Riassunto esame Diritto Penale, prof. Moccia, libro consigliato Diritto penale, Fiore

La legge penale: il principio di legalità

Il principio di legalità, di matrice illuministica, è alla base del nostro ordinamento e, in particolar modo, del nostro diritto penale. Ciò serve a vincolare alla legge l’esercizio di ogni potere dello stato nella produzione e nell’applicazione delle leggi penali. La funzione di garanzia della legge negli ordinamenti moderni si riassume, in materia penale, nel principio di legalità dei reati e delle pene.

Determinazioni fondamentali del principio di legalità

• La posizione di comando di un divieto penalmente sanzionato non può derivare dalla consuetudine o da un procedimento di interpretazione analogica.
• Le leggi penali devono essere formulate in modo tale che il contenuto del divieto o del comando e le relative conseguenze di carattere sanzionatorio risultino in maniera chiara dalla norma di legge che li prevede.
• La legge penale non può avere efficacia retroattiva.

Importante da dire è che nel nostro ordinamento il principio di legalità è formulato sia dalla legge ordinaria che dalla costituzione stessa. L’art 1 c.p. sancisce che “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge né con pene che non siano da essa stabilite”. L’art 2 c.p. sancisce che “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso il fatto, non costituiva reato”. Il divieto di interpretazione analogica delle norme penali invece è contenuto nell’art 14 delle Preleggi. La costituzione inoltre ha rafforzato la portata del principio di legalità attraverso l’articolo 25 (già esaminato precedentemente).

Determinazioni essenziali del principio di legalità

• La riserva di legge
• La regola della tassatività e determinatezza della fattispecie penale
• Il divieto di interpretazione analogica
• L’irretroattività della legge penale

Esamineremo queste voci singolarmente.

La riserva di legge in materia penale

La riserva di legge, sappiamo, è quel principio secondo cui i reati, le pene e le misure di sicurezza (ovviamente stiamo parlando in ambito penale!) non possono avere altra fonte che non sia la legge. Essa è la determinazione più ovvia del principio di legalità considerato nel suo aspetto formale.

Occorre però far chiarezza su cosa si intende per “legge” dato che il moderno principio della riserva di legge vuole che “ogni atto normativo, suscettibile di determinare una restrizione dei diritti individuali di libertà, scaturisca in via esclusiva dalla volontà popolare” (che sappiamo si esprime attraverso la rappresentanza parlamentare). Dobbiamo quindi chiederci nell’esaminare il significato tecnico-giuridico del termine legge desumibile dall’art 25 comma 2: se nel termine legge rientra soltanto la legge dello stato o anche le leggi regionali e quelle delle regioni a Statuto speciale e se possono essere equiparate alla legge, in ambito penale, anche le leggi delegate e gli atti aventi forza di legge.

Ci si domanda: si tratta di una riserva assoluta di legge o di una riserva relativa? La dottrina maggioritaria ha optato per una riserva assoluta per quanto concerne gli elementi fondamentali del precetto, con la possibilità di una integrazione da parte o di una norma di legge o di fonti normative secondarie o addirittura provvedimenti della pubblica amministrazione.

Esemplare: la legge vieta la detenzione degli stupefacenti, poi rimette al ministero degli interni la classificazione delle sostanze ritenute stupefacenti.

Prendiamo in considerazione l’art 650 c.p. “Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a euro 206”. Per chi sostiene il valore della riserva assoluta di legge la norma è inconcepibile in quanto si viene puniti per l’inosservanza di un provvedimento amministrativo. Sottolineiamo, però, che il provvedimento di cui parla la norma è legittimo e limitato a varie materie. La corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di questa norma, non ne ha dichiarato l’incostituzionalità in quanto la riserva è da intendersi parziale purché il legislatore indichi la pena e i parametri generali in base ai quali la etero integrazione acquista il requisito di tassatività e certezza. Questo è il fenomeno della norma penale in bianco. La norma penale in bianco ha una sanzione ben determinata ma il precetto è generico e deve essere specificato da altre fonti del diritto (es. norma in materia di stupefacenti).

Per quanto riguarda la potestà legislativa delle Regioni in materia penale, la recente riforma del titolo V ha risolto il problema che fino a pochi anni fa ci si poneva riguardo un eventuale potestà legislativa delle regioni in materia penale. L’art 117 riformato, infatti, sancisce la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile e penale.

Per quanto concerne invece le leggi delegate e decreti legge, in quanto atti normativi aventi la stessa forza della legge, la Costituzione riconosce efficacia pari agli atti normativi a cui compete la qualifica di legge in senso formale e sono quindi ritenute fonti legittime di produzione di norme penali. Per i decreti legislativi sappiamo che il parlamento è tenuto a formulare in una legge quadro i criteri direttivi che l’esecutivo dovrà seguire per la concretizzazione del precetto penale. Un po’ più problematica è la questione del decreto legge dato che poco si riesce a dimostrare la “straordinaria necessità ed urgenza” dell’emanazione di un decreto legge in materia penale. In realtà alla base di ciò vi è il dato storico dell’abuso dei decreti legge.

In virtù del principio della riserva di legge un’altra domanda da porsi è “che rapporto ha il diritto penale con la legislazione internazionale?”. In teoria, come sappiamo, essendo l’ordinamento europeo sovraordinato all’ordinamento nazionale vige il principio del “primato” dell’ordinamento internazionale per cui le norme interne che non sono conformi alle norme comunitarie devono essere disapplicate dal giudice nazionale. Inoltre sappiamo che sia il Consiglio che la Commissione sono privi di un'adeguata rappresentatività popolare per cui manca loro la legittimazione democratica necessaria per l’emanazione di norme penali. Per questo motivo in teoria l’ordinamento internazionale non può creare nuove incriminazioni ma ha la possibilità di limitare (pensiamo ai casi di incompatibilità) o neutralizzare (incompatibilità totale) l’efficacia di una norma penale statale che contrasti con la normativa comunitaria. Tuttavia una recente sentenza della Corte di Giustizia Europea ha, in un certo senso, riconosciuto uno “sconosciuto principio di necessità penale” in capo all’ordinamento internazionale facendo saltare lo schermo della riserva di legge. Infatti, in questa sentenza del 2005 la Corte di Giustizia Europea riconosce come valida la possibilità data al legislatore comunitario di intervenire attraverso sanzioni penali effettive purché esse siano proporzionate e dissuasive e indispensabili per il perseguimento degli interessi che l’ordinamento giuridico internazionale si è posto a salvaguardia (nella fattispecie concreta si parlava di salvaguardia ambientale. Gli stati membri venivano invitati ad adottare in relazione a determinati comportamenti illeciti sanzioni di natura penale).

Consuetudine e diritto penale

Dai postulati elementari del principio di legalità va esclusa la consuetudine dalle fonti del diritto penale. In nessun caso la criminalizzazione di un comportamento umano può essere fondata sulla consuetudine (nullum crimen sine lege scripta).

Nulla poena sine lege

Infine, ultima considerazione da fare, occorre ribadire il principio “nulla poena sine lege”: è chiaro che in ambito di riserva di legge acquisisca un valore importantissimo la predeterminazione legislativa ossia che, oltre al fatto previsto come reato, vi sia indicata anche la sanzione ad esso applicabile.

Principio di tipicità dell'azione punibile

La riserva di legge assicura sul piano formale il realizzarsi del principio di legalità. Tuttavia la riserva di legge non avrebbe alcun significato pratico se non fosse integrata dal “principio di tipicità delle azioni penalmente rilevanti”. Ciò implica che il legislatore, nel prevedere un reato, descriva, sulla base dell’esperienza comune, un processo della realtà, in modo tale che, quando esso in concreto si verifichi, sia agevolmente riconoscibile la sua corrispondenza all’azione vietata dalla legge sotto la minaccia della pena. In questo modo si scongiura, quando possibile, l’arbitrio del giudice e dell’interprete. La norma penale insomma deve fornire una descrizione più o meno dettagliata del fatto punibile mediante la previsione, astratta e generale, dei suoi caratteri essenziali.

Quindi, perché il principio di legalità adempia a una reale funzione di garanzia, è necessario che la fattispecie legale del reato sia delineata secondo i criteri di tassatività e determinatezza che rendano possibile la riconduzione del singolo fatto punibile al modello astratto delineato dal legislatore (sussunzione).

Per determinatezza si intende la caratteristica attinente alla formulazione della fattispecie; per tassatività si intende il momento applicativo, avendo la funzione di impedire al giudice l’estensione dell’incriminazione oltre i casi da essa espressamente previsti. Tassatività e determinatezza della fattispecie legale, in materia penale, sono assunte dalla Corte Costituzionale come requisiti di validità delle norme incriminatrici.

Quindi:

• Determinatezza: indirizzata al legislatore che deve produrre norme PRECISE (in diritto penale non può esserci una norma non chiara!).
• Tassatività: indirizzato al giudice che deve applicare la norma solo nei casi previsti dalla legge (si lega al divieto di analogia che vedremo a breve).

RATIO COMUNE: certezza del diritto penale, intesa come massima predeterminazione della legge. È evidente che maggiore è la precisione della formulazione legislativa del reato, tanto più il giudice risulta vincolato al contenuto del precetto e tanto più il messaggio legislativo sarà efficace. È ovvio che sono molti i fattori dai quali dipende la maggiore o minore tassatività e determinatezza di una norma penale. La natura del bene protetto, la sua importanza nel sistema degli interessi, il grado di prossimità dell’azione vietata ecc. giocano un ruolo fondamentale. I beni “materiali”, ad esempio, hanno un maggior grado di afferrabilità, dal punto di vista della descrizione normativa, di quanta non ne abbiano beni, pur assai importanti, come il buon funzionamento della giustizia, l’ordine pubblico ecc. Si pensi alle valutazioni interpretative che possono evocare quelle norme che incriminano “l’offesa al comune sentimento del pudore” rispetto ad una norma che incrimina “il furto”. Sembra ovvio che nel primo caso vi è un ampio ambito interpretativo lasciato al giudice. Ne consegue, quindi, in misura più o meno ampia, una maggiore o minore tassatività e determinatezza della previsione normativa.

Dal punto di vista classificatorio è possibile distinguere tra fattispecie a forma vincolata, quelle in cui il legislatore descrive in modo più o meno dettagliato quali sono le modalità di condotta rilevanti per il diritto penale (es art 624 c.p. “il furto”), e fattispecie a forma aperta, in cui il legislatore appare indifferente alle specifiche modalità del comportamento, imperniando invece la previsione sul risultato dell’azione, in termini di lesione o messa in pericolo del bene protetto.

Da un altro punto di vista si può distinguere fra elementi descrittivi della fattispecie penale che si concretizzano in una mera descrizione di dati della realtà empirica, e elementi normativi che per essere compresi occorre far ricorso ad una norma giuridica diversa da quella incriminatrice (es. nel furto l’altruità della cosa sottratta, che è un elemento normativo della fattispecie legale, si ricava agevolmente dalle leggi civili in materia di proprietà e possesso) si tratta del rinvio a regole sociali, di costume ecc. Es. si pensi alla definizione degli atti osceni o degli atti contrari alla pubblica decenza.

Divieto di analogia

L’analogia, come sappiamo, è quel procedimento interpretativo che, in mancanza di una espressa statuizione legislativa, deduce la disciplina di un caso non regolato dalla regola dettata per un caso simile (analogia legis) o dai principi generali del nostro ordinamento (analogia iuris). L’analogia, mezzo di integrazione dell’ordinamento giuridico positivo, è necessaria per colmare eventuali lacune del diritto positivo. Questo particolare procedimento di produzione normativa è però inammissibile in campo penalistico in modo da salvaguardare la “frammentarietà” e con essa l’“incompletezza” del diritto penale (caratteristiche fondamentali di questa branca del diritto).

Il divieto dell’interpretazione analogica è previsto dall’art 14 delle disposizioni sulla legge in generale che stabilisce che “le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati” (anche se poteva essere facilmente desumibile in applicazione del principio di legalità).

È pacifico che il divieto di analogia concerna non solo le norme penali “incriminatrici” (quelle che prevedono la figura base del reato, gli elementi costitutivi, le relative sanzioni principali e accessorie, gli effetti della condanna ecc.) ma anche quelle disposizioni che concorrono a definire i presupposti della punibilità.

La dottrina discute se il divieto di interpretazione analogica possa essere operante anche per quanto concerne la cosiddetta “analogia bonam partem” (ossia in relazione a norme che prevedono cause di non punibilità del fatto previsto come reato o ipotesi di attenuazione della pena). L’orientamento principale è schierato sull’ammissibilità dell’analogia bonam partem sostenendo che “le norme scriminanti (ossia quelle che tolgono illiceità al fatto penalmente sanzionato) non sono norme penali, bensì autonome norme non penali che hanno effetto sull’intero ordinamento giuridico. Ne segue che non essendo norme penali ad esse non vada applicato il divieto di interpretazione analogica”. Facciamo riferimento qui alle categorie delle “cause di esclusione della punibilità” che si riferiscono al momento dell’antigiuridicità (le c.d. Cause di Giustificazione). Essendo queste riferite all’antigiuridicità che è un concetto che va inteso non solo circoscritto all’ambito penalistico bensì a tutto l’ordinamento nel suo insieme, a dette norme è possibile applicare l’interpretazione analogica. [questa parte verrà ripresa anche quando si parlerà delle cause di giustificazione nel capitolo dell’antigiuridicità]

Principio di irretroattività

L’irretroattività della norma penale rappresenta una garanzia fondamentale contro l’arbitrio del legislatore e del giudice e corrisponde ad una manifestazione elementare del principio di legalità e delle connesse esigenze di certezza del diritto.

Se, per quanto riguarda la legge generale, il principio dell’irretroattività della legge è contenuto nella legge ordinaria, quello dell’irretroattività della legge penale, oltre ad essere contenuto nell’art 2 c.p., assume anche valore costituzionale essendo richiamato nell’art 25 cost, 2° comma.

L’irretroattività della legge penale riguarda tutte le norme giuridiche, anche non penali, da cui potrebbe dipendere la rilevanza penale sopravvenuta del fatto (pensa ad un regolamento che va a stabilire che una certa sostanza, prima ritenuta non nociva, da quel momento in poi è da ritenersi nociva, implicandone quindi una punibilità nell’uso).

L’art 2 c.p. sancisce che “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali. Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135. Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti.”