Riassunto esame Diritto Penale, prof. Stortoni, libro consigliato Diritto Penale e Fattispecie Criminose, Padovani Stortoni

Capitolo I: La parte speciale tra codificazione e decodificazione

La parte speciale come il "vero" diritto penale

Nella sua introduzione alla parte speciale del diritto penale, il professore Pisapia osservava, sulle orme del Grispigni, che la parte speciale "è l’unico vero e proprio diritto penale, di cui la cd parte generale rappresenta solo la sua premessa o introduzione, in quanto è essa soltanto che da vita e contenuto sostanziale alle disposizioni contenute nella cd parte generale".

È dunque facile notare che è nella parte speciale stessa che si trovano quelle norme che, prevedendo le singole fattispecie criminose, rispecchiano il modello tipico della norma finale, sia sotto profilo formale che nel loro lato contenutistico. Le norme di parte speciale infatti da un lato sono strutturate secondo il paradigma precetto-sanzione tipico di questa branca dell’ordinamento giuridico, dall’altro invece indicano in concreto la linea di demarcazione tra il lecito e l’illecito.

Tentativo di individuazione della nozione: la relatività del confine tra parte generale e parte speciale

La nozione di parti speciali e la correlata distinzione della parte generale possono all’apparenza sembrare di semplice determinazione e rispondenti a criteri di tipo ontologico. In realtà così è solo in parte; occorre infatti separare la questione relativa alla distinzione tra tipi di norme e quella relativa alla loro collocazione.

• Sotto il primo profilo può grosso modo rintracciarsi un criterio obiettivo che differenzia le norme di parte generale rispetto a quello ascrivibili alla parte speciale; in tal senso si può affermare che appartengono alla parte speciale le norme incriminatrici, mentre compongono la parte generale quelle norme contenenti definizioni di regole e concetti generali, nozioni e principi, cioè quelle che si attagliano a tutte le fattispecie o ad una serie indeterminata di esse.
• Diverso è invece il tema relativo alla coerente allocazione dei due tipi di norme in separata norma del codice; a tal riguardo l’analisi storica e la considerazione comparativa dei diversi ordinamenti penali rivelano una realtà ben più articolata: esse dimostrano facilmente come la separazione del codice penale nei due distinti settori che stiamo dicendo non solo sia del tutto relativa, ma risponde a criteri funzionali e si collochi quindi a livello di utilità pratica.

La parte generale dunque nasce come codificazione delle regole che concernano l’imputazione e la responsabilità nonché dei concetti generali inerenti agli elementi del reato e alla forme della sua manifestazione; queste norme vengono quindi aggregate e normalmente collocate prima della descrizione delle diverse figure criminose. Esse dunque costituiscono la stratificazione normativa di principi elaborati dalla scienza penale in modo da adattare alla realtà l’applicazione delle norme incriminatrici svolgendo in tal modo sia un ruolo di protezione dell’individuo, sia una funzione di equità.

Per quanto riguarda invece la parte speciale, le norme che la compongono soddisfano la fondamentale esigenza di certezza del diritto penale realizzando con ciò una primaria garanzia per il cittadino. Esse infatti, avendo il ruolo di individuazione e descrizione dei comportamenti che costituiscono reato, determinano chiaramente la linea di confine tra ciò che è lecito e ciò che è penalmente illecito. A questa funzione garantista della parte speciale se ne aggiunge un’altra non meno importante: le norme di parte speciale, al di là del dato formale, si rivelano peculiari sotto il profilo sostanziale in quanto individuano i beni giuridici tutelati dal sistema. Si afferma infatti che mentre la parte generale è cieca forma, la parte speciale mostra le forme di politica criminale operata dal legislatore.

In sintesi possiamo affermare alla luce delle considerazioni svolte che la distinzione tra le norme relative alle due parti e, conseguentemente, l’individuazione della parte speciale, stiano nella rispettiva diversità di funzione oltre che nella loro obiettiva natura. Questa precisazione è d’obbligo in quanto con essa si fuga il dubbio che solo le previsioni di parte speciale abbiano vera natura normativa mentre quella di parte generale avrebbero carattere di concetti o definizioni scientifiche o filosofiche.

(Segue) I concetti generali tra parte generale e parte speciale

Le interazioni che legano i due ambiti normativi fanno sì che ogni mutazione positiva o negativa nell’uno si rinfranca nell’altro e conseguentemente ogni scelta operata in uno dei due settori incida nell’altro. Il senso di queste affermazioni può essere colto a pieno osservando come le opzioni operate dal legislatore in sede di parte generale non siano senza effetto rispetto alle norme di parte speciale e viceversa; va ribadito però come la collocazione dei due gruppi di norme in una delle due parti del codice non sia sempre coerente e costante ma al contrario possa variare col mutare dei tempi e dei luoghi.

Un primo aspetto di questa tematica è stato già enunciato laddove si è fatto cenno al ruolo normativo che acquistano le nozioni ed i concetti nel momento in cui sono recepiti in una norma di parte generale. Si vuole sottolineare in pratica come ogni scelta circa la codificazione o meno, in sede di parte generale, di un dato di quel tipo si ripercuota nell’altra parte del sistema non solo perché l’opzione positiva introduce un elemento cogente nei confronti delle norme di parte speciale e della loro effettiva realizzazione, ma anche perché la scelta negativa, rimettendo il compito all’interprete, fa si che la ricostruzione dogmatica del concetto venga operata sulla base delle norme di parte speciale. L’elemento non definito, quindi, ricade nella parte speciale le cui norme svolgeranno un ruolo essenziale nella concreta elaborazione della nozione.

Sembra dunque dimostrata la pertinenza al tema della dibattuta questione concernente l’estensione che la parte generale deve avere; se cioè si deve optare per una soluzione tendente alla codificazione di tutte le possibili nozioni di carattere generale, con ciò imbavagliando notevolmente l’interprete, o se di contro non sia più opportuno lasciarlo libero di elaborare quei concetti consentendogli di usufruire delle acquisizioni che la scienza penale progressivamente matura.

Il problema non è di facile soluzione in quanto queste due opposte esigenze si contendono il campo. Per un verso, infatti, condivisibile è il suggerimento di evitare il più possibile definizioni aventi ad oggetto concetti filosofici o scientifici, tanto più quanto su di essi non si abbia un generale consenso. Si tratta indubbiamente di argomentazioni che evidenziano ragioni condivisibili alle quali però si possono opporre esigenze altrettanto valide, ma di segno contrario. La normativizzazione, cioè, può essere suggerita dalla migliore soddisfazione di quelle esigenze di protezione e di giustizia alla cui realizzazione le norme di parte generale sono volte.

Occorre quindi contemperare le due spinte e cercare di volta in volta la soluzione più opportuna, consapevole del fatto che non può esistere un criterio obiettivo assoluto. A livello storico è innegabile una tendenza delle legislazioni verso un incremento della normalizzazione di nozione concernenti, in particolare, gli elementi del reato; esemplare al riguardo l’esperienza del codice penale tedesco che, originariamente privo di concettualizzazioni normative nella formulazione del 1871, se ne è progressivamente arricchito soprattutto ad opera della riforma del 1975 che ha introdotto norme definitorie in tema di reato commissivo mediante commissione, reati aggravati dall’evento, istigazione, errore, etc.

Quanto al nostro codice, esso è piuttosto ricco di definizioni: basti pensare a quelle concernenti il nesso causale, a tutte le forme di colpevolezza (dolo, colpa, preterintenzione), etc.

(Segue) Norme generali tra parte generale e parte speciale

Le norme ad effetto estensivo della punibilità rappresentano gli esempi più significativi del possibile diverso atteggiarsi di una data disciplina e della sua possibile migrazione da una all’altra parte del codice facendo quindi riferimento ulteriore alla relatività detta in precedenza. Il riferimento è agli istituti del tentativo, del reato commissivo mediante omissione e del concorso di persone nel reato.

Le previsioni legali in questione ampliano l’ambito del penalmente illecito ora dando origine a nuove fattispecie di reato, ora estendendo l’operatività delle stesse alle azioni di soggetti che non vi rientrerebbero.

• Appartengono alla prima delle tipologie indicate le norme sul tentativo e sul reato commissivo mediante omissione; la prima (art. 56 cp) rende penalmente illeciti atti che si collocano nell’iter criminoso senza però raggiungere la completa realizzazione del fatto tipico; la seconda (art. 40 cpv cp) fa si che sia punibile la realizzazione di un evento attraverso l’omissione di un’azione giuridicamente dovuta. Il legislatore, in questi casi, usa una tecnica normativa di tipo sintetico: con una sola norma infatti pone in essere un meccanismo giuridico che crea una serie di fattispecie penali parallele a quelle previste dalle singole norme incriminatrici.

Il dato importante da mettere in rilievo è che in ambedue i casi l’estensione della tipicità dei fatti punibili avviene in forza di espresse previsioni legislative e, dunque, nel rispetto del principio di legalità. Diciamo ciò perché, in astratto, il fenomeno potrebbe anche realizzarsi invocando ipotetici principi non codificati alla cui stregua la punibilità del tentativo così come della realizzazione omissiva del reato commissivo sarebbe già deducibile dall’interpretazione della norma incriminatrice di base; si è però giustamente evidenziato come un tale criterio ermeneutico si risolverebbe in una evidente ed inammissibile forma di analogia in malam partem.

Per molti versi similari osservazioni possono farsi per le norme del concorso di persone nel reato (artt. 110 ss cp); anche in questo caso si è in presenza di una estensione della punibilità nel senso che essa viene riconosciuta anche per soggetti che collaborano alla commissione del reato con azioni che di per sé, non essendo tipiche, non sarebbero punibili.

Il nostro codice prevede per tutti e tre i casi disposizioni espresse e generali collocate nel Libro I (rispettivamente agli artt. 40 cpv, 56 e 110 ss); ma altrove non è così o non è stato allo stesso modo. Gli esempi possono arrivare anche da ordinamenti a noi vicini e di particolare prestigio: così nei codici penale Francese e Belga non compare una disposizione comparabile al nostro art. 40 cpv e la realizzabilità omissiva del fatto è ottenuta di volta in volta o tramite una espressa norma di parte speciale, o attraverso un’apposita strutturazione della fattispecie incriminatrice capace di ricomprendere nel modello tipico il non impedimento dell’evento.

In questo quadro si iscrive la stessa questione concernente la necessità o meno di prevedere espressamente la punibilità dei concorrenti nel reato; di coloro cioè che pongono in essere una condotta di per sé atipica ma che, unite ad altre realizzi il fatto tipico. È quest’ultima la soluzione propugnata dai sostenitori della cd concezione estensiva di autore alla cui stregua superflua sarebbero le norme sul concorso di persone nel reato in quanto già la previsione dei singoli fatti criminosi consentirebbe di reprimere penalmente anche tutti i concorrenti.

Le critiche che sono state mosse ad una tale teoria ne hanno evidenziato la indubbia matrice autoritaria e la valenza liberticida posto che essa si risolve in una netta rottura della legalità (art. 25 2° comma cost.) e nel aggiramento del principio di personalità della responsabilità penale (art. 27 1° comma cost.). Le norme disciplinanti il concorso di persone nel reato, quindi, restituiscono funzione di garanzia alla parte speciale ed esprimono esse stesse una medesima valenza.

La relativizzazione della diversa collocazione nei codici tra parte generale e parte speciale non vuol significare negazione della separazione: resta, al contrario, valida l’idea della parte generale come scopo di regole inerenti alla norma ed alla responsabilità penale nonché un insieme di nozioni generali e della parte speciale come complesso di norme incriminatrici; il tutto, però, a livello tendenziale anziché ontologico. Si può dunque affermare che l’una costituisce il diritto penale delle regole e l’altra il diritto penale dei contenuti.

Le nozioni generali della parte speciale

Un ulteriore rilievo da porre in essere sta nel fatto che nella parte speciale del nostro codice compaiono norme diverse dalle fattispecie incriminatrici. Alcune di esse contengono delle definizioni e come tali solo equiparabili a quelle che fissano dei concetti nell’ambito della parte generale. Gli esempi sono numerosi: basti citare gli articoli 357 e 358 del codice che danno le qualifiche di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio, l’art. 392 cpv che definisce il concetto di violenze sulle cose, l’art. 540 per il rapporto di parentela, l’art. 624 cpv che da la nozione di cosa mobile.

Dal punto di vista della politica penale si pone il problema circa l’opportunità di ricorrere a determinazioni normative o lasciare all’interpretazione il compito di indagare i vari concetti che, di volta in volta, lo studio dei singoli reati incontra. È per queste ragioni che desta notevole perplessità l’idea di raggruppare in un apposito titolo queste disposizioni. La proposta ci sembra infatti possa indurre ad una esasperata codificazione di concetti alla quale si oppongono notevoli controindicazioni; meglio invece limitare le definizioni normative ai casi in cui ciò sia effettivamente opportuno.

La parte speciale del diritto penale tra codice e leggi complementari

La determinazione della nozione di parte speciale comporta una ulteriore notazione concernente la non coincidenza tra codice e sistema penale. Non sempre lo studente di diritto penale ha chiara visione delle dimensioni del sistema penale e del fatto che i reati contenuti nella parte speciale del codice costituiscono solo una quota del totale di quelli previsti dall’ordinamento giuridico. In realtà numerosissime fattispecie penali si trovano disseminati nelle più diverse leggi. Impossibile tentare una elencazione: ci limitiamo a dire che essa va dal settore economico alla materia delle armi, della droga, dell’ambiente, dell’inquinamento, dell’urbanistica, relegati in altrettanti leggi speciali.

È anche noto come proprio alla legislazione extracodicistica sia da imputare quella inflazione della penalizzazione che costituisce il vizio più grave del nostro sistema penale contemporaneo. È a questo riguardo che ci si è chiesti se, con riferimento al diritto penale, si sia in presenza di un fenomeno di "decodificazione" non dissimile da quello che sarebbe in atto nel diritto civile. La questione teorica è chiedersi se ed in che misura costituisca un dato patologico o una caratteristica normale di qualsiasi ordinamento l’esistenza, accanto al codice penale, di leggi penali complementari.

Occorre rammentare, a riguardo, che qualsiasi sistema penale, a differenza di quanto accade per il diritto civile non può muoversi in una prospettiva di completezza. Mentre la codificazione civile tende sempre ad assumere carattere esaustivo, e tale aspirazione è soddisfatta attraverso la predisposizione di norme generali capaci di regolare una serie indefinita di casi e suscettibile di interpretazione analogica, l’esatto contrario vale per il diritto penale nel cui ambito si pretende che la norma preveda specificamente come reato singoli e determinati comportamenti e non possa essere applicata oltre i casi in essa previsti espressamente (principi di tassatività e correlato divieto di analogia). Si aggiunga inoltre che la legge penale non tutela un bene da qualsiasi offesa ma solo da quelle aggressioni che, per le loro caratteristiche, appaiono meritevoli di repressione penale (cd principio di frammentarietà). Ne deriva che qualsiasi nuova esigenza di punizione che la realtà evidenzia, rende inevitabile la creazione di nuove norme.

Da queste considerazioni deriva la conseguenza che nessun legislatore penale può pensare di realizzare un corpo normativo esaustivo per il presente e per il futuro. Ogni codice nasce quindi condannato alla incompletezza, ma se ciò evidenzia l’esigenza inevitabile di nuove norme, lascia aperta l’alternativa circa il modo di soddisfarla, attraverso leggi complementari o meno. Nulla impedisce, infatti, di apportare le integrazioni che di volta in volta si rendono necessarie inserendole all’interno del codice stesso attraverso opportune aggiunte di nuovi articoli.

I pericoli della decodificazione e il diritto penale sanzionatorio

Come è stato rilevato, la collocazione di una certa disciplina penale fuori dal codice e in leggi speciali contenente le regolamentazioni di una certa materia implica un ruolo meramente sanzionatorio che la norma penale tende in tali casi ad assumere rispetto alla disciplina extrapenale. L’essenza del reato acquista i caratteri tipici della disobbedienza che è l’antitesi della tutela dei beni giuridici e da ciò conseguono direttamente effetti di notevolissimo rilievo: da un lato ciò provoca una caduta del livello di tassatività della previsione legale, dall’altro si determina una forte spinta verso una penalizzazione a tappeto di qualsivoglia violazione con conseguente aumento delle fattispecie.