Riassunto esame Diritto penale, prof. Zanotti, libro consigliato Manuale di diritto penale Parte speciale, Fiandaca, Musco

Rapporto tra parte generale e speciale

La parte speciale costituisce il diritto penale vero e proprio; la sua importanza non è solo dal punto di vista dogmatico, ma anche da quello della politica criminale perché, contenendo le singole norme incriminatrici, costituisce la tavola del lecito e dell’illecito. Dà il quadro dei beni che il legislatore considera talmente degni di tutela da correlarli con la sanzione penale, la più grave che l’ordinamento ha a disposizione.

La parte generale contiene invece le regole, concetti generali che valgono per tutte le norme incriminatrici. Quindi la parte generale è il diritto penale delle regole, quella speciale è la parte dei contenuti.

La nascita della parte generale

Dal punto di vista della storia del diritto penale, la parte generale è recente, è sorta appena con le codificazioni ottocentesche; in precedenza, il diritto penale si esauriva in una serie di fattispecie. Ancora oggi nei paesi di common law una parte generale vera e propria non esiste.

La parte generale consiste in una stratificazione di concetti man mano elaborati dalla dottrina per meglio adattare alla realtà l’applicazione pratica delle norme incriminatrici, prevedendo un insieme di regole concernenti l’imputabilità, la responsabilità, i concetti generali della teoria del reato, il suo autore, le sue forme di manifestazione ecc.

La parte generale risponde all’esigenza di stabilire regole certe affinché vi sia un sistema corretto e con delle garanzie a protezione dell’individuo. Risponde al medesimo scopo la necessità che nella parte speciale vi siano norme sufficientemente determinate.

Stato nazista

Il massimo della mancanza di garanzia e certezza è riscontrabile negli ordinamenti totalitari, ad esempio l’art. 2 del codice penale nazista affermava che "È punibile ogni fatto, anche se non previsto dalla legge, che sia contrario al sano sentimento del popolo tedesco come espresso dalla volontà del führer". La parte generale si riduce ad un’analogia totale (in malam partem) e la parte speciale diventa quasi inutile, poiché basterebbe solo questa norma.

Differenza tra parte generale e speciale

Ambo le parti hanno una funzione di garanzia, con la differenza che:

• La parte speciale tende alla frammentarietà, poiché non tutto può essere penalmente proibito.
• Le regole della parte generale tendono ad un sistema il più possibile completo. Quindi si ha completezza di regole e frammentarietà dei contenuti.

Le parti generale e speciale oggi non possono essere divise:

• La parte speciale è l’unica necessaria, ragionando in astratto, infatti un diritto penale formato da solo parte generale non solo sarebbe illegittimo, ma sarebbe anche costituzionalmente illegittimo, perché, mancando le norme incriminatrici, tutto sarebbe rimesso alla libera creazione del giudice, violando i principi di tassatività delle fattispecie, legalità e irretroattività.
• La parte generale astrattamente non è essenziale, infatti può essere lasciata all’elaborazione dottrinale, così infatti è avvenuto prima delle codificazioni ottocentesche, quando la parte generale era assente o comunque molto ridotta. Ma è evidente che un sistema penale senza la parte generale appare rozzo e caratterizzato da un’attuazione grossolana delle fattispecie, infatti qualsiasi norma di parte speciale dà dei problemi interpretativi di parte generale che bisogna risolvere. Es. nell’omicidio (es. chiunque cagiona la morte di un uomo è punito) bisogna considerare la rilevanza dei fatti accidentali, dell’atteggiamento colposo, della legittima difesa, del significato del termine “cagiona”, che indica un nesso di causalità, se per “chiunque” si intende qualsiasi soggetto, quindi anche il minore e l’incapace di intendere e di volere ecc. Per risolvere questi problemi interpretativi sono necessarie delle regole da anteporre alla parte speciale e che valgano per tutte le fattispecie incriminatrici.

Parti generali incomplete

Le parti generali tendono alla completezza, cioè dettano regole che si vuole che disciplinino tutte le ipotesi possibili ed immaginabili, ma non tutti i codici moderni hanno una parte generale completissima, ma in certi settori le regole sono insufficienti o mancanti, ed in tal caso interviene la dottrina. Es. il codice penale tedesco non fornisce una definizione del nesso di causalità, né quella dolo (quindi la dottrina lo ricostruisce partendo dalla definizione del suo contrario, l’errore).

Le lacune di parte generale, necessitando un intervento dottrinale, presentano:

• Un aspetto positivo: ravvivano l’elaborazione e il dibatto dottrinale.
• Un aspetto negativo: presenza di situazioni come quella italiana, in cui vi è un tributo eccessivo nei confronti della dottrina tedesca, di cui importiamo le teorie che forse non necessiteremmo, perché il nostro legislatore ne ha già dato una disciplina precisa. Rischio di complicare le cose.

Ideologia del legislatore

Dalla lettura della parte speciale, contenente l’insieme delle norme incriminatrici, si apprendono gli orientamenti della politica criminale e il quadro dei beni giuridici tutelati, e quindi i valori a cui il legislatore si è ispirato. Si comprende l’ideologia da cui il legislatore è mosso, se è autoritario o democratico ecc. Da cartina di tornasole del pensiero del legislatore fungono anche alcuni istituti e regole di parte generale, ad esempio:

• Il principio di tassatività (art. 1), cioè il divieto di analogia;
• Il principio di irretroattività (art. 2);
• Il tipo di causalità scelto (art. 40 ss.), ad es. la conditio sine qua non allo stato puro è sintomatico di un certo rigore;
• Il tentativo: se viene punito o meno, e se sì quanto e da che momento;
• Il reato impossibile: se punirlo o meno;
• Il concorso di reati;
• Il reato continuato: ammetterlo o meno;
• La responsabilità oggettiva: ammetterla o meno.

Rapporto di integrazione reciproca tra parte generale e parte speciale

Esempi:

• Alcuni istituti insistono sul combinato disposto di una norma di parte generale ed un’altra di parte speciale, che permette di moltiplicare le fattispecie incriminatrici. Esempi:
  • Tentativo: art. 56 più norma incriminatrice di parte speciale.
  • Concorso di persone nel reato: art. 110 più norma di parte speciale.
  • Nesso di causalità nell’omissione (art. 40.2).
• Nell’ambito del reato proprio vi sono dei problemi, relativi ad esempio al concorso di persone (se l’extraneus debba conoscere la qualifica dell’intraneus, se l’azione tipica possa essere commessa anche dall’extraneus...). NB: vi sono dei reati propri previsti da una disposizione che si apre con “chiunque”.
• Definizioni valide “agli effetti della legge penale”. Sia nella parte generale sia in quella speciale vi sono delle disposizioni che si aprono con l’espressione “agli effetti della legge penale”; ciò significa che la definizione che viene fornita vale non solo in quella determinata posizione topografica, ma in tutto il diritto penale. Esempi di norme presenti nella parte generale:
  • Art. 101: definizione di reati della stessa indole,
  • Art. 8: reato politico (definizione data nell’ambito della punibilità dei reati commessi all’estero).
• Esempi di norme della parte speciale:
  • Art. 586 (visto in materia di aberratio delicti).
  • Art. 307: definizione di “prossimi congiunti”.
  • Art. 624: in materia di furto si precisa il significato di “cosa mobile” (tra le quali rientrano anche le energie).
  • Artt. 357 ss.: definizioni di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio (quindi le definizioni date varranno non solo nell’ambito dei delitti contro la PA, ma in ogni settore del diritto penale).
• Nella parte generale vi sono delle, seppur rare, norme incriminatrici, es. art. 57, 57bis e 58 riguardano i reati commessi per mezzo della stampa.
• Nella parte speciale si trovano delle norme che contribuiscono a dare definizioni di parte generale, come le norme cd. equiparative. Es.
  • Alcuni reati possono essere commessi solo dal cittadino (es. reato contro la personalità dello stato), e l’art. 240.3 equipara chi ha perso la cittadinanza al cittadino.
  • Alcuni reati possono essere commessi solo dal pubblico ufficiale, e vi è una norma che dice che taluni di questi reati possono essere commessi anche da chi ha perso la qualifica di pubblico ufficiale, se si ha riguardo a fatti di quand’era pubblico ufficiale. Es. se un soggetto quando era pubblico ufficiale era legato al segreto d’ufficio, e quindi violarlo costituiva reato, una volta in pensione dovrà continuare a mantenere tale segreto. Per il principio di legalità deve esistere una norma che equipari il soggetto che è pubblico ufficiale con chi non lo è più.
  • Vi è una norma che in materia di rapporto tra genitori e figli equipara, in relazione a certi reati, la filiazione naturale a quella legittima.
• Norme che interpretano delle definizioni o le integrano anche in relazione all’evoluzione dei tempi. Esempio: nei reati contro l’amministrazione della giustizia vi è una norma che dà la definizione, agli effetti della legge penale, circa “la violenza sulle cose”, e vi è una norma che specifica in cosa consiste quest’attività nell’ambito di un sistema telematico o informatico (quindi per “cosa” non si intende più solo l’entità materiale). Si tratta di norme rinvenibili nella parte generale, in disposizioni che originariamente parlavano di tutt’altro. Nelle contravvenzioni si parlava di uso del denaro e carte di pubblico credito (una volta i buoni del tesoro). Oggi la carta di credito e il bancomat vi rientrano? Ovviamente la norma originaria, in quanto incriminatrice, non può essere estesa perché costituirebbe un’analogia in malam partem.

Conclusione: parte generale e speciale sono necessariamente unite per rispondere ad una funzione di garanzia, e non esiste una separazione rigida e totale tra di esse, infatti ci sono tante norme generali nella parte speciale, così come vi sono norme di parte speciale anche nella parte generale.

Normativa extracodicistica

La parte speciale inserita nel codice è divisa in due libri, uno sui delitti e uno sulle contravvenzioni, ma essa:

• È solo una piccola quota, dal punto di vista quantitativo, della mole delle norme incriminatrici,
• Mentre rimane di una certa importanza dal punto di vista qualitativo.

La maggior parte delle norme incriminatrici sono disseminate nella normativa penale speciale o complementare, ed i vari compilatori scelgono di raggrupparle in diversi settori. In materia di legislazione complementare la dottrina e l’università per esigenze didattiche spesso raccoglie assieme delle norme situate in leggi diverse, coniando nuove terminologie (es. “diritto penale dell’impresa”, “della famiglia”, “internazionale”, “dell’ambiente” ecc. anche se non esistono parti del codice o leggi dedicate a questo tema).

Spesso vi sono delle leggi che, disciplinando un certo istituto, ne forniscono anche la disciplina penale. Es. la legge fallimentare contiene norme penali sulla bancarotta, il c.c. in tema di società prevede dei reati societari (art. 2621 e ss.), le leggi tributarie comprendono anche norme penali ecc.

Art. 16 “Leggi penali speciali”: Le disposizioni di questo codice si applicano anche alle materie regolate da altre leggi penali, in quanto non sia da queste stabilito altrimenti. Norma importante perché afferma che quanto previsto nella parte generale vale per tutte le norme di parte speciale, anche se non contenute nel codice, salvo deroghe.

Ipertrofia del diritto penale

Presenza di una legislazione extracodicistica troppo vasta. Molte volte il legislatore emana delle norme cd. manifesto, cioè nel disciplinare un determinato settore prevede anche una sanzione penale, in modo tale da dare l’impressione di occuparsene seriamente (disinteressandosi se la norma è strutturata male o sarà di difficile applicazione).

Natalino Irti ha definito la seconda metà del Novecento come l’età della decodificazione, nel senso che diversi aspetti importanti della vita sociale (anche penalmente rilevanti) vengono disciplinati con norme fuori da codice.

L’ipertrofia penale non è facilmente compatibile con i principi di frammentarietà, sussidiarietà e sanzione penale come caratterizzanti il diritto penale, nella parte speciale. L’inflazione penalistica va a scapito dell’efficacia del sistema.

I due difetti più vistosi della nostra parte speciale sono:

• L’eccessiva frammentazione lacune di tutela,
• L’ipertrofia e casistica delle fattispecie incriminatrici problemi di sovrapposizione tra figure di reato affini; possibile scarto tra tipicità e offensività: alla tipicità formale non sempre si accompagna la lesione o messa in pericolo del bene protetto.

Perdita di centralità del codice penale, e quindi della sua rilevanza giuridica ed etica. Cause:

• Crescita quantitativa e qualitativa degli interessi garantiti nell’ambito della normativa extracodicistica (es. vi si trova la tutela dei beni collettivi di recente emersione, tra i quali l’ambiente) che è andato incontro ad abrogazioni e modifiche rilevanti.
• Cause “interne” al sistema codicistico,

Depenalizzazione: tendenza degli ultimi decenni volta alla riduzione dell’ipertrofia del diritto penale; non tutto può essere punito penalmente, quindi si vuole sostituire la sanzione amministrativa a quella penale. Vi è anche un tentativo di tornare alla centralità del codice, spostando le materie importanti presenti nella normativa speciale all’interno del codice. Ciò però ne altera la struttura, obbligando il legislatore ad utilizzare gli articoli “bis”, “ter” ecc.

L’ideologia del codice Rocco

Il Codice risente:

• Della cultura di inizio ‘900 (la cui visione delle cose e le dimensioni dei rapporti sociali sono nel frattempo cambiati);
• Del regime autoritario. Ma non è un codice fascista, comunque salvaguardia dei principi garantistici di scuola classica. È un codice che ha come finalità la tutela dell’ordine pubblico, esigenza perseguita anche dello Stato liberale.

La severità del quantum delle pene, caratterizzante il codice del ‘30, è stata edulcorata da parte del legislatore, intervenuto con una serie di riforme novellistiche, e da certe prassi giurisprudenziali. Il problema nasce dalla coesistenza dei diversi istituti volti alla riduzione delle pene. Es.

• Circostanze generiche (62bis), introdotte subito dopo la caduta del regime con un d.lg.lgt., accompagnate dall’inversione della prassi giurisprudenziale secondo la quale vengono date a tutti e si motiva solo quando non si concedono;
• Bilanciamento delle circostanze (art. 69, riforma del ‘75).
• Il reato continuato (art. 81) è diventato eterogeneo, e ciò ha comportato lo sfilacciamento del medesimo disegno criminoso, portando alla quasi scomparsa del concorso materiale di reati.

Nell’orientarsi all’interno della pena edittale il giudice dovrebbe giustificare l’uso dei parametri del 133 (infatti la Cost. pretende che tutte le sent. siano motivate), ma di frequente preferisce formule “pigre”, che si limitano a dire “visto l’art. 133…”.

Tentativo di riforme parziali nel corso dell’ultimo decennio, al fine di porre degli argini a questa situazione di incertezza della pena e di “lassismo”, quindi si sono riviste le circostanze attenuanti generiche, la recidiva, il reato continuato ecc.

L’ideologia che ha influenzato il Codice Rocco è rinvenibile, oltre nell’elevato quantum edittale, anche in altre parti. Es.:

• Delitti contro la sanità e integrità della stirpe, fattispecie abrogate immediatamente con la caduta del regime,
• Delitto di sciopero o serrata, che da delitto grave è diventato un diritto costituzionalmente garantito,
• Reato contro l’economia pubblica, nella concezione originaria intesa in senso corporativo, tendenti a reprimere il dissenso, ma non rispondenti all’esigenza garantistica dell’art. 25 cost., secondo il quale il diritto penale è un diritto del “fatto”, non del pensiero, a meno che esso venga esteriorizzato in un fatto.
• Reati di attentato o pericolo presunto, che prevedono una certa arretratezza nella punizione prima della consumazione. Il reato di attentato è l’istituzionalizzazione del tentativo, mentre il pericolo presunto riguarda i casi in cui il cp presume che un determinato comportamento sia pericoloso, anche se nella caso pratico non lo è.

È necessaria una riforma del codice, ma per ora vi è stata solo una serie di riforme novellistiche, una stratificata sull’altra. L’unica riforma codicistica portata a termine è stata quella che ha riguardato il cpp, l’altro codice Rocco.

I due Rocco

• Alfredo Rocco: guardasigilli, firmatario del codice, era un professore di diritto commerciale,
• Arturo Rocco: fratello di Alfredo, penalista e membro del ristretto gruppo di giuristi. Ha dato luogo alla terza scuola, di indirizzo dogmatico giuridico, a cavallo tra scuola classica e positiva.
• Un altro compilatore del codice è stato...