Appunti di Diritto penale

28/09

Reato: fatto illecito penale attorno a cui ruota il diritto penale, corpus unitario e

inscindibile di norme e principi.

Parte generale, studio del reato in generale, comune a tutti i tipi di reato; parte speciale,

studio delle singole fattispecie di reato (omicidio, furto,…)

Filippo Grispigni a erma che il diritto penale è la parte speciale in quanto non esiste una

parte generale propriamente detta, essa è meramente lo studio delle parti in comune dei

singoli reati: nozione di reato, forme di manifestazione del reato (tentato, consumato, da

singolo o in concorso), reo (caratteristiche del soggetto committente il reato), sanzioni

penali.

Studio statistico rileva circa 13mila fattispecie di reato.

Parte speciale: delitti dei pubblici o ciali contro la p.a. (peculato, concussione,

corruzione, …) con cui si realizza il controllo illecito sulla p.a.

[Art 323 cp modi ca luglio 2020 del delitto di abuso d’u cio, modif. 1930,90,97]

Il diritto penale può vietare solo i fatti che non si potrebbero tollerare (e non a capriccio

del legislatore), mirando al raggiungimento di condizioni minimali di sopravvivenza e

costituendo una regola minima il cui rispetto è indispensabile per vivere in una società ed

in relazione con altri individui: un minimo etico comune.

Questione etica sulla limitazione della libertà personale: per quale delitto è giusto limitare

la libertà? L’ingiuria ex art. 594 è una fattispecie espunta dall’ordinamento penale nel

2016.

Il diritto penale era un sistema disorganico sino all’elaborazione anche teorica del diritto

penale, più recente di quella del diritto civile che risale ai tempi dei romani. Una

elaborazione sistematica è nata dopo la Riv. Francese. Sino a quel momento le sanzioni

penali ero mero strumento di potere e di governo con cui il sovrano controllava la vita

sociale. Tali sanzioni consistevano in torture, supplizi e morte; il carcere era pensato in via

preventiva all’irrogazione di queste.

libri terribiles

I del Corpus giustinianeo avevano un ruolo ridimensionato rispetto alla parte

dedicata al diritto civile. Pian piano furono le glosse a costituire un primo sapere giuridico

penalistico, via via incrementato a partire dal 1300-1400 con i commentatori della scuola

di Bologna (Bartolo) e nel 1500-1600 con i giureconsulti (Farinacci), andando a costruire la

struttura del diritto penale, delineando la peculiare responsabilità penale, alla cui base

deve sussistere un minimo di colpa e per cui risponde solo colui che ha compiuto il fatto.

La punibilità richiede l’imputabilità, la capacità di intendere e di volere.

La non punibilità del puro pensiero. Nel diritto canonico ai tempi questa intenzione

interiore poteva essere meritevole di pena.

La punibilità richiede un risultato esterno delle azioni umane.

Il tentativo di reato merita di essere punito meno severamente del reato completamente

realizzato.

Nonostante questa elaborazione teorica le regole ero disorganiche e spesso

contraddittorie. e.g. le grida (decreti) di Manzoni contro i bravi si succedevano in maniera

incoerente e confusionaria.

Vi erano ampi poteri di polizia utilizzabili con discrezionalità anche a causa della vaghezza

delle leggi, senza rispetto alcuno della persona delinquente.

La società era divisa in classi anche dal punto di vista legale, non tutti erano soggetti

dalle stesse regole. I nobili potevano essere puniti per atti di lesa maestà, per atti contro

l’autorità, non già per atti contro le classi inferiori.

Il diritto penale si con gurava come uno strumento d’attacco nei confronti del

delinquente-nemico da aggredire e punire con una sorta di vendetta pubblica.

fi ff fi ffi ffi

L’idea del delinquente-nemico è rimasta nel nostro subconscio ed è stata riproposta nel

diritto penale del nemico,

1900 da Gunther Jakobs l’idea del secondo cui vi sono

soggetti che possono violare sporadicamente le norme penali e che rispettano le regole

sociali per cui possono essere considerati cittadini e nei confronti dei quali si hanno una

serie di garanzie procedurali e sostanziali che li rispettano; vi sono anche coloro che si

pongono frontalmente contro lo stato e le sue regole in toto (i terroristi), per i quali non

varrebbero le garanzie a favore dei cittadini. Si con gurano quindi due diritti penali, del

cittadino e del nemico.

Tale pensiero, si ripropone anche ad oggi per soggetti politicamente considerati diversi, si

pone contro la costituzione e contro convenzioni internazionali tra cui la CEDU, che

prevedono diritti fondamentali e delle regole penali chiare, stabili e valide per tutti

indistintamente. Prigione di Guantanamo in America dopo l’11 Settembre, base cubana

che non essendo nel territorio USA non è soggetta alle regole processuali regolari, in cui

sono detenuti i sospettati terroristi in mancanza di prove, cui Obama aveva promesso di

porre ne.

Il diritto penale moderno nasce con la Riv. Francese e l’Illuminismo. Cesare Beccaria

ebbe un ruolo straordinario con l’opera del 1764, dei delitti e delle pene, con cui si fa

portatore di un pensiero emergente nella nuova società borghese (anche se era un

aristocratico). Questa classe sociale pretendeva rispetto per la loro attività e per i loro

diritti portati avanti nella Riv. Francese.

La legge dell’ordinamento non si fa derivante da Dio che investe il sovrano di un potere

assoluto, bensì dal cittadino, portatore di una libertà di cui può privarsi per consentire una

vita sociale paci ca. Contrattualismo di Russeau, teoria del contratto sociale.

Il diritto penale è da concepirsi come estrema ratio, come regole minime indispensabili

per assicurare la pace sociale, concetto-limite che è l’unico che può giusti care una

limitazione di libertà.

Sent. Cost. 364/1988 si fonda su questa concezione del rapporto tra stato e cittadino,

portatore di un diritto fondamentale di libertà che può essere limitata esclusivamente

attraverso quell’accordo di tutti i cittadini, il contratto sociale che istituisce la legge, mai

per mezzo del arbitrio del legislatore.

Franz Von Liszt: il diritto penale può essere considerato la magna carta del reo, non uno

strumento per combattere contro un nemico, ma un editto che costituisce una carta di

garanzia per il reo, che stabilisce i casi e i modi per cui lo stato può limitare la libertà dei

cittadino con le sanzioni penali, che hanno fonte in poche razionali regole da applicare

lettera

(teoricamente) alla senza interpretazione che possa ltrare la volontà dei cittadini.

La sanzione penale deve essere proporzionata alla gravità del fatto commesso, per cui è

messa al bando la severità arbitraria della legge del sovrano.

prevenzione generale.

A fondamento del diritto penale c’è la Esso non serve per

vendicarsi sui nemici, ma per prevenire che in futuro vengano commessi certi fatti

Spinta,

attraverso la minaccia di una sanzione sfavorevole: a commettere il reato e

contro-spinta, dovuta alle sanzioni penali, di Romagnoli.

29/09 codi cazione

Età della penale. Nel 1810 fu pubblicato in Francia il code Napoleon,

modello degli altri codici europei. Prima dell’uni cazione furono emanati diversi codici

penali preunitari: quello del regno di Sardegna nel 1839 e 1859, degli stati estensi nel

1835, quello toscano del 1853 e dello stato ponti cio, del regno delle due Sicilie nel 1819

Zanardelli

no al primo codice unitario nel 1889, il codice (ministro della giustizia del

tempo). Questo aveva caratteristiche diverse da quello oggi in vigore, poiché

squisitamente liberale, riprendendolo spirito dello stato italiano di allora, laico e liberale.

fi fi fi fi fi fi fi fi fi

Fu abolita la tripartizione in crimini, delitti e contravvenzioni, non riproponendo i crimini,

reati gravi e severi connotati da una nota di infamia e disapprovazione morale che mal si

addice ad uno stato laico: reato e peccato vanno tenuti distinti.

Fu assicurata la certezza del diritto, per cui nessuno può essere punito per un fatto non

espressamente preveduto come reato dalla legge né con pene che non siano da essa

stabilite (art.1 cp), la irretroattività delle leggi penali, per cui nessuno può essere punito

per un fatto che, secondo la legge nel tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.

Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non

costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli e etti penali

(art.2 cp), fu abolita la pena di morte e si richiese che il soggetto punibile dovesse avere

coscienza delle azioni commesse; le sanzioni erano mediamente miti e proporzionati alla

gravità del fatto. Si con gura come un codice individualistico, tutelando i diritti

dell’individuo e lasciando al margine lo Stato e le sue funzioni.

In questo scenario si proposero le de scuole di pensiero che hanno in uenzato tutta la

dottrina penalistica italiana: la scuola classica e la scuola positiva, tra le quali si era

acceso un dibattito ideologico che contribuì alla formazione del codice penale vigente.

scuola classica,

La di cui facevano parte loso del diritto penale, razionalisti, tra cui

genesi del diritto penale la

Romagnosi che nel 1791 pubblicò la e Filangeri che pubblicò

scienza della legislazione tra il 1780 e il 1785. Tra questi loso si a anca un giurista, il

corso di diritto

padre del diritto penale italiano fu Francesco Carrara, che scrisse il

criminale opuscoli del diritto penale

nel 1871 e gli nel 77 rifacendosi al codice toscano, al

diritto positivo pur esprimendo concetti anche di diritto naturale.

Il reato è un ente giuridico, non di natura: un fatto in tanto è reato in quanto una norma

giuridica lo prevede tale: principio di legalità.

Un fatto è composto da una forza sica, un atteggiamento materiale e da una forza

morale, psicologica che sorregge tale comportamento (dolo, colpa), quindi da un

bipartizione del reato.

elemento oggettivo ed uno soggettivo:

Il diritto penale si occupa dei fatti, comportamenti esteriori, più che delle persone, e a

questi è proporzionata la pena. Il giudice deve astenersi dallo scendere nel merito delle

intime convinzioni del reo. La pena non serve a rieducare il reo, a migliorarlo, né

essenzialmente alla prevenzione, bensì a restituire l’ordine giuridico mediante la

retribuzione, ossia ripagando il male del reato (ripagando il bene con il bene e il male con

il male); la pena va a con gurarsi come una punizione del reo, dotato di libero arbitrio.

L’esecuzione della pena non ha tanta importanza, in quanto non recupera il reo, ma

compensa la giustizia violata da questi. Non hanno senso le misure ante-delictum,

misure preventive, che fanno parte dell’attività di polizia, non dell’area del diritto penale.

Concezione liberale, basata sulla distinzione tra reato e male morale, che assicura la

certezza del diritto, garantendo la libertà di agire ai cittadini sicuri di esser puniti solo ove

è una norma penale a prevederlo.

Tale pensiero considera gli individui tutti uguali socialmente ed economicamente e li

ripaga altrettanto egualmente. positiva

Tra la ne del 800 e gli inizi del 900 si a erma la scuola che non muoveva da una

loso a della natura e della libertà, indimostrabile, bensì da convinzioni scienti che circa

l’essere umano. Impregnata di loso a positivistica, che considerava certe solo le scienze

esatte ed il resto opinione. Tale concezione del diritto escludeva una a ermazione sulla

libertà del volere, ma riteneva che studiando le caratteristiche dell’individuo, si potesse

per necessità assoluta, ricavare un suo orientamento verso la commissione dei reati,

fornendo una spiegazione pseudo-scienti ca delle cause del reato.

Il suo fondatore è Cesare Lombroso, un medico che misurando il cranio dei delinquenti

riconobbe una caratteristica biologica tipica. Il tipo lombrosiano è un soggetto dai tratti

sionomici bestiali considerati dall’antropologia criminale come delinquenti. Venivano

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distinti delinquente nato, atavico (conformazione sica derivata dall’eredità biologica),

pazzo (per malattie mentali), passionale (mosso da impulsi emotivi), abituale (dedito alla

commissione di reati per professione) o occasionale (non rientrante in una delle

precedenti categorie).

Il diritto deve quindi difendersi da gli soggetti pericolosi con misure proporzionate alla

pericolosità di questi. Tali misure, tendenzialmente indeterminate, dovevano tanto durare

misure di sicurezza

quanto necessario per la pericolosità: che abbandonano l’ottica di

pena proporzionata alla gravità del fatto commesso.

cause

Ecco che si rende necessario eliminare le che avessero prodotto la nascita dei rei

pericolosi: povertà, malnutrizione, scarsa istruzione,…

Il diritto penale è quasi inutile e deve lasciare spazio a questo intervento sociale, idea

riproposta nella seconda metà del 900 da Baratta, in una utopistica idea abolizionista. A

parte l’impossibilità di un intervento sociale esaustivo per tutti, non è sicuro che i reati

diminuirebbero: anche chi ha goduto di condizioni ottimali commette reati.

Enrico Ferri ritenne che le cause non fossero biologiche ma sociali (rapporti sociali,

condizioni).

Garofalo guardò agli aspetti psicologici alla base del crimine, fondatore della criminologia.

Queste idee sono riprese, in forma diversa, dalle neuroscienze, che studiano le reazioni

del cervello agli stimoli esterni (perfezionando la teoria di Lombroso). Lo studio dei

meccanismi neurologici possono spiegarne il comportamento. Tuttavia spiegare la

commissione di un reato esclusivamente da uno studio del genere non è possibile.

Nel 1910, Arturo Rocco volle reagire allo spirito che animava le due scuole, non

agganciato in nessun caso a leggi giuridiche, sostenendo la necessità che la scienza

diritto

penalistica dovesse essere necessariamente ancorata alle leggi vigenti, al

positivo, senza supporre convinzioni loso che o scienti che non ancorate alle leggi.

Pensiero di stampo positivistico secondo cui il diritto si esaurisce con le leggi vigenti,

richiamando Kelsen e il normativismo della dottrina pura del diritto: il diritto è norma, il

resto (economia, sociologia) deve essere impiegato non de iure condito, per spiegare il

diritto, bensì de iure condendo, per proporre nuove norme. Ecco che bisogna ricavare

concetti e principi dalle norme vigenti, da raggruppare in concetti ampi e superiori che

siano in grado di spiegare e ricomprendere i concetti inferiori, i dogmi (dogmatica).

Compito del giurista questo, atto a riorganizzare tutte le norme da cui si possono ricavare

concetti che si riferiscono ad uno stesso dogma.

Tale concezione ispira tutta la dottrina penalistica italiana ed è capace di adattarsi a

qualsiasi sistema giuridico, ma inadatto ad un giurista che ri uta di operare in un mero

laboratorio e in maniera così asettica. La Costituzione emana principi di ampia portata,

non esaurendosi in mere enunciazioni e ad essa devono tendere le leggi.

codice Rocco,

Nel 1930 viene emanato il entrato in vigore nel 1931, da Alfredo Rocco,

redatto rapidamente da una commissione ristretta, ad alto contenuto tecnico, logico,

grammaticale, e con una anima molto complessa che risulta da almeno 4 componenti

diverse, ispirata dalle due scuole da un lato e dall’altro da una contrapposizione tra i

principi della cultura liberale, garantista propria dei giuristi redattori e del codice Zanardelli

e i principi autoritari del regime fascista: ne risulta una sintesi.

Il nostro codice è fondato sul principio di legalità, art.1, sul principio di irretroattività delle

leggi penali, art.2; è ancorato a un disvalore oggettivo del fatto: i fatti sono puniti in tanto

in quanto connotati da un oggettivo disvalore, non perché chi li compie è considerato

rimproverabile; art. 49 co.2, che disciplina il reato impossibile, situazione in cui un

soggetto vuole commettere un reato, ma usa dei mezzi non adatti oppure perché vuole

commettere un reato su qualcosa che non esiste. In questi casi il comportamento del

soggetto dimostra soggettivamente una intenzione contraria alle leggi, ma

oggettivamente non fa nulla di punibile; connotato da un alto valore repressivo, che rileva

fi fi fi fi fi

dalla severità delle pene, molte delle sanzioni sono ricondotte alla responsabilità

oggettiva, senza dolo (volontà) o colpa (leggerezza); il regime del concorso di persone nel

reato è molto severo: tutti vengono puniti allo stesso modo indipendentemente dal ruolo

assunto.

Il sistema codicistico è legato al fascismo, mostrando un marcato statalismo: i reati più

gravi sono quelli commessi contro lo Stato seguiti dai delitti contro la p.a., delitti contro

l’amministrazione della giustizia, solo in ultimo i delitti contro la persona.

Nel codice ha ampio spazio la tutela di beni giuridici superindividuali o collettivi, il codice

considera qualcosa che si riferisce alla persona come dannosa per la collettività, per lo

stato: i reati di violenza carnale erano collocati nei delitti contro la moralità pubblica,

mentre adesso nei delitti contro la persona, contro la libertà sessuale.

La contrapposizione tra le due scuole è incorporata nel codice ove coesistono le due

anime che le ispiravano. Per un verso è rimasta l’idea della punibilità legata

inscindibilmente alla libertà di intendere di volere, per un altro sono previste misure di

doppio

sicurezza, di durata variabile e determinata in base alla pericolosità del reo, un

binario parallelo.

Presupposto di entrambe le sanzioni penali è che il soggetto abbia commesso un reato.

Le misure di prevenzione, misure di polizia, sono poste in essere in caso di sospetto e in

mancanza della commissione del reato (in caso di un soggetto sospettato di