e alla dignità del suo cliente.

privacy,

• Contenuto del segreto professionale. Il segreto professionale è una notizia che non deve essere

portata a conoscenza altrui, quindi sicuramente:

- non può avere un contenuto futile;

- non può riguardare notizie notorie.

• E il fatto di reato? hanno l’obbligo di denunciare un fatto

- Mentre il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio

di reato, tanto è vero che se non lo fanno incorrono loro stessi in un reato.

- Il soggetto privato non ha l’obbligo di denunciare un fatto di reato, a meno che non si tratti di

delitti conto la personalità dello Stato puniti con la pena dell’ergastolo (es. spionaggio).

• Non è sufficiente la semplice rivelazione della notizia per essere puniti, ma è necessario che: 48

- la rivelazione deve essere avvenuta senza giusta causa; e

- dal fatto possa derivare nocumento.

• “Senza giusta causa”. Questa espressione potrebbe avere due possibili significati:

- Espressione pleonastica che rafforza la necessità che non vi siano cause di giustificazione. Sarebbe

una ripetizione inutile perché è un principio generale che non si possa punire in presenza di cause

di giustificazione, e dunque ciò non è necessario che venga ripetuto per le singole fattispecie.

il cui contenuto va di volta in volta individuato.

- Clausola di “illiceità speciale”,

La questione non è di poco conto; in entrambi i casi non si può punire, ma con questa differenza:

- Se indica l’assenza di una causa di giustificazione Si tratta di un elemento costitutivo del reato e

quindi, se manca, si viene prosciolti perché il fatto non costituisce reato (però può costituire un

fatto di illecito civile o amministrativo);

- Se indica la clausola di illiceità speciale Se non si verifica quanto scritto nella clausola manca un

pezzo della fattispecie, e si viene prosciolti perché il fatto non sussiste; in altre parole perché non si

è verificato tutto ciò che è scritto nella fattispecie (il fatto non vi è proprio, quindi non potrebbe

trattarsi di un illecito civile o amministrativo, altrimenti l’ordinamento entrerebbe in contraddizione

con se stesso). NB: le varie formule di proscioglimento non sono equipollenti.

In tal caso “senza giusta causa” indica qualcosa di più della semplicemente l’assenza di cause di

giustificazione, e che quindi implica l’esistenza della rivelazione di segreto professionale giusta

con

causa. Quando si può violare il segreto con giusta causa?

- Ovviamente quando è la legge a chiederlo, ma non è questo il punto;

- Trattandosi di un reato contro la persona, la rivelazione può avvenire con giusta causa quando non

contrasta con il bene tutelato, bensì rientra in quella ipotesi di aiuto che viene portato al soggetto

da parte del professionista.

Domanda: l’assistente sociale o lo psicologo che viene a conoscenza che il soggetto si droga o la

ragazzina si prostituisce, può dirlo ai genitori? Solo se vi è giusta causa, che sussiste ad es. quando il

coinvolgimento di altre persone rientra nella finalità di aiuto per la quale il soggetto si è rivolto al

professionista. Se questi si accorgesse, ad es., che il comportamento deviante del soggetto deriva

dalla situazione familiare, potrebbe rendersi necessaria una terapia di gruppo.

• La rivelazione del segreto professionale è punita “se dal fatto può derivare nocumento”. La

rivelazione non è sempre punita, ma solo se da essa può derivare nocumento. È una condizione

obiettiva di punibilità. È estrinseca o intrinseca?

- Se estrinseca il fatto di reato è già formulato in tutti i suoi elementi solo che l’ordinamento rinuncia

ad intervenire, per ragioni di politica criminale, se non si è verificata la condizione; quindi vi è

l’illecito nel semplice fatto di aver violato il segreto professionale.

Se vi è nocumento, non avendo esso nulla a che fare con il fatto di reato, per l’ordinamento è

indifferente che il reo abbia saputo o meno di arrecarlo, perché ciò che è importante è che non si

dovesse rivelare.

- Se intrinseca la condizione fa parte della fattispecie, cioè l’illiceità non sta nell’aver violato il segreto

professionale ma nell’averlo violato sapendo di arrecare nocumento.

Cioè il soggetto deve sapere nel momento in cui rivela la notizia coperta dal segreto che ne può

derivare segreto; se invece non lo sa, non essendo coperto dal dolo, il fatto non costituisce reato.

Se non c’è nocumento in entrambe le ipotesi il soggetto non viene punito

La Cass. è massicciamente orientata nel senso che si tratta di una condizione di punibilità estrinseca,

tesi sostenuta anche da Manzini, uno dei compilatori del codice: l’illiceità del fatto sta già nella

rivelazione, non nel fatto che ne possa derivare nocumento.

• Confronto tra artt. 326 e 622: in ambedue i casi i soggetti sono tenuti a non rivelare il segreto, ma se la

notizia riguarda un fatto di reato il pubblico ufficiale e l’incaricato di pubblico servizio hanno l’obbligo

di denuncia, il libero professionista no.

Problema: talvolta queste professioni di aiuto (soprattutto quanto agli assistenti sociali) vengono

esplicate non come libera professione ma all’interno delle istituzioni dell’ordinamento giuridico (ad es.

il professionista è un dipendente dell’ente locale o dell’ASL). 49

In tali casi il professionista, se viene a conoscenza di un fatto di reato, deve denunciarli? In quanto

pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio vi sarebbe l’obbligo, ma se così fosse i soggetti in

cerca d’aiuto non si rivolgerebbero mai al professionista.

UTILIZZAZIONE D’INVENZIONI O SCOPERTE CONOSCIUTE PER RAGIONI DI UFFICIO

• Art. 325 “Utilizzazione d’invenzioni o scoperte conosciute per ragione di ufficio”. Il pubblico ufficiale,

o l’incaricato di un pubblico servizio, che impiega, a proprio o altrui profitto, invenzioni o scoperte

scientifiche, o nuove applicazioni industriali, che egli conosca per ragione dell’ufficio o servizio, e che

debbano rimanere segrete, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore

a euro 516.

• Attività tecnico-scientifica. Si tratta di un soggetto connesso ad un’attività tecnico-scientifica della pa,

es. società che fa parte di un ente pubblico.

• Invenzione: soluzione originale per risolvere dei problemi tecnici.

Scoperta: individuazione di una legge della natura.

Applicazione industriale: invenzione o scoperta utilizzate per fini di produzione industriale.

Si tratta di qualcosa tecnicamente connesso ad una legge scientifica, o una regola di particolari

discipline scientifiche, che possono essere utilizzate dal punto di vista economico.

• Come si fa ad impiegarlo a proprio profitto? Agendo personalmente nell’applicazione economica

dell’invenzione o scoperta scientifica, cioè intraprendendo personalmente un’attività imprenditoriale

per il suo sfruttamento (è invece esclusa la semplice rivelazione a pagamento).

Es. se un soggetto è venuto a conoscenza di un particolare farmaco lavorando in un’organizzazione

della sanità, deve dar vita ad una propria azienda farmaceutica che produrrà il farmaco.

• Il consenso del privato titolare della scoperta, dell’invenzione o della nuova applicazione industriale

all’impiegato non esclude la configurabilità del reato.

• Mai applicata. Dall’entrata in vigore del codice questa norma non è mai stata applicata, perché se un

soggetto, inserito in un ente di ricerca pubblico, viene a conoscenza di una invenzione o scoperta (es.

la formula di un nuovo farmaco), non la sfrutterà mai creando una propria industria (farmaceutica

nell’es.), perché renderebbe il reato troppo evidente, piuttosto la venderà ad un altro soggetto.

Ma se si comunica o si vende la notizia non si rientra nel 325, bensì nel 326. Per questo nel 326 è

stata introdotta non solo la rivelazione ma anche l’utilizzazione a proprio profitto, perché la notizia può

essere trasmessa gratis o dietro corrispettivo.

ECCITAMENTO AL DISPREGIO E VILIPENDIO DELLE ISTITUZIONI, DELLE LEGGI O DEGLI ATTI

DELL’AUTORITÀ

• Art. 327: norma abrogata nel ’99 con una legge di depenalizzazione.

RIFIUTO OD OMISSIONE D’ATTI D’UFFICIO

• Prima della riforma del ’90 il pubblico funzionario si trovava in una situazione sgradevole:

- da un lato vi era l’“abuso innominato d’ufficio”, in forza del quale anche compiendo un atto lecito si

poteva essere incriminati, il che dunque portava ad una remora ad assumersi responsabilità, ma:

- dall’altro lato il 328 prevedeva che il pubblico ufficiale che omette o ritarda gli atti del suo ufficio

veniva punito.

Situazione paradossale: il funzionario, sia che adottasse un atto sia che si astenesse dal farlo, rischiava

sempre di essere incriminato. Rischio di stallo nella pa.

• Intervento legislativo nel ’90:

- modifica della norma sull’abuso d’ufficio (anche se commettendo un errore),

- riforma della norma sull’omissione di atti d’ufficio, congeniata in maniera tale da svuotarla dalla

sua deterrenza. Oggi è un’“arma spuntata”.

• Rubrica duplice: l’art. è formulato da due commi; il primo riguarda il rifiuto di atti d’ufficio, il secondo

l’omissione di atti d’ufficio.

• Art. 328. Rifiuto di atti d’ufficio. Omissione. 50

- Rifiuto di atti d’ufficio. Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente

rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico

o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due

anni.

- Omissione di atti d’ufficio. Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l’incaricato

di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie

l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino

ad un anno o con la multa fino a euro 1.032. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il

termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa.

• “Indebitamente”: clausola di illiceità speciale; vi è reato di rifiuto di atti d’ufficio se il pubblico ufficiale

o l’incaricato di pubblico servizio lo fa in assenza di situazioni per le quali è ammesso il rifiuto alla

stregua delle norme amministrative.

• Restrizioni. Perché vi sia rifiuto di atti d’ufficio:

- Il rifiuto deve riguardare non qualsiasi atto del suo ufficio, ma solo gli atti inerenti uno dei 4 settori

indicati: giustizia, o sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e sanità.

La norma ricorda l’art. 650 sulle contravvenzioni (che è l’esempio classico della cd. legge penale in

bianco), che prevede: “Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per

ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o d’ordine pubblico o d’igiene, è punito, se il fatto non

costituisce un più grave reato, con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a euro 206”.

Anche in tal caso si è puniti non se non si osserva un qualsiasi ordine dell’autorità, ma solo se non si

osservano provvedimenti dati per ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico o igiene.

- Il rifiuto deve riguardare non un qualsiasi atto inerente i 4 settori, ma solo quelli che devono essere

compiuti senza ritardo. Si intende che l’atto deve avere un termine perentorio entro il quale deve

essere compiuto l’atto.

Ricorda: il termine può essere di due tipi:

perentorio (scaduto il termine l’atto non ha efficacia) o

o ordinatorio (l’atto può essere compiuto, e ha efficacia, anche dopo la scadenza del termine)

o

- Il fatto che si parli di “rifiuto” implica che qualcuno, un privato o un superiore gerarchico, deve aver

richiesto l’atto al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, il quale ha, appunto, rifiutato.

In una sent. la Cass. ha ritenuto integrata la fattispecie, anche in assenza di una richiesta o di un

ordine, quando sussiste un’urgenza sostanziale ed evidente; in altre parole è possibile che la

richiesta derivi non da un soggetto ma dalla natura delle cose (ad. es. il fatto stesso che vi sia

un’epidemia “richiederebbe” all’ufficiale sanitario di emanare delle norme urgenti). Pittaro non

è d’accordo perché ciò violerebbe il principio di legalità: il rifiuto presuppone una richiesta.

• Se non sussistono questi requisiti non si rientra nel reato di rifiuto, semmai si potrebbe rientrare

nell’ipotesi dell’omissione, infatti il 2° comma specifica che si applica “fuori dai casi previsti nel primo

e quindi in relazione agli atti riguardanti:

comma”,

- Settori diversi dai 4 settori indicati o

- I 4 settori indicanti ma si tratta di atti con termine ordinatorio.

• Per avere l’omissione:

- Non basta che l’atto non venga compiuto,

- Ma è necessario che qualcuno lo richieda, e:

A richiederlo non può essere qualsiasi soggetto, ma solo chi vi abbia interesse (in senso

o lato, cioè deve avere o un diritto soggettivo o un interesse legittimo).

La richiesta deve essere redatta in forma scritta (messa in mora del pubblico ufficiale o

o incaricato di pubblico servizio).

Devono trascorrere 30 giorni da quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico

o servizio la richiesta (e non da quando essa è stata spedita). Entro tale termine egli

riceve

può:

dare l’atto d’ufficio o

esporre le ragioni del ritardo. 51

Il pubblico funzionario commette il reato solo se non emana l’atto né espone le ragioni del

ritardo. Egli può, però, aggirare la norma motivando il ritardo adducendo ragioni

pretestuose, infatti la norma non specifica che la ragione data debba essere di un certo tipo

o comunque fondata. Non esiste alcun modo per valutare la ragione del ritardo.

Subito dopo l’emanazione della norma una circolare del Ministero della funzione pubblica,

rivolta a tutti i ministeri, ha indicato quali possono essere le più disparate ragioni del

ritardo, es:

particolare complessità dell’istruttoria,

necessità di acquisire pareri amministrativi o tecnici,

elevato numero di pratiche da evadere,

elevato numero di documenti da acquisire, talora accompagnato dal fatto che

parte di essi deve provenire dall’istanze o da terzi

altre ragioni specifiche che non consentono il rispetto del termine.

Se il pubblico funzionario, seguendo tali tipologie abbastanza vaghe, dà una risposta

pretestuosa ed infondata:

non commette il reato di cui all’art. 328 (secondo Pittaro, mentre secondo il FM è

necessario che il giudice accerti la fondatezza delle ragioni dell’inadempimento).

ma può rientrare nel reato dell’abuso d’ufficio se si prova il dolo specifico: se il

pubblico funzionario non vuole emanare l’atto al fine di procurare a sé o ad altri un

ingiusto vantaggio patrimoniale o di arrecare ad altri un danno ingiusto.

• Momento della messa in mora. Si potrebbe pensare che, per risparmiare tempo, si possa mettere in

mora il pubblico funzionario poco dopo la richiesta dell’atto. In realtà bisogna aspettare un certo

periodo. La l. 241/90 prevede che ogni ente pubblico stabilisca e pubblichi quali sono i tempi medi

necessari per compiere l’atto; solo quando essi sono superati si può mettere in mora il pubblico

funzionario.

Se l’ente pubblico non indica alcun termine esso sarà, secondo quanto stabilito dalla 241, di 30 giorni.

Affinché vi sia il reato di omissione è necessario attendere:

- minimo 30 giorni per mettere in mora,

- e altri 30 giorni da quando la messa in mora è stata ricevuta.

• Soggetto da mettere in mora. La messa in mora dev’essere fatta nei confronti:

- non della pa in maniera indeterminata (es. il ministero, l’università),

- ma del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio responsabile del procedimento.

• L’omissione è una norma poco deterrente in relazione:

- sia alla fattispecie,

- sia alla sanzione piuttosto ridotta.

• Condotta omissiva del giudice:

- originariamente disciplinata in maniera autonoma dall’art. 328,

- poi dall’art. 3 l. 117/88 sulla responsabilità civile dei magistrati, che prevede la rilevanza penale

dell’omissione o del ritardo quando si configura il cd. diniego di giustizia.

Costituisce diniego “il rifiuto, l’omissione o il ritardo del magistrato nel compimento dell’atto del suo

ufficio, quando, trascorso il termine di legge per il compimento dell’atto, la parte ha presentato

istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi inutilmente 30 giorni dalla data di deposito in

medesima.

cancelleria dell’istanza”

- Problema: la riforma dell’art. 328 ha abrogato o no la disciplina dell’art. 3 l. 117/88?

Sembra preferibile la tesi dell’abrogazione (nei lavoratori preparatori era emersa la volontà di

dettare una disciplina applicabile a tutti i pubblici ufficiali).

RIFIUTO O RITARDO DI OBBEDIENZA COMMESSO DA UN MILITARE O DA UN AGENTE DELLA FORZA

PUBBLICA

• Art. 329 “Rifiuto o ritardo di obbedienza commesso da un militare o da un agente della forza

pubblica”. Il militare o l’agente della forza pubblica, il quale rifiuta o ritarda indebitamente di eseguire

52

una richiesta fattagli dall’Autorità competente nelle forme stabilite dalla legge, è punito con la

reclusione fino a due anni.

• È un’ipotesi speciale di omissione o ritardo di atti d’ufficio, giustificata dalla necessità di poter

disporre tempestivamente della forza armata o della forza pubblica.

• L’autorità competente non è necessariamente l’autorità militare, ma potrebbe essere anche

un’autorità civile, ad es. il prefetto.

“PACCHETTO” IN MATERIA DI SCIOPERO O SERRATA NELL’AMBITO DI UN PUBBLICO UFFICIO O SERVIZIO

• Art. 40 Cost.:

“Il Norma

diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano”.

immediatamente precettiva e riferita a tutti i rapporto di lavoro (compresi quelli del pubblico impiego),

che ha posto il problema della legittimità del mantenimento delle fattispecie che incriminano con

comportamenti coincidenti con il diritto di sciopero (tra le quali gli artt. 330-333 cp.).

La Corte cost. aveva comunque salvato l’art. 330 e il 333, poiché lo sciopero in queste circostanze

comprometteva “funzioni o servizi pubblici essenziali”, aventi carattere di preminente interesse

generale ai sensi della Cost.

• Il pacchetto era composto dalle seguente norme:

- Art. 330 “Abbandono collettivo di pubblici uffici, impieghi, servizi o lavori” abrogato

- Art. 331 ancora vigente.

- Art. 332 “Omissione di doveri di ufficio in occasione di abbandono di un pubblico ufficio o di

abrogato

interruzione di un pubblico servizio”

- Art. 333 “Abbandono individuale di un pubblico ufficio, servizio o lavoro” abrogato

Gli artt. 330 e 333 sono stati abrogati con la l. 146/1990 in materia di sciopero nei servizi pubblici

essenziali, mentre l’art. 332 è stato abrogato dalla l. 205/1999.

• In altri settori del codice vi erano altre fattispecie di reato concernenti lo sciopero e la serrata,

anch’esse abrogate, ma riguardavano lo sciopero e la serrata in relazione all’impresa privata.

• Queste norme concernevano l’ambito del pubblico ufficio o servizio, in relazione alle quali la

questione è più complessa; infatti le norme non sono state subito abrogate con l’entrata in vigore della

Cost., come è invece avvenuto per le altre fattispecie.

In tali casi, infatti, non vi è una parte dipendente nei confronti del datore di lavoro, bensì un soggetto

che svolge un servizio pubblico, che lavora dunque non a favore dello Stato persona ma dello Stato

comunità, cioè a favore di tutta la cittadinanza.

Questo è il motivo per cui tali norme sono durate più a lungo dopo l’entrata in vigore della Cost.

• La materia è stata disciplinata con la legge 146/1990, che ha trattato anche l’esercizio del diritto di

sciopero nei servizi pubblici essenziali, accogliendo il suggerimento della Corte cost. di distinguere i

servizi pubblici dai servizi pubblici essenziali (che sono garantiti in certe fasce orarie anche in

tout court

caso di sciopero).

• I servizi pubblici essenziali comprendono tutti i servizi volti a garantire i diritti della persona

costituzionalmente tutelati: vita, salute, sicurezza, libertà di circolazione, assistenza e previdenza

sociale, istruzione e libertà di comunicazione.

• Lo sciopero illegittimo nei servizi pubblici:

- oggi è punito con sanzioni civili e amministrative;

- può comunque integrare fattispecie di reato. Es. se gli infermieri psichiatrici scioperano

abbandonando i ricoverati in condizioni di pericolo commettono “abbandono di incapaci” (art. 591)

INTERRUZIONE D’UN SERVIZIO PUBBLICO O DI PUBBLICA NECESSITÀ

• Norma di rara applicazione, e contempla un’ipotesi legata, più che allo sciopero, alla serrata.

Non presuppone la serrata: i comportamenti incriminati non devono necessariamente essere attuati

con la sospensione del lavoro dei propri dipendenti.

• Art. 331. Interruzione d’un servizio pubblico o di pubblica necessità.

- Chi, esercitando imprese di servizi pubblici o di pubblica necessità, interrompe il servizio, ovvero

sospende il lavoro nei suoi stabilimenti, uffici o aziende, in modo da turbare la regolarità del

servizio, è punito con la reclusione da sei mesi a un anno e con la multa non inferiore a euro 516. 53

- I capi, promotori od organizzatori sono puniti con la reclusione da tre a sette anni e con la multa

non inferiore a euro 3.098.

- Si applica la disposizione dell’ultimo capoverso dell’articolo precedente.

• L’interesse protetto è:

- non la pa come espressione di un potere dello Stato nei confronti dei cittadini,

- ma il buon andamento della pa a servizio della comunità se un imprenditore gestisce servizi

pubblici o di pubblica necessità non può interromperli né sospenderli, perché danneggerebbe la

comunità in favore del quale il servizio viene prestato.

• Reato proprio. Il reato può essere commesso solo da chi esercita un servizio pubblico o di pubblica

necessità in forma di impresa, cioè solo da chi ha la qualifica di “imprenditore”, termine inteso in senso

tecnico, ai sensi dell’art. 2082 cc. (è imprenditore chi esercita professionalmente una attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi).

• Significato di servizio pubblico o di pubblica necessità: non è tassativamente fornito dalla norma, ma

bisogna far riferimento:

O alla nozione di “servizio pubblico” di cui alla l. 146/90.

- O la nozione di “servizio pubblico essenziale” elaborato dalla Corte cost., sent. 31/1969, con la

- quale ha salvato l’art. 330.

O agli atti della pa che definiscono certi servizi come “servizi di pubblica necessità”.

-

• Distinzione tra interruzione e sospensione. Se nel corso di un giuridico ci si imbatte in un fattore

iter

bloccante, si ha:

interruzione quando, venuto meno il fattore bloccante, si deve ricominciare da capo l’iter giuridico

- (es. considerando il decorso del tempo, l’interruzione del conteggio del tempo viene azzerato).

quando, venuto meno il fattore bloccante, si riprende esattamente dal punto in cui

sospensione

- l’iter è stato bloccato.

Questo è il concetto generale giuridico.

Qui si ha l’interruzione o la sospensione di un servizio. Nel momento in cui vi è un fattore bloccante si

ha: interruzione del servizio quando non si può riprendere l’attività in maniera semplice, ma bisogna

-

fare qualcosa di più complesso, rinnovare, ripristinare o riparare qualcosa. Bisogna attivarsi per

rimettere in funzione il meccanismo.

quando si può riprendere l’attività come nel momento in cui è stata

sospensione del servizio

- sospesa, senza alcuna difficoltà.

• Turbamento della regolarità del servizio. Per incorrere nel reato non è sufficiente l’interruzione o la

sospensione, ma essa deve essere fatta in modo da turbare la regolarità del servizio.

Il fatto costituisce reato solo se il servizio ha subito un particolare.

vulnus

• Secondo comma: secondo alcuni è una circostanza aggravante, secondo Pittaro una nuova fattispecie

di reato.

Capi: coloro che dirigono l’attività collettiva degli altri;

- Promotori: coloro che prendono l’iniziativa;

- Organizzatori: coloro che coordinano l’attività collettiva

-

sono puniti di più per la loro funzione di promozione, iniziativa o direzione nei confronti

leadership,

degli altri.

• Terzo comma: pone un problema giuridico di notevole portata, che si presenta anche in altre

disposizioni. Si fa riferimento all’ultimo comma dell’art. precedente, l’art. 330, ora abrogato, e che

prevedeva: “le pene sono aumentate se il fatto: 1) è commesso per fine politico; 2) ha determinato

dimostrazioni, tumulti o sommosse popolari”.

Che fine fa l’art. 331.3? Contrasto dottrinale, la cui concretizzazione è riscontrabile anche nelle

diverse edizioni del cp: in alcune si precisa che tale comma è implicitamente abrogata, in altre edizioni

la norma viene indicata come ancora vigente.

Si tratta di un rinvio (di cui abbiamo già trattato in relazione alla legge penale in bianco quando fa

richiamo ad un’altra legge, o una norma interna che richiama una norma comunitaria). Il rinvio può

avere due forme: 54

Rinvio formale: l’art. in questione fa rinvio alle vicende dell’art. X, per cui bisogna guardare alla

- disciplina di quest’ultimo, considerando anche come eventualmente viene poi modificato.

In altre parole con un rinvio formale si rinuncia a prevedere una disciplina per un determinato art.,

affidandosi a quella dettata in un’altra disposizione: come cambia quest’ultima cambia anche la

norma in questione.

Se si ritiene il rinvio dell’art. 331.3 un rinvio formale l’art. 331.3 è abrogato.

Rinvio recettizio: quanto detto in un’altra disposizione viene fatto rientrare anche nella

- disposizione in questione, raggiungendo il medesimo risultato di un “copia-incolla”.

Si tratta di un sistema volto all’economia espositiva, evitando di dover ripetere tutto il contenuto

della disposizione richiamata.

La disciplina richiamata con un rinvio recettizio diventa il contenuto dell’art. che ha effettuato il

richiamo, recidendo qualsiasi rapporto con la disposizione “originaria”. Quindi se quest’ultima

viene abrogata, l’art. che ha effettuato il richiamo continua ad essere in vigore.

Se si ritiene il rinvio dell’art. 331.3 un rinvio recettizio l’art. 331.3 è ancora in vigore.

Vi è una divisione dottrinale priva di agganci testuali; ma secondo Pittaro si tratta di un rinvio

recettizio, operato dal legislatore solo per una questione di tecnica legislativa, posto che l’ultimo

comma del 330 era piuttosto ampio e quindi ha voluto evitare di ripetere il tutto.

• Giurisprudenza circa l’art. 331. Vi è stato solo un caso, riguardante delle farmacie (che svolgono un

servizio di pubblica necessità) che avevano sospeso parzialmente il servizio per protestare contro la

Regione per il notevole ritardo nel pagamento delle cd. fustelle.

La Cass. ha ritenuto che non si trattasse dell’ipotesi di reato dell’art. 331 perché la regolarità del

servizio non era stata turbato. Il servizio era stato comunque garantito, seppur disciplinato in maniera

più difficoltosa.

SOTTRAZIONE O DANNEGGIAMENTO DI COSE SOTTOPOSTE A SEQUESTRO DISPOSTO NEL CORSO DI UN

PROCEDIMENTO PENALE O DALL’AUTORITÀ AMMINISTRATIVA

• Un altro importante pacchetto di norme è composto dagli artt. 334 e 335.

• Art. 334. Sottrazione o danneggiamento di cose sottoposte a sequestro disposto nel corso di un

procedimento penale o dall’autorità amministrativa.

Chiunque sottrae, sopprime, distrugge, disperde o deteriora una cosa sottoposta a sequestro

- disposto nel corso di un procedimento penale o dall’autorità amministrativa e affidata alla sua

custodia, al solo scopo di favorire il proprietario di essa, è punito con la reclusione da sei mesi a tre

anni e con la multa da euro 51 a euro 516.

Si applicano la reclusione da tre mesi a due anni e la multa da euro 30 a euro 309, se la sottrazione,

- la soppressione, la distruzione, la dispersione o il deterioramento sono commessi dal proprietario

della cosa, affidata alla sua custodia.

La pena è della reclusione da un mese ad un anno e della multa fino a euro 309, se il fatto è

- commesso dal proprietario della cosa medesima non affidata alla sua custodia.

• Sequestro: misura cautelare che consiste nell’estromissione temporanea del diritto reale sulla cosa in

vista di una decisione giuridica, nell’attesa della quale la cosa deve rimanere come sta e giace.

Se la cosa ha a che fare con un reato, inizialmente si prevede il sequestro, dopodiché si avvia il

procedimento penale, che accerterà se effettivamente la cosa ha una relazione o meno con il reato (es.

è servita a commettere il reato).

Una volta concluso il procedimento penale, in caso di accertamento positivo, la cosa non viene

restituita al suo legittimo proprietario, ma viene:

incamerata nel patrimonio dello Stato (es. auto) il provvedimento con il quale avviene il

- trasferimento coatto della proprietà dal privato allo Stato è la confisca.

oppure distrutta (es. partita di droga).

-

• Invalidità del sequestro: la giurisprudenza esclude il reato solo nei casi di inesistenza dell’atto

(secondo il FM anche in caso di nullità).

• Errore sulle norme che regolano il sequestro: dovrebbe essere rilevante art. 47.3, nonostante il

ex

contrario avviso della giurisprudenza. 55

• La cosa è conservata:

raramente dalla stessa pa,

- il quale può essere anche il proprietario della cosa, ed è il

solitamente si nomina un custode,

- responsabile della conservazione dei beni a lui affidati (cioè deve prestare attenzione affinché la

loro esatta identità rimanga immutata).

La giurisprudenza considera irrilevante ogni eventuale vizio relativo all’atto di investitura del custode,

salvo che ‘atto debba considerarsi inesistente.

• Si tratta di reati propri commessi:

dal custode al solo scopo di favorire il proprietario

1° comma:

-

- 2° comma: dal proprietario che ha anche la qualifica di custode (viene punito di meno perché

dopotutto la cosa è sua)

- 3° comma: dal proprietario che non ha la qualifica di custode (viene punito ancora di meno perché

non ha un obbligo nei confronti della pa).

Si tratta di tre fattispecie di reato diverse perché diversi sono i soggetti (non sono circostanze

attenuanti).

• Nozione di “proprietario”: viene estesa dalla giurisprudenza a chiunque abbia la disponibilità del bene.

Analogia perché sottrae l’agente alle più gravi sanzioni previste da altri artt., tra i

in bonam partem

quali il 351 (“Violazione della pubblica custodia di cose”).

• Modalità secondo le quali i reati possono essere compiuti: sono espresse da dei verbi nel 1° comma,

ripresi come sostantivi nel 2°.

Non sempre il significato giuridico delle espressioni utilizzate coincide con quello che esse hanno nel

linguaggio comune:

(detta anche spostamento della cosa, il toglierla dal luogo dove si trova e

- Sottrazione amotio):

portarla in un altro luogo, con la conseguenza che la cosa esce dalla sfera giuridica individuata dal

procedimento in corso.

La cosa dunque non viene modificata ma solo spostata, rendendone difficile il reperimento.

La sottrazione non ricomprende comportamenti ulteriori come il rifiuto di consegnare la cosa (in tal

caso si configurerà il delitto di “rifiuto od omissione di atti d’ufficio”, art. 328).

- Soppressione: nascondimento della cosa, cioè non si intacca l’identità della cosa come potrebbe far

pensare l’accezione comune del termine.

annientamento della cosa.

- Distruzione:

- Dispersione: riduzione della cosa in frammenti, per cui diventa difficile o impossibile la sua

ricomposizione.

- Deterioramento: diminuzione o perdita dell’identità funzionale della cosa. Questa, in seguito al

deterioramento, non permette più di svolgere una determinata funzione, o permette di svolgerla

con più difficoltà.

Queste espressioni sono utilizzate anche in altre parti del codice, ad es. nel danneggiamento (art. 635):

Chiunque distrugge, disperde, deteriora o rende, in tutto o in parte, inservibili cose mobili o immobili

.

altrui è punito

• Fattispecie alternativa. Si può commettere il reato compiendo una sola di queste 5 ipotesi, o anche

più di una, ma in quest’ultimo caso il reato è sempre il medesimo (non si hanno tanti reati quante sono

le ipotesi).

• Dolo specifico. L’inciso “al è un esempio di dolo specifico. Ciò

solo scopo di favorire il proprietario”

però non significa che deve essere l’unico scopo, bensì quello principale (ad es. tale reato può essere

commesso con lo scopo di ottenere un compenso).

• Divergenza tra:

- Parte della giurisprudenza: il reato si configura con la verificazione obiettiva della sottrazione ecc.

Es. si è riconosciuta la configurabilità del reato nel caso del custode che venda a terzi beni mobili

registrati, anche se essi rimangono nello stesso locale ove vennero sottoposti al vincolo.

le attività di sottrazione ecc. devono essere interpretate

- Parte della dottrina: teleologicamente,

cioè alla luce del bene tutelato e del vincolo che la norma intende proteggere. Sussiste il reato

solo solo se in concreto la condotta dell’agente abbia frustrato le finalità del sequestro. 56

• Concorso di persone. Poiché l’art. 334 disciplina 3 autonome fattispecie di reato, bisogna accertare

quale reato sia configurabile nel caso di concorso tra custode e proprietario.

Secondo la giurisprudenza il custode risponde art. 334.1 quando la condotta tipica è stata realizzata:

ex

- da lui personalmente;

- o dal proprietario o da terzi con il suo consenso. In tal caso anche gli altri compartecipanti

rispondono dello stesso reato sulla base dell’art. 117.

Secondo il FM ciò è inammissibile: l’art. 334.1 richiede che la condotta sia personalmente realizzata dal

custode. Custode e proprietario rispondono in base al 1° o al 3° c. a seconda che il fatto sia

compiuto, rispettivamente, dal custode o dal proprietario.

• Peculato. Se il custode (che ha una qualifica soggettiva pubblicistica) si impossessa della cosa si rientra

nell’ipotesi del peculato.

VIOLAZIONE COLPOSA DEI DOVERI INERENTI ALLA CUSTODIA DI COSE SOTTOPOSTE A SEQUESTRO

DISPOSTO NEL CORSO DI UN PROCEDIMENTO PENALE O DALL’AUTORITÀ AMMINISTRATIVA

• Art. 335. Chiunque, avendo in custodia una cosa sottoposta a sequestro disposto nel corso di un

procedimento penale o dall’autorità amministrativa, per colpa ne cagiona la distruzione o la

dispersione, ovvero ne agevola la sottrazione o la soppressione, è punito con la reclusione fino a sei

mesi o con la multa fino a euro 309.

• Il soggetto attivo è il custode, sia egli o no proprietario del bene sequestrato.

• Deterioramento. Incomprensibilmente la norma, a differenza del 334, non prevede il deterioramento.

• La forma di responsabilità colposa richiede:

- L’accertamento dell’omissione, da parte del custode, dell’obbligo di adottare tutte le misure

necessarie per la tutela del bene sequestrato, e

- L’assenza nel custode della volontà di concorrere al fatto di chi ha sottratto o danneggiato il bene.

DISPOSIZIONI PATRIMONIALI

• Art. 335bis. Disposizioni patrimoniali. (confisca),

Salvo quanto previsto dall’articolo 322ter nel caso di

(tutti i delitti del pubblico ufficiale contro la pa)

condanna per delitti previsti dal presente capo è

(confisca del

comunque ordinata la confisca anche nelle ipotesi previste dall’articolo 240, primo comma

prodotto e del profitto).

• Norma introdotta nel 2001, importante perché prevede che in relazione a tutti i delitti del pubblico

ufficiale contro la pa la confisca di cui al 240.1 non sia più facoltativa bensì obbligatoria.

• Significato dell’espressione “salvo Posto che:

quanto disposto dall’art. 322ter”.

- l’art. 322ter stabilisce la confisca obbligatoria del profitto e del prezzo in relazione ad alcuni reati

del capo (artt. 314 – 320 e 322bis),

- e l’art. 335bis prevede la confisca obbligatoria del prodotto o del profitto in relazione a tutti reati

del capo

Sembrerebbe che le ipotesi del 322ter rientrino in quelle del 335bis.

• Il 322ter prevede due cose in più rispetto al 335bis:

- Confisca per equivalente (mentre nel 335bis si parla solo di confisca obbligatoria, non di confisca

per equivalente).

- Patteggiamento. Secondo le regole generali a seguito di patteggiamento non è possibile la confisca.

L’art. 335bis parla solo di “condanna”, mentre il 322ter fa riferimento anche all’“applicazione della

cioè al patteggiamento.

pena su richiesta delle parti a norma dell’art. 444 cpp”,

• Misura di sicurezza. La confisca è una misura di sicurezza patrimoniale, e tra le misure di sicurezza è

l’unica che si è rivelata efficace (soprattutto nella forma della confisca per equivalente, pèrevista anche

nell’ambito della criminalità organizzata e mafiosa), mentre tutte le altre sono in crisi, dimostrando

l’insensatezza e la contraddittorietà del doppio binario.

In fondo le misure di sicurezza, al di là dell’ospedale psichiatrico giudiziario e del trattamento in

comunità, più che misure curative sono misure afflittive, caratterizzate da un contenuto di deterrenza.

Si potrebbe dunque abbandonare il doppio binario: 57

- Far rientrare tali misure all’interno delle pene accessorie, posto che le pene non sono più quelle

detentive classiche di cui all’art. 17 (vedi le pene che possono essere irrogate dal giudice di pace).

- Rimarrebbero fuori solo le due misure effettivamente curative: l’ospedale psichiatrico giudiziario e

il trattamento in comunità (ex riformatorio giudiziario). Si potrebbe dar loro una definizione

diversa, meramente curativa.

Dopotutto anche prima della scuola positiva, che ha teorizzato la “pericolosità”, si sottoponeva ad un

qualche trattamento l’infermo di mente o il minore che commettesse un reato.

DELITTI DEI PRIVATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

• Capo II. I “delitti dei privati contro al pa” sono contemplati al capo II, del titolo II “Dei delitti contro la

pa”.

• Reati plurioffensivi. La maggior parte dei reati di questo capo sono plurioffensivi, perché ledono:

ma trattandosi di un’entità giuridica che agisce attraverso persone

- Sia il buon andamento della pa,

fisiche, nel momento in cui il soggetto agisce contro la pa in pratica agisce anche contro il

rappresentante di quest’ultima

- Sia il bene proprio del singolo suo rappresentante.

• Ampia casistica. Le norme, che possono essere suddivise in vari “pacchetti”, contemplano casi pratici

estremamente frequenti:

- privi di profili di discussione giuridici di grande portata,

- ma che presentano un’amplissima casistica.

VIOLENZA O MINACCIA A UN PUBBLICO UFFICIALE

• Art. 336. Violenza o minaccia a un pubblico ufficiale.

- Chiunque usa violenza o minaccia a un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio,

per costringerlo a fare un atto contrario ai propri doveri, o ad omettere un atto dell’ufficio o del

servizio, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni.

- La pena è della reclusione fino a tre anni, se il fatto è commesso per costringere alcuna delle

persone anzidette a compiere un atto del proprio ufficio o servizio, o per influire, comunque, su di

essa.

• La norma è strutturata secondo il criterio già usato per la distinzione tra corruzione propria e

impropria. Il soggetto usa violenza o minaccia per costringere il pubblico ufficiale o incaricato di

pubblico servizio:

- 1° comma: a fare un atto contrario ai suoi doveri o per omettere l’atto che deve compiere.

- 2° comma: a compiere un atto del proprio ufficio o servizio

Schemi ricorrenti. Il legislatore ragiona, al di là delle singole fattispecie, secondo alcuni ad es.

cliché:

sia in tema di utilizzazione dei segreti d’ufficio sia quanto all’abuso d’ufficio si distingue a seconda che

esso sia fatto:

- per un vantaggio patrimoniale o

- per vantaggio non patrimoniale o per arrecare un danno ad altri.

• Bene protetto:

- tradizionalmente ravvisato nelle esigenze di funzionamento e di prestigio della pa.

- ma questa tutela rafforzata dei pubblici funzionari non sembra conforme al principio di uguaglianza

- la Corte Cost. (sent. 68/78) ha salvato la norma, con le stesso motivazioni espresse a giustificazione

della costituzionalità dell’oltraggio: la tutela penale della persona fisica, titolare del pubblico ufficio,

è assorbita in quella del prestigio della pa.

• “Violenza”. Vi sono due tendenze interpretative contrapposte:

- Teoria della forza. Violenza: estrinsecazione di un’energia fisica trasmodante in un pregiudizio

fisico di una persona o cosa. 58

- Teoria del vizio del volere. Nel concetto di violenza è implicita una finalità: la costrizione dell’altrui

volere. Violenza: tutto ciò che (diverso dalla minaccia) è idoneo a privare l’aggredito della

capacità di formazione o attuazione del volere. Dunque può trattarsi di una violenza sia fisica che

psichica.

La seconda teoria è da preferire, perché:

(“agli effetti della legge penale, si ha violenza sulle cose allorché la cosa viene

- Dall’art. 392.2

danneggiata o trasformata o ne è mutata la destinazione”) si evince che il mutamento della

destinazione non richiede un’estrinsecazione di forza fisica.

- La struttura della fattispecie in esame è imperniata sul risultato di coazione della volontà.

richiede una tutela il più possibile ampia dell’attività dei pubblici funzionari.

- La della norma

ratio

• Minaccia: prospettazione attuale di un male futuro ingiusto, quale alternativa per la mancata

sottomissione alla volontà del soggetto minacciante.

Il “male” è la lesione o messa in pericolo di beni giuridici del soggetto passivo o di terzi a lui collegati

(violenza e minaccia sono escluse se il male prospettato si rivolge contro il soggetto attivo stesso).

• Violenza o minaccia possono essere tali da produrre uno stato di coercizione:

il soggetto diventa una dell’agente, dunque la condotta che mette in

- sia assoluta longa manus

opera non gli appartiene;

- che relativa il soggetto minacciato realizza una sua condotta ma la volontà è viziata (tamen

cactus, sed voluit).

• della differenza di pena tra i due commi:

Ratio ipotesi grave perché contraria all’interesse della pa;

- 1° comma:

- 2° comma: trattandosi pur sempre di un atto dell’ufficio, la lesione del buon andamento della pa è

minore.

• Tramite una terza persona. Dottrina e giurisprudenza hanno ammesso che la violenza e la minaccia

possano essere dirette al pubblico ufficiale anche tramite una terza persona, ad es. minacciando il

pubblico ufficiale prospettando un male nei confronti di un suo familiare.

Si tratta infatti sempre di mezzi attraverso i quali la volontà del pubblico ufficiale viene coartata.

• Reato plurioffensivo: i beni tutelati lesi sono il buon andamento della pa (che deve poter emanare i

suoi atti legittimi senza essere ostacolarla) e la libertà di scelta del soggetto nei confronti del quale

viene perpetrata la minaccia o la violenza.

• Significato della frase “o Il soggetto in tal caso sta usando violenza

per influire, comunque, su di essa”.

o minaccia:

- non per ottenere l’emanazione dell’atto, che è dovuto, infatti il pubblico ufficiale o l’incaricato di

pubblico servizio è già intenzionato ad emanarlo;

- ma solo per sul pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che deve emanarlo.

influire

Ma se il contenuto dell’atto è esattamente quello dovuto e il soggetto ha già intenzione ad

emanarlo, che senso ha la violenza o la minaccia?

Perché vi è comunque una certa discrezionalità nell’emanare il provvedimento, in particolare

circa la sua motivazione, cioè il perché viene emanato il provvedimento.

In ogni atto della pa la disposizione (cioè l’ordine) è anticipata dalla motivazione delle ragioni per le

quali l’autorità abbia ritenuto di emanare l’atto.

Al privato può avere un interesse giuridico:

non solo circa il contenuto del provvedimento,

o ma anche in relazione alle ragioni per le quali il provvedimento viene emanato, cioè al

o processo decisionale che ha portato ad un determinato atto.

Nella frase “o il “comunque” indica che l’atto è comunque legittimo,

per influire, comunque, su di essa”

quindi se si usa la violenza o la minaccia:

- non è per influire sul contenuto dell’atto

- ma sulla discrezionalità che ha il soggetto pubblico nell’emanare l’atto, e la discrezionalità del

soggetto pubblico si esplica, se l’atto è dovuto, solo nella motivazione.

RESISTENZA A UN PUBBLICO UFFICIALE 59

• Art. 337. Resistenza a un pubblico ufficiale. Chiunque usa violenza o minaccia per opporsi a un

pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio, mentre compie un atto di ufficio o di

servizio, o a coloro che, richiesti, gli prestano assistenza, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque

anni.

• Somiglianze con l’art. 336:

- La violenza e la minaccia (qualcuno interpreta il termine “opporsi” come equivalente di una

violenza assoluta).

- La pena è la stessa. Ad essere violati sono:

- Si tratta di un reato plurioffensivo.

sia il buon andamento della pa

o sia la libertà e l’incolumità del pubblico ufficiale.

o

• Differenza rispetto all’art. 336: la temporalità:

- art. 336: la violenza o la minaccia sono utilizzate dal soggetto per costringe a fare o non fare

qualcosa in futuro,

- art. 337: la violenza o la minaccia sono utilizzate per opporsi al pubblico ufficiale o all’incaricato di

pubblico servizio mentre stanno svolgendo un compito istituzionale, quindi l’atto (che non è solo

l’atto formale, ma è un’attività istituzionale) è contemporaneo.

• No semplice elusione. Per ostacolare l’attività del pubblico ufficiale si deve usare la violenza o la

minaccia, non basta la semplice elusione. Es.

se il pubblico ufficiale viene per arrestarmi e io fuggo, è chiaro che mi sto opponendo alla sua

- Fuga:

attività, ma non lo sto facendo né con violenza né con minaccia, quindi non rientro nell’ipotesi di

resistenza al pubblico ufficiale, ma sarà un altro reato.

- Incatenarsi o restare inerti per cercare di impedire la traduzione in carcere.

- Ricorrere a manovre automobilistiche per sfuggire all’accostamento da parte della polizia.

• Soggetto attivo: può essere chiunque, non solo colui contro cui è diretto l’atto della pa.

• La violenza o minaccia possono essere usate nei confronti di:

- Persone:

pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio,

o coloro che gli prestano assistenza (la richiesta di assistenza può essere fatta in qualsiasi

o modo e con qualsiasi forma).

persone diverse,

o

- Rispetto all’art. 336 la giurisprudenza ammette anche:

(es. cane poliziotto che accompagna il carabiniere)

animali

o cose (es. per eludere un posto di blocco sbatto contro l’auto dei carabinieri).

o

• Problema: è possibile che la violenza o la minaccia venga effettuata nei confronti di se stessi? Cioè è

possibile configurare la resistenza mediante la violenza o la minaccia rivolta al soggetto attivo del

reato? Es. il detenuto dice: “se mi trasferisci mi uccido”, o Tizio che arriva sul cornicione del tetto e

dice “se mi arresti mi butto”.

Per qualcuno non è ammissibile poiché sarebbe una contraddizione di termini, per altra parte della

dottrina il soggetto può usare qualunque mezzo per opporsi al compito istituzione del pubblico

ufficiale o incaricato di pubblico servizio: un terzo, una cosa, un animale o anche se stesso.

Inizialmente vi sono state alcune sent. contrastanti, dopodiché la giurisprudenza si è assestata nel dire

che è ammissibile avere la violenza o lo minaccia che abbia come oggetto se stesso.

• No concorso formale. I due reati (previsti agli artt. 336 e 337):

- non possono mai andare in concorso formale tra di loro perché esso e implica un’unica azione od

omissione, mentre qui i tempi sono necessariamente diversi (la violenza o la minaccia del 336 è

rivolta ad un atto che deve essere emanato, la resistenza del 337 è invece diretta ad un atto già in

esecuzione).

- eventualmente si può avere solo un concorso materiale.

• Sono realtà della vita quotidiana estremamente comuni, soprattutto la resistenza al pubblico ufficiale.

OCCULTAMENTO, CUSTODIA O ALTERAZIONE DI MEZZI DI TRASPORTO 60

• Nel pacchetto composto dagli artt. 336 – 339 il legislatore ha inserito l’art. 337bis nel 2001 con una

legge contro il “contrabbando dei tabacchi lavorati”.

È un intervento riformistico di natura emergenziale, finalizzata a reprimere casi pratici molto frequenti

in quel periodo.

• Art. 337bis. Occultamento, custodia o alterazione di mezzi di trasporto.

- Chiunque occulti o custodisca mezzi di trasporto di qualsiasi tipo che, rispetto alle caratteristiche

omologate, presentano alterazioni o modifiche o predisposizioni tecniche tali da costituire pericolo

per l’incolumità fisica degli operatori di polizia, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con

la multa da euro 2.582 a euro 10.329.

- La stessa pena di cui al primo comma si applica a chiunque altera mezzi di trasporto operando

modifiche o predisposizioni tecniche tali da costituire pericolo per l’incolumità fisica degli operatori

di polizia.

- o autorizzazione o licenza o di altro titolo abilitante l’attività,

Se il colpevole è titolare di concessione

alla condanna consegue la revoca del titolo che legittima la medesima attività.

Pena accessoria speciale.

• Ragione storica. Alla fine degli anni ’90 con una certa frequenza in Puglia vi era una banda di

contrabbandieri, provenienti dalle coste albanesi, che per avere la meglio negli inseguimento delle

forze dell’ordine, si dotava di auto alterate (blindate e munite di rostri, affinché ci si potesse affiancare

alle auto della polizia squarciandole o mandandole fuori strada).

L’art. 337bis è stato inserito nel 2001 infatti la legge è intitolata “modifica alla normativa

concernente la repressione del contrabbando dei tabacchi lavorati”.

• Collocazione topografica dovuta alla somiglianza con il reato di resistenza a un pubblico ufficiale, ma

con la differenza che:

- L’art. 337 ruota attorno ad una violenza o minaccia posta in essere;

- L’art. 337bis è incentrato sul pericolo per l’incolumità fisica delle forze dell’ordine.

Tale norma comporta un’anticipazione di tutela nei confronti dell’incolumità fisica degli

operatori di polizia.

• Ordine irrazionale dei commi. La predisposizione di commi è irrazionale, perché il 1° punisce chiunque

occulti o custodisca tali mezzi, e il 2° chi li ha modificati, mentre sarebbe stato più logico invertire

l’ordine dei due commi: la fattispecie base è chi effettua la modifica, non chi nasconde l’auto

modificata.

• Non vi è giurisprudenza al riguardo, né si ha avuto più notizia di episodi di questo tipo.

La norma ha forse avuto efficacia deterrente, oppure le modalità del contrabbando sono cambiate.

• dolo generico.

Il delitto è punito a titolo di

• Norma a più fattispecie: il reato rimane unico anche nel caso di realizzazione congiunte delle condotte

incriminate.

• Rischio di impunità. La norma presenta una grossa lacuna che potrebbe portare all’impunità, infatti si

fa riferimento alle “caratteristiche omologate”, quindi:

- solo ai casi in cui si creano questi mezzi particolari partendo da un’auto preesistente, alterandone

le caratteristiche,

- e non ai casi in cui si crea un’auto del tutto nuova, assimilando pezzi tratti da auto diverse.

Per il principio di legalità quest’ultima situazione non rientrerebbe nella fattispecie di reato (nb: il

problema non si è mai posto).

VIOLENZA O MINACCIA AD UN CORPO POLITICO, AMMINISTRATIVO O GIUDIZIARIO

• Art. 338. Violenza o minaccia ad un Corpo politico, amministrativo o giudiziario.

- Chiunque usa violenza o minaccia ad un Corpo politico, amministrativo o giudiziario o ad una

rappresentanza di esso, o ad una qualsiasi pubblica Autorità costituita in collegio, per impedirne, in

tutto o in parte, anche temporaneamente, o per turbarne comunque l’attività, è punito con la

reclusione da uno a sette anni. 61

- Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto per influire sulle deliberazioni collegiali di imprese

che esercitano servizi pubblici o di pubblica necessità, qualora tali deliberazioni abbiano per oggetto

l’organizzazione o l’esecuzione dei servizi.

• Differenza. Mentre agli artt. precedenti la violenza o la minaccia è rivolta ad una sola persona fisica

(es. il sindaco), qui è rivolta ad un’organizzazione collegiale (es. il consiglio comunale).

• Figure criminose cadute in desuetudine: delle due fattispecie dell’art. 338 non vi è giurisprudenza da

più di 50 anni.

• Corpo politico: non ricomprende né il governo, né le assemblee legislative né le assemblee regionali, in

quanto tutelato autonomamente art. 289. Comprende ad es. commissioni ed uffici elettorali.

ex

Corpo amministrativo: collegio che svolge funzioni amministrative (es. Consiglio di Stato, Corte dei

Conti ecc.)

Corpo giudiziario: tutte le magistrature collettive, permanenti o temporanee, comuni o speciali.

• “Rappresentanza di esso” indica:

- non un semplice frammento del Corpo politico, amministrativo o giudiziario

- bensì una parte che è delegata dal tutto con delle proprie competenze (es. le commissioni delegate

dal Consiglio comunale per deliberare su certi temi). Quindi non è una parte che casualmente si

ritrova, ma è una rappresentanza del plenum.

• “Qualsiasi autorità costituita in collegio”: il codice, dopo aver parlato di un “Corpo politico,

amministrativo o giudiziario”, con questa espressione ha voluto allargare le maglie evitando sottili

distinzioni inerenti i poteri dello Stato.

Es. nell’università sono pubbliche autorità costituite in collegio le commissione di laurea, di esame, il

senato accademico, il consiglio di facoltà, il cda ecc.

• Rigore della norma. Il reato sussiste se la minaccia è volta ad impedire anche solo in parte o

temporaneamente, o anche solo a turbare l’attività della pa.

• Ora il reato rientra nella del buon andamento della pa, nel ’30, invece, il reato era

ratio

Ratio.

concepito come lesione al prestigio della pa (era quasi un delitto di “lesa maestà”).

• Distinzione tra i due commi:

si parla della pa in senso lato, nel suo concetto più ampio,

- mentre al 1° comma

- al 2° comma si parla di imprese che esercitano un servizio pubblico o di pubblica necessità (è la

legge a definire quando un servizio è pubblico o di pubblica necessità).

Non siamo nell’ambito della pa ma in quello dell’attività privata: l’impresa è qualcosa di

privatistico, finalizzata al profitto, ma come contenuto può avere una finalità pubblica. Es. un

trasporto pubblico può sia essere gestito dal Comune come persona sia essere dato in appalto ad

un’impresa privata.

• Influenza sulle delibere collegiali di imprese. Si incorre nella pena se si usa la violenza o la minaccia

per influire su una delibera di un’impresa che esercita un servizio pubblico o di pubblica necessità, ma

non una qualsiasi delibera:

- non quelle delibere inerenti la vita dell’impresa: es. elezione dell’ad, l’aumento del capitale ecc.

tutto ciò non importa nulla alla pa;

- ma solo quelle delibere che abbiano ad oggetto l’organizzazione e l’esecuzione del servizio

pubblico, poiché in tale ambito sussiste un interesse pubblico.

In mancanza di una siffatta deliberazione il fatto potrebbe costituire reato di “violenza privata”, art.

610: “Chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare od omettere qualche cosa è

punito”.

• Il dolo è specifico in entrambe le fattispecie.

CIRCOSTANZE AGGRAVANTI

• Il pacchetto termina con l’art. 339, che prevede le circostanze aggravanti.

• Problema dei “tre articoli precedenti”. Il 339, mai modificato da alcuna riforma, inizia affermando “le

pene stabilite nei 3 artt. precedenti”.

In origine i tre artt. precedenti erano il 336, 337 e 338, ma dall’inserimento del 337bis nel 2003, i tre

artt. precedenti sono diventati il 337, 337bis e 338. Il problema riguarda il principio di legalità. 62

Agganci testuali che permettono di superare l’obiezione meramente formale, guardando alla sostanza

delle norme:

- L’art. 339.1 prevede l’aumento di pena “se la violenza o la minaccia è commessa…”: i tre artt.

precedenti del ’30 parlano di “violenza e minaccia”, mentre l’art. 337bis no.

- L’art. 339.2 fa espresso riferimento agli artt. 336, 337 e 338.

I tre artt. precedenti sono quelli del 1930, ma sarebbe stato meglio che nel 2001 il legislatore avesse

cambiato il 339 sostituendo alla dizione “nei l’elencazione degli artt.

tre artt. precedenti”

• Art. 339. Circostanze aggravanti.

- Le pene stabilite nei tre articoli precedenti sono aumentate se la violenza o la minaccia è commessa:

con armi,

o o da persona travisata,

o o da più persone riunite,

o o con scritto anonimo,

o o in modo simbolico,

o o valendosi della forza intimidatrice derivante da segrete associazioni, esistenti o supposte.

o

- Se la violenza o la minaccia è commessa:

da più di cinque persone riunite, mediante uso di armi anche soltanto da parte di una di

o (cioè è sufficiente che solo una persona abbia le armi),

esse

ovvero da più di dieci persone, pur senza uso di armi,

o

la pena è: (violenza o minaccia per un atto

nei casi preveduti dalla prima parte dell’articolo 336

o contrario ai doveri d’ufficio o per omettere l’atto d’ufficio) e dagli articoli 337 e 338, della

reclusione da tre a quindici anni, (violenza o minaccia per l’atto

e, nel caso preveduto dal capoverso dell’articolo 336

o dovuto), della reclusione da due a otto anni.

- Le disposizioni di cui al secondo comma si applicano anche, salvo che il fatto costituisca più grave

reato, nel caso in cui la violenza o la minaccia sia commessa mediante il lancio o l’utilizzo di corpi

contundenti o altri oggetti atti ad offendere, compresi gli artifici pirotecnici, in modo da creare

pericolo alle persone.

• Modalità della violenza o della minaccia. Vi sono delle circostanze aggravanti in relazione alle

modalità con cui la violenza o la minaccia viene esercitata, nel senso che la pena è aumentata tanto più

la violenza o la minaccia diventa plausibile ed incisiva nei confronti di chi la subisce. Ad es. la violenza è

molto più pesante se commessa con armi, o da persona travista ecc.

• Armi. Occorre che l’arma sia stata usata, non è sufficiente il semplice possesso.

• Persona travisata: persona che rende più difficile il proprio riconoscimento perché mascherata, o con

il volto coperto o alterato.

NB: il soggetto che subisce la minaccia o la violenza deve rendersi conto che si tratta di travisamento,

perché solo in tal caso il fatto di essere travisati produce un maggior effetto intimidatorio.

Se invece il travisamento è perfetto, tale che il soggetto confonda il reo per un’altra persona, ciò non

rende la minaccia o la violenza maggiormente incisiva.

• Scritto anonimo: scritto privo di firma o con una firma frutto d’invenzione (es. “Paperino”), in modo

tale che il destinatario sia maggiormente intimorito non conoscendo l’identità del mittente.

NB: deve trattarsi di una firma falsa, effettuata dal mittente con il nome di un altro.

non

• Più persone riunite: almeno due persone operanti di comune accordo.

• Violenza o minaccia esercitata in modo simbolico: es. busta con il proiettile all’interno, corona da

morto appesa sulla porta di casa ecc.

• se ci si avvale della forza

“Forza intimidatrice derivante da segrete associazioni, esistenti o supposte”:

intimidatrice di un’organizzazione segreta la minaccia è più incisiva.

Se l’associazione non è esistente, oppure esiste ma non ha alcuna relazione con il reo, il maggior

effetto intimidatorio è comunque prodotto, perché chi riceve la minaccia o la violenza non può sapere

che in realtà si tratta di un’associazione inesistente o estranea ai fatti. 63

• Circostanze oggettive. Tutte le circostanze previste dall’art. si comunicano ai partecipi.

Se vi sono più aggravanti nello stesso fatto, si deve applicare una sola aggravante.

• Se il reato è commesso da un gruppo composto da:

- 2 – 5 persone anche armate: aggravante fino ad 1/3

se disarmate aggravante fino ad 1/3, se armate pena da 3 a 15 anni (2 – 8)

- 6 – 10 persone: pena da 3 a 15 anni (2 – 8).

- con più di 10 persone, anche disarmate:

INTERRUZIONE DI UN UFFICIO O SERVIZIO PUBBLICO O DI UN SERVIZIO DI PUBBLICA NECESSITÀ

• Art. 340. Interruzione di un ufficio o servizio pubblico o di un servizio di pubblica necessità.

- (norma residuale),

Chiunque, fuori dei casi preveduti da particolari disposizioni di legge cagiona una

interruzione o turba la regolarità di un ufficio o servizio pubblico o di un servizio di pubblica

necessità, è punito con la reclusione fino a un anno.

- I capi, promotori od organizzatori sono puniti con la reclusione da uno a cinque anni.

• Norma simile all’art. 331 circa l’esercente imprese in servizi pubblici o di pubblica necessità.

• Il bene tutelato è il medesimo (il corretto funzionamento della pa), che può essere turbato:

(art. 331),

- sia da parte di chi deve effettuare il servizio

- sia da parte del soggetto privato che interrompe la regolarità del servizio

• Casi particolari previsti da altre

“Fuori dei casi preveduti da particolari disposizioni di legge”.

disposizioni di legge: in caso di interruzione di servizi pubblici particolarmente importanti (es. servizio

ferroviario, distribuzione dell’energia elettrica, comunicazioni ecc.) si tratta di fattispecie di reato più

gravi, il cui bene protetto non è il buon andamento della pa ma l’incolumità pubblica.

• Tale fattispecie riguarda:

- l’interruzione: cessazione definitiva o temporanea dell’attività dell’ufficio o servizio (cioè il blocco

del servizio, non la semplice sospensione, dunque bisogna ricominciare da capo per riattivarlo), o

dell’ufficio o servizio: alterazione del regolare funzionamento

- il turbamento della regolarità

dell’ufficio o servizio (tale da cagionare un disagio all’utenza).

• Autonomo titolo di reato per:

- Capi: coloro che gestiscono il tutto

- Promotori: coloro che hanno avuto l’idea

- Organizzatori: coloro che gestiscono la divisione dei compiti

• Dubbi di costituzionalità in riferimento al diritto di sciopero (art. 40 Cost.): la Corte ha ritenuto

infondata la questione, perché il diritto di sciopero subisce delle limitazioni dirette ad assicurare

interessi costituzionalmente protetti.

• Le norme del pacchetto sono raggruppate da una ben precisa: si tratta privati che “intralciano” il

ratio

normale funzionamento della pa. Ciò può avvenire in vari modi: la violenza e minaccia può essere:

- effettuata prima che venga emanato l’atto o durante l’esecuzione dell’attività istituzionale della pa;

- rivolta nei confronti di un collegio o non nei confronti di una singola persona fisica;

- volta ad interrompere il servizio o l’ufficio di pubblica necessità.

Il fondamento comune del pacchetto è l’uso della violenza o della minaccia.

REATI DI OLTRAGGIO

• Il pacchetto di norme dal 341 al 345 riguarda un altro modo di influire sull’attività della pa, vista

nell’ottica del 1930 quando il bene tutelato era il prestigio della pa.

• Il pacchetto riguarda i cd. reati di oltraggio, i quali, subito dopo l’entrata in vigore della Cost., hanno

dato luogo ad una disputa:

- Il loro mantenimento sembrava insensato, essendo bene tutelato non più il prestigio della pa ma il

suo buon andamento. In caso di ingiuria a pubblico ufficiale, però, non si esercita alcuna minaccia

o violenza che vada a intralciare il funzionamento della pa, perché quindi viene considerato reato

contro la pa? 64

- L’oltraggio non è altro che l’ingiuria rivolta al pubblico ufficiale: dunque perché se compio una

fattispecie nei confronti di un soggetto privato vengo punito in un modo, mentre se compio la

stessa fattispecie nei confronti di un soggetto pubblico vengo punito in un modo diverso?

- Se esiste il reato di ingiuria, ed una delle circostanze aggravanti comuni si ha quando il soggetto

passivo è il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, perché l’ingiuria rivolta a pubblico

ufficiale è contemplata come una particolare fattispecie punita di più?

• Art. 341 (versione del 1930): “chiunque offende l’onore o il prestigio di un pubblico ufficiale in presenza

di lui e a causa o nell’esercizio delle sue funzioni è punito con la reclusione da 6 mesi a 2 anni”.

• La Corte cost.:

- ha sempre “salvato” il delitto d’oltraggio, affermando che l’oltraggio, turbando la serenità e

l’equilibrio interiore del pubblico ufficiale, impediva a quest’ultimo di esercitare le sue funzioni in

modo obiettivo ed imparziale.

Questa argomentazione era condivisa anche da parte della dottrina, ma da precisare che la Corte

ha comunque auspicato un intervento legislativo.

della norma per la violazione del principio di uguaglianza

- ha dichiarato incostituzionalità parziale

per quanto riguarda il della pena.

quantum

Confrontando l’art. 341 con altre norme similari, la Corte ha sostenuto che il minimo della

reclusione era troppo elevato: in altre parole vi sono reati ritenuti dal legislatore più gravi ma che

hanno un minimo minore.

Avendo dichiarato incostituzionale l’art. nella parte in cui prevedeva la reclusione minima di 6

mesi, il minimo è diventato quello previsto in linea generale per la reclusione: 15 giorni. Dopo

questa sent. il 341 prevedeva la reclusione da 15 giorni a 2 anni.

• Abrogazione. Nel ’99 sono stati abrogati gli artt.:

- 341 “oltraggio a pubblico ufficiale”

- 344 “oltraggio a un pubblico impiegato”, che prevedeva che le disposizioni del 341 si applicassero

anche nel caso in cui l’offesa sia arrecata ad un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio,

ma la pena è ridotta di un terzo.

• L’abrogazione ha sollevato grossi problemi di successione di leggi penali nel tempo. La fattispecie

concreta consistente nell’offendere un pubblico ufficiale non è diventata penalmente lecita, ma

integra il delitto ingiuria, aggravata art. 61 n° 10 (circostanza aggravante comune prevista nel caso

ex

in cui il soggetto passivo si un pubblico ufficiale).

• 1° problema: abrogazione o modifica? Distinzione:

- Se il procedimento era ancora aperto il soggetto prima imputato per oltraggio ora andava

imputato per ingiuria aggravata.

- Se il soggetto era già stato condannato con sent. definitiva per oltraggio:

se si ritiene che si tratti di abrogazione si applica l’art. 2.2: “cessano l’esecuzione e gli

o effetti penali” della condanna

se si ritiene che si tratti di modifica, cioè prima si era puniti sulla base dell’oltraggio ora si è

o

punito sulla base di ingiuria aggravata si applica l’art. 2.4 (già art. 2.3), che prevede

l’applicazione della legge più favorevole, a meno che non sia intervenuta una sent.

irrevocabile. In quest’ultimo caso il reo continua a scontare la pena che gli è stata irrogata

per aver commesso il delitto di oltraggio.

Forte contrasto giurisprudenziale, addirittura tra sezioni diverse della Cassazione.

Sono intervenute le SSUU che hanno affermato che si tratta di abrogazione (posizione non condivisa

da Pittaro).

• 2° problema: presentazione della querela. Se il soggetto era incriminato per oltraggio, e il

procedimento era ancora aperto, con il venir meno della fattispecie dell’oltraggio egli deve rispondere

per ingiuria aggravata, cioè si modifica l’imputazione. Però vi è un’importante differenza:

- per l’oltraggio si procede d’ufficio

si procede su querela di parte.

- per l’ingiuria

Ovviamente in questi casi la parte lesa non aveva effettuato querela perché inizialmente, rispondendo

il reo di oltraggio, non ve n’era la necessità. La querela però deve essere fatta entro 90 giorni da 65

quando il soggetto ha avuto notizia del fatto, termine che in questi casi era solitamente già spirato.

Quindi: il processo è aperto, c’è l’imputazione di oltraggio ma la norma non esiste più, ma il fatto

comunque integra la fattispecie del l’ingiuria, che è punibile a querela di parte. La querela però non è

stata presentata in tempo. Quali conseguenze? Anche in questo caso vi è stato un contrasto tra

sezioni diverse della Cass. In alcune sent.:

- mancando la querela, si è prosciolto il soggetto con la formula “perché l’azione non può essere

iniziata o proseguita”;

- poiché i 3 mesi erano spirati, si è rimesso il soggetto in termini per altri 3 mesi al fine di presentare

la querela

Secondo Pittaro si tratta di una forzatura inaccettabile, perché la norma prevede che i 90 giorni

inizino a decorrere:

da quando si è venuti a conoscenza del fatto concreto,

o e non da quando il soggetto è stato messo a conoscenza della qualifica giuridica del fatto

o (cioè dal momento in cui è stato informato che si tratta di fatto costituisce ingiuria e non

oltraggio)

Su tale punto non sono mai intervenute le SSUU, e dunque il contrasto è venuto meno solo con il

passare del tempo.

• Sono rimaste in vigore gli artt.:

- 342: “oltraggio a un corpo politico, amministrativo o giudiziario”

- 343: “oltraggio a un magistrato in udienza”

- 345: “offesa ad un’Autorità mediante danneggiamento di affissioni” (colui che lacera le affissioni

per disprezzo verso le autorità) fattispecie depenalizzata, è ora un illecito amministrativo.

• Reintroduzione dell’oltraggio a pubblico ufficiale. Un pacchetto sicurezza del 2009 ha reintrodotto il

delitto di oltraggio a pubblico ufficiale, ma non ha fatto resuscitare la vecchia norma, ma ha previsto

un contenuto in parte diverso, mantenendo la stessa rubrica ma collocando la norma al 341bis.

OLTRAGGIO A PUBBLICO UFFICIALE

• Art. 341bis. Oltraggio a pubblico ufficiale.

- Chiunque, in luogo pubblico o aperto al pubblico e in presenza di più persone, offende l’onore ed il

prestigio di un pubblico ufficiale mentre compie un atto d’ufficio ed a causa o nell’esercizio delle

sue funzioni è punito con la reclusione fino a tre anni.

- La pena è aumentata se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato. Se la verità del

fatto è provata o se per esso l’ufficiale a cui il fatto è attribuito è condannato dopo l’attribuzione

del fatto medesimo, l’autore dell’offesa non è punibile.

- Ove l’imputato, prima del giudizio, abbia riparato interamente il danno, mediante risarcimento di

esso sia nei confronti della persona offesa sia nei confronti dell’ente di appartenenza della

medesima, il reato è estinto.

• Profonde differenze rispetto alla norma del 1930, che rendono la fattispecie molto più precisa e più

restrittiva rispetto a prima.

- Prima distinzione

341: “chiunque offende l’onore il prestigio”

o

o 341bis: “chiunque offende l’onore il prestigio”

e

o Bisogna offendere insieme sia l’onore che il prestigio, con la differenza che:

L’offesa all’onore è portata alla dignità della persona

L’offesa al prestigio è volta non alla persona in generale, ma alla persona che

riveste quella determinata funzione.

Per il 341 era sufficiente un qualsiasi epiteto, ora deve essere tale da ledere il prestigio e

l’onore insieme, quindi bisogna offendere il pubblico ufficiale sia come persona che come

persona avente quel determinato status.

- Seconda distinzione

341: “in presenza di lui”

o 66

341bis: non vi è più questo inciso, ma si dice “in luogo pubblico o aperto al pubblico, e in

o presenza di più persone”

Mentre l’oltraggio di cui all’art. 341 poteva essere commesso ovunque, ora vi è una

restrizione di tipo spaziale: solo in luoghi pubblici (vie, piazze ecc.) o aperti al pubblico

(cinema, bar ecc.)

- Terza distinzione

341: “a causa o nell’esercizio delle sue funzioni”

o 341bis: “mentre compie un atto d’ufficio ed a causa o nell’esercizio delle sue funzioni”

o Si aggiunge la specificazione che l’offesa deve essere contestuale al compimento

dell’atto d’ufficio da parte del pubblico ufficiale.

• di queste previsioni. Ci si domanda il perché:

Ratio

- del luogo pubblico o aperto al pubblico,

- della presenza di più persone,

- dell’onore e prestigio assieme,

- della necessaria contestualità al compimento dell’atto d’ufficio,

- del nesso di causalità tra l’offesa e l’esercizio delle funzioni.

• Aderenza al dettato costituzionale. Il legislatore, nel reintrodurre l’oltraggio a pubblico ufficiale, ha

voluto essere più aderente al dettato costituzionale evitando quelle critiche riguardanti il motivo per il

quale il pubblico ufficiale debba avere questo privilegio rispetto agli altri cittadini, quindi se si offende

una persona qualsiasi è ingiuria, mentre se si offende il pubblico ufficiale è oltraggio, tenendo conto

che il prestigio della pa non è più considerato un bene protetto.

- Opposizione all’attività della pa. Se l’oltraggio a pubblico ufficiale è un delitto contro la pa, deve

essere tale da ledere il buon andamento e l’imparzialità della pa, cioè si deve trattare di un’offesa

non rivolta nei confronti della persona fisica, ma deve essere qualcosa che contrasta con il buon

andamento della pa.

Per questo si specifica che

L’offesa deve essere pronunciata mentre il pubblico ufficiale sta compiendo l’atto del suo

o ufficio;

Vi deve essere un rapporto di causalità tra l’atto dell’ufficio e la reazione del privato (“a

o causa o nell’esercizio delle sue funzioni”).

Il reo si oppone all’attività della pa ma non con violenza o con minaccia, ma verbalmente.

- Percepibile anche dalla comunità. L’offesa non deve trattarsi di una vicenda privata tra il cittadino

e il pubblico ufficiale, che dunque rimane fra loro due, infatti si prevede che:

L’offesa debba essere pronunciata presso un “luogo pubblico o aperto al pubblico e in

o presenza di più persone”, e dunque dev’essere qualcosa potenzialmente percepibile anche

dalla comunità.

Debbano essere lesi insieme onore e prestigio, dunque l’offesa deve essere rivolta al

o soggetto come pubblico funzionario.

• Norma di garanzia del singolo. Qualcuno ha correttamente osservato come la norma, oltre ad essere

diventata più restrittiva, ha assunto anche una funzione di tutela del singolo.

Quando l’oltraggio, art. 341, poteva aver luogo anche in un rapporto a due, in privato, non in un

ex

luogo pubblico e non in presenza di altre persone, sorgeva un problema di prova: in tali casi il pubblico

ufficiale denunciava il privato per esser stato oltraggiato, e dunque ci si trovava con la sua parola

contro quella del privato. Vi erano due possibili rischi:

- che non si riuscisse ad addivenire ad una prova vera e propria, e quindi che il privato andasse

prosciolto anche se aveva commesso realmente l’oltraggio;

- oppure che dinanzi alla magistratura la parola del pubblico ufficiale contasse di più rispetto a

quella del privato.

La presenza di più persone ha una duplice funzione:

- l’offesa, in quanto percepita da altre persone, è rivolta alla pa,

- ha anche una funzione probatoria. 67

• Attribuzione di un fatto determinato. Il 2° comma prevede che la pena è aumentata se l’offesa

consiste nell’attribuzione di un fatto determinato.

Es. è più grave accusare qualcuno di avere rubato una determinata cosa piuttosto che dargli

genericamente del ladro.

È una norma che:

- esisteva anche nell’ormai abrogato art. 341.3,

- è presente in tutti i delitti contro l’onore (anche in quelli che rientrano nei delitti contro la

persona)

• Exceptio veritatis.

- Nei delitti contro l’onore c’è la clausola cd. se un soggetto attribuisce ad un altro

exceptio veritatis:

un fatto determinato (e non se commette un’ingiuria generica), e tale fatto viene provato, il

È

soggetto non viene punito. una clausola di garanzia.

non vi era l’eccezione della verità, anche se l’attribuzione di

- Nella vecchia fattispecie dell’oltraggio

un fatto determinato comportava comunque un aggravamento di pena.

- Nel 341bis è stata introdotta l’exceptio Il nuovo oltraggio è stato introdotto in maniera

veritatis.

più limitata, più precisa e con delle garanzie maggiori per il singolo.

• Estinzione del reato in seguito a risarcimento del danno. Nell’attuale versione dell’oltraggio a

pubblico ufficiale è stato inserito un 3° comma, piuttosto discutibile, che prevede che se, prima del

giudizio, viene riparato il danno cagionato alla persona offesa e all’ente di appartenenza, il reato si

estingue.

- “Prima del giudizio”: prima del dibattimento di primo grado.

- La riparazione del danno prima del giudizio quale causa d’estinzione del reato è un istituto tratto

da quelle previsioni dettate nel 2001 circa la competenza penale del giudice di pace, in relazione ai

reati minori.

Perplessità dal punto di vista della politica criminale.

- Se è stato reintrodotto l’oltraggio proprio in vista della sua gravità, perché il risarcimento del

danno estingue il reato? In altre parole, poiché l’ingiuria è un reato di poco conto, per la quale è

necessaria anche la querela, l’abrogazione dell’oltraggio a un pubblico ufficiale sembrava che si

permettesse a chiunque di ingiuriare il pubblico ufficiale. Ha senso aver reintrodotto tutto ciò a

garanzia della pa quando poi basta un pagamento per estinguere il reato?

- Perché questa contaminazione del sistema penale attraverso profili civilistici, in relazione ai quali

erano stati sollevati dei dubbi già nei confronti dei reati di competenza del giudice di pace? È una

sorta di privatizzazione del diritto penale. In questo caso, poi, non si tratta nemmeno di reati

minori e riguardanti il singolo, ma sono reati contro la pa.

Perplessità dal punto di vista tecnico giuridico, di interpretazione della norma. Posto che si tratta di

un’offesa, quindi di una lesione non concreta:

- già vi sono delle difficoltà nella sua quantificazione quando essa è rivolta alle persone fisiche (si fa

riferimento alla giurisprudenza in materia di ingiuria dove il soggetto si è costituito parte civile

chiedendo il risarcimento del danno),

- ma sorgono problemi ancora maggiori quando bisogna risarcire il danno anche nei confronti della

pa. Quale parametro utilizzare per quantificare il danno inferto alla pa oltraggiando un pubblico

ufficiale?

• Non vi è ancora giurisprudenza della Cass. sul tema, poiché il 341bis è entrato in vigore appena dal 15

luglio 2009, previsto nell’ambito di un “pacchetto sicurezza”.

OLTRAGGIO A UN CORPO POLITICO, AMMINISTRATIVO O GIUDIZIARIO

• Si vuole punire l’attività del privato nei confronti della pa che si concretizzi in: violenza, minaccia,

resistenza (quindi con un comportamento materiale) e oltraggio (quindi a parole).

• In tutti questi casi la reazione del singolo può essere rivolta nei confronti:

- sia del singolo pubblico funzionario,

- sia del corpo politico, amministrativo o giudiziario.

• Art. 342. Oltraggio a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario. 68

- Chiunque offende l’onore o il prestigio di un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o di una

rappresentanza di esso, o di una pubblica Autorità costituita in collegio, al cospetto del Corpo, della

rappresentanza o del collegio, è punito con la multa da euro 1.000 a euro 5.000.

- La stessa pena si applica a chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica, o con scritto

o disegno, diretti al Corpo, alla rappresentanza o al collegio, a causa delle sue funzioni.

- La pena è della multa da euro 2.000 a euro 6.000 se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto

determinato.

- Si applica la disposizione dell’ultimo capoverso dell’articolo precedente.

• Il corpo:

- dev'essere costituito nelle forme previste dalla legge e trovarsi riunito per l’esercizio delle funzioni

- non necessariamente deve essere capace a deliberare.

• Pena. Originariamente era prevista anche la reclusione, dal 2006, invece, la pena consiste solo nella

multa.

• E il telefono? Il 2° comma prevede una norma similare a quanto previsto per la minaccia. Poiché il

codice è del ’30 mancano i mezzi di comunicazione informatici, ma perché manca il telefono?

Non è una dimenticanza del legislatore, ma è stato escluso perché al telefono risponde una persona

sola, mentre l’offesa deve essere fatta in presenza del corpo.

• Problema: “Si che:

applica la disposizione dell’ultimo capoverso dell’articolo precedente”,

- nel 1930 era il 341, che all’ultimo comma prevedeva che “le pene sono aumentate quando il fatto

è commesso con violenza o minaccia ovvero quando l’offesa è arrecata in presenza di una o più

persone”;

- ora è il 341bis, che all’ultimo comma prevede l’estinzione del reato se c’è il risarcimento del danno

quale dei due artt. si applica? Il problema è rilevante perché in un caso si prevede una

1° problema:

circostanza aggravante, nell’altro una causa di estinzione del reato.

La soluzione da dare è seguire la del legislatore, che si riferiva alla norma allora esistente.

ratio

2° problema: anche se dicessimo che si tratta del 341, si tratta di un art. abrogato, quindi sorge il

problema di che tipo di rinvio sia:

- rinvio formale: le vicende dell’art. 342 seguono le vicende dell’art. 341, dunque se il secondo viene

meno, viene meno anche il primo;

- rinvio recettizio: il legislatore vuole evitare di ricopiare quanto indicato nell’art. 341, quindi si

limita a fare un rinvio, facendo proprio dell’art. 342 il contenuto della norma richiamata, in modo

che anche se l’art. 341 viene abrogato, il 342 rimane in vigore.

Il discorso è meramente interpretativo: non c’è alcun aggancio testuale, la soluzione è rimessa

all’interpretazione della dottrina e giurisprudenza.

Ovviamente sarebbe stato opportuno un interevento del legislatore.

• Dubbi di costituzionalità per violazione del diritto di difesa: la critica al dell’autorità

modus procedendi

giudiziaria, che connota il diritto di difesa, deve poter essere esercitata in qualunque momento

processuale.

• Sproporzione tra le pene.

- Inizialmente si prevedeva per l’oltraggio al pubblico ufficiale una pena da 6 mesi a 2 anni, mentre

se l’oltraggio era rinvolto non ad una singola persona ma a tutto il corpo, trattandosi di un delitto

più grave, la pena era fino a 3 anni.

- Nel ’99, con l’abrogazione dell’oltraggio a pubblico ufficiale, rimane invece in vigore l’oltraggio al

corpo legislativo, amministrativo o giudiziario (dopotutto l’offesa al pubblico ufficiale rimaneva un

reato, seppure solo come ingiuria aggravata, mentre se fosse stata abrogato anche l’art. 342 la

fattispecie dell’oltraggio al corpo sarebbe venuta meno). Mantenere una pena fino a 3 anni per

una fattispecie, mente l’altra era stata abrogata, sembrava una disparità eccessiva, quindi si è

ridimensionata la pena del 342, prevedendo la pena solo pecuniaria.

- Nel 2009, con la reintroduzione dell’oltraggio al singolo pubblico ufficiale, si è prevista la

reclusione fino a 3 anni, mentre in caso di oltraggio al corpo rimane la sola multa.

Ora c’è un’enorme sproporzione tra l’oltraggio al singolo e l’oltraggio al corpo. 69

Nei delitti contro la pa si nota un legiferare frettoloso e settoriale, in cui si sente la mancanza di una

visione d’insieme da parte del legislatore.

OLTRAGGIO A UN MAGISTRATO IN UDIENZA

• Art. 343. Oltraggio a un magistrato in udienza. Chiunque offende l’onore o il prestigio di un magistrato

in udienza è punito con la reclusione fino a tre anni.

La pena è della reclusione da due a cinque anni, se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto

determinato.

Le pene sono aumentate se il fatto è commesso con violenza o minaccia.

• Questa norma non è stata abrogata perché l’oltraggio al magistrato in udienza è considerato un reato

assai grave, perché non si tratta della pa in senso generale, ma di una delle funzioni più importanti

dello Stato, quella del rendere giustizia.

• Non è prevista l’exceptio veritatis.

• Significato di “magistrato”. Il fatto che si parli di “magistrato” e non di “giudice”, indica che ci si

riferisce a chiunque abbia la qualifica di magistrato, quindi:

- alla magistratura sia giudicante che requirente (pm),

penale, civile, amministrativa, militare e contabile.

- a qualsiasi tipo di giurisdizione:

- sia al magistrato togato sia a quello onorario:

magistrato togato: magistrato di carriera

o magistrato onorario: magistrato che fa parte del collegio perché:

o

nominato dal CSM il tribunale dei minori è formato da 2

Esperti del collegio:

magistrati togati e da 2 onorari (es. psicologi), il tribunale di sorveglianza è

formato da 2 togati e da due 2 onorari (penalisti, criminologi o medici legali).

estratti a sorte Es. nella Corte d’Assise e Corte d’Assise d’appello (2 togati e 6

laici).

Il magistrato esperto e il magistrato onorario hanno esattamente le stesse funzioni e gli stessi

poteri del magistrato togato. Nel nostro ordinamento infatti non vi è l’istituto della giuria, in cui il

togato è il giudice del diritto mentre la giuria è il giudice del fatto.

Il magistrato è chi, a qualunque titolo e in qualunque giurisdizione, eserciti la funzione del

magistrato.

• Significato di “udienza”.

- Non è un luogo fisico, cioè non è il luogo in cui si tiene il procedimento (sala dell’udienza),

- Bensì è una fase processuale che inizia, finisce e può anche essere sospesa. Il concetto di “udienza”

è interpretato estensivamente dalla giurisprudenza, tanto da ricomprendere tutta l’attività

funzionale del magistrato cui abbiano diritto di assistere una o più parti del processo.

L’udienza è valida quando vi sono i suoi protagonisti necessari: il giudice e le parti (attore e

convenuto nel processo civile, imputato e pm nel processo penale).

Infatti:

- I partecipanti al processo possono tenere udienza altrove, ad es. se si effettua una ricognizione nel

luogo dove è stato commesso il reato formalmente si avrà un’udienza.

- Se si sta tenendo un’udienza nella sala dell’udienza, e ad un certo punto il giudice si ritira in

camera di consiglio per decidere in merito ad un’eccezione sollevata da una parte, se durante

l’assenza del giudice un soggetto insulta il pubblico ministero non commette oltraggio a magistrato

in udienza, anche se il fatto avviene nella sala dell’udienza, poiché l’udienza era stata sospesa.

tutto deve avvenire nel momento dell’udienza, perché in quel momento si tiene la funzione

Ratio:

primaria dello Stato di rendere giustizia, ed in quel momento che un soggetto, effettuando l’oltraggio

al magistrato, è in grado di alterare il buon andamento della pa.

• L’art. 343 va correlato con l’art. 598, previsto nell’ambito dei delitti contro la persona, e più

precisamente, dei delitti contro l’onore.

Art. 598. Offese in scritti e discorsi pronunciati dinanzi alle Autorità giudiziarie o amministrative. Non

(es. memorie difensive)

sono punibili le offese contenute negli scritti presentati o nei discorsi

(es. arringhe)

pronunciati dalle parti o dai loro patrocinatori nei procedimenti dinanzi all’Autorità 70

giudiziaria, ovvero dinanzi a un’Autorità amministrativa, quando le offese concernono l’oggetto della

causa o del ricorso amministrativo (…).

- Essendo in gioco il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, se una parte del processo

offende l’altra parte, in relazione all’oggetto della causa, non è punibile.

Es. se faccio causa ad un soggetto perché penso che egli mi abbia rubato qualcosa, e gli do del

ladro, non vengo punito perché ciò riguarda esattamente l’oggetto della causa, così come non sarà

punito l’imputato se dovesse rispondermi definendomi un bugiardo.

Nel contraddittorio le parti devono essere libere di difendersi, anche se entro i limiti

dell’oggetto della causa.

- L’art. 589 ha a che fare con l’oltraggio al magistrato in udienza, e tra le due norme sorge un

problema di coordinamento, perché essendo il pm parte nel procedimento penale:

se il pm dice che l’imputato è un delinquente, non si ha un reato d’ingiuria perché 598

ex

o ciò attiene all’oggetto della causa, ma lo stesso dovrebbe valere anche il reciproco, quindi

se l’imputato dice che il pm è un incompetente, non dovrebbe essere punito,

ma art. 343 l’imputato che offende il pm commette un oltraggio a un magistrato in

ex

o udienza, anche se l’offesa riguardava l’oggetto della causa.

Quindi: art. 598 le parti che si “insultano” non vengono punite mai (vi è una causa di non

ex

o punibilità);

mentre l’art. 343 prevede che se siamo in un processo penale e la parte privata insulta il

o pm, questa commette oltraggio a magistrato in udienza.

L’art. 343 è una norma speciale che prevale sull’art. 598, norma generale.

- Questo non ha mai dato àdito ad un intervento della Corte cost., ma sicuramente ha un profilo di

illegittimità costituzionale, perché viene a violare:

il principio del contraddittorio dell’art. 24 (secondo il quale la difesa è un diritto inviolabile

o in ogni stato e grado del procedimento)

e il principio di uguaglianza dell’art. 3 (il contraddittorio significa uguaglianza delle armi tra

o le parti, che devono essere sul medesimo piano, dunque il pm non deve avere un’arma

superiore a quella del privato).

OLTRAGGIO A UN PUBBLICO IMPIEGATO

• L’art. 344, “oltraggio a un pubblico impiegato”, abrogato nel ’99, non è stato reintrodotto.

OFFESA ALL’AUTORITÀ MEDIANTE DANNEGGIAMENTO DI AFFISSIONI

• 345. Offesa all’Autorità mediante danneggiamento di affissioni. Chiunque, per disprezzo verso

l’Autorità, rimuove, lacera, o, altrimenti, rende illeggibili o comunque inservibili scritti o disegni affissi o

esposti al pubblico per ordine dell’Autorità stessa, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria

da euro 103 a euro 619.

• Fattispecie depenalizzata.

• Norma sorpassata per quanto riguarda:

- sia la ratio

- sia il contenuto, perché una volta la pubblica affissione era un’importante mezzo di comunicazione

da parte della pubblica autorità nei confronti dei cittadini, mentre oggi è di scarsa rilevanza.

• Dolo specifico.

• Qui termina il pacchetto circa l’oltraggio.

REAZIONE LEGITTIMA AGLI ATTI ARBITRARI DEL PUBBLICO UFFICIALE

• Decreti legislativi luogotenenziali del ’44. Con il crollo del regime con alcuni d.lgs.lt. si sono eliminate

le fattispecie più caratteristiche del fascismo e sono state introdotte delle previsioni più favorevoli (es.

le circostanze attenuanti generiche).

Nell’ambito di questi interventi si è introdotto un istituto, privo di una denominazione o rubrica 71

particolare, che la dottrina ha definito come “reazione legittima agli atti arbitrari del pubblico

ufficiale”.

• Art. 393bis. Non si applicano le disposizioni degli articoli:

- (violenza o minaccia a pubblico ufficiale),

336

- (resistenza a pubblico ufficiale),

337

- (violenza o minaccia a corpo politico, amministrativo o giudiziario),

338

- (circostanze aggravanti),

339

- (oltraggio a pubblico ufficiale),

341bis

- (oltraggio a corpo politico, amministrativo o giudiziario)

342

- (oltraggio a magistrato in udienza)

e 343 (cioè un

quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero il pubblico impiegato

qualsiasi rappresentante della pa) abbia dato causa al fatto preveduto negli stessi articoli, eccedendo

con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni.

In questi casi il privato, sebbene si rivolga nei confronti del rappresentante della pa nelle forme

della violenza, della minaccia o dell’oltraggio, non viene punito.

• La è evidente soprattutto se si tiene conto dell’ambito temporale (il 1944): con il crollo del

ratio

Ratio.

regime autoritario si è voluto prevedere che se il pubblico ufficiale si comporta nei confronti del

privato in una maniera di sopraffazione, e quest’ultimo di conseguenza reagisce, l’ordinamento tiene

conto della sua posizione psicologica in quanto vittima di una prevaricazione, e dunque non lo punisce.

Questa causa di giustificazione è volta a tutelare il “diritto alla libertà morale” o, più precisamente,

il diritto di non dovere subire passivamente una sopraffazione.

• Ciò significa che:

“Abbia dato causa al fatto”.

- deve sussistere un rapporto di causalità ben preciso tra l’atto arbitrario del pubblico ufficiale e la

reazione del privato, cioè quest’ultimo deve aver reagito proprio perché il pubblico ufficiale ha

commesso un sopruso.

- la reazione del privato deve essere contestuale al comportamento arbitrario del pubblico ufficiale.

Il rapporto di causalità implica che tra la reazione e l’atto arbitrario vi sia una proporzione, valutata

tenendo conto:

- della gravità dell’aggressione subita e dell’entità della reazione;

- i mezzi reattivi a disposizione dell’aggredito e quelli da lui adoperati.

• Cos’è l’atto arbitrario?

“Eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni”.

1) SECONDO PITTARO

- Inizialmente si era detto che l’atto arbitrario è l’atto illegittimo, cioè quell’atto con il quale il

pubblico ufficiale va al di là della propria competenza.

- Questa è un’interpretazione profondamente sbagliata, perché se l’atto è giuridicamente illegittimo

non si può permettere al privato di reagire nei confronti del pubblico ufficiale con la violenza, la

minaccia o l’oltraggio, vi sono piuttosto delle norme in forza delle quali il privato può impugnare

l’atto stesso sia nell’ambito della pa (es. ricorsi gerarchici) sia nell’ambito della giustizia

amministrativa.

- L’atto arbitrario non è l’atto giuridico illegittimo che il pubblico ufficiale ha emanato, ma è il

comportamento di sopraffazione tenuto dal pubblico ufficiale nell’emanare l’atto giuridico, che

può essere lecito o illecito.

Comportamento di sopraffazione: modo di porsi non rispettoso del principio costituzionale che è la

pa è in funzione del cittadino, e non è il cittadino che deve osservare il prestigio della pa. Si può

concretizzare in un atteggiamento di derisione, disprezzo ecc.

Non esiste alcuna correlazione tra il comportamento del pubblico ufficiale e la legittimità del suo

atto: è ben possibile compiere un atto legittimo ma con un comportamento di sopraffazione.

Es. se un privato viene fermato per eccesso di velocità:

se in realtà l’autista guidava al di sotto dei limiti, potrà impugnare l’atto illegittimo, ma

o non, ad es., insultare il pubblico ufficiale. 72

se invece l’autista effettivamente superva i limiti di velocità, ma il pubblico ufficiale lo

o deride, quest’ultimo commette un atto di sopraffazione , che non riguarda affatto l’atto

amministrativo, che è del tutto legittimo.

2) SECONDO IL FM

- L’atto “arbitrario” coincide con l’atto “illegittimo”.

risiede nel fatto che mentre l’illegittimità si riferisce all’atto,

- La differenza terminologica

l’arbitrarietà riguarda il comportamento del pubblico ufficiale; si tratta però dello stesso

fenomeno, visto da parte rispettivamente dell’oggetto e del soggetto.

3) SECONDO MANZINI, ANTOLISEI E PARTE DELLA GIURISPRUDENZA

- “Arbitrarietà” indica la consapevolezza, di chi compie l’atto illegittimo, di perseguire uno scopo

estraneo alle funzioni per dispetto, derisione, sopruso ecc. al fine di danneggiare il privato

- Obiezione: ciò - di fatto - impedirebbe al cittadino di reagire, vista la difficoltà nell’accertamento

della malafede del pubblico funzionario. alla nozione di

- Tra i sostenitori di questo orientamento alcuni aggiungono dei momenti oggettivi

arbitrarietà, ad es. questa potrebbe consistere anche in condotte “contrarie a disposizioni di legge,

a particolari doveri d’ufficio o alle norme elementari del costume sociale” (Antolisei).

Per alcuni questo requisito oggettivo rileverebbe autonomamente, per altri si aggiungerebbe al

requisito soggettivo.

• Le due forme che può assumere la resistenza legittima:

- Reazione materiale con la quale il soggetto mira ad impedire la realizzazione di un atto della pa.

Tale causa di giustificazione svolge una funzione complementare rispetto alla legittima difesa in

quei casi in cui il comportamento del pubblico ufficiale non pone in essere una offesa ingiusta, ma

si arresta ad un livello più basso di illegittimità.

- Reazione verbale: la è simile alla cd. provocazione nei delitti contro l’onore (ex art. 599.2

ratio

“Non è punibile chi ha commesso” ingiuria o diffamazione “nello stato d’ira determinato da un

fatto ingiusto altrui, e subito dopo di esso”).

• Si tratta di una causa di giustificazione: La norma prevedeva un’elencazione di

- Inizialmente non codificata, ma prevista nel d.lgs.lt. del ’44.

artt., tra i quali anche il 341. In seguito all’abrogazione di quest’ultimo e all’introduzione del

341bis, era necessario che la causa di giustificazione ricomprendesse anche l’oltraggio nuovo;

poiché la norma faceva riferimento non all’istituto dell’oltraggio ma al numero dell’articolo, si

modificò la norma sostituendo il riferimento al 341 con uno al 341bis.

- Nel 2009 il legislatore ha colto l’occasione per abrogare il d.lgs.lt. e trasporre la norma – tale e

quale, con la sola sostituzione del “341” con il “ 341bis” – all’interno del codice, al termine dei

delitti contro l’amministrazione della giustizia (393bis).

La rubrica è “causa di non punibilità”, espressione con cui il codice spesso definisce le cause di

giustificazione.

• Arbitrarietà putativa: il privato crede, per un errore di fatto incolpevole, che il pubblico funzionario

agisca con atti arbitrari. Problema controverso, ma secondo il FM si può applicare l’art. 59.4.

• La scriminante non opera sul piano meramente oggettivo, ma presuppone una corrispondente

coscienza e volontà del soggetto che agisce.

MILLANTATO CREDITO

• Art. 346. Millantato credito.

- Chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale, o presso un pubblico impiegato che

presti un pubblico servizio, riceve o fa dare o fa promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità,

come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato, è punito con la

reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 309 a euro 2.065.

- La pena è della reclusione da due a sei anni e della multa da euro 516 a euro 3.098, se il colpevole

riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il

favore di un pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare. 73

• “Millantando credito”. Il gerundio indica la modalità con la quale il soggetto si fa dare o promettere il

denaro o l’altra utilità.

- “Millantare”, secondo la sua etimologia significa “moltiplicare per mille”, cioè “esagerare in

maniera macroscopica”.

- “Credito”: non va inteso in senso privatistico, ma indica un’“influenza”; cioè favorevole

disposizione di una persona nei confronti di un’altra, tale da indurre facilmente la prima a seguire i

desideri e i consigli della seconda.

“Millantare credito presso un pubblico ufficiale” significa far credere di poter influenzare la

decisione del pubblico ufficiale, o meglio, esagerare enormemente le proprie possibilità di poter

influenzare la decisione del pubblico ufficiale.

Es. Tizio dice a Caio di conoscere il sindaco e, in cambio di una somma di denaro, potrebbe mettere

una buona parola.

• “Vendita di fumo”. Si tratta di un istituto assai risalente nel tempo, in relazione al quale si parlava di

“vendita di fumo”, perché si esagerano le proprie capacità di influenzare, e dunque non si ha alcuna

intenzione di fare la mediazione per la quale ci si fa pagare.

- Una volta si diceva che poiché “millantare” significa “moltiplicare per mille” qualcosa, un qualcosa

doveva pur esserci, dunque il millantatore doveva conoscere, seppur superficialmente, il pubblico

ufficiale, in modo tale che vi fosse almeno una minima capacità di influenzarlo.

- Con l’andare del tempo si è affermato che questa fattispecie può scattare anche se il millantatore:

neppure conosce il pubblico ufficiale, non ha alcun tipo di rapporto con lui, e comunque

o non ha alcun intenzione di esercitare l’influenza.

o ha vantato un credito realmente esistente (Tagliarini).

o

• Concorso di norme. Ma il millantato credito non è una truffa? Andare da una persona e dire di poter

mettere una buona parola per lui, quando non si ha intenzione di farlo, non costituisce un artificio o un

raggiro che lo induce in errore? E se sì, si tratta di un concorso reale o apparente?

- Concorso reale di norme: vanno applicate entrambe le norme, cioè il soggetto va punito sia per il

millantato credito sia per la truffa (concorso di reati)

- Concorso apparente: vi sono due norme che sembrano convergere a disciplinare la medesima

fattispecie, ma in realtà solo una di esse va applicata. Quale delle due norme?

Serve un criterio, ma l’unico criterio che dà il codice è quello di specialità di cui all’art. 15, mentre

le due norme in questione non sono in astratto in un rapporto di specialità tra loro, infatti:

se non vi fosse una non è detto che per forza si applicherebbe l’altra,

o inoltre i beni tutelati sono completamente diversi, in un caso è il buon andamento della

o pa, nell’altro è il patrimonio.

Parte della dottrina parla di specialità in concreto, cioè le norme in astratto non sono in un rapporto

di specialità, però lo potrebbero essere nella situazione pratica.

La dottrina si sforza a dilatare il concetto di specialità perché le ripugna punire due volte quello che

sembra il medesimo fatto. Si tratta di un criterio di valore, non giuridico, tanto è vero che esiste un

altro principio, quello dell’assorbimento in relazione al sostanziale.

ne bis in idem

Disputa tra parte della dottrina e la giurisprudenza:

- PARTE DELLA DOTTRINA: si tratta di un concorso apparente (principio di assorbimento);

- CASS.: si tratta di un concorso reale.

Ma la giurisprudenza si sta assestando in una maniera più corretta, che Pittaro condivide,

distinguendo due casi:

Se ci si limita ad esporre ad un altro la possibilità di influenzare il pubblico ufficiale siamo

o nel millantato credito, e non nella truffa, che necessità di veri e propri artifici, cioè di una

macchinosità maggiore;

Se non ci si limita solo ad esporre questa possibilità, ma si fa qualcosa di più definibile come

o

artificio, si rientra anche nell’ipotesi di truffa. Concorso di reati.

Es. il millantatore, dinanzi al soggetto che vuole truffare, fa finta di parlare al telefono con il

pubblico ufficiale. 74

Quindi non è automatico il concorso tra millantato credito e truffa, ma si ha la truffa quando

oltre a millantare il credito c’è anche un artificio o un raggiro che lo rafforza.

• È irrilevante l’indagine sull’iniziativa, che può indifferentemente provenire dall’uno o dall’altro

soggetto del rapporto.

• Definizione dei limiti entro i quali la mediazione è illecita, perché spesso è indispensabile per il

perseguimento dei fini pubblici il contatto e la collaborazione con la pa:

- Quando il cittadino è obbligato ad avvalersi per lo svolgimento di determinate attività di certi

professionisti (avvocati, ingegneri ecc.) l’intermediazione è la sola legittima.

l’intermediazione legittima è quella fondata sul “credito professionale”,

- Al di fuori di questi casi

basato sulla perizia e competenza tecnica.

• Il secondo comma non è una circostanza aggravante bensì un reato diverso.

- si tratta di una scusa, una ragione falsa che serve a nascondere le reali intenzioni del

“Pretesto”:

millantatore di tenersi il denaro per sé. Secondo il FM in tale concetto sono ravvisabili gli estremi

di una condotta frodatoria.

Se manca il pretesto è punibile il solo fatto di indurre taluno a consegnare il denaro col sincero

non

proposito di tentare di corrompere il funzionario. corruzione antecedente

- “dover comprare il favore di un pubblico ufficiale o impiegato”

- corruzione susseguente (es. “guarda che ho già parlato con il

“o di doverlo remunerare”

pubblico ufficiale, è d’accordo ma vuole i soldi”).

• Perché si tratta di reati contro la pa? Dove sta la lesione a danno della pa?

Risposta: viene leso il bene protetto nel senso che si dà all’esterno l’immagine di una pa che sia:

- influenzabile (nel 1° comma) o

- corruttibile (nel 2° comma) per questo la pena è più grave.

Cioè si dà l’immagine di una pa non imparziale.

• Perché viene punito solo il millantatore, e non anche l’altro soggetto che pure ha sborsato del denaro

per un’attività illecita (in relazione sia al 1° sia al 2° comma)?

La questione è ancora più evidente nel secondo comma, che prevede che un soggetto si faccia dare del

denaro non semplicemente per influenzare, ma addirittura per corrompere il pubblico funzionario.

Ragione di politica criminale, utilitaristica:

l’ordinamento rinuncia a punire colui che ha pagato,

perché altrimenti quest’ultimo mai denuncerebbe il millantatore.

In altre parole, per punire uno bisogna rinunciare a punire l’altro, perché se si punissero entrambi

l’ordinamento non verrebbe mai a conoscenza di quello che è successo, anche perché di tutto ciò il

pubblico ufficiale non sa niente, non essendo stato nemmeno contattato.

• Cosa succede se poi il millantatore tenta realmente in corrompere il pubblico ufficiale? Cosa succede

se il millantatore, che riceve i soldi con il pretesto di una corruzione antecedente o susseguente che

non intende fare, dopo cambia idea, ad es. per paura di ritorsioni, e quindi va effettivamente dal

pubblico ufficiale offrendogli il denaro? Due possibilità:

- Il pubblico ufficiale non accetta di essere corrotto: non è millantato credito, ma siamo

nell’istigazione alla corruzione (quando il soggetto privato formula la proposta, la quale però cade

nel vuoto), della quale risponderanno sia il mediatore sia chi ha sborsato il denaro.

Concorso in istigazione alla corruzione per ambedue i soggetti.

corruzione, e ne risponderanno tutti e tre

- Il pubblico ufficiale accetta di essere corrotto:

(corruzione attiva chi ha sborsato i soldi e fatto da tramite, corruzione passiva il pubblico ufficiale).

• “Traffico di influenze illecite”. Una parte della dottrina più moderna (Pedrazzi, poi accolto da

Tagliarini) afferma che si tratta di un istituto vetusto, e che sarebbe opportuno:

- Ricostruire il delitto di millantato credito non più come vendita di fumo, ma come traffico di

influenze illecito, incentrato sul disvalore del mercanteggiamento dell’influenza in quanto tale.

- Fare un’opera di semplificazione parlando di “traffico di influenze”, unificando corruzione,

concussione e millantato credito in un’unica fattispecie, magari prevedendo attenuanti e

aggravanti, ma non reati diversi. 75

In quest’unica fattispecie dovrebbero rientrare tutte le ipotesi in cui un soggetto privato agisca nei

confronti nel soggetto pubblico, o viceversa, o insieme, o l’uno contro l’altro, per alterare

l’emanazione dell’atto pubblico.

Il legislatore non ha mai accolto queste istanze.

• Bene protetto: inizialmente si diceva l’onore o il prestigio della pa, ora il buon andamento e

l’imparzialità della pa.

USURPAZIONE DI FUNZIONI PUBBLICHE

• Pacchetto di due norme: 347 e 348

• Art. 347. Usurpazione di funzioni pubbliche.

- Chiunque usurpa una funzione pubblica o le attribuzioni inerenti a un pubblico impiego è punito con

la reclusione fino a due anni.

- Alla stessa pena soggiace il pubblico ufficiale o impiegato il quale, avendo ricevuto partecipazione

del provvedimento che fa cessare o sospendere le sue funzioni o le sue attribuzioni, continua ad

esercitarle.

- La condanna importa la pubblicazione della sentenza.

• Bene tutelato: corretto funzionamento della pa, che può essere perseguito solo mediante

l’attribuzione del potere di esercizio delle funzioni e dei servizi pubblici agli organi competenti della

medesima amministrazione.

• Due distinte ipotesi di reato.

• Primo comma. Si tutela la corretta immissione del soggetto privato nell’ambito della pa; il quale può

dunque esercitare una pubblica funzione o un pubblico impiego solo se è entrato a far parte della pa

secondo una delle modalità stabilite dalla legge: nomina con concorso, nomina senza alcuna selezione,

nomina elettiva ecc.

“Usurpazione”:

- È molto di più sia dell’irregolare esercizio del potere, sia del relativo abuso.

- Usurpa: chi arbitrariamente si arroga una funzione o l’attribuzione propria di un potere, e la

o esercita,

oppure il pubblico ufficiale ch esercita un potere del tutto estraneo a quelli del suo ufficio

o (cd. incompetenza assoluta)

in assenza di:

qualsiasi consenso, anche tacito, della pa

o un atto anche viziato che legittimi la condotta di chi agisce

o

- Per usurpare una funzione pubblica non è sufficiente attribuirsi il titolo, ma bisogna cominciare ad

esercitare la funzione, compiendo un atto tipico della funzione pubblica.

Es. se mi reco al Palazzo di Giustizia e affermo di essere il nuovo Procuratore della Repubblica,

quando in realtà non lo sono, non commetto reato di usurpazione delle funzioni pubbliche, ma è

necessario che firmi un provvedimento, mi presenti in udienza ecc.

La semplice attribuzione di un titolo rientra in un’ipotesi, oggi depenalizzata, che è l’usurpazione di

titoli od onori.

• Il secondo comma prevede la stessa cosa, ma a posteriori, perché riguarda il soggetto che

correttamente faceva parte della pa, cioè poteva esercitare la pubblica funzione o il pubblico impiego,

ma da un certo momento non ne fa più parte perché vi è stato un provvedimento che ne ha fatto:

- cessare le funzioni o attribuzioni (es. perché sopraggiunge la pensione oppure perché è stata

pronunciata a proprio carico una sent. molto grave che prevede anche l’inibizione dalle funzioni

pubbliche)

- sospendere le funzioni o attribuzioni (es. in forza di un provvedimento disciplinare)

Se tale soggetto continua ad esercitare lo fa senza alcuna base giuridica, il reato è dunque il medesimo

del 1° comma.

“Partecipazione del provvedimento”. La legge prevede che i pubblici funzionari a seconda delle

attribuzioni debbano andare in pensione ad una certa età. Ma se un pubblico funzionario, il giorno 76

dopo aver compiuto gli anni ai quali si deve andare in pensione, si reca al lavoro continuando ad

esercitare le funzioni, non siamo nell’usurpazione delle funzioni pubbliche del 347.2.

Infatti non è sufficiente la norma di legge, bisogna aver ricevuto una partecipazione del

provvedimento, cioè è necessario che un’autorità, applicando la legge, abbia mandato un

provvedimento personale con il quale abbia stabilito che da quel giorno il soggetto è in pensione.

Il provvedimento di sospensione o di cessione è immediatamente esecutorio anche se soggetto a

gravame.

• Terzo comma. La sent. viene pubblicata affinché i cittadini sappiano che quel soggetto non fa parte

della pa, e dunque non vengano tratti in inganno.

ABUSIVO ESERCIZIO DI UNA PROFESSIONE

• Art. 348. Abusivo esercizio di una professione. Chiunque abusivamente esercita una professione, per

la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato, è punito con la reclusione fino a sei mesi o con

la multa da euro 103 a euro 516.

• Libera professione. Non siamo più nell’ipotesi dell’art. precedente, perché non siamo più nell’ambito

di una funzione pubblica o pubblico impiego, ma siamo nell’ambito di una professione privata.

È però un delitto contro la pa perché non si tratta di una qualsiasi libera professione, ma di una

professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato: poiché il soggetto ha il titolo

idoneo e ha superato l’esame indetto dalla pa, questa si fa garante nei confronti della comunità della

professionalità e della preparazione del soggetto, affinché i terzi possono rivolgersi a lui con fiducia.

• Norma penale in bianco: presuppone l’esistenza di altre norme che prescrivano per l’esercizio di una

determinata professione l’abilitazione e l’iscrizione in un apposito albo.

• Iscrizione all’Ordine. Per esercitare la professione (es. di avvocato), oltre ad aver conseguito la laurea

e aver superato l’esame di Stato, è necessaria anche l’iscrizione all’Ordine.

Problema: se un soggetto ha la laurea e ha superato l’esame di Stato, ma non è iscritto all’albo, se

esercito comunque commette il reato di cui all’art. 348?

Due correnti di pensiero:

- La norma fa riferimento solo alla speciale abilitazione, quindi – per il principio di legalità – se un

soggetto esercita, avendo l’abilitazione ma non essendo iscritto all’Ordine, potrà incorrere in una

norma disciplinare ma non rientrerà nella fattispecie penale.

Tale interpretazione, sostenuta soprattutto da certa dottrina, non dà alcun contenuto all’avverbio

“abusivamente”, perché la norma poteva essere formulata anche nel senso di dire “chiunque

esercita una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione la speciale

non avendo

abilitazione”. Perché si dice “abusivamente”? Sembra una sorta di pleonasmo.

- La Cass. è ferma nel sostenere che la norma richieda anche l’iscrizione all’albo, essendo piuttosto

molto sensibile alle sollecitazioni dell’Ordine degli avvocati, ma spesso non ne ha dato una

spiegazione giuridica precisa.

Tale Ordine ha un forte interesse affinché il dovere d’iscrizione all’Ordine sia sanzionato

penalmente, non solo per una questione di prestigio, ma per un interesse giuridico – pratico: così

l’Ordine può costituirsi come parte civile nel processo penale.

“Abusivamente” non necessariamente si riferisce alla mancanza della speciale abilitazione, ma

significa violando una delle norme che regolano l’esercizio della professione, e tra le quali vi è anche

l’imposizione di iscriversi all’Ordine.

• Soggetto attivo: chiunque:

- si trovi sprovvisto dei requisiti per l’esercizio della professione

- non abbia adempiuto alle formalità prescritte

- si trovi temporaneamente inabilitato a causa di sanzioni disciplinari o di pene accessorie

• Esercizio concreto della professione. Per esercitare abusivamente la libera professione, non basta

attribuirsi il titolo, ad es. di avvocato, ma serve fare qualcosa che riguarda l’esercizio concreto della

professione, bisogna cioè fare un atto tipico, così come nell’usurpazione delle pubbliche funzioni. 77

• Reato eventualmente abituale. Se il soggetto che esercita abitualmente la professione, compie tanti

reati quanti sono gli atti tipici della professione commessi? Ad es. il presunto avvocato compie tanti

reati quante sono le volte che ha firmato un atto giudiziario?

No, è un esempio di un reato eventualmente abituale: che si compia un solo atto tipico della

professione o se ne compiano centinaia si tratta del medesimo reato (un altro esempio di reato

eventualmente abituale è lo sfruttamento della prostituzione).

Ovviamente non vi sarà la stessa entità di punizione tra chi l’ha fatto una volta e chi svariate volte, ma

anche in quest’ultimo caso non si è in un reato continuato, né in un concorso di reati né si ha una

circostanza aggravante. Si è sempre nel medesimo reato, e la differenza di pena sarà nel della

quantum

pena edittale, perché l’art. 133, 1° comma, che riguarda la gravità del reato, prevede come parametro

anche le “modalità dell’azione”, e in tale espressione rientra il numero di volte che è stato commesso il

reato.

Secondo il FM l’“esercizio” della professione è connaturata ad una continuità della prestazione.

• Opinione isolata da respingere: si ha reato abituale solo se è nei confronti della medesima persona

(es. se mi fingo medico e visito la stessa persona 10 volte commetto un unico reato, se invece visito

persone diverse commetto tanti reati quanti sono i pazienti).

• Atti non tipici. Se soggetto chiede – anche dietro retribuzione – ad un amico studente di

giurisprudenza di scrivergli la querela, o ad un amico studente di economia di fargli la dichiarazione dei

redditi, non si ha esercizio abusivo della professione, perché l’atto (la querela o la dichiarazione dei

redditi) non è un atto tipico della professione, non è necessario che sia fatto dal professionista

(avvocato o commercialista).

Professionalità. Chi non ha l’abilitazione però non può compiere professionalmente questi atti,

seppure non tipici, ma può farlo solo sporadicamente.

• La violazione di regole di competenza territoriale e funzionale non integra l’estremo dell’esercizio

abusivo. Es. l’avvocato che difende in Cass. senza essere iscritto nel relativo albo (ma gli atti che pone

in essere sono invalidi e incorre in una responsabilità disciplinare).

• In caso di errata interpretazione della norma extrapenale che disciplina l’attività professionale in

questione, la volontà colpevole è esclusa.

VIOLAZIONE DI SIGILLI

• Pacchetto di due norme

• Art. 349. Violazione di sigilli. Chiunque viola i sigilli, per disposizione della legge o per ordine

dell’Autorità apposti al fine di assicurare la conservazione o la identità di una cosa, è punito con la

reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

Se il colpevole è colui che ha in custodia la cosa, la pena è della reclusione da tre a cinque anni e della

multa da euro 309 a euro 3.098.

• Il sigillo è il simbolo dell’ordine della legge e dell’autorità che prevede che una cosa, per ragioni

giuridiche, deve essere conservata esattamente come si trova, e dunque non si può fare qualcosa che

violi la conservazione o l’identità della cosa.

• È maggiormente punito il custode, perché proprio lui ha l’obbligo di garantire l’identità o la

conservazione della cosa.

• Esempi:

- Luogo del crimine: si impedisce l’accesso al luogo per mezzo di una qualsiasi entità simbolica

(foglio di carta con il timbro e la firma, banda gialla con scritto “scena del crimine” ecc.)

- Contesta giudiziaria su un bene, il quale non si sa a chi appartiene

- Incidente in un cantiere.

• Ratio della fattispecie criminosa: esigenza di garantire la conservazione o lo di cose mobili o

status

immobili contro la manomissione di persone non autorizzate.

• Se si asporta il sigillo materiale ma non si viola il sigillo simbolico. Se un soggetto strappa il sigillo (es.

un foglio di carta) appeso sulla porta di un edificio, ma non vi entra:

perché non si è infranto il sigillo come entità simbolica

- non commette reato di violazione di sigilli,

di ciò che non si deve fare, 78


ACQUISTATO

5 volte

PAGINE

123

PESO

1,010.30 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Udine - Uniud
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher baldassarre20 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Udine - Uniud o del prof Zanotti Marco.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto penale

Diritto penale - schema
Appunto
Diritto penale
Appunto
Riassunto esame Diritto Penale 2, prof. Zanotti, libro consigliato Reati Contro il Patrimonio, Fiandaca, Musco
Appunto
Riassunto esame Diritto dei Trasporti, prof. Antonini, libro consigliato Corso di diritto dei trasporti
Appunto