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1 Capitolo II

LE FONTI

La funzione di garanzia del principio di legalità

Il sistema sanzionatorio penale nei secoli scorsi si caratterizzava per l’atrocità e inasprezza delle pene. Con l’avvento

del pensiero illuministico le pene divennero più miti e vi furono introdotti limiti alla potestà punitiva dello Stato,

attraverso la creazione del principio di legalità, e della riserva alla legge, al fine di poter individuare i reati e le pene così

da mettere il cittadino al sicuro dagli arbitri del potere esecutivo e del potere giudiziario.

A tal proposito, è bene evidenziare alcuni grandi giuristi e filosofi di quella corrente di pensiero tra cui Montesquieu

padre del principio della separazione dei poteri il quale affermò il primato della legge nella materia penale a garanzia

del cittadino dagli arbitri del potere esecutivo e dei giudici che devono essere la 'bocca che pronuncia la parola della

legge'.

Beccaria evidenziò il principio di precisione della legge penale, cioè, l'esigenza di leggi chiare e precise e Feuerbach,

infine, coniò la formula 'nullum crimen, nulla poena sine lege' individuando due ulteriori corollari della riserva di legge:

il divieto di analogia (cioè, il divieto di applicare la legge penale a casi che il legislatore non ha espressamente previsto)

e il principio di determinatezza in base al quale il legislatore può reprimere con la pena solo ciò che può essere provato

nel processo.

Le conquiste del pensiero illuministico vengono recepite in Francia nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del

cittadino (1789) e nelle Costituzioni del 1791 e del 1793 e successivamente entrano nelle codificazioni 800ntesche

francesi e sardo-piemontesi.

In Italia, nel codice penale del 1930 si assiste alla riaffermazione del principio di legalità l'art.1 c.p. dispone, infatti,

«nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che

non siano da essa stabilite».

Il legislatore del 1930, come ulteriore tipo di sanzioni penali affianco alle pene le misure di sicurezza, estendendo anche

a tali misure la garanzia del principio di legalità: l'art.199 c.p. stabilisce, infatti, che «nessuno può essere sottoposto a

misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti».

Inoltre, nelle c.d. Preleggi che precedono il c.c. del 1942, viene nuovamente enunciato il divieto di analogia per le leggi

penali: l'art.14 delle Preleggi dispone, infatti, che «le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse

considerati».

La Costituzione della Repubblica Italiana del 1948 recepì il principio di legalità: il 2 comma dell'art.25 Cost. dispone

che «nessuno può essere punito se non in forza di una legge» e nel 3 comma dispone che «nessuno può essere

sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge».

Dato il carattere rigido della Costituzione repubblicana, il principio di legalità acquista così forza vincolante anche nei

confronti del legislatore che:

• non può spogliarsi del monopolio della produzione delle norme penali, rinviando ad atti del potere esecutivo

per l'individuazione del precetto e/o della sanzione (riserva tendenzialmente assoluta di legge formale);

• è tenuto a formulare le leggi penali in modo chiaro (principio di precisione);

• non deve incriminare fatti insuscettibili di essere provati nel processo (principio di determinatezza);

• deve imporre al giudice il divieto di estensione analogica delle norme incriminatrici;

• deve a sua volta formulare le norme incriminatrici in modo rispettoso del divieto di analogia (principio di

tassatività).

Per comprendere la portata del principio di legalità, è necessario risalire alla sua matrice politico-istituzionale che

scaturisce dall'idea che, nel quadro della separazione dei poteri statuali, il monopolio della potestà punitiva compete al

Parlamento che è l'unico potere rappresentativo della volontà popolare.

La riserva di legge come riserva di legge formale dello Stato. Decreto-legge, decreto legislativo e norma penale.

2

Sulla natura della riserva di legge contenuta nell’art.25 della costituzione comma 2 vi sono stati nella prassi due

orientamenti. Un orientamento parlamentare ritiene che la riserva ex art. 25 cost. comma 2 sia concepito come legge

formale ovvero l’unica fonte del diritto penale sono solo le leggi del parlamento. Viceversa l’orientamento della prassi

governativa ha fatto ampio ricorso al decreto-legge in materia penale menzioniamo un recente intervento governativo

del 2008 che introdotto la figura delittuosa degli atti persecutori cd stalking art. 612 bis c.p. nel 2011 il delitto di

«intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro» (art.603 bis c.p.) entrambi varati con lo strumento appunto del

decreto legge

Gran parte della dottrina sostiene quest’ultimo orientamento, interpretando la riserva di legge ex art.25 Cost. come

riserva di legge in senso materiale, comprensiva, cioè, anche degli atti normativi del potere esecutivo che hanno 'forza

di legge' ossia ( decreti legge e decreti legislativi).

Il decreto-legge,in caso di conversione i suoi contenuti vengono incorporati in una legge formale, mentre in caso di

mancata conversione gli effetti del decreto-legge risulterebbero integralmente travolti sin dall'inizio, secondo il disposto

dell'art.77 Cost.

Il decreto legislativo, il Parlamento come ben sappiamo ex art.76 Cost. detta all’esecutivo «principi e criteri direttivi» le

deleghe al Governo si traducono con carattere di analiticità e chiarezza.

Tuttavia, Gli argomenti portati dalla dottrina a sostegno della riserva di legge in senso materiale non sono però

persuasivi infatti, secondo gli autori del nostro manuale, il decreto-legge non può essere fonte di norme penali, in

quanto, in caso di mancata conversione, risultano non più reversibili gli effetti sulla libertà personale prodotti da un

decreto-legge che preveda nuove incriminazioni o inasprisca un preesistente trattamento sanzionatorio.

Il decreto legislativo non può essere incluso tra le fonti del diritto penale perché, da un lato, la prassi appare

lontanissima dagli standard di rigore, analiticità e chiarezza auspicati dalla dottrina quali condizioni per la legittimità

della delega (a volte si lascia, infatti, al potere esecutivo il compito di valutare quali fatti reprimere e con quali pene,

altre volte gli si attribuisce addirittura il compito di decidere se sia o meno necessario il ricorso alla sanzione penale) e

perché, d'altro lato, come ha sottolineato la stessa Corte costituzionale, l'attribuzione al potere esecutivo di scelte

politiche è un dato immanente alla tecnica della delega legislativa: la determinazione di principi e criteri direttivi può

circoscrivere ma non eliminare la discrezionalità politica del potere esecutivo nell'esercizio della delega.

I decreti governativi in tempo di guerra

L'unica deroga alla riserva di legge formale (art.25 co.2 Cost.) è rappresentata dai decreti governativi in tempo di guerra

che, in base all'art.78 Cost. («Le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari»)

possono essere fonte di norme penali su delega espressa del Parlamento.

L'art.78 Cost. consente alle Camere di delegare la potestà punitiva in tempo di guerra al solo Governo e non anche

all'autorità militare: pertanto, l'autorità militare non può legiferare, in forma autonoma o per delega, attraverso lo

strumento dei 'bandi militari' che non possono attualmente annoverarsi tra le fonti di norme penali.

Legge regionale e diritto penale

La legge regionale non può essere fonte di norme incriminatrici.

L'art.117 co.2 lett.I Cost., così come modificato dalla l.cost.n.3/2001, stabilisce, infatti, che «lo Stato ha legislazione

esclusiva» in materia di «ordinamento penale». Questa preclusione discendeva già dalla ratio del principio della riserva

di legge ex art.25 co.2 Cost.: poiché solo il Parlamento nazionale riflette la volontà dell'intero popolo, mentre

l'Assemblea regionale è rappresentativa dei soli cittadini della Regione.

Di conseguenza:

sono illegittime le leggi regionali che:

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creino un nuovo tipo di reato o abroghino una norma incriminatrice preesistente;

ne modifichino la disciplina sanzionatoria;

sostituiscano la sanzione penale con una sanzione amministrativa;

configurino una nuova causa di estinzione della punibilità o amplino la portata di una causa di estinzione preesistente.

Tuttavia, viene lasciata alle regioni la possibilità di individuare cause di giustificazione sempre nel pieno rispetto dei

«principi fondamentali» stabiliti dalle leggi dello Stato (art.117 co.3 Cost.), la legge regionale non può modificare la

disciplina di quelle cause di giustificazione (legittima difesa, consenso dell'avente diritto, etc.) che sono espressione di

principi generali dell'ordinamento. Nel rispetto del principio di riserva di legge in materia penale, la legge regionale può

presidiare i propri precetti solo con sanzioni amministrative e, nel caso in cui uno stesso fatto sia represso sia da una

norma penale sia da una norma sanzionatoria amministrativa di fonte regionale (secondo il disposto dell'art.9 co.2

l.n.689/1981) si applicherà la sola norma penale.

Diritto dell'Unione Europea e diritto penale

Per quanto riguarda il nostro ordinamento penale e i rapporti con l’Unione europea bisogna affermare che oggi come in

passato, non esiste una potestà sanzionatoria penale dell'UE.

Nessuna delle norme dei Trattati attribuisce, infatti, alle istituzioni europee la competenza ad emanare norme

incriminatrici (né, d'altra parte, le istituzioni europee hanno mai emanato norme penali). In ogni caso, le norme penali

eventualmente emanate dalle fonti comunitarie non potrebbero avere ingresso nel nostro ordinamento, in virtù del

principio costituzionale della riserva di legge in materia penale che attribuisce al solo Parlamento nazionale la

competenza a emanare norme incriminatrici. Ciò non toglie, tuttavia, che l'incidenza del diritto dell'Unione sulla

discrezionalità del legislatore italiano sia notevole.

Con l’introduzione del Trattato di Lisbona, approvato nell'ottobre 2007 e in vigore dal 1° dicembre 2009 che ha

apportato innovazioni in tale ambito. Gli atti dell'Unione, tra cui le direttive, dalle quali discendono non solo obblighi

di criminalizzazione di determinate condotte anche vincoli sulla concreta conformazione dei precetti e sulla natura e

misura delle sanzioni penali che lo Stato è tenuto ad adottare, anche se da questi strumenti non deriva, alcun effetto

diretto per il cittadino, che potrà essere assoggettato ad una sanzione penale soltanto laddove una legge nazionale

preveda come reato il fatto da lui commesso; Tuttavia gli Stati membri tendano a conformarsi agli obblighi derivanti

dal diritto dell'UE e, in particolare, ad adempiere agli obblighi di penalizzazione, al fine di evitare le specifiche

sanzioni apprestate dall'ordinamento comunitario per il caso di inadempimento (si pensi, in particolare, alla procedura

per infrazione di cui all'art.258 TFUE, che in caso di persistente inadempienza dello Stato può concludersi con

l'imposizione di una, magari ingente, «somma forfettaria» o di una «penalità»).

A tal proposito, è bene ricordare che la legislazione penale c.d. complementare, si è conformata al diritto dell'Unione: il

legislatore italiano ha, infatti, largamente recepito le indicazioni contenute in direttive o in decisioni-quadro, con decreti

legislativi sulla base dell'annuale legge c.d. comunitaria oppure con apposite leggi formali di attuazione degli obblighi

nascenti dal diritto dell'Unione;

Bisogna evidenziare, quindi, che si palesano una serie di vincoli che discendono dall’Unione Europea che il nostro

ordinamento penale deve tener conto, in particolare:

Qualora si prospetti una ipotesi di incompatibilità tra norma penale nazionale rispetto alla norma dell'UE che

può essere totale o parziale.

Totale: quando cioè l'incompatibilità tra norma di fonte UE e norma penale sia totale, la norma di fonte UE rende

inapplicabile la norma penale in tutta la sua estensione.

Parziale: quando cioè l'incompatibilità tra norma di fonte UE e norma penale sia soltanto parziale, il campo di

applicazione della norma penale verrà limitato: saranno estromesse le ipotesi regolate in modo diverso dalla norma di

fonte UE.

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In tutti i casi di incompatibilità tra norma penale e diritto dell'UE, se vi è stata sentenza definitiva di condanna per un

fatto preveduto dalla norma penale inapplicabile, cessa l'esecuzione della condanna e ne vengono meno gli effetti

penali.

Un secondo ordine di vincoli è relativo al c.d. obbligo di interpretazione conforme alla normativa comunitaria: Il

giudice nazionale è, infatti, tenuto ad interpretare la normativa nazionale che attua gli obblighi di fonte UE in senso

conforme alla lettera e alla ratio dello strumento che fonda tali obblighi: tra più possibili significati della legge

nazionale, il giudice deve scegliere quello conforme (o maggiormente conforme) alle pretese del diritto dell'Unione. In

materia penale, peraltro, il limite invalicabile dei poteri interpretativi del giudice sarà pur sempre costituito dal divieto

di analogia: il giudice non potrà mai, nemmeno in via di interpretazione conforme, attribuire alla norma penale

nazionale un significato che vada oltre il suo tenore letterale.

Laddove, poi, il giudice nazionale sia in dubbio sul significato da attribuire ad una norma di fonte UE, egli potrà (o

dovrà, nel caso si tratti di un giudice di ultima istanza) investire in via pregiudiziale della questione interpretativa la

Corte di giustizia dell'UE, ai sensi dell'art.267 TFUE.

Il diritto dell'Unione può esercitare sul diritto penale nazionale, sul piano qualitativo effetti riduttivi e effetti

espansivi del penalmente rilevante o dell'affettività della sanzione penale.

Le norme di fonte UE possono in primo luogo esplicare, attraverso i meccanismi della disapplicazione e

dell'interpretazione conforme, un effetto di neutralizzazione di una norma incriminatrice nazionale o della sanzione

penale da essa prevista, allorché le stesse incidano, comprimendola, su una posizione giuridica soggettiva tutelata dal

diritto UE.

Il diritto dell'Unione esercita anche effetti espansivi dell'area del penalmente rilevante o della dimensione afflittiva della

sanzione penale: basti pensare alle sempre più frequenti richieste di penalizzazione di determinate condotte o di

inasprimento di determinate sanzioni che il legislatore europeo rivolge al legislatore nazionale perché gli interessi

dell'Unione siano efficacemente tutelati o perché possa realizzarsi lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia; Gli esempi

di obblighi di criminalizzazione posti dal diritto dell'Unione sono innumerevoli: art.640 bis c.p., artt.727 bis (uccisione,

distruzione, cattura, prelievo, detenzione di esemplari di specie animali o vegetali selvatiche protette) e 733 bis c.p.

(distruzione o deterioramento di habitat all'interno di un sito protetto) introdotti dal d.lgs.n.121/2011 in attuazione delle

direttive sulla tutela penale dell'ambiente (2008/99/CE) e sull'inquinamento provocato da navi (2009/123/CE).

Con il nuovo quadro normativo introdotto dal trattato di Lisbona la competenza dell'UE in materia penale rimane

solo indiretta, ossia una competenza a richiedere agli Stati membri l'adozione di norme incriminatrici laddove siano

necessarie a tutelare gli interessi dell'Unione medesima (ex primo pilastro, ora art.83 par.2 TFUE) o a realizzare lo

spazio di libertà, sicurezza e giustizia oggetto dell'ex terzo pilastro (ora art.83 par.1 TFUE).

Trattato di Lisbona contiene le norme di dettaglio sulle competenze delle istituzioni europee e sui loro atti, agli artt.82-

89, troviamo le norme relative alla cooperazione giudiziaria in materia penale e alla cooperazione di polizia.

L'art.83 TFUE segna le coordinate dell'intervento dell'UE in materia penale.

Il I paragrafo della norma prevede che il Parlamento e il Consiglio possano stabilire, mediante direttive, «norme minime

relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una

dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di

combatterli su basi comuni»; sfere di criminalità che l'alinea seguente provvede a individuare in un elenco tassativo,

comprendente 9 materie (terrorismo, tratta di esseri umani e sfruttamento sessuale delle donne e dei minori, traffico

illecito di armi, riciclaggio di denaro, corruzione, contraffazione di mezzi di pagamento, criminalità informatica e

criminalità organizzata). Si tratta di quelle che, prima del Trattato di Lisbona, erano le competenze penali 'di terzo

pilastro' dell'UE.

Il II paragrafo dell'art.83 TFUE stabilisce invece che, sempre attraverso direttive, il Parlamento e il Consiglio possano

introdurre «norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni» laddove il ravvicinamento delle

disposizioni nazionali si riveli «indispensabile per garantire l'attuazione efficace di una politica dell'Unione in un settore

che è stato oggetto di misure di armonizzazione» e, dunque, in materie già oggetto delle competenze 'di primo pilastro'.

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Un discorso a parte merita, invece, l'art.86 TFUE che prefigura l'istituzione di una procura europea «competente per

individuare, perseguire e rinviare a giudizio (...) gli autori dei reati che ledono gli interessi finanziari dell'UE, quali

definiti nel Regolamento previsto nel par.1». Il tenore letterale della norma autorizzerebbe a pensare che le competenti

istituzioni dell'UE siano state investite, sia pure soltanto in tale limitato ambito, di una competenza penale diretta, ossia

di una competenza a introdurre direttamente le norme incriminatrici necessarie a tutelare efficacemente gli interessi

finanziari dell'UE medesima.

Fonti internazionali pattizie (in particolare, la Convenzione europea dei diritti dell'uomo) e diritto penale

Per quanto riguarda i rapporti tra diritto internazionale e diritto penale nazionale va premesso che da nessuna fonte

internazionale può discendere direttamente una responsabilità penale a carico di un individuo perchè il principio di

legalità dei reati e delle pene di cui all'art.25 co.2 Cost. e il suo corollario della riserva di legge in materia penale

impone, infatti, che sia soltanto la legge (statale) a disciplinare i presupposti cui è subordinata l'inflizione di una pena da

parte dei giudici italiani e a stabilire specie ed entità della pena medesima.

Anche se da numerose fonti internazionali discendono obblighi a carico sia del legislatore sia del giudice italiano. Per

ciò che riguarda il legislatore, l'art.117 co.1 Cost. dispone in via generale che la potestà legislativa è esercitata «nel

rispetto», oltre che della Costituzione e dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario, «degli obblighi

internazionali».

Da ciò deriva che il legislatore italiano, anche nella materia penale, dovrà conformarsi agli obblighi internazionali: una

legge emanata in violazione di questi obblighi sarà di regola costituzionalmente illegittima per contrasto, appunto, con

l'art.117 co.1 Cost.

Per ciò che riguarda il giudice, questi ha il dovere di interpretare le leggi nazionali, anche nella materia penale, in

maniera conforme alla lettera e alla ratio degli obblighi internazionali che vincolano lo Stato italiano poi il contrasto tra

la legge interna e gli obblighi internazionali non sia superabile in via interpretativa, il giudice dovrà sollevare questione

di legittimità costituzionale della legge interna, invocando come «norma-parametro» l'art.117 co.1 Cost. e come «norma

interposta» la disposizione internazionale che si assume violata.

La posizione della CEDU nel sistema delle fonti nell'ordinamento italiano è stata chiarita dalla Corte costituzionale

stabilendo che le sue norme fondano altrettanti «obblighi internazionali» ai sensi dell’art.117 co.1 Cost. L'eventuale

contrasto tra una legge interna e la CEDU non potrà, quindi, essere rimosso direttamente dal giudice ordinario

attraverso la disapplicazione della legge interna (come, invece, accade quando il contrasto concerne il diritto

comunitario), ma dovrà essere da questi sottoposto alla Corte costituzionale, a cui spetterà la sua risoluzione attraverso

la dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge medesima.

Prima di sottoporre la questione alla Corte costituzionale, il giudice ordinario sarà tenuto a verificare se il contrasto

sospettato possa essere risolto attraverso un’interpretazione conforme alla CEDU della legge in questione. Infine sia la

Corte costituzionale sia il giudice ordinario, saranno tenuti a confrontarsi ma con la lettura che di quelle disposizioni ha

fornito la Corte europea dei diritti dell'uomo. Con la sent.n.113/2011 la Corte costituzionale ha, inoltre, aggiunto un

nuovo caso di revisione a quelli già previsti dall'art.630 c.p.p. proprio per le ipotesi in cui, dopo l'intervento di una

sentenza irrevocabile di condanna a livello nazionale, la Corte europea dei diritti dell'uomo abbia riscontrato la

violazione di una disposizione convenzionale.

Dai vincoli che discendono dagli obblighi internazionali in materia penale possono produrre effetti riduttivi/effetti

espansivi del penalmente rilevante o dell'afflittività della sanzione penale :

Gli effetti riduttivi, possono essere l'esito di un'operazione di interpretazione conforme alle norme internazionali o di

una dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma nazionale per contrasto con l'art.117 co.1 Cost., possono

avere ad oggetto sia il precetto penale (circoscrivendo, in buona sostanza, l'ambito di applicazione di una norma

incriminatrice), sia la sanzione ad esso correlata. diritto all'onore e alla reputazione individuale (protetto dall'art.8

CEDU), i giudici di Strasburgo non hanno accordato rilievo al requisito della continenza cui l'orientamento della Corte

di Cassazione subordinava invece, specie in passato, l'operatività della scriminante di cui all'art.21 Cost. Poiché il diritto

di cronaca e di critica ha, nel sistema convenzionale, un ambito di applicazione più ampio che nell'ordinamento

nazionale, e il canone dell'interpretazione conforme impone di recepire gli orientamenti della Corte EDU, il delitto di

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diffamazione di cui all'art.595 c.p. vede conseguentemente restringersi la propria sfera applicativa: la dichiarazione

offensiva della altrui reputazione dovrà considerarsi giustificata anche se oltrepassi i limiti della continenza (ferma

restando, ovviamente, la necessità di accertare la sussistenza degli altri limiti, ossia la verità e la pertinenza).

Assai più numerose sono le ipotesi di effetti riduttivi che incidono sulla sanzione penale.

Dall’art.3 CEDU discende, il divieto di procedere all’espulsione di cittadini extracomunitari, anche come misura di

sicurezza o come misura alternativa alla detenzione, nel caso in cui gli stessi corrano il rischio di essere sottoposti nel

Paese di destinazione, appunto, a tortura o a trattamenti inumani o degradanti.

E ancora, il diritto di Strasburgo, , estende le garanzie di legalità e irretroattività in malam partem sancite dall'art.7

CEDU a tutte le misure che abbiano, nella sostanza carattere penale, indipendentemente dalla loro qualificazione: è il

caso della confisca che, nel nostro ordinamento, in quanto misura di sicurezza, soggiace, invece, almeno in parte,

all'opposto principio tempus regit actum di cui all'art.200 c.p. Prendendo atto dell'orientamento della Corte EDU, la

Corte costituzionale ha, ad es., dichiarato l'illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt.117 co.1 Cost. e 7

CEDU, dell'art.186 co.2 lett. c) cod. str. nella versione antecedente alla l.n.120/2010 che prevedeva appunto

l'applicazione retroattiva della confisca obbligatoria dell'autoveicolo per i reati di guida in stato di ebbrezza o sotto

l'effetto di stupefacenti.

Quanto agli effetti espansivi del penalmente rilevante, essi possono discendere anzitutto dagli obblighi di

incriminazione di determinate condotte contenuti in norme di diritto internazionale pattizio (come nel caso emblematico

dell'art.4 della Convenzione ONU del 1984 contro la tortura e le punizioni crudeli, inumane e degradanti) o ricavati in

via interpretativa dalle Corti dei diritti.

In riferimento a quest'ultimo profilo, merita menzione la sentenza con cui la Corte EDU ha condannato la Francia in

ragione della mancanza, nell'ordinamento penale nazionale, di una norma incriminatrice realmente idonea a reprimere la

riduzione in schiavitù/servitù e la sottoposizione a lavoro forzato: mancanza che integrava una violazione dell'art.4

CEDU, il quale vieta, appunto, queste condotte.

Seguendo un itinerario argomentativo del tutto analogo, i giudici di Strasburgo potrebbero in futuro condannare il

nostro Paese per la mancanza di una norma incriminatrice della tortura e dei trattamenti inumani e degradanti, che

peraltro è oggetto dell'obbligo di penalizzazione espresso di cui all’art.4 della Convenzione ONU del 1984.

Tali norme, dunque, vanno interpretate in modo conforme alle norme convenzionali e all'interpretazione che di essa ha

dato la Corte europea.

Tuttavia, l’incidenza di questi vincoli sull'ordinamento penale interno è diversa a seconda del loro specifico oggetto.

In virtù dell'obbligo di interpretazione conforme, il giudice penale, per evitare di esporre lo Stato italiano alla

responsabilità per la violazione degli obblighi pattizi, dovrà in primo luogo interpretare restrittivamente le norme

esimenti (cause di giustificazione, scusanti, cause di non punibilità in senso stretto) che sottraggono classi di fatti alla

sanzione penale.

Così, ad es., la causa di giustificazione della legittima difesa di cui all'art.52 c.p. dovrà essere letta in senso restrittivo

dal giudice ordinario, così da non consentire l'uccisione o il ferimento grave di chi attenti esclusivamente a beni

patrimoniali; e ciò in omaggio alle esigenze di tutela (anche penale) del diritto alla vita di cui all'art.2 CEDU, che

consente l'uccisione dell'aggressore soltanto quando la condotta risulti «assolutamente necessaria» per respingere una

«violenza illegittima», espressione questa che evoca necessariamente un attacco alla persona, e che certamente non

comprende le mere aggressioni al patrimonio.

Inoltre, soprattutto con riferimento alle norme CEDU, è frequente che l'interpretazione fornita a tali norme dalla

giurisprudenza della Corte di Strasburgo riconosca all'individuo una protezione più ampia rispetto a quella riconosciuta

usualmente dalla giurisprudenza italiana (costituzionale e ordinaria) nell'interpretazione delle norme costituzionali

corrispondenti..

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Ad es., l'art.8 CEDU riconosce all'individuo il diritto al rispetto della «vita privata e familiare». La costante

giurisprudenza di Strasburgo deduce da tale diritto una serie di penetranti limiti alla possibilità per lo Stato di disporre,

anche in via di misura di sicurezza conseguente a una condanna penale, l'espulsione dello straniero che abbia forti

legami familiari o affettivi nello Stato dal quale dovrebbe essere espulso. Tali limiti dovranno essere rispettati" dal

giudice penale italiano in tutti i casi per i quali la legge prevede l'espulsione dello straniero condannato, se del caso

attraverso l'enucleazione, in via di interpretazione del diritto interno conforme all'art.8 CEDU, di cause ostative

all'espulsione ulteriori a quelle espressamente previste dall'art.19 del vigente TU in materia di immigrazione

(d.lgs.n.286/1998).

Quanto all'incidenza nell'ordinamento penale interno degli obblighi di incriminazione derivanti da fonti internazionali

pattizie, va osservato che il principio di legalità dei reati e delle pene di cui all'art.25 co.2 Cost. osta radicalmente a che

la Corte costituzionale possa ovviare alla mancanza di un'incriminazione conforme agli obblighi internazionali,

estendendo la portata di altre norme incriminatrici o addirittura introducendo una nuova figura di reato.

Si colloca il diritto penale internazionale che è quella branca del diritto internazionale che prevede una responsabilità

penale individuale per i crimini internazionali (genocidio, crimini contro l'umanità, crimini di guerra e crimini di

aggressione), così come disciplinati oggi dallo Statuto della CPI sottoscritto a Roma nel 1998. Poiché l'Italia non ha

ancora provveduto a trasfondere le norme incriminatrici previste dallo Statuto in leggi penali interne, applicabili come

tali anche dai giudici penali italiani, la giurisdizione per tali crimini appartiene esclusivamente alla CPI e ai suoi organi

inquirenti con sede all'Aja, rispetto ai quali l'Italia si è assunta, ratificando lo Statuto di Roma, meri obblighi di

cooperazione

Consuetudine e diritto penale

Il principio di riserva di legge ex art.25 Cost. preclude la creazione di norme incriminatrici da parte della consuetudine

(c.d. consuetudine incriminatrice) sia perché il monopolio delle scelte punitive è attribuito al Parlamento sia in

considerazione del carattere congenitamente impreciso delle norme consuetudinarie.

Non vi è spazio neppure per la c.d. consuetudine integratrice, cioè per il rinvio della legge alla consuetudine per

l'individuazione di un elemento del reato.

In particolare, tra gli obblighi giuridici di impedire un evento la cui violazione fonda la responsabilità nei reati

commissivi mediante omissione (art.40 co.2 c.p.: «non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire,

equivale a cagionarlo»), non possono essere ricompresi gli obblighi di fonte consuetudinaria: la loro congenita

imprecisione dilaterebbe in modo incontrollabile l'arbitrio del giudice nell'individuazione dei presupposti in presenza

dei quali sorge l'obbligo di impedire un evento penalmente rilevante.

La consuetudine non può essere neppure fonte di regole di diligenza, prudenza e perizia, la cui inosservanza integra la

colpa (art.43 co.1 c.p. «il delitto... è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto

dall'agente, e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia»): quelle regole vanno, infatti, desunte non da

ciò che normalmente si fa, magari con la convinzione di agire in conformità alle pretese dell'ordinamento (l'opinio iuris

ac necessitalis), bensì da ciò che si può esigere dall'agente modello in relazione alle più diverse attività pericolose.

Il principio di gerarchia delle fonti impedisce poi alla consuetudine di produrre l'abrogazione di norme legislative

incriminatrici (c.d. consuetudine abrogatrice): le leggi infatti possono essere abrogate, in modo espresso o tacito, solo da

leggi posteriori (art.15 Preleggi). Nessun rilievo si può, quindi, riconoscere anche alla prolungata disapplicazione di una

norma incriminatrice.

Le norme consuetudinarie possono invece essere fonte di cause di giustificazione (c.d. consuetudine scriminante): così,

ad es., la consuetudine di lanciare razzi o fuochi d'artificio a capodanno giustifica il fatto penalmente rilevante di

disturbare il riposo delle persone mediante schiamazzi o rumori (art.659 c.p.).

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nica della 'sentenza interpretativa di rigetto', così da conferirle quei connotati di precisione che le facevano difetto, che

ha ridefinito il concetto di «vilipendio della Repubblica, delle istituzioni costituzionali e delle forze armate» — art. 290

c.p. —).

A partire dagli anni ottanta del secolo scorso la Corte ha invece valorizzato appieno il principio di precisione, non solo

sul piano delle enunciazioni di principio («il legislatore ha l'obbligo di formulare norme concettualmente precise sotto il

profilo semantico della chiarezza e della intellegibilità dei termini impiegati»), ma anche dichiarando

costituzionalmente illegittime talune norme sottoposte al suo sindacato.

Principio di precisione e recente legislazione penale

Una recente legislazione si è conformata al principio di precisazione, la norma sull'usura, per esempio, (art.644 c.p.)

nella versione introdotta nel 1996 introdotto il concetto di 'interessi usurari', che nella disciplina previgente era invece

abbandonato all'arbitrio di ogni singolo giudice: ai sensi dell'art.2 l.n.108/1996, l'interesse è usurario quando eccede

di oltre la metà quello rilevato trimestralmente per quella classe di operazioni dal Ministro dell'Economia e delle

Finanze, il quale emana un apposito decreto. La riforma dell'abuso d'ufficio (art.323 c.p.) realizzata nel 1997 ha

individuato le condotte abusive sulla base del contrasto con precise «norme di legge o di regolamento», precludendo al

giudice di considerare penalmente rilevanti anche comportamenti individuati attraverso gli elastici parametri

dell'eccesso e dello sviamento di potere o attraverso gli i principi di «imparzialità» e «buon andamento» della P.A.

Ancora, la norma incriminatrice della riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù (art.600 c.p.) è stata formulata

nel 2003, in sostituzione di quella che nel codice del 1930 prevedeva il delitto di 'riduzione in schiavitù', con particolare

attenzione alle esigenze di precisione (oltre che di tassatività). per schiavitù deve intendersi la sottoposizione di una

persona a «poteri corrispondenti a quelli del diritto di proprietà», mentre si è definita la servitù come uno «stato di

soggezione continuativa», per effetto del quale vengono imposte «prestazioni lavorative o sessuali,... accattonaggio o

comunque... prestazioni che... comportino lo sfruttamento» della persona.

Il principio di determinatezza

Con la formula 'principio di determinatezza' esprimiamo l'esigenza che le norme penali descrivano fatti suscettibili di

essere accertati e provati nel processo.

Per mettere il cittadino al riparo dagli arbitri del giudice, non basta che la norma abbia un contenuto intellegibile, in

conformità al principio di precisione, ma occorre altresì che essa rispecchi una fenomenologia empirica verificabile nel

corso del processo sulla base di massime d'esperienza o di leggi scientifiche: solo a questa condizione il giudizio di

conformità del caso concreto alla previsione astratta non sarà abbandonato all'arbitrio del singolo giudice.

Il principio di tassatività. II principio di tassatività come vincolo per il giudice

Un ulteriore sbarramento frapposto dalla riserva di legge agli arbitri del giudice penale è il divieto di analogia a sfavore

del reo (c.d. analogia in malam partem) altrimenti designabile come principio di tassatività delle norme incriminatrici.

A norma dell'art.1 c.p. il giudice non può punire fatti che non siano espressamente preveduti come reato dalla legge;

secondo quanto prescrive l'art.14 Preleggi non può applicare le leggi penali «oltre i casi e i tempi in esse considerati».

Il divieto di analogia presuppone che il legislatore abbia formulato norme incriminatrici precise. Quel divieto viene,

infatti, svuotato quando il legislatore, usando termini vaghi e elastici, consente al giudice di sottrarsi alla legge,

riempiendo la norma di qualsiasi contenuto..

II divieto di analogia opera anche nei casi in cui si sanzioni penalmente la violazione di un precetto contenuto in una

disposizione extrapenale, appartenente ad un settore dell'ordinamento che ammette il ricorso all'analogia (ad es. il diritto

societario): ammissibile ai fini extrapenali, l'analogia è vietata agli effetti penali.

Il principio di tassatività come vincolo per il legislatore

Il divieto di analogia (o principio di tassatività) trova il suo fondamento nella riserva di legge e avendo dunque rilevanza

costituzionale ex art.25 co.2 Cost., vincola non solo il giudice, ma anche il legislatore ordinario: si oppone in primo

luogo all'eliminazione delle disposizioni (art.1 c.p. e art.14 Preleggi) che vietano al giudice l'applicazione analogica

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delle norme incriminatrici; vieta l'introduzione di norme che facoltizzino l'analogia nel diritto penale; infine, preclude la

creazione di fattispecie ad analogia espressa.

Sono invece costituzionalmente legittime le norme contenenti formule del tipo «e altri simili», «e altri analoghi», etc.

che siano però precedute dall'elencazione di una serie di ipotesi omogenee, tali da consentire l'individuazione di un

genere sotto il quale ricondurre sia i casi espressamente menzionati, sia quelli evocati con quelle formule.

L'analogia a favore del reo

Il divieto di analogia in materia penale opera soltanto quando l'applicazione analogica andrebbe a sfavore dell'agente

(analogia in malam partem): l'art.1 c.p. e l'art.14 delle Preleggi vietano al giudice di fare ricorso all'analogia per punire

fatti penalmente irrilevanti, ovvero per applicare pene più gravi di quelle previste dalla legge; ne segue che il divieto di

analogia non si estende alle norme che escludono o attenuano la responsabilità (analogia in bonam partem).

Tuttavia, vi è una eccezione alla regola de quo, ossia casi in cui in linea di principio è consentito fare ricorso

all'applicazione analogica delle norme favorevoli all'agente, va però sottolineato che il ricorso all'analogia va incontro a

tre limiti:

la norma non deve ricomprendere il caso in esame, neppure se interpretata estensivamente; la lacuna individuata

dall'interprete non deve essere 'intenzionale', cioè frutto di una precisa scelta del legislatore; la norma favorevole non

deve avere carattere eccezionale.

Il divieto sancito dall'art. 14 delle Preleggi non abbraccia le norme che prevedono le cause di giustificazione.

Il problema dell'estensione analogica delle cause di giustificazione si pone in relazione all'estremo del «pericolo

attuale» previsto dall'art.52 co.1 c.p. per la legittima difesa (ad es. nel caso della donna maltrattata che, non avendo altre

vie d'uscita, uccida il marito durante il sonno). Una parte minoritaria della dottrina ritiene che quel concetto abbracci

non solo i pericoli in atto, ma anche quelli che insorgeranno in futuro, potendo peraltro essere sventati solo da

un'immediata azione difensiva (ora o mai più!). La maggioranza della dottrina ritiene per contro che l'estremo del

pericolo attuale ricomprenda esclusivamente i pericoli in atto: solo attraverso un'estensione analogica la legittima difesa

potrebbe operare anche in relazione a pericoli futuri neutralizzabili solo con una immediata azione difensiva.

Le cause di esclusione della punibilità non sono applicabili per analogia per il loro carattere di norme eccezionali: la

regola dell'intero sistema penale è che l'autore di un fatto penalmente rilevante, antigiuridico e colpevole debba essere

punito con le sanzioni previste dalla legge ed è solo un'eccezione che egli resti in tutto o in parte impunito, per ragioni

di opportunità politica (ad es. l'ambasciatore di uno Stato estero (art.3 co.1 c.p.), o di opportunità politico-criminale in

senso stretto (ad es., l'autore di un tentativo che volontariamente desista dal portare a compimento l'azione (art.56 co.3

c.p.) o, ancora, per ragioni relative alla salvaguardia di interessi antagonisti rispetto alla punizione del reo (ad es. chi

commetta un furto in danno della ristretta cerchia di congiunti indicata dall'art.649 c.p.).

Le norme che prevedono circostanze attenuanti non ammettono estensione analogica, essendo il frutto della precisa

scelta politico-criminale di attribuire rilevanza attenuante a ben individuate situazioni, e solo a quelle: manca perciò una

lacuna involontaria nella disciplina legislativa. Così, la norma che prevede l'attenuante del risarcimento del danno esige

che il danno sia stato riparato «interamente» (art.62 n.6 c.p.) e non può perciò essere estesa per analogia ai casi in cui la

riparazione sia solo parziale.

Il principio di legalità delle pene

La riserva di legge abbraccia non soltanto i reati (nullum crimen sine lege), ma anche le relative sanzioni (nulla poena

sine lege), nel senso che la legge deve prevedere il tipo, i contenuti e la misura delle pene, di ogni pena, assumendosi

questo termine nell'accezione più ampia, comprensiva di: pene principali (art.17 c.p.), pene sostitutive delle pene

detentive (art.53 l.n.689/1981), pene derivanti dalla conversione della pena pecuniaria (art.102 l.n.689/1981), pene

accessorie (art.19 c.p.) e, ancora, misure alternative alla detenzione (artt.47 ss. 1.n.354/1975) e effetti penali della

condanna (art.20 c.p.).

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Il principio di legalità delle pene vincola innanzitutto il giudice: l'art.1 c.p. dispone, infatti, che «nessuno può essere

punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa

stabilite».

La Corte di cassazione, controllando il rispetto del principio di legalità delle pene da parte dei giudici di merito, ha in

effetti annullato pronunce di condanna a pene diverse, per specie o entità, da quelle previste dalla legge (ad es. sentenze

di condanna all'arresto e all'ammenda per reati per i quali la legge prevede l'arresto o l'ammenda).

Il principio di legalità delle pene vincola anche il legislatore: l'art.25 co.2 Cost. disponendo che «nessuno può essere

punito se non in forza di una legge», consacra in modo sintetico, ma univoco l'idea che il tipo, i contenuti e la misura

delle pene debbano trovare la loro fonte nella legge.

La Corte costituzionale ha attribuito carattere assoluto alla riserva di legge in materia di pene, escludendo l'intervento di

fonti diverse dalla legge statale anche per la definizione di aspetti marginali del trattamento sanzionatorio. Innanzitutto

deve essere la legge a determinare il tipo (o i tipi) delle pene applicabili dal giudice per ciascuna figura di reato: e ciò

può avvenire sia nella stessa norma incriminatrice (ad es. l'art.624 c.p. prevede per il delitto di furto le pene della

reclusione e della multa), sia attraverso clausole generali: è il caso dell'art.53 co.1 l.n.689/1981 nella versione della

l.n.134/2003 che consente al giudice, nel pronunciare la sentenza di condanna, di sostituire le pene della reclusione o

dell'arresto previste nella norma incriminatrice con la semidetenzione (in luogo della pena detentiva fino a 2 anni), con

la libertà controllata (in luogo della pena detentiva fino a 1 anno) ovvero con la pena pecuniaria sostitutiva (in luogo

della pena detentiva fino a sei mesi).

La legge deve inoltre determinare con precisione il contenuto delle sanzioni penali.

La legge deve infine determinare la misura delle sanzioni penali. Il più elevato grado di precisione verrebbe assicurato

da un sistema di pene fisse (ad es. 5 anni di reclusione, 3.000 € di multa, etc.). il giudice, utilizzando i criteri indicati

dall'art.133 c.p., dovrà scegliere la pena adeguata ad ogni singolo caso concreto. Ad es. per il delitto di estorsione

l'art.629 c.p. prevede la reclusione da 5 a 10 anni e la multa da € 516 a € 2.065.

Da quanto premesso consegue una serie di corollari.

a) Il principio di legalità si oppone alla previsione di pene indeterminate nel massimo: in assenza di un limite massimo

fissato dalla legge, la determinazione dell'ammontare della pena per le ipotesi più gravi verrebbe lasciata all'arbitrio del

singolo giudice.

b) La cornice edittale deve essere individuata con precisione, il che non sempre accade nel diritto vigente. Si pensi, ad

es., al trattamento sanzionatorio del concorso formale di reati e del reato continuato. L'art.81 co.1 e 2 c.p. individua la

pena-base da aumentare «sino al triplo» con l'ambigua formula «pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più

grave»: non è chiaro, ed è infatti oggetto di orientamenti contrastanti in dottrina e in giurisprudenza, se per «violazione

più grave» debba intendersi il reato più grave in astratto — cioè quello per il quale è prevista dalla legge la pena

massima più elevata ovvero il reato più grave in concreto — cioè quello, tra i reati concorrenti, che il giudice ritiene

meritevole della pena più elevata —.

e) La cornice edittale non deve poi essere troppo ampia. Cornici legali eccessivamente divaricate impongono infatti al

giudice di farsi legislatore del caso concreto, formulando propri autonomi giudizi di disvalore sulla stessa figura astratta

di reato: è quanto ha rilevato la Corte costituzionale in relazione ad una norma incriminatrice che prevedeva una pena

da due a 24 anni di reclusione.

d) Infine, il principio di legalità della pena esige che la legge detti criteri vincolanti per il giudice nella commisurazione

della pena, prendendo posizione, fra l'altro, a differenza di quanto accade oggi nell'art.133 c.p., sui fini della pena cui

deve ispirarsi il giudice nella commisurazione.

Il principio di legalità delle misure di sicurezza

Le misure di sicurezza (artt.199 ss. c.p.) sono sanzioni personali (art.215 c.p.), come la colonia agricola, la casa di

lavoro, la casa di cura e di custodia, la libertà vigilata, etc., o patrimoniali (art.236 c.p.) come la confisca applicabili in

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aggiunta alla pena nei confronti di soggetti imputabili o semimputabili ovvero in luogo della pena nei confronti di

soggetti incapaci di intendere o di volere.

Al pari delle pene, anche le misure di sicurezza soggiacciono al principio di legalità. Tale principio è enunciato nel

codice penale all'art.199 («nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite

dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti»), con la conseguenza che è vietata al giudice l'applicazione di

misure di sicurezza diverse da quelle stabilite dalla legge e per casi non preveduti dalla legge.

Come per le pene, anche per le misure di sicurezza il principio di legalità è stato innalzato al rango di principio

costituzionale: l'art.25 co.3 Cost. dispone infatti che «nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei

casi previsti dalla legge». Ne deriva che il legislatore ordinario non può delegare a fonti subordinate, in particolar modo

al potere esecutivo, la disciplina delle misure di sicurezza..

II primo presupposto per l'applicazione delle misure di sicurezza è la commissione di un fatto preveduto dalla legge

come reato, o, in via di eccezione, di un 'quasi reato' . Il secondo presupposto per l'applicazione delle misure di

sicurezza (con l'eccezione della confisca) è la pericolosità sociale dell'agente, cioè la probabilità che egli commetta

nuovi fatti preveduti dalla legge come reati (art.203 c.p.). Secondo la disciplina attuale, la pericolosità sociale va sempre

accertata in concreto dal giudice.

La disciplina vigente non sembra peraltro compatibile con il principio di precisione, che impone al legislatore di fare

tutto quanto in suo potere per ridurre al minimo l'arbitrio del giudice nella formulazione del giudizio di pericolosità.

Per soddisfare il principio di precisione, il giudizio di pericolosità dovrebbe infatti essere riferito alla futura

commissione non di qualsivoglia reato, bensì di ben delimitate classi di reati (sulla falsariga della ridefinizione della

pericolosità sociale del minore, che l'art.37 co.2 d.P.R. n.488/1988 ha collegato al «concreto pericolo che [il minore]

commetta delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o delitti contro la sicurezza collettiva o l'ordine

costituzionale ovvero gravi delitti di criminalità organizzata»); la legge dovrebbe inoltre individuare una serie di

elementi effettivamente sintomatici della pericolosità sociale, e non limitarsi, come fa l'art.203 co.2 c.p., ad un generico

richiamo ai criteri dettati dall'art.133 c.p. per la commisurazione della pena; infine, la legge dovrebbe consentire il

ricorso alla perizia sulla personalità dell'imputato già nel momento in cui il giudice ordina la sottoposizione a una

misura di sicurezza.

Un ulteriore dubbio di compatibilità con l'art.25 co.3 Cost. si profila in relazione al principio di determinatezza: le

scienze criminologiche denunciano infatti l'assenza di leggi scientifiche o di massime di esperienza che consentano di

affermare nel caso concreto la pericolosità sociale di una persona.

La riserva di legge ex art.25 co.3 Cost. esige inoltre che il legislatore individui il tipo di misura di sicurezza applicabile

dal giudice.

Accade nel nostro ordinamento che in norme di parte generale (artt.49 co.4 e 115 co.2-4 c.p.) o di parte speciale (ad es.

art.417 c.p.) si preveda l'applicabilità di una misura di sicurezza senza precisarne la specie.

Per questi casi, l'art.215 co.3 c.p. dispone «Quando la legge stabilisce una misura di sicurezza senza indicarne la specie,

il giudice dispone che si applichi la libertà vigilata, a meno che, trattandosi di un condannato per delitto, ritenga di

disporre l'assegnazione di lui a una colonia agricola o ad una casa di lavoro».

Del tutto insufficiente appare anche l'impegno del legislatore nella individuazione dei contenuti, delle misure di

sicurezza: sia delle misure personali detentive (i cui contenuti non trovano nella legge alcuna specificazione, idonea a

distinguere una misura di sicurezza dall'altra e le misure dalle pene), sia di quelle non detentive.

A proposito delle misure di sicurezza personali non detentive, ad es., l'art.228 co.2 c.p. dispone che «alla persona in

stato di libertà vigilata» siano «imposte dal giudice prescrizioni idonee ad evitare le occasioni di nuovi reati.

A differenza di quanto si è detto per le pene, la riserva di legge tollera di per sé misure di sicurezza indeterminate nel

massimo, trattandosi di un carattere connaturato a tale sanzione, in ragione della sua dipendenza dalla pericolosità

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sociale dell'agente, cioè da uno stato personale che si protrae nel tempo e del quale non è dato stabilire a priori se e

quando verrà meno.

L'interpretazione nel diritto penale

Lo studente, l'avvocato, il giudice, lo studioso sono chiamati a interpretare questa o quella norma, per individuarne il

contenuto ed essere così in grado di ricondurre sotto il suo ambito un caso concreto. È un compito che nel diritto penale

soggiace a regole peculiari che sono espressione dei principi politici di rango costituzionale che attribuiscono al

legislatore il monopolio della potestà punitiva, fissano criteri che limitano le scelte del legislatore e rendono il giudice

'soggetto alla legge': non solo alla lettera della legge, ma anche ai criteri (principi di offensività, colpevolezza,

precisione) che già vincolano il legislatore.

La legge, rappresenta solo il limite esterno imposto all'opera dell'interprete; entro questo limite, il giudice nella materia

penale deve ricorrere ad una interpretazione sistematica denominata 'interpretazione conforme alla Costituzione', che

comporta l'adozione di una serie di criteri selettivi dei fatti penalmente rilevanti: il principio di offensività impone

l’espulsione dalla fattispecie legale dei fatti in concreto inoffensivi del bene giuridico tutelato; il principio di

colpevolezza appone come limite alla rilevanza penale dei fatti offensivi di beni giuridici il rimprovero all'autore di aver

realizzato quel fatto almeno per colpa; il principio di precisione comporta che tra i possibili significati letterali si

estromettano quei significati che conferiscono alla norma contorni inguaribilmente incerti.

Molte altre sono le terminologie specialistiche che, recepite nella formulazione delle norme penali, rappresentano

altrettanti passaggi obbligati dell'attività interpretativa.

Qualche esempio. La disciplina penale posta a tutela dell'integrità fisica (artt.582, 583 e 590 c.p.) impiega un termine

«malattia nel corpo» tratto dal linguaggio medico, la cui latitudine di significati è però molto controversa: parte della

giurisprudenza interpreta come malattia ogni alterazione dell'organismo anche di breve durata (ecchimosi, contusioni,

escoriazioni, ematomi), mentre altra parte della giurisprudenza e la prevalente dottrina, anche medico-legale, richiedono

un processo morboso che comporti un'apprezzabile riduzione di funzionalità, il cui esito può essere il ritorno alla

condizione precedente ovvero l'adattamento a nuove condizioni di vita. Quale sia l'interpretazione più plausibile, è un

quesito che può trovare risposta solo con l'aiuto di altri criteri interpretativi.

All'interpretazione sistematica si deve fare ricorso, ad es., per stabilire cosa debba intendersi per «malattia» nei delitti di

lesione personale. La norma confinante con quella relativa alla lesione personale, che configura il delitto di percosse

(art.581 c.p.), è caratterizzata da un elemento negativo («chiunque percuote taluno, se dal fatto non deriva una

malattia») che, segnando lo spartiacque con il delitto di lesione personale, abbraccia quelle violenze fisiche che si

esauriscono, anche nella loro forma più grave, nel cagionare lievi alterazioni anatomiche, come ecchimosi, ematomi,

escoriazioni, e quindi non si traducono in un processo morboso con apprezzabile riduzione di funzionalità

dell'organismo umano; il che spiega la notevole diversità delle pene comminate dalla legge: anche la sola multa per le

percosse; la reclusione da 3 mesi a 3 anni per le mere lesioni personali lievi.

L'interpretazione sistematica viene in aiuto anche per sciogliere dubbi che, in altri ordinamenti, vengono abbandonati

all'arbitrio dell'interprete. Si pensi a tale quesito: agli effetti dei delitti di omicidio, è «uomo» il frutto vivo e vitale del

concepimento al momento della nascita, o già durante il parto, quando inizia il distacco del feto dall'utero materno?

La legge penale italiana risolve il dubbio. Avvicinando la norma che configura il delitto di omicidio doloso a quella che

delinea il delitto di infanticidio, si ricava che in presenza di certe condizioni («abbandono materiale o morale», oggi;

finalità di «salvare l'onore proprio o di un prossimo congiunto», in passato) si considera un omicidio attenuato

(meritevole perciò di una minor pena) la condotta della madre che cagiona la morte... del feto durante il parto» (art.578

co.1 c.p.); si applicherà perciò la normale disciplina dell'omicidio doloso in assenza di quelle condizioni, essendo per

l'appunto «uomo», del quale si cagioni la morte, anche «il feto durante il parto».

L'interpretazione sistematica può anche corroborare i risultati già raggiunti attraverso un'interpretazione conforme al

significato letterale di una norma. È il caso del delitto di omissione di soccorso (art.593 c.p.). La prevalente

giurisprudenza ritiene che l'espressione 'trovare', presupposto dell'obbligo di prestare soccorso, sia riferibile a chi sia

comunque in presenza (essendosi imbattuto, trovandoselo vicino o a breve distanza) di un corpo inanimato o di una

persona in pericolo: solo un'applicazione analogica della norma, sottolinea la giurisprudenza, consentirebbe di

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includervi la semplice notizia del ritrovamento da parte di altri della persona in pericolo (come nel caso di chi sia

avvertito per telefono o a voce che altrove una persona giace al suolo ferita). L'impronta moralistica di questa ipotesi di

omissione potrebbe tuttavia sospingere verso una indebita dilatazione della sua rilevanza

.

Si apre adesso lo spazio per le preannunciate interpretazioni conformi alla Costituzione, in funzione selettiva dei fatti

penalmente rilevanti.

a) Il principio di offensività opera anche secondo la giurisprudenza, imponendo all'interprete l'espulsione dalla

fattispecie legale di fatti che, pur riconducibili entro la cornice dei possibili significati letterali, sono in concreto

inoffensivi del bene giuridico tutelato. È il caso, fra l'altro, della falsa testimonianza che cada su circostanze ininfluenti

sul processo decisionale del giudice; della frode processuale priva di idoneità ingannatoria; della calunnia quando sia

impossibile l'inizio di un procedimento penale per manifesta infondatezza dell'addebito.

b) Il principio di colpevolezza vincola l'interprete, di fronte ai tanti casi in cui il legislatore del 1930 ha conservato o

introdotto ipotesi di responsabilità oggettiva, a subordinare l'attribuzione della responsabilità (per il singolo elemento, o

per l'intero fatto, che la legge accolla sulla sola base dell'oggettiva esistenza o della mera causazione) alla possibilità di

muovere all'agente almeno un rimprovero di colpa. Così, ad es., risolvendo un contrasto giurisprudenziale, le Sezioni

Unite della Cassazione hanno correttamente affermato, nell'ipotesi di morte verificatasi in conseguenza dell'assunzione

di stupefacenti, che la responsabilità dello spacciatore ex art.586 c.p. per l'evento morte non voluto sussiste solo se la

causazione della morte sia a lui rimproverabile per colpa, perché quell'evento era in concreto prevedibile: ad es. perché

lo spacciatore sapeva che l'assuntore della sostanza stupefacente era persona a rischio di overdose, ovvero dedita

all'alcool o al consumo di psicofarmaci, ovvero, ancora, con gravi difetti fisici.

c) Il principio di precisione preclude all'interprete di attribuire alla norma significati compatibili con il tenore letterale

del divieto o del comando imposto dalla legge, ma che gli conferirebbero contorni inguaribilmente imprecisi: è il caso

della nuova configurazione del delitto di abuso d'ufficio (art.323 c.p.), voluta dal legislatore anche per eliminare i

coefficienti di imprecisione della precedente formulazione, e che oggi individua le condotte abusive sulla base del

contrasto con «norme di legge o di regolamento», sbarrando così la strada all'orientamento che, includendo tra le 'leggi'

i 'principi costituzionali' enunciati nell'art.97 Cost., considera penalmente rilevanti anche comportamenti individuati

attraverso gli elastici parametri dell'eccesso e dello sviamento di potere o attraverso gli ancor più elastici principi di

'imparzialità' e 'buon andamento della P.A.', enunciati nel citato art.97 Cost.

Capitolo III

I LIMITI ALL'APPLICABILITÀ DELLA LEGGE PENALE LIMITI TEMPORALI

Il principio di irretroattività delle norme penali sfavorevoli all'agente

In uno Stato liberale di diritto il cittadino deve poter sapere, prima di agire, se dal suo comportamento potrà derivare

una responsabilità penale e quali siano le eventuali sanzioni in cui potrà incorrere: solo a queste condizioni può

compiere libere scelte di azione, assumendosi la responsabilità dei suoi comportamenti.

il principio di irretroattività delle norme penali sfavorevoli all'agente stabilisce che: il se e il quanto della punizione

saranno determinati soltanto dalla legge in vigore al momento della commissione del fatto, ponendolo al riparo dalle

sopraffazioni del giudice e del legislatore che, ispirandosi a ragioni politiche o sotto spinte emotive che promanino dalla

collettività, potrebbero punire fatti che al tempo della loro commissione non costituivano reato, ovvero li puniscano più

severamente.

Il rispetto del principio di irretroattività delle norme che contengono nuove incriminazioni è imposto al giudice dall'art.2

co.1 c.p. che dispone che «nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso,

non costituiva reato».

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L'art.2 co.4 c.p. vieta inoltre al giudice di applicare retroattivamente una legge successiva sfavorevole al reo. In

quest’art. è disposto, infatti, che «se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si

applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo».

il principio di irretroattività delle norme penali sfavorevoli al cittadino è stato innalzato al rango di principio

costituzionale, vincolante per il legislatore. Secondo il disposto dell'art.25 co.2 Cost. «nessuno può essere punito se non

in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso».

Si tratta di un principio riconosciuto dal diritto internazionale (art.7 CEDU e art.15 Patto internazionale sui diritti civili

e politici) e dal diritto dell'UE (art.49 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE) e che, pertanto, ha rango

costituzionale anche attraverso l'intermediazione dell'art.117 co.1 Cost. che vincola il legislatore al rispetto

dell'ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali.

Ambito di applicazione: nuove incriminazioni e trattamento penale più severo

L'art.25 co.2 Cost. vieta al legislatore di attribuire efficacia retroattiva ad una legge che contenga una nuova

incriminazione, mentre l'art.2 co.1 c.p. vieta al giudice di applicare retroattivamente una legge di tale contenuto.

Si configura una nuova incriminazione, in primo luogo, quando la legge individua una figura di reato integralmente

nuova.

Ad es. l'art.615 bis c.p. sotto la rubrica «interferenze illecite nella vita privata» ha incriminato ex novo il fatto di

«chiunque, mediante l'uso di strumenti di ripresa visiva o sonora, si procura indebitamente notizie o immagini attinenti

alla vita privata» che si svolge nell'abitazione, in altro luogo di privata dimora o nelle appartenenze di essi. Così

facendo, il legislatore del 1974 ha ampliato la tutela della riservatezza della vita privata, reprimendo una nuova classe di

comportamenti, in aggiunta a quelli già contemplati nella norma che puniva la violazione di domicilio (art.614 c.p.).

Una nuova incriminazione può essere altresì il risultato dell'ampliamento di figure di reato preesistenti: e tale effetto

può derivare sia da interventi su disposizioni di parte speciale (si pensi, ad es., alla riformulazione dell'art.648 bis c.p.

con la quale il legislatore del 1993 ha incluso nel delitto di riciclaggio la sostituzione di denaro, beni o altre utilità

«provenienti da delitto non colposo», mentre la precedente versione della norma contemplava la sostituzione di denaro,

beni o altre utilità provenienti da una ristretta gamma di delitti di particolare gravità), sia da interventi su disposizioni

della parte generale (si pensi, ad es., ad una riforma della disciplina del tentativo che attribuisse rilevanza penale anche

al tentativo inidoneo).

Il principio di irretroattività sancito nell'art.25 co.2 Cost. vieta al legislatore di attribuire efficacia retroattiva non solo

alle leggi che prevedano nuove incriminazioni, ma anche a quelle che comportino un trattamento penale più severo per

un fatto già previsto come reato: e l'art.2 co.4 c.p. ribadisce tale divieto nei confronti del giudice. Ciò comporta che non

possono essere applicate retroattivamente leggi che prevedano pene principali, pene accessorie e effetti penali della

condanna più severi di quanto previsto nella legge vigente al tempo del commesso reato.

Quanto alle misure alternative alla detenzione, va però segnalato che un consolidato orientamento giurisprudenziale ne

esclude la riconducibilità all'art.25 co.2 Cost. e all'art.2 co.1 c.p. argomentando in base all'asserita natura processuale

della disciplina di quelle misure, che le sottrarrebbe al divieto di retroattività.

Principio di irretroattività e misure di sicurezza

Si discute se il principio di irretroattività interessi anche le misure di sicurezza. Il problema sorge perché, a proposito

delle misure di sicurezza, l'art.25 co.3 Cost. enuncia il principio di legalità, ma non il principio di irretroattività; inoltre,

l'art.200 c.p. stabilisce al 1 comma che «le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro

applicazione» e soggiunge al 2 comma che «se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa,

si applica la legge in vigore al tempo dell'esecuzione».

A nostro avviso, l'art.200 co.1 e 2 c.p. deve, infatti, essere letto in senso restrittivo, come si impone per una normativa

che intacca fondamentali garanzie del cittadino, sia pure in una sfera non specificamente contemplata dalla

Costituzione. L'art.200 co.1 e 2 c.p. disciplini l'ipotesi in cui il fatto fosse previsto come reato già al tempo della sua

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commissione e la legge del tempo già prevedesse l'applicabilità di una misura di sicurezza, ma una legge successiva

abbia disciplinato diversamente le modalità di esecuzione della misura. In questo caso, l'art.200 c.p. impone al giudice

di cognizione di applicare la legge in vigore al momento in cui egli dispone la misura; se poi la legge in vigore al

momento dell'esecuzione è ancora diversa, il giudice dell'esecuzione dovrà applicare la nuova legge.

Questa disciplina comporta l'applicabilità retroattiva della legge sopravvenuta che ridisciplini le modalità esecutive

della misura di sicurezza, anche quando le nuove modalità risultino più gravose per l'agente: ma ciò non confligge con i

principi costituzionali in materia di misure di sicurezza, che si riducono al principio di legalità e non contemplano il

principio di irretroattività della disciplina sfavorevole al reo.

Dall'interpretazione dell'art.200 co.1 e 2 c.p. da noi proposta discendono due corollari.

Non può essere applicata una misura di sicurezza a chi abbia commesso un fatto che, al momento della sua

realizzazione, non era preveduto dalla legge come reato.

L'esigenza che la legge preveda il fatto come reato è, infatti, uno dei normali presupposti per l'applicazione delle misure

di sicurezza (art.202 co.1 c.p.) e la qualificazione del fatto come reato deve derivare, ex art.25 co.2 Cost., dalla legge del

tempo in cui il soggetto ha agito.

Poiché l'applicazione delle misure di sicurezza presuppone la commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato,

dall'art.2 co.2 c.p. discende l'inapplicabilità di una misura nel caso in cui una legge successiva alla commissione del

fatto abbia abolito l'incriminazione.

In conclusione, nessuno può essere sottoposto a una misura di sicurezza per un fatto che, secondo la legge del tempo in

cui fu commesso o secondo una legge successiva, non costituisce reato.

Una misura di sicurezza prevista da una legge posteriore non può trovare applicazione nel caso in cui la legge del tempo

in cui il soggetto ha agito configurasse il fatto come reato, ma non prevedesse l'applicabilità di quella misura.

In assenza di una 'copertura' costituzionale (non ricavabile né dal 2 né dal 3 comma dell'art.25 Cost.), questa regola

potrebbe essere derogata in forma espressa dal legislatore, il quale, contestualmente alla previsione della misura di

sicurezza per casi non contemplati in passato, potrebbe stabilire che la misura si applichi retroattivamente, si applichi

cioè anche a coloro che abbiano agito prima dell'entrata in vigore della nuova legge.

Principio di irretroattività e diritto processuale penale

Non sono ricomprese nel divieto di retroattività le norme che regolano il processo penale perché tali norme non

interferiscono con le libere scelte di azione del cittadino. Per la materia processuale opera di regola il principio tempus

regit actum, cioè il principio secondo il quale gli atti processuali già compiuti conservano la loro validità anche dopo un

mutamento della disciplina legislativa, mentre gli atti da compiere sono immediatamente disciplinati dalla nuova legge

processuale, ancorché collegati ad atti compiuti in precedenza.

L'appartenenza di una norma al diritto penale sostanziale o al diritto processuale è però talora controversa, con la

conseguenza che per una serie di istituti si pone il problema se siano o no interessati dal divieto di retroattività. Però, per

la soluzione di questi casi problematici bisogna far capo non tanto all'appartenenza di questo o quell'istituto al diritto

penale sostanziale o processuale, quanto alla funzione assegnata dalla Costituzione al principio di irretroattività.

Nel recente passato, un allungamento della durata del tempo necessario a prescrivere alcuni reati, in particolare le

contravvenzioni, è stato disposto dalla l.n.251/2005 (c.d. legge ex Cirielli), che ha attuato una radicale riforma della

prescrizione del reato, orientata ad una generale diminuzione dei termini prescrizionali per i delitti e ad un aumento per

le contravvenzioni. In occasione di questa riforma, il legislatore, con un'apposita norma transitoria, ha stabilito che i

termini di prescrizione più lunghi di quelli previgenti «non si applicano ai procedimenti e ai processi in corso». La

scelta opposta sarebbe stata, a nostro avviso, legittima, perché non contraria alla ratio del principio di irretroattività.

Il principio di retroattività delle norme penali favorevoli all'agente

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Le ipotesi in cui dopo la commissione del fatto sopravvenga una legge penale più favorevole all'agente sono regolate

dall'art.2 co.2-4 c.p. secondo il principio di retroattività della legge più favorevole che riguarda:

la legge che abolisce il reato (la legge più favorevole per eccellenza);

la legge che modifica la disciplina del reato e, in particolare, le disposizioni concernenti il tipo e la misura della pena;

tutte le norme sostanziali che, pur riguardando profili diversi dalla sanzione in senso stretto, incidono sul trattamento

sanzionatorio riservato al reo.

In base all'art.2 co.2 c.p. «nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce

reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali». La norma sopravvenuta che abolisce

l'incriminazione si applica dunque retroattivamente, e cioè si applica anche a fatti commessi prima della sua entrata in

vigore: se non è stata ancora pronunciata la condanna, il soggetto deve essere prosciolto; se vi è stata sentenza definitiva

di condanna, cessa l'esecuzione della pena e ogni effetto penale della condanna.

Secondo l'art.2 co.4 c.p. «se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella

le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile»: anche la legge

sopravvenuta che modifica in senso favorevole all'agente la disciplina di un reato si applica dunque retroattivamente, a

condizione però che la sentenza di condanna non sia ancora passata in giudicato. Infine, a norma dell'art.2 co.3 c.p. «se

vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva

inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'art.135»: se dunque la modifica

favorevole al reo consiste nella previsione della pena pecuniaria laddove la legge precedente prevedeva una pena

detentiva, la legge sopravvenuta si applica retroattivamente senza incontrare il limite del giudicato.

Secondo la Corte costituzionale, anche il principio di retroattività della norma penale favorevole all'agente, benché non

trovi enunciazione espressa nella Costituzione, è coperto da garanzia costituzionale.

Il rango costituzionale del principio di retroattività della lex mitior discende, anzitutto, dal principio di eguaglianza ex

art.3 Cost. che vieta qualsiasi discriminazione irragionevole tra situazioni eguali: con la conseguenza che il principio di

retroattività della legge penale più favorevole vincola non solo il giudice, ma anche il legislatore ordinario.

Una deroga di carattere generale al principio di retroattività della legge più favorevole è prevista dall'art.2 co.5 c.p. in

relazione alle leggi eccezionali e temporanee. Un'ulteriore deroga generale alla retroattività della lex mitior è, inoltre,

prevista, in caso di successione di leggi penali modificative della disciplina del reato, dall'art.2 co.4 c.p. che individua

nella presenza di una sentenza di condanna passata in giudicato un limite invalicabile all'applicazione retroattiva della

disciplina sopravvenuta più favorevole al reo. La ragionevolezza di questa deroga (oggi messa in dubbio da una parte

della dottrina) è stata affermata dalla Corte costituzionale, che l'ha fondata sull’«esigenza di salvaguardare la certezza

dei rapporti ormai esauriti».

Come la Corte costituzionale ha recentemente riconosciuto, il rango costituzionale del principio di retroattività della

legge penale favorevole all'agente va d'altra parte ricollegato non solo al principio di uguaglianza/ragionevolezza (art.3

Cost.), ma anche all'art.117 co.1 Cost. che vincola il legislatore al rispetto degli obblighi intenzionali e tra questi, in

particolare, dell'art.7 CEDU, come interpretato dalla Corte EDU. Secondo quanto affermato dalla Corte EDU con la

'sentenza Scoppola' del 2009, infatti, tale disposizione convenzionale, che stabilisce il divieto di applicazione retroattiva

della legge penale, riconosce altresì, «implicitamente», il principio di retroattività della legge più mite e, in particolare,

delle «disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono» succedutesi dal momento della commissione del

fatto a quello della sentenza definitiva. Ciò non toglie, peraltro, che questo principio resti derogabile, come ha

implicitamente riconosciuto la Corte EDU, escludendo che possa travolgere il giudicato.

L'abolizione del reato (art.2 co.2 c.p.)

L'ipotesi disciplinata dall'art.2 co.2 c.p. è quella dell'abolizione del reato (c.d. abolitio criminis) che si verifica sia nel

caso in cui ne vengano ridefiniti i contorni, così da restringerne l'area applicativa (c.d. abolizione parziale); di

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abolizione del reato potrà parlarsi, in quest'ultima ipotesi, limitatamente alle classi di comportamenti che sono divenuti

penalmente irrilevanti a seguito dell'entrata in vigore della nuova disciplina.

Quale esempio di abolizione integrale di una figura di reato, si può menzionare l'istigazione all'aborto, originariamente

configurata come delitto all'art.548 c.p. e estromessa dall'area del penalmente rilevante per effetto della l.n.194/1978.

Ai fini dell'applicazione dell'art.2 co.2 c.p., è peraltro indifferente che l'abolizione del reato comporti la liceizzazione

del fatto ovvero il suo trasferimento nel catalogo degli illeciti amministrativi (ciò che si designa normalmente come

'depenalizzazione').

È quest'ultimo, ad es., il caso della guida in stato di ebbrezza con tasso alcolemico superiore a 0,5 e non superiore a 0,8

grammi per litro di sangue che la l.n.120/2010 ha trasformato da contravvenzione in illecito amministrativo.

I termini 'abolizione del reato' e 'depenalizzazione' non sono sinonimi (come tali vengono talora impiegati,

impropriamente, nel linguaggio giornalistico): non ogni abolizione del reato comporta una depenalizzazione, cioè la sua

trasformazione in illecito amministrativo; è infatti ben possibile che un reato venga abolito senza essere contestualmente

trasformato in illecito amministrativo, con conseguente liceizzazione delle classi di fatti ad esso riconducibili.

Inoltre, la legge abolitrice del reato può anche essere una c.d. legge intermedia che, intervenuta dopo la commissione

del fatto, risulti poi abrogata al momento del giudizio: ai sensi dell'art.2 co.2 c.p., infatti, è sufficiente che il fatto non

costituisca reato secondo «una» legge posteriore.

È il caso, ad es., in materia di circolazione stradale, del rifiuto di sottoporsi all'alcooltest, previsto come reato

dall'art.186 co.7 cod. strad., successivamente depenalizzato dal d.I.n.117/2007 conv. in l.n.160/2007 (legge abolitrice

intermedia) e, infine, nuovamente configurato come reato dal d.I.n.92/2008 conv. in l.n.125/2008.

Un'abolizione del reato può derivare, d'altra parte, anche dalla restrizione dell'area applicativa di una incriminazione

preesistente. In quest’ipotesi (abolizione parziale del reato) il legislatore fa venir meno la rilevanza penale di una sola

parte delle classi di fatti in precedenza riconducibili ad una determinata figura di reato, conservandola, invece, per

un'altra parte.

In particolare, i fatti commessi nel vigore della precedente legge, nei limiti in cui rientrano nella previsione della nuova

legge, rimangono punibili a norma dell'art.2 co.4 c.p. (secondo cioè le disposizioni più favorevoli al reo) mentre gli

altri, ad essa non riconducibili e, pertanto, oggetto della parziale abolitio criminis, non costituiscono più reato, ai sensi e

per gli effetti dell'art.2 co.2 c.p.

L'abolitio criminis parziale può conseguire, anzitutto, a interventi su disposizioni di parte speciale: all'abrogazione di

una norma incriminatrice e alla contestuale introduzione di un'altra norma incriminatrice (nella medesima o in altra

disposizione di legge) speciale rispetto a quella abrogata.

È ad es. il caso, in materia di reati societari, della riforma del falso in bilancio operata dal d.Igs.n.61/2002 che ha

sostituito l'originaria figura delittuosa di cui all'art.2621 c.c. con due figure contravvenzionali dall'ambito di

applicazione più circoscritto, collocate negli attuali artt.2621 e 2622 c.c., caratterizzate da una pluralità di elementi

specializzanti (comprese, in particolare, le soglie di punibilità espresse in termini percentuali, che misurano l'entità delle

false comunicazioni sociali penalmente rilevanti). Una parziale abolitio criminis può, inoltre, conseguire a interventi su

disposizioni della parte generale. Sarebbe questo il caso, ad es., di un'ipotetica modifica dell'art.43 c.p. che limitasse la

colpa ai casi di 'colpa grave': sarebbero parzialmente aboliti tutti i reati colposi, limitatamente ai fatti commessi con

colpa non grave.

Va segnalato che la formale abrogazione della norma incriminatrice non sempre comporta l'abolizione del reato. Può,

infatti, accadere (ipotesi di c.d. abrogatio sine abolitione) che le classi di fatti in precedenza riconducibili alla norma

incriminatrice abrogata conservino rilevanza penale, senza soluzione di continuità, in quanto riconducibili a un'altra

norma incriminatrice: a) già prevista nell'ordinamento e divenuta applicabile solo dopo e per effetto della modifica

legislativa; b) introdotta contestualmente alla modifica legislativa stessa.

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Questo fenomeno, che si verifica allorché la figura di reato soppressa è speciale rispetto ad una fattispecie generale già

vigente o introdotta contestualmente alla sua soppressione, ricade nella previsione dell'art.2 co.4 c.p.: dà luogo ad una

successione di leggi meramente modificative della disciplina di fatti che continuano ad essere previsti come reato,

poiché «legge posteriore», ai sensi dell'art.2 co.4 c.p. «non è necessariamente quella introdotta dopo la commissione del

fatto: può essere anche la disciplina divenuta applicabile al caso concreto a seguito di mutamenti normativi intervenuti

dopo il fatto»; in particolare, è il caso di una preesistente norma generale, divenuta applicabile solo dopo e per effetto

dell'abrogazione di una norma speciale, ovvero è il caso di una norma generale introdotta in sostituzione di una norma

speciale abrogata con la medesima o con altra disposizione di legge.

Così, ad es., l'abrogazione della norma che puniva l’omicidio per causa d'onore (art.587 c.p.), ad opera della

l.n.442/1981, non ha comportato un’abolitio criminis: i fatti di omicidio per causa d'onore commessi successivamente

all'abrogazione sono riconducibili sotto la preesistente norma generale dell'art.575 c.p. (omicidio) e devono essere

puniti con la pena prevista per questo reato; per i fatti commessi prima dell'abrogazione, invece, la norma sull'omicidio

comune è una legge posteriore, ai sensi dell'art.2 co.4 c.p., che senza soluzione di continuità seguita ad attribuire

rilevanza penale a quei fatti. Si tratta, infatti, di una norma che non era applicabile al tempo della commissione del fatto:

l'art.15 c.p. dispone che la norma speciale (nel nostro caso, quella sull'omicidio per causa d'onore) prevale sulla norma

generale (nel nostro caso, quella sull'omicidio comune), rendendola inapplicabile. La norma sull'omicidio comune

diventa perciò applicabile solo a seguito dell'abrogazione della norma sull'omicidio per causa d'onore. Ne segue che i

fatti di omicidio per causa d'onore commessi prima della riforma rientrano nella disciplina dell'art.2 co.4 c.p.: il giudice

applicherà dunque la norma sull'omicidio per causa d'onore, vigente al momento del fatto, trattandosi di norma più

favorevole al reo (prevedeva infatti la reclusione da 3 a 7 anni, mentre l'omicidio doloso comune è punito con la

reclusione da 21 a 24 anni).

Del pari, non ha comportato un'abolitio criminis ma una successione di leggi modificative della disciplina del reato,

l'abrogazione della norma incriminatrice delle 'associazioni con finalità di terrorismo e di eversione dell'ordine

democratico' (art.270 bis c.p.) e la sua contestuale sostituzione con la norma incriminatrice delle 'associazioni con

finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell'ordine democratico', ad opera della l.n.438/2001. Dopo

l'abrogazione del previgente art.270 bis c.p. tutti i fatti ad esso riconducibili hanno continuato ad essere penalmente

rilevanti, senza soluzione di continuità, ai sensi del nuovo art.270 bis c.p., che ha portata più ampia in quanto abbraccia,

in aggiunta, i fatti commessi con finalità di terrorismo internazionale: un altro esempio, dunque, di abrogatio sine

abolitione.

Ex art.2 co.2 c.p. «nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se

vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali». Questa disposizione attribuisce, quindi, una

retroattività illimitata all'abolizione del reato, nel senso che ne può risultare travolto anche il giudicato.

In particolare, se non è stata ancora pronunciata sentenza definitiva di condanna, l'agente deve essere assolto perché «il

fatto non è previsto dalla legge come reato» (art.530 co.1 c.p.p.). Se invece la sentenza di condanna è passata in

giudicato, ed è tuttora in corso l'esecuzione della pena principale, deve essere disposta, da parte del giudice

dell'esecuzione, la revoca della sentenza di condanna e la cessazione dell'esecuzione della pena (art.673 c.p.p.); del pari,

cessa l'esecuzione delle pene accessorie e vengono meno gli altri effetti penali della condanna — ad es. il soggetto potrà

nuovamente fruire in futuro della sospensione condizionale della pena. Restano ferme invece le obbligazioni civili

nascenti dal reato (ad es. quelle che hanno per oggetto il risarcimento del danno) nonché, secondo la prevalente

giurisprudenza della Corte di cassazione, la misura di sicurezza patrimoniale della confisca.

Abolizione del reato e successione di norme integratrici

È controverso, in dottrina e giurisprudenza, se l'abolizione del reato possa essere la conseguenza di modifiche,

intervenute successivamente alla commissione del fatto, che non riguardano (direttamente) la norma incriminatrice,

rimasta formalmente invariata, ma una norma giuridica o extragiuridica in vario modo richiamata dalla norma

incriminatrice.

La soluzione del problema, a nostro avviso, sarà diversa a seconda che la norma richiamata integri o no la norma

incriminatrice: solo nel primo caso si potrà parlare propriamente di successione di norme integratrici della norma penale

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e sarà applicabile la disciplina dell'art.2 co.2 c.p., in quanto la modifica si ripercuoterà sulla fisionomia della figura di

reato, sulle scelte politico-criminali e sul giudizio di disvalore espresso, dal legislatore nella configurazione del reato.

Qualora la norma incriminatrice faccia riferimento ad un'altra norma (giuridica o extragiuridica) attraverso un elemento

normativo della fattispecie, la norma richiamata non integra la norma incriminatrice perché non contribuisce a

descrivere la figura astratta del reato e ad esprimere la scelta politico-criminale in essa racchiusa: con la conseguenza

che la modifica della norma richiamata non si ripercuote sulla fisionomia del reato e sul giudizio di disvalore espresso

dal legislatore e non dà vita, dunque, a fenomeni, anche parziali, di abolizione del reato.

Un esempio è dato dalle norme del diritto civile richiamate dal concetto normativo di cosa 'altrui', presente, ad es. nella

norma incriminatrice del furto, servono per attribuire a questa o quella cosa mobile la qualifica di cosa 'altrui', cioè di

cosa 'non di proprietà dell'autore del furto'. Il significato di questa qualifica, impiegata dal legislatore nella descrizione

della fattispecie astratta del furto, è del tutto indipendente dal contenuto delle norme richiamate: i modi di acquisto della

proprietà potrebbero un domani essere disciplinati dal c.c. in modo diverso da oggi, senza che il concetto di cosa 'altrui'

muti in alcun modo il suo significato.

Si pensi, ad es., alla disposizione incriminatrice della contraffazione di monete (art.453 n.1 c.p.) che, attraverso la

formula «aventi corso legale nello Stato», richiama le norme extrapenali che individuano le monete utilizzabili come

mezzi di pagamento. Ora, l'emanazione di una norma che determini la cessazione del corso legale di una determinata

moneta non comporta una (parziale) abolizione del reato, perché la scelta politico-criminale di reprimere la

contraffazione di monete e il disvalore espresso dalla figura astratta del reato, rimasta immutata, non vengono in alcun

modo intaccati dalle vicende normative che determinano l'entrata e la fuoruscita di una data moneta dalla circolazione

nello Stato. Ne segue che chi abbia contraffatto banconote che avevano corso legale al momento della contraffazione

dovrà essere condannato ex art.453 c.p. anche se quelle banconote abbiano successivamente perduto corso legale,

trattandosi di ipotesi estranea alla previsione dell'art.2 co.2 c.p.

Per questo che, ad es., è ancora punibile chi ha contraffatto la Lira prima del venir meno del suo corso legale, con

l'introduzione dell'Euro, perché, come ha affermato la Corte di cassazione, la Lira ha tutt'oggi un «persistente valore di

scambio», potendo in base alla legge essere convertita in Euro presso le sedi della Banca d'Italia fino al 1° marzo 2012.

Del pari, non si verifica nessuna (parziale) abolizione del reato di omicidio colposo (consistente nel cagionare per colpa

la morte di un uomo -art.589 c.p.-) se viene eliminata o modificata la norma giuridica cautelare che al momento del

fatto rendeva colposa la condotta dell'agente. La fisionomia dell'omicidio colposo e la struttura della colpa non mutano,

infatti, assieme alle innumerevoli regole cautelari che possono venire in rilievo, né la modifica di queste ultime incide in

alcun modo sulla scelta politico-criminale di punire quel reato, e sul relativo disvalore. È per questo che, ad es.,

continuerebbe a rispondere di omicidio colposo l'automobilista che avesse cagionato la morte di un altro utente della

strada per non avere rispettato il diritto di precedenza anche se, dopo la commissione del fatto, un'ipotetica modifica del

codice della strada invertisse il diritto di precedenza (attribuendolo non più a chi proviene da destra ma a chi proviene

da sinistra).

Non si verifica, infine, alcuna abolitio criminis anche nell'ipotesi della modifica di norme extragiuridiche (etico-sociali

o di natura tecnica) richiamate dalla legge penale attraverso elementi normativi extragiuridici. Così, ad es., la modifica

delle norme etico-sociali relative al «comune sentimento del pudore» (qualcosa che in passato era considerato 'osceno'

oggi non lo è più) non comporta alcuna abolitio criminis del delitto di pubblicazioni e spettacoli osceni (art.528 c.p.) e

non consente pertanto di revocare ex art.673 c.p.p le sentenze di condanna definitive per quel delitto, pronunciate

magari decenni prima (i mutamenti delle norme etico-sociali in questione, infatti, avvengono normalmente in tempi non

brevi).

Sono, invece, vere e proprie norme integratrici della norma penale le norme definitorie, cioè le norme penali o

extrapenali attraverso le quali il legislatore chiarisce il significato di termini usati in una o più disposizioni

incriminatrici, concorrendo ad individuare il contenuto del precetto penale: pertanto una modifica della norma

definitoria, che restringa l'ambito dell'incriminazione, dà vita ad una (parziale) abolizione del reato, con efficacia

retroattiva — ex art.2 co.2 c.p. — rispetto ai fatti commessi prima della modifica.

Ad es. allorché la l.n.39/1975 ha ridefinito la nozione di 'minore', abbassando da 21 a 18 anni il limite della «maggiore

età» (art.2 c.c.), le norme incriminatrici che fanno riferimento al 'minore' come elemento costitutivo del fatto hanno

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conosciuto una restrizione del loro ambito applicativo. È il caso, fra l'altro, dell'art.573 c.p. che prevede il delitto di

sottrazione consensuale di minorenne e dell'art.643 c.p. che incrimina la circonvenzione di persone incapaci, in

particolare di una persona minore: per effetto della ridefinizione del concetto di 'minore', la sottrazione consensuale di

una persona di età compresa fra 18 e 21 anni è diventata penalmente irrilevante; del pari, non integra più un fatto di

circonvenzione di persona minore chi danneggi il patrimonio altrui, abusando dei bisogni, delle passioni o

dell'inesperienza di una persona di età compresa fra 18 e 21 anni. Ove questi fatti fossero stati commessi prima della

definizione del concetto di 'minore', si doveva applicare l'art.2 co.2 c.p.: l'agente doveva essere prosciolto perché il fatto

non è più preveduto dalla legge come reato e se vi era stata condanna definitiva, ne sarebbe cessata l'esecuzione e ogni

altro effetto penale.

Vere e proprie norme integratrici della norma penale sono poi le norme che 'colorano' il precetto delle c.d. norme penali

in bianco che hanno accesso nel nostro ordinamento entro i limiti segnati dalla riserva di legge tendenzialmente

assoluta, cioè entro i limiti di una mera integrazione tecnica da parte di atti generali e astratti del potere esecutivo. Così,

ad es., l'eliminazione di una sostanza da un elenco di stupefacenti contenuto in un decreto ministeriale determinerà una

parziale abolizione dei reati in materia di stupefacenti, con effetto retroattivo per chi abbia agito prima della modifica

del decreto ministeriale. E allo stesso modo, come ha correttamente ritenuto la Cassazione, l'abolizione di determinate

norme tecniche per costruzioni in zone antisismiche, contenute in un decreto ministeriale, comporta l'abolizione del

reato di cui all'art.20 l.n.64/1974, norma penale in bianco che punisce la violazione di quelle norme tecniche.

Un fenomeno di integrazione della norma penale si verifica, infine, anche quando una disposizione legislativa commini

una sanzione penale per la violazione di un precetto contenuto in un'altra disposizione legislativa (si pensi all'enorme

numero di leggi speciali che contengono, nella parte finale, previsioni del tipo «chiunque viola gli artt. x, y e z della

presente legge è punito con la pena k»). Ne segue che l'abrogazione della disposizione contenente il precetto, o una sua

riformulazione tale da ridurne l'estensione, comporterà una abolizione totale o parziale del reato, riconducibile sotto la

disciplina dell'art.2 co.2 c.p.

La successione di norme modificative della disciplina (art.2 co.3 e 4 c.p.)

Può darsi che una legge posteriore alla commissione del fatto mantenga inalterata la fisionomia astratta del reato, cioè

non comporti l'abolizione totale o parziale del reato (art.2 co.2 c.p.) e nemmeno un ampliamento dell'incriminazione

(art.2 co.1 c.p.): la modificazione può infatti riguardare soltanto la disciplina del reato.

Se la legge posteriore è meno favorevole, il principio di irretroattività impone che si applichi la legge vigente al

momento del fatto. Se viceversa la nuova legge è più favorevole, si applicherà quest'ultima, in base al principio della

retroattività della legge più favorevole.

Dispone infatti l'art.2 co.4 c.p. che «se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si

applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo».

La lettera dell'art.2 co.4 c.p., che si riferisce al plurale a «leggi posteriori» diverse da quella vigente al tempo della

commissione del fatto, non consente di dubitare che la legge più favorevole al reo possa essere anche una c.d. legge

intermedia, non più in vigore al momento del giudizio. In senso conforme si è espressa la Cassazione allorché, ad es., ha

ritenuto applicabili le più favorevoli sanzioni di natura non detentiva previste per i reati di competenza del giudice di

pace nei confronti dell'autore del reato di guida in stato di ebbrezza, commesso anteriormente all'entrata in vigore del

d.lgs.n.274/2000, istitutivo della competenza penale di quel giudice, e giudicato quando per tale reato era stata

ripristinata l'originaria competenza del tribunale, in base all'art.5 d.I.n.151/2003 conv. in l.n.214/2003 con conseguente

reintroduzione della comminatoria della pena detentiva dell'arresto.

Nello stabilire quale sia la legge più favorevole — quella del tempo del commesso reato o quella posteriore — il

giudice non potrà combinare disposizioni dell'una e dell'altra, creando una 'terza legge' (violerebbe la riserva di legge):

dovrà applicare integralmente o l'una o l'altra.

La retroattività della legge posteriore più favorevole, d'altra parte, incontra un limite: non deve essere intervenuta una

sentenza irrevocabile di condanna, perché sull'esigenza di un trattamento più mite prevale l'intangibilità della cosa

giudicata, come espressione dell'esigenza di salvaguardare la certezza degli accertamenti giudiziari ormai esauriti. La

regola enunciata dall'art. 2 co. 4 c.p. si applica, infatti, «salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile».

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Ai fini dell'abolizione del reato il metodo che deve seguire il giudice è pertanto il seguente: deve prima applicare

idealmente al caso concreto la legge del tempo del commesso reato; quindi quella in vigore al momento del giudizio —

in ogni sua fase —, nonché, nell'ipotesi in cui le leggi in successione siano più di due, le eventuali leggi 'intermedie'; e

infine deve comparare i risultati delle diverse applicazioni ideali per decidere quale sia la legge che contiene la

disciplina più favorevole per il caso concreto.

Ad es., se la legge posteriore prevede un massimo di pena più alto (3 anni di reclusione in luogo di 2 anni) ed un

minimo più basso (6 mesi in luogo di 1 anno) rispetto alla legge del tempo del commesso reato, il giudice innanzitutto

commisurerà la pena secondo i criteri dell'art.133 c.p.: se riterrà che l'autore del fatto meriti il minimo della pena, la

legge applicabile sarà quella posteriore (che prevede sei mesi di reclusione); se riterrà invece che meriti il massimo

della pena, applicherà la legge del tempo (che nel nostro es. prevede 2 anni di reclusione).

Per stabilire quale sia la legge che contiene la disciplina in concreto più favorevole, il giudice deve considerare l'intera

disciplina: deve considerare in particolare la specie (la pena pecuniaria si considera sempre più favorevole rispetto alla

pena detentiva) e la misura della pena principale, le pene accessorie, le pene sostitutive delle pene detentive, le

circostanze del reato, gli effetti penali della condanna, le misure di sicurezza, le cause di giustificazione, le cause di non

punibilità, le cause di estinzione del reato e della pena.

Un’ipotesi particolare di legge posteriore più favorevole è quella in cui dopo la commissione di un reato punito con

pena detentiva (arresto, reclusione, o, al limite, ergastolo) entri in vigore una nuova legge che preveda per quel reato

una (sola) pena pecuniaria (ammenda o multa).

Qualora la nuova legge entri in vigore prima che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile ai sensi della legge del

tempo del commesso reato, la nuova legge troverà senz'altro applicazione a norma dell'art.2 co.4 c.p.: verrà dunque

inflitta, se del caso, la pena pecuniaria.

Qualora invece la nuova legge intervenga dopo la pronuncia di una sentenza definitiva di condanna (ovviamente, si

tratterà di condanna a pena detentiva, secondo quando previsto dalla legge del tempo del commesso reato), la regola

enunciata nell'art.2 co.4 c.p. vorrebbe che resti fermo il giudicato: dovrebbe dunque procedersi all'esecuzione della pena

detentiva. E a tale risultato portava in effetti la disciplina della successione di leggi penali contenuta nel c.p. del 1930.

Quest'ultima ipotesi è ora però diversamente disciplinata. Con la l.n.85/2006 è stato inserito nell'art.2 c.p. un nuovo

comma 3 «Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la

pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'art. 135».

In questo caso, dunque, la legge più favorevole sopravvenuta travolge il giudicato: ed è soluzione del tutto ragionevole,

evitando l'esecuzione di una pena detentiva irrogata per un reato che agli occhi del legislatore non merita più una pena

di tale natura. La pena detentiva inflitta 'si converte' (questa la terminologia adottata dal legislatore del 2006, del tutto

inconsueta per alludere al passaggio da una pena detentiva a una pena pecuniaria) nella pena pecuniaria prevista dalla

nuova legge per quella ipotesi di reato. La 'conversione' viene operata secondo il criterio di ragguaglio fissato

dall'art.135 c.p. (250 euro di pena pecuniaria equivalgono a 1 giorno di pena detentiva): nel silenzio dell'art.2 co.3 c.p.,

si ritiene che l'ammontare della pena pecuniaria risultante da conversione non possa eccedere l'ammontare massimo

della pena pecuniaria prevista dalla nuova legge. Competente ad adottare il provvedimento di 'conversione' è il giudice

dell'esecuzione, il quale, qualora il condannato stia scontando la pena, sospenderà l'esecuzione, disponendo la

liberazione del condannato: l'art.2 co.3 c.p. prevede, infatti, che la 'conversione' sia immediata.

La distinzione tra abolizione del reato e successione di norme modificative della disciplina: alcuni casi

problematici

La prassi mostra, in occasione di questa o quella riforma (ad es. negli ultimi decenni, di quelle che hanno interessato i

delitti contro la P.A. ovvero i reati tributari e societari), come non sempre sia agevole stabilire se ci si trovi in presenza

di un’abolitio criminis e di una nuova incriminazione ovvero di una successione di leggi modificative della disciplina.

Le ipotesi maggiormente problematiche, portate all'attenzione della Cassazione, più volte pronunciatasi a Sezioni Unite,

sono in particolare due.

22

Una prima ipotesi è quella dell'abrogazione di una norma incriminatrice con contestuale introduzione di un'altra norma

incriminatrice, nella medesima o in una diversa disposizione di legge. È ad es. il caso dell'abrogazione della norma

incriminatrice delle false comunicazioni sociali (art.2621 c.c.), che configurava una fattispecie delittuosa (c.d. falso in

bilancio), e della contestuale introduzione, in sostituzione, di due nuove norme incriminatrici (artt.2621 e 2622 c.c.), che

configurano altrettante fattispecie di false comunicazioni sociali, dal più circoscritto ambito applicativo, l'una

contravvenzionale e l'altra delittuosa.

Una seconda ipotesi è quella dell'abrogazione di una norma incriminatrice che, finché era vigente, escludeva

l'applicabilità di un'altra norma incriminatrice, che continua ad essere presente nell'ordinamento. È ad es. il caso,

rispetto all'omicidio doloso (art.575 c.p.) dell’abrogazione, da parte della l.n.442/1981, della norma incriminatrice

dell'omicidio per causa d'onore (art.587 c.p.), ovvero è il caso, rispetto all'ingiuria (art.594 c.p.) aggravata ai sensi

dell'art.61 n.10 c.p., dell'abrogazione, da parte della l.n.205/1999, della norma incriminatrice dell'oltraggio a pubblico

ufficiale, di cui all'art.341 c.p.

Nelle ipotesi considerate risulta in particolare problematico stabilire se, a seguito della modifica legislativa, vi sia o

meno 'continuità normativa', cioè perdurante rilevanza penale del fatto antecedentemente commesso: in caso di risposta

affermativa, si escluderà l'abolitio criminis e il fatto sarà punito, ai sensi dell'art.2 co.4 c.p., con le disposizioni più

favorevoli al reo tra quelle succedutesi nel tempo; viceversa, troverà applicazione la disciplina dell'abolitio criminis.

Conformemente alla tesi accolta dalle Sezioni Unite della Cassazione la risposta è nel senso dell'abolitio criminis e della

nuova incriminazione non solo quando i fatti astrattamente configurati nelle due norme siano del tutto eterogenei, ma

anche quando abbiano in comune taluni elementi costitutivi, mentre altri elementi sono diversi, senza che tra le norme

intercorra un rapporto di specialità.

Se, invece, le fattispecie astratte in successione temporale sono omogenee, perché in rapporto di specialità, l'abolitio

criminis: deve essere senz'altro esclusa, se la nuova fattispecie è generale, in quanto comprende in sé tutte le classi di

fatti in passato riconducibili alla fattispecie speciale (si pensi ad es. all'ingiuria aggravata, rispetto all'oltraggio a

pubblico ufficiale: l'abrogazione dell'art.341 c.p. nel 1999 ha, pertanto, dato luogo ad un’abrogatio sine abolitione; è,

invece, solo parziale e limitata alle classi di fatti non riconducibili alla nuova fattispecie, se questa è speciale: in quanto

tale, infatti, l'abolitio criminis abbraccia solo alcune delle classi di fatti in precedenza riconducibili alla previgente

fattispecie generale (è il caso ad es. della sostituzione della fattispecie delittuosa di falso in bilancio di cui all'art.2621

c.c. con due fattispecie, rispettivamente contravvenzionale e delittuosa, collocate nei nuovi artt.2621 e 2622 c.c. e

caratterizzate, tra gli altri elementi specializzanti, dalla previsione di soglie di punibilità, che estromettono dal

penalmente rilevante, agli effetti dell'art.2 co.2 c.p., le falsità che si collocano al di sotto delle medesime).

Parte della dottrina e della giurisprudenza propugna criteri di accertamento dell'abolitio criminis diversi da quello del

confronto strutturale tra le fattispecie astratte, che l'interprete dovrebbe impiegare ora in luogo di quel criterio, ora in

aggiunta ad esso. Un primo criterio (la c.d. 'continuità del tipo di illecito') esclude l'abolitio criminis allorché si possa

affermare che la nuova fattispecie legale copre un'area di illiceità 'sostanzialmente omogenea' a quella precedente per

offesa al bene giuridico tutelato. Un secondo criterio (il c.d. 'fatto concreto') nega invece l’abolitio criminis quando,

dopo l'abrogazione di una norma incriminatrice, il fatto concreto oggetto del giudizio risulti riconducibile, sia pure sulla

base di elementi diversi della fattispecie, ad un'altra norma incriminatrice posteriore, secondo la logica 'prima punibile,

dopo punibile, quindi punibile'.

Ultrattività delle leggi eccezionali e delle leggi temporanee (art.2 co.5 c.p.)

Il principio della retroattività della legge penale più favorevole — sia di quella che preveda l'abolizione del reato (art.2

co.2 c.p.), sia di quella che ne modifichi la disciplina in bonam partem (art.2 co.3 e 4 c.p.) — non opera per le leggi

eccezionali e per le leggi temporanee. L'art.2 co.5 c.p. stabilisce, infatti, che «se si tratta di leggi eccezionali o

temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti», cioè le disposizioni dell'art.2 co.2-4 c.p.

Le leggi eccezionali e temporanee, secondo una formula in uso nella dottrina e nella giurisprudenza, hanno il carattere

dell’ultrattività, nel senso che continuano ad essere applicabili anche dopo la loro abrogazione da parte di una legge più

favorevole.

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Per legge eccezionale, ai sensi dell'art.2 co.5 c.p., si intende una legge emanata per fronteggiare situazioni oggettive di

carattere straordinario (calamità, epidemie, etc.), la cui disciplina è dunque legata a tali situazioni di fatto. Con il ritorno

alla normalità il legislatore potrà abolire il reato previsto dalla legge eccezionale, oppure potrà mitigarne il trattamento

sanzionatorio, ma non come espressione di una diversa valutazione politico-criminale dei fatti previsti dalla legge

eccezionale, bensì perché è venuta meno la situazione di fatto che aveva dato origine a quella disciplina.

Le leggi temporanee sono leggi che contengono la predeterminazione espressa del periodo di tempo in cui avrà vigore.

Anche in questo caso si tratta infatti di norme dettate per fronteggiare situazioni di carattere contingente, con la sola

peculiarità rispetto alle leggi eccezionali che è la legge stessa a fissare un termine per la sua vigenza.

Il decreto-legge decaduto o non convertito (art.2 co.6 c.p.)

I problemi relativi all'efficacia nel tempo dei decreti-legge in materia penale sono :

Un primo problema è di ovvia soluzione. Un decreto-legge convertito in legge che contenga una nuova incriminazione

o un trattamento penale più severo non può avere efficacia retroattiva: lo impone al legislatore l'art.25 co.2 Cost. e al

giudice l'art.2 co.1 c.p.

Problemi più delicati sorgono in relazione ai decreti-legge decaduti o non convertiti in legge, ove contengano una

abolizione del reato o una disciplina penale più favorevole all'agente.

Disponeva in proposito l'art.2 co.5 c.p., nella versione del 1930, secondo il quale la disciplina della successione di leggi

penali contenuta nei precedenti commi dello stesso articolo doveva applicarsi «altresì nei casi di decadenza e di mancata

ratifica di un decreto-legge». L'assimilazione di queste ipotesi alla successione di leggi penali da parte del legislatore

del 1930 traeva origine dalla disciplina del decreto-legge in vigore prima della Costituzione: il decreto-legge decaduto o

non ratificato perdeva efficacia ex nunc, cioè solo allo scadere del termine per la conversione.

La situazione è mutata con l'entrata in vigore della Costituzione: l'art.77 co.3 Cost., disponendo che i decreti-legge non

convertiti perdano efficacia sin dall'inizio, impedisce che si possa delineare in questa ipotesi una successione di leggi

penali. Muovendo dal principio enunciato nell'art.77 co.3 Cost., la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità

costituzionale dell'ultimo comma dell'art.2 c.p., nella parte in cui rendeva applicabile ai decreti-legge decaduti o non

convertiti o convertiti con emendamenti l'intera disciplina della successione di leggi penali favorevoli al reo (abolizione

del reato — art.2 co.2 c.p. — e mitigazione del trattamento penale — ora art.2 co.3 e 4 c.p.). Così facendo, la Corte

costituzionale ha tra l'altro voluto evitare che il Governo, ricorrendo a decreti- legge destinati alla non conversione,

mirasse a sottrarre in tutto o in parte alla responsabilità penale chi avesse precedentemente commesso uno o più reati.

Per comprendere la portata dell'intervento della Corte costituzionale, è peraltro necessario distinguere a seconda che si

tratti di fatti commessi prima dell'emanazione del decreto-legge non convertito (c.d. fatti pregressi) ovvero di fatti

commessi dopo l'emanazione del decreto e prima dello spirare del termine per la sua conversione (c.d. fatti

concomitanti).

Quanto ai fatti pregressi, ove il fatto fosse preveduto come reato dalla legge del tempo, l’abolizione del reato o la

disciplina più favorevole prevista dal decreto-legge non convertito non avrà nessun effetto: l'agente sarà punibile in base

alla legge in vigore al tempo del fatto.

Quanto ai fatti concomitanti, il principio di irretroattività impone di applicare la disciplina più favorevole contenuta nel

decreto-legge non convertito, con la conseguenza che se il decreto-legge non convertito prevedeva l’abolizione del

reato, l'agente non sarà punibile (e se vi è stata condanna, ne cesserà l'esecuzione ed ogni effetto penale); se invece il

decreto-legge prevedeva una disciplina in concreto più favorevole, il giudice dovrà applicare tale disciplina. Questa

soluzione è imposta dalla logica del principio di irretroattività: è vero infatti che per effetto della mancata conversione

del decreto-legge la preesistente norma incriminatrice, ovvero la preesistente disciplina meno favorevole, dovrà

considerarsi come legge formalmente vigente al momento del fatto, tuttavia quella legge non poteva essere conosciuta

dall'agente, e quindi non poteva svolgere nei suoi confronti nessuna funzione di orientamento: la sua applicazione

sarebbe dunque contraria alla ratio del principio costituzionale di irretroattività.

La dichiarazione di illegittimità costituzionale

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Gli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale sono infatti regolati dall'art.136 Cost. e dall'art.30 co.3

l.n.87/1953 dai quali si ricava che a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nessun giudice può

applicare la legge dichiarata incostituzionale a fatti che si siano verificati in qualsiasi tempo. Ne segue, con specifico

riguardo alla materia penale, il divieto per il giudice dell'esecuzione di seguitare ad applicare la legge penale dichiarata

incostituzionale che sia stata alla base di una sentenza di condanna passata in giudicato: stabilisce infatti l'ultimo

comma dell'art.30 l.n.87/1953 che «quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata

sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali». Tale principio trova attuazione

anche nella disciplina processuale: a norma dell'art.673 co.1 c.p.p., in caso di dichiarazione di illegittimità

costituzionale della norma incriminatrice, il giudice dell'esecuzione deve revocare la sentenza di condanna o il decreto

penale, dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato.

La Corte costituzionale ritiene da tempo di poter sindacare la legittimità delle c.d. norme penali di favore, dichiarandone

l'incostituzionalità (nel linguaggio della Corte, norme penali di favore sono norme speciali introdotte nell'ordinamento

in deroga a preesistenti nonne generali, apprestando un trattamento più favorevole con le tecniche più disparate: norme

posteriori che introducono figure autonome di reato, attenuanti, cause di non punibilità, cause di giustificazione, cause

di estinzione del reato o della pena, etc.).

In varie occasioni la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di norme che prevedevano cause di giustificazione.

In un primo caso ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di una norma di una legge regionale del Friuli-Venezia

Giulia che autorizzava la caccia di animali protetti, con conseguente integrazione del fatto di furto. La Corte ha ritenuto

quella norma in contrasto con l'art.4 dello Statuto regionale che vincola la potestà legislativa della Regione agli obblighi

internazionali assunti dallo Stato: tra l'altro, dunque, al rispetto della Convenzione di Berna del 1979, ratificata

dall'Italia, sulla conservazione della vita selvatica e dell'ambiente naturale in Europa. Di recente la Corte costituzionale

ha dichiarato costituzionalmente illegittima per manifesta irragionevolezza una legge del 2004 che, modificando la

precedente disciplina generale dei reati di falso elettorale, isolava come ipotesi speciali due figure di reato,

declassandole dall'originario rango di delitti puniti con grande severità a bagatelle contravvenzionali sanzionate con la

sola pena dell'ammenda.

Quanto agli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale di favore, se si tratta di fatti

commessi prima della dichiarazione di illegittimità, andrà applicata la norma penale di favore e, quindi, l'agente dovrà

essere prosciolto o dovrà essere punito meno severamente: il principio di irretroattività si oppone infatti all'applicazione

della disciplina più sfavorevole risultante dalla pronuncia della Corte costituzionale, in quanto al momento del fatto

quella disciplina non poteva essere conosciuta dall'agente e quindi non poteva svolgere nei suoi confronti alcuna

funzione di orientamento.

La disciplina più sfavorevole risultante dalla pronuncia della Corte costituzionale andrà, invece, applicata ai fatti

commessi a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione della Corte.

Si pensi ad es. ad una norma che autorizzasse l'autorità di pubblica sicurezza ad adottare provvedimenti restrittivi della

libertà personale comunicandoli all'autorità giudiziaria non entro 48 ore come impone l'art.13 Cost. ma entro 5 giorni.

Orbene, l'ufficiale di polizia giudiziaria che avesse agito in conformità a quella norma prima della sua dichiarazione di

illegittimità costituzionale andrebbe prosciolto ai sensi dell'art.25 co.2 Cost. e dell'art.2 co.2 c.p., mentre chi agisse nello

stesso modo dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale realizzerebbe il delitto di arresto illegale (art.606 c.p.).

Il tempo del commesso reato

Problema comune all'intera disciplina della successione di leggi penali è l'individuazione del tempo in cui è stato

commesso il fatto (c.d. tempus commissi delicti): il problema si pone, infatti, sia ai fini dell'applicazione retroattiva

delle norme che aboliscono un reato, sia ai fini della individuazione della legge applicabile in caso di successione di

norme modificative della disciplina, ma risulta particolarmente acuto nell'ipotesi di una nuova incriminazione o del

trattamento penale più severo di un fatto già preveduto dalla legge come reato. In assenza di una disposizione legislativa

che affronti espressamente questo problema, la soluzione più persuasiva sembra quella che individua il tempo del

commesso reato per i reati commissivi nel momento dell'azione o dell’ultima azione prevista dalla norma

incriminatrice, per i reati omissivi nel momento in cui andava compiuta l'azione doverosa (c.d. teoria della condotta).

Questa soluzione discende dalla funzione generalpreventiva delle norme incriminatrici: è infatti nel momento in cui

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agisce, o omette di compiere l'azione doverosa, che l'agente si sottrae all'azione motivante e deterrente della norma

incriminatrice.

La legge, invece, non può più orientare il comportamento del suo destinatario quando, esaurita l'azione o l'omissione, si

verifica, magari dopo un lungo intervallo temporale, l'evento richiesto dalla norma incriminatrice (ad es. la morte

dell'uomo nei delitti di omicidio): per questa ragione va respinta la c.d. teoria dell'evento, che fa riferimento all'evento

per individuare il tempo del commesso reato.

Nei reati permanenti, come il sequestro di persona (art.605 c.p.), il reato si considera commesso nel momento in cui il

soggetto compie l'ultimo atto con cui volontariamente mantiene la situazione antigiuridica (nel caso del sequestro di

persona, la privazione della libertà personale). Ne segue che se durante un sequestro di persona il legislatore inasprisse

il trattamento sanzionatorio di tale reato — magari nella forma della previsione di nuove circostanze aggravanti, come è

accaduto con la modifica dell'art.605 c.p. ad opera della l.n.94/2009, che ha introdotto tra l'altro la circostanza

aggravante della commissione del sequestro a danno di un minore — e gli autori del sequestro, sordi all'imperativo del

legislatore, continuassero volontariamente a mantenere in vita la privazione della libertà personale della vittima, sarebbe

applicabile la legge più severa in quanto legge del tempo del commesso reato.

Alla stessa conclusione si deve pervenire per i reati abituali, come i maltrattamenti in famiglia (art.572 c.p.): il tempo

del commesso reato è quello in cui si realizza l’ultima condotta che integra il fatto di reato (l'ultima percossa o ingiuria

nel delitto di maltrattamenti). Pertanto si applicherà all'agente l'eventuale trattamento sanzionatorio più severo previsto

da una legge che sia entrata in vigore durante la serie di atti di maltrattamento.

B) LIMITI SPAZIALI

La tendenziale universalità della legge penale italiana

La complessiva disciplina dedicata dal c.p. italiano all'efficacia della legge penale nello spazio esprime una tendenziale

adesione al principio di universalità. La legge penale italiana è infatti applicabile a tutti i fatti da essa previsti come

reato dovunque, da chiunque e contro chiunque commessi, ad eccezione di una ristretta gamma di reati, per lo più di

limitata gravità (artt.9 e c.p.): le contravvenzioni; i delitti puniti con la sola pena pecuniaria; i delitti commessi dallo

straniero ai danni dello Stato italiano o del cittadino puniti con la reclusione inferiore ad 1 anno; i delitti commessi dallo

straniero ai danni delle CE, di uno Stato estero o di un altro straniero puniti con la reclusione inferiore nel minimo a 3

anni.

Quanto ai fatti commessi all'estero, la legge pone talora ostacoli di natura processuale alla perseguibilità del reato,

richiedendo la presenza dell'autore nel territorio dello Stato dopo la commissione del reato (artt.9 e 10 c.p.), la richiesta

del Ministro della giustizia, l'istanza o la querela della persona offesa (art.9 co.2 e art.10 co.1 c.p.) ovvero la mancata

estradizione dell'autore (art.10 co.2 n.3 c.p.); è inoltre necessaria la previsione del fatto come reato da parte sia della

legge italiana, sia della legge straniera (c.d. doppia incriminazione).

La nozione di territorio dello Stato

La legge penale italiana si applica innanzitutto ai reati commessi nel territorio dello Stato ed è indifferente che l'autore

del reato sia un cittadino o uno straniero: L’art.6 co.1 c.p. dispone, infatti, che «chiunque commette un reato nel

territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana».

La nozione di «territorio dello Stato» è fornita dall'art.4 co.2 c.p. che stabilisce, in primo luogo, che «agli effetti della

legge penale, è territorio dello Stato il territorio della Repubblica» — individuato dai confini politici, desunti da

convenzioni internazionali, trattati, atti di annessione, etc. — «e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato».

Appartengono, quindi, al territorio dello Stato il suolo dello Stato (comprensivo anche di parti intercluse all'interno di

un altro Stato: è il caso del comune di Campione d'Italia), le acque interne, il lido del mare, il sottosuolo, nei limiti della

sua concreta utilizzabilità e raggiungibilità, e Io spazio aereo nazionale (c.d. soprassuolo), cioè lo spazio aereo che

sovrasta il territorio della Repubblica e il relativo mare territoriale, limitatamente allo spazio atmosferico. Fa, inoltre,

parte del territorio dello Stato il mare territoriale che si estende fino a 12 miglia marine dalle coste continentali e

insulari della Repubblica.

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Secondo l'art.4 co.2 ult. pt. c.p., sono considerati inoltre come territorio dello Stato «le navi e gli aeromobili italiani,

ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, a una legge territoriale straniera».

Pertanto, i reati commessi a bordo delle navi e degli aeromobili italiani si considerano commessi nel territorio

dello Stato sia che la nave o l'aereo si trovino in acque internazionali o nello spazio aereo internazionale, sia che

la nave o l'aereo si trovino nell'ambito di un territorio straniero.

In base al diritto internazionale è illimitata l'estensione della legge penale italiana alle navi e agli aeromobili militari

italiani che si trovino nell'ambito di un territorio estero, mentre ove si tratti di navi o aerei civili italiani (commerciali o

da diporto) che si trovino in territorio estero l'assoggettamento alla legge penale italiana è limitato, nel senso che è

escluso quando ricorra una delle seguenti condizioni:

che la vittima del reato sia persona diversa dai membri dell'equipaggio;

che il fatto turbi la tranquillità dello Stato estero;

che sia stato richiesto l'intervento dell'autorità locale.

In presenza di una di queste condizioni, secondo la prassi internazionale, il fatto ricadrà sotto la legge e la giurisdizione

dello Stato estero.

Il c.p. nulla dice a proposito dei reati commessi a bordo di navi o aeromobili stranieri che si trovino nel territorio

italiano. Risponde peraltro ad una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta, rilevante nel nostro

ordinamento in forza dell'art.10 Cost., che quei reati si debbono considerare commessi in territorio estero ove si tratti di

navi o di aerei militari stranieri. Anche i reati commessi a bordo di navi o aerei civili battenti bandiera straniera che si

trovino in territorio italiano si considerano commessi all'estero, a meno che non ricorra una delle seguenti condizioni:

• che la vittima del reato sia persona diversa dai membri dell'equipaggio;

• che il fatto turbi la tranquillità dello Stato italiano;

• che sia stato richiesto l'intervento dell'autorità italiana.

In presenza di una di queste condizioni, secondo la prassi internazionale il fatto ricadrà sotto la legge e la giurisdizione

dello Stato italiano.

I reati commessi nel territorio dello Stato

Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato secondo quanto disposto dal legislatore che, all'art.6 co.2 c.p.,

accoglie la c.d. teoria dell'ubiquità e chiarisce che «il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando

l'azione o l'omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l'evento che è la

conseguenza dell'azione od omissione».

Questa disciplina è volta a estendere, con una finzione giuridica («si considera»), l'applicabilità della legge penale

italiana a fatti che non sono stati realizzati in tutti i loro elementi nel territorio dello Stato: basta che un 'frammento' del

reato (una parte dell'azione o dell'omissione, ovvero l'evento) si sia verificato in Italia per attrarre l'intero reato sotto la

disciplina della legge penale italiana.

Si tratta a questo punto di precisare, in primo luogo, quando l'azione o l'omissione sia stata realizzata almeno in parte

nel territorio dello Stato.

È facile l'individuazione dell'azione tipica nei reati a forma vincolata, cioè nei reati nei quali la legge esige che l'azione

sia compiuta con determinate modalità: tipica è l'azione che corrisponde allo specifico modello di comportamento

descritto nella norma incriminatrice. Così, ad es., nella bigamia (art.556 c.p.) tipico è ogni comportamento riconducibile

alle varie forme in cui si può «contrarre un matrimonio avente effetti civili».

Quanto ai reati a forma libera (reati, cioè, nei quali la legge attribuisce rilevanza a qualsiasi comportamento umano che

abbia causato un determinato evento) solo apparentemente l'azione tipica non è individuata dal legislatore. Nei reati

dolosi a forma libera l'azione tipica si individua in funzione del mezzo impiegato in concreto dall'agente: tipica è

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l'attività che consiste nell'uso del mezzo impiegato dall'agente. Nei reati colposi a forma libera tipica sarà, invece, ogni

azione che abbia colposamente creato il pericolo concretizzatosi nell'evento.

Così, il delitto di omicidio doloso, del quale risponde chiunque cagiona la morte di un uomo (art.575 c.p.), può essere

realizzato con le più diverse azioni: ma se Tizio decide di provocare la morte di Caio a mezzo di un veleno, tipica sarà

l'attività con la quale Tizio riempie di veleno la bevanda offerta a Caio, e parte di quest’azione sarà rappresentata

dall'inizio del versamento del veleno nella bevanda; non sarà, invece, parte dell'azione tipica e, quindi, non rileverà ai

fini della determinazione del luogo del commesso reato, l'acquisto del veleno. Pertanto, il reato si considererà

commesso in territorio estero se il veleno è stato acquistato in Italia, ma è stato versato nella bevanda di Caio in Francia.

Quanto ai reati la cui condotta consiste in un'omissione, il reato si considererà commesso nel territorio dello Stato se ivi

doveva essere realizzata l'azione doverosa, che è stata omessa; e nel caso in cui si dovessero compiere più azioni, se

almeno una di tali azioni dovesse essere compiuta nel territorio dello Stato.

Nei reati di evento, sia commissivi che omissivi, la legge penale italiana risulta applicabile quando nel territorio dello

Stato si sia verificato l'evento descritto nella norma incriminatrice: e ciò anche nel caso in cui l'azione o l'omissione che

rispettivamente l'hanno causato o non impedito siano state compiute in territorio estero.

Ad es. se Tizio viene investito da un'auto in territorio sloveno, in prossimità del confine con l'Italia, e dopo essere stato

trasportato in un ospedale di Trieste muore dopo alcuni giorni come conseguenza delle ferite riportate, il delitto di

omicidio colposo si considererà commesso in Italia perché l'evento morte si è verificato in territorio italiano.

Per quanto riguarda i reati abituali ad es. i maltrattamenti in famiglia (art.572 c.p.), il reato si considera commesso nel

territorio dello Stato quando ivi è stato compiuto anche uno solo degli atti, ad es., una percossa, la cui reiterazione

integra il reato.

Quanto ai reati permanenti — ad es. il sequestro di persona (art.605 c.p.) —, l'applicabilità della legge italiana è

assicurata dal compimento in Italia anche di una sola parte del fatto — ad es. una persona sequestrata all'estero, viene

successivamente trasferita in Italia.

Il c.p. italiano non detta nessuna regola per disciplinare i casi in cui il reato, consumato o tentato, venga commesso in

territorio estero, mentre in Italia siano compiute condotte di partecipazione, materiale o morale: condotte cioè che

abbiano contribuito causalmente alla realizzazione del fatto. Nel silenzio della legge, prevale l'opinione che considera

sufficiente a fondare l'applicazione della legge penale italiana la commissione nel territorio dello Stato di una qualsiasi

condotta di partecipazione (agevolazione, istigazione, determinazione, accordo, etc.), ritenendola parte integrante della

fattispecie concorsuale.

I reati commessi all'estero punibili incondizionatamente secondo la legge italiana

La tendenziale universalità della legge penale italiana trova la sua massima manifestazione nei confronti di una vasta

gamma di reati commessi integralmente all'estero dal cittadino o dallo straniero, che offendono beni di preminente

rilievo, sia pubblici che pertinenti ai singoli: rispetto a questi reati, descritti o richiamati dall'art.7 nn.1-4 e n.5 pt.I c.p.,

l'applicazione della legge penale italiana è di regola incondizionata, cioè non è subordinata ad alcuna condizione di

procedibilità.

La legge penale italiana è applicabile innanzitutto ai reati espressamente menzionati nei nn.1-4 dell'art.7 c.p.: si tratta di

reati che offendono preminenti interessi dello Stato, quali i delitti contro la personalità dello Stato (artt.241-313 c.p.), i

delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto (art.467 c.p.), i delitti di falsità in

monete aventi corso legale nel territorio dello Stato o in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiano (artt.453-

461, 464 e 466 c.p.) e i delitti commessi dai pubblici ufficiali a servizio dello Stato, con abuso dei poteri o violazione

dei doveri inerenti alle loro funzioni.

A questo elenco l'art.7 n. 5 pt.I c.p. aggiunge «ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge... stabiliscono

l'applicabilità della legge penale italiana». Con questa formula il legislatore evoca un numero indeterminato di ipotesi di

reato, la cui norma incriminatrice contenga l'espressa previsione dell'applicabilità della legge penale italiana, anche

quando il fatto venga commesso in territorio estero (è il caso, ad es., della norma sull'aggiotaggio comune — art.501

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c.p. — che al comma 4 dispone che «le pene... si applicano anche se il fatto è commesso all'estero in danno della valuta

nazionale o di titoli pubblici italiani» e della norma sull'abbandono di persone minori — art.591 c.p. — che al comma 2

stabilisce che è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni «chi abbandona all'estero un cittadino italiano minore

degli anni diciotto a lui affidato nel territorio dello Stato per ragioni di lavoro»).

In base all'art.7 n.5 pt.II c.p. soggiace, infine, alla legge penale italiana, seppure commesso all'estero, ogni reato per il

quale «speciali... convenzioni internazionali stabiliscono l'applicabilità della legge penale italiana». È il caso, tra l'altro,

dei delitti in materia di schiavitù, di prostituzione, di dirottamento aereo, di cattura di ostaggi, di tortura, di pene e di

trattamenti crudeli, disumani o degradanti.

I delitti politici commessi all'estero

Il legislatore del 1930, per combattere gli avversari del regime fascista rifugiatisi all'estero, ha stabilito che la legge

penale italiana è applicabile ai delitti politici commessi all'estero dal cittadino o dallo straniero ai danni di un interesse

politico dello Stato italiano o di un diritto politico di un cittadino italiano (art.8 c.p.). L'applicabilità della legge italiana

è però in questo caso subordinata a una scelta di opportunità da parte del potere esecutivo, nella forma della richiesta del

Ministro della giustizia (art.8 co.1 c.p.), e alla scelta discrezionale della persona offesa, nella forma della querela, ove si

tratti di reato perseguibile a querela di parte (art.8 co.2 c.p.).

La nozione di delitto politico, comprensiva sia del delitto oggettivamente politico sia di quello soggettivamente politico,

è fornita dal 3 comma dell'art.8 c.p.: «agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto che offende un

interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. È altresì considerato delitto politico il delitto

comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici».

Delitto oggettivamente politico è, in primo luogo, quello che offende le componenti essenziali dello Stato: la sua

indipendenza e sicurezza, l'integrità territoriale, la forma di governo; anche se, a ben vedere, tali delitti sono in gran

parte ricompresi tra i delitti contro la personalità interna o internazionale dello Stato, che trovano la loro disciplina

nell'art.7 n.1 c.p. e risultano pertanto perseguibili anche senza la richiesta del Ministro della giustizia.

In secondo luogo, sono oggettivamente politici i delitti che offendono un diritto politico del cittadino, in quanto non

ricompresi nel titolo del c.p. relativo ai delitti contro la personalità dello Stato (per i quali trova applicazione l'art.7 n.1

c.p.: è il caso degli attentati contro i diritti politici del cittadino, di cui all'art.294 c.p.): sono dunque riconducibili alla

previsione dell'art.8 c.p., ad es., alcune ipotesi di reato previste dalle leggi elettorali, che offendono lo specifico diritto

politico al voto.

Non sono, invece, oggettivamente politici i delitti che offendono il funzionamento degli apparati dello Stato, come la

P.A. o l'amministrazione della giustizia: non rientrano dunque nella previsione dell'art.8 c.p. delitti come la corruzione

(artt.318 ss. c.p.), la concussione (art.317 c.p.), la violenza o minaccia a un corpo politico, amministrativo o giudiziario

(art.338 c.p.), la calunnia (art.368 c.p.), la falsa testimonianza (art.372 c.p.), etc.

La Corte di cassazione ha sottolineato che «la qualificazione di un delitto come politico data dall'art.8 c.p. va letta alla

luce dell'art.10 Cost. secondo il quale l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale,

tra le quali si pone in particolare la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,

firmata a Roma il 4 novembre 1950, che obbliga gli Stati al rispetto di alcuni diritti fondamentali nei confronti di ogni

persona sottoposta alla loro giurisdizione. Ne consegue che vanno definiti come politici i delitti di oggettiva gravità,

commessi in danno di cittadini italiani residenti in Argentina, in esecuzione di un preciso piano criminoso diretto

all'eliminazione fisica degli oppositori al regime senza il rispetto di alcuna garanzia processuale e al solo scopo di

contrastare idee e tendenze politiche delle vittime, iscritte a sindacati, o partiti politici o ad associazioni universitarie, in

quanto tali delitti non solo offendono un interesse politico dello Stato italiano, che ha il diritto ed il dovere di intervenire

per tutelare i propri cittadini, ma anche i diritti fondamentali delle stesse vittime».

Quanto al delitto soggettivamente politico, si tratta di ipotesi di reato comune (ad es. un omicidio, una rapina, un

attentato a impianti di pubblica utilità, etc.) alla cui commissione l'agente è stato ideologicamente motivato

dall'obiettivo di incidere sulle componenti essenziali dello Stato, sulla struttura dei singoli poteri statuali o sui rapporti

tra Stato e cittadino (ad es., provocare il distacco di una parte del territorio dello Stato, modificare la forma di governo,

privare del diritto di voto una parte della popolazione, etc.).

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Per espressa indicazione legislativa, politico è anche un delitto comune determinato «solo in parte da motivi politici».

Ad es. l'omicidio del segretario di un partito italiano che si trovi in territorio estero può essere animato, oltre che dalla

finalità di provocare un colpo di Stato, anche da personali finalità di vendetta: la presenza di questo ulteriore motivo

non pregiudica il carattere politico del reato ai sensi dell'art.8 c.p.

I delitti comuni commessi all'estero dal cittadino

L'art.9 c.p., in applicazione del principio di universalità, dispone l'assoggettamento alla legge penale italiana dei delitti

comuni puniti con pena detentiva commessi dal cittadino all'estero; ne sottopone peraltro la perseguibilità a una serie di

condizioni, graduate secondo la gravità del reato, prevedendo altresì un regime particolare quando il reato sia commesso

a danno delle CE, di uno Stato estero o di un cittadino straniero.

In particolare, quando si tratta di un delitto punito con l'ergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a 3 anni,

l'applicabilità della legge penale italiana è subordinata alla condizione che il cittadino, dopo la commissione del reato,

sia presente nel territorio dello Stato (art.9 co.1 c.p.).

Per i delitti puniti con la reclusione inferiore nel minimo a 3 anni, la legge penale italiana è applicabile a condizione

che, trattandosi di delitti perseguibili a querela della persona offesa, sia stata proposta la querela (artt.120 ss. c.p.;

artt.336 ss. c.p.p.); se si tratta di delitti perseguibili d'ufficio che offendono un bene giuridico individuale pertinente a un

cittadino italiano, deve essere stata proposta istanza di procedimento da parte della persona offesa (art.130 c.p. e art.341

c.p.p.) ovvero, in caso di inerzia della parte, deve essere avanzata richiesta dal Ministro della giustizia (art.342 c.p.p.);

se poi si tratta di delitti perseguibili d'ufficio che offendono beni collettivi, istituzionali o diffusi (purché non siano beni

istituzionali pertinenti a uno Stato estero), la perseguibilità è subordinata alla richiesta del Ministro della giustizia (art.9

co.2 c.p.).

Benché il testo della legge non ne faccia menzione, anche per i delitti puniti con la reclusione inferiore nel minimo a 3

anni la perseguibilità è subordinata, inoltre, alla presenza del cittadino nel territorio dello Stato dopo la commissione del

reato: essendo espressamente richiesta questa condizione per i delitti più gravi (puniti con la reclusione superiore nel

minimo a 3 anni), a maggior ragione deve ritenersi necessaria per i delitti meno gravi (quelli puniti con la reclusione

inferiore nel minimo a 3 anni).

Se, infine, il reato commesso all'estero dal cittadino è un delitto che offende un bene pertinente alle CE, a uno Stato

estero ovvero a un cittadino straniero, l'applicabilità della legge penale italiana è subordinata:

a) alla presenza del cittadino nel territorio dello Stato;

b) alla querela (se si tratta di delitto perseguibile a querela) o all'istanza della persona offesa (se si tratta di reato

perseguibile d'ufficio che offende un diritto dello straniero);

c) alla richiesta del Ministro della giustizia, che dovrà eventualmente cumularsi con la querela o con l'istanza;

d) alla non concessione da parte del Governo italiano dell'estradizione del cittadino ovvero alla non accettazione

dell'estradizione del cittadino da parte del Governo dello Stato estero (art.9 co.3 c.p.).

Questa disciplina non ricomprende i delitti che offendono interessi collettivi stranieri, che non siano direttamente

pertinenti a uno Stato estero: ad es. è reato comune riconducibile alla previsione dell'art.9 co.1 c.p. il commercio di

sostanze stupefacenti da parte di un cittadino italiano negli Stati Uniti d'America, in quanto fatto offensivo della salute

della popolazione statunitense.

Pur in assenza di un'espressa indicazione legislativa, deve ritenersi che l'assoggettamento alla legge penale italiana di

reati comuni commessi all'estero dal cittadino sia sottoposto all'ulteriore condizione della doppia incriminazione del

fatto, cioè della previsione del fatto come reato sia secondo la legge italiana, sia secondo la legge dello Stato straniero

nel quale è stato commesso il reato.

A favore di questa tesi parlano in primo luogo i Lavori preparatori del Codice penale: nella Relazione al Progetto

definitivo del Codice si legge infatti che «occorre che il fatto costituisca reato anche secondo la legge del luogo in cui fu

commesso». Questa soluzione è del tutto coerente con la logica di garanzia che sta alla base dei principi di legalità e di

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colpevolezza: non si può pretendere che, al pari dello straniero, il cittadino italiano che viva stabilmente all'estero

orienti le proprie scelte di comportamento, anziché secondo le leggi dello Stato estero, secondo le leggi dello Stato

italiano, il quale consideri penalmente rilevanti fatti che non costituiscono reato secondo l'ordinamento dello Stato

estero. Alla posizione di chi viva stabilmente all'estero va, d'altra parte, equiparata quella del cittadino che soggiorni

solo occasionalmente all'estero e sappia che l'ordinamento di quello Stato non prevede un determinato fatto come reato:

qualora commetta quel fatto, il principio di colpevolezza esclude che possa essere punito, proprio in quanto quel

soggetto sapeva che quel fatto, nello Stato in cui lo ha commesso, era penalmente irrilevante.

Per fare un esempio di attualità, non sarà punibile il medico italiano che pratichi all'estero un trattamento di

procreazione assistita in una forma (ad es. con surrogazione di maternità) che è penalmente rilevante secondo la legge

italiana (l.n.40/2004, art.12 co.6), ma non secondo la legge di quello Stato estero: il principio della doppia

incriminazione preclude che si possa anche solo iniziare l'azione penale nei confronti del medico italiano.

La necessità della doppia incriminazione è stata riconosciuta anche dalla Corte di cassazione, in una decisione relativa

ad un delitto commesso all'estero dallo straniero, che approda però all'enunciazione della necessità della doppia

incriminazione come principio di portata generale, applicabile quindi anche ai reati commessi all'estero dal cittadino: la

Corte ha fatto «leva sul principio di legalità del diritto penale e sul presupposto della conoscibilità del precetto penale,

nonché sul legittimo affidamento in ordine alla liceità penale del fatto, quali premesse inderogabili per la repressione di

ogni reato».

I delitti comuni commessi all'estero dallo straniero

L'art.10 c.p. assoggetta alla legge penale italiana i delitti comuni commessi dallo straniero all'estero, entro limiti e sotto

condizioni diverse a seconda che il delitto offenda lo Stato o un cittadino italiano ovvero le CE, uno Stato estero o uno

straniero.

L'applicabilità della legge penale italiana per i delitti comuni dello straniero commessi all'estero a danno dello Stato o

del cittadino italiano abbraccia tutti i delitti puniti con la reclusione non inferiore nel minimo a 1 anno (art.10 co.1 c.p.).

L'esercizio dell'azione penale è peraltro subordinato alle seguenti condizioni:

a) la presenza dell'agente nel territorio dello Stato;

b) la proposizione della querela, se si tratta di delitti perseguibili a querela della persona offesa;

c) se invece si tratta di delitti perseguibili d'ufficio che offendono un bene individuale pertinente a un cittadino italiano,

deve essere stata proposta istanza di procedimento ad opera della persona offesa, ovvero, in caso di inerzia della parte,

richiesta del Ministro della giustizia;

d) se si tratta di delitti perseguibili d'ufficio a danno dello Stato italiano, la perseguibilità è subordinata alla richiesta del

Ministro della giustizia.

Relativamente più ristretto è l'ambito di applicabilità della legge penale italiana ai delitti comuni dello straniero

commessi all'estero a danno delle Comunità europee, di uno Stato estero o di uno straniero: deve trattarsi di delitti puniti

con la reclusione non inferiore nel minimo a 3 anni (art.10 co.2 c.p.).

Sono sempre necessarie: a) la presenza dell'agente nel territorio dello Stato; b) la richiesta del Ministro della giustizia;

c) la non concessione, da parte del Governo italiano, dell'estradizione dello straniero ovvero la non accettazione

dell'estradizione da parte del Governo dello Stato estero.

Per tutti i delitti comuni commessi all'estero dallo straniero, l'applicabilità della legge penale italiana è subordinata

all'ulteriore condizione della doppia incriminazione del fatto.

Il rinnovamento del giudizio

Un corollario della tendenziale universalità della legge penale italiana è la riserva della giurisdizione italiana su tutti i

fatti assoggettati alla nostra legislazione penale ai sensi degli artt.6-10 c.p.

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La riserva di giurisdizione è piena e incondizionata per i reati commessi nel territorio dello Stato.

L'art.11 co.1 c.p. dispone, infatti, che «nel caso indicato nell'art.6, il cittadino o lo straniero è giudicato nello Stato,

anche se sia stato giudicato all'estero».

Per i delitti, sia politici che comuni, commessi all'estero dal cittadino o dallo straniero — nei limiti in cui gli artt.7, 8, 9

e 10 c.p. prevedono l'applicabilità della legge penale italiana (art.11 co.2 c.p.) —, il rinnovamento del giudizio in Italia

è, invece, subordinato alla richiesta del Ministro della giustizia.

Secondo il c.p. del 1930, il principio ne bis in idem — che comporta il divieto di giudicare due volte una persona per lo

stesso fatto — non opera nei rapporti internazionali: con la conseguenza che una persona già giudicata all'estero può

essere giudicata per lo stesso fatto anche in Italia.

Attualmente peraltro il processo di integrazione europea determina la tendenza al riconoscimento del ne bis in idem

all'interno dell'UE: attraverso svariate convenzioni internazionali, gli Stati membri si sono impegnati a non rinnovare il

giudizio quando lo stesso fatto sia stato giudicato in un altro Paese dell'UE. A favore dell'applicabilità del principio ne

bis in idem all'interno dell'UE si è più volte pronunciata la giurisprudenza, salvo sottolineare che il provvedimento

pronunciato all'estero deve avere i caratteri della sentenza definitiva.

Il riconoscimento delle sentenze penali straniere

Nella visione del codice del 1930 la riserva di giurisdizione si manifesta anche nella tendenziale irrilevanza delle

sentenze penali straniere, che sono ineseguibili in Italia in ordine alla pena principale inflitta dal giudice dello Stato

estero.

La possibilità di riconoscimento è circoscritta a taluni aspetti secondari della sentenza: per stabilire la recidiva o un altro

effetto penale della condanna (ad es. l'esclusione della sospensione condizionale della pena), per dichiarare l'abitualità,

la professionalità nel reato o la tendenza a delinquere (art.12 co.1 n.1 c.p.); per applicare una pena accessoria (art.12

co.1 n.2 c.p.); per applicare una misura di sicurezza personale (art.12 co.1 n.3 c.p.).

Oltre a questi effetti di natura penale, il riconoscimento della sentenza straniera può produrre taluni effetti di diritto

civile (art.12 co.1 n.4 c.p.). In primo luogo il riconoscimento può essere operato ai fini delle restituzioni o del

risarcimento del danno. Inoltre, la sentenza penale straniera può essere riconosciuta «ad altri effetti civili»: si pensi

all'esclusione dalla successione per indegnità a norma dell'art.463 c.c., che potrà essere dichiarata dal giudice italiano,

ad es. nel caso in cui una sentenza straniera abbia accertato che la persona legittimata a succedere si è resa responsabile

dell'omicidio di colui del quale dovrebbe essere erede.

I Paesi membri del Consiglio d'Europa hanno stipulato una serie di convenzioni finalizzate alla lotta alla criminalità, che

hanno ampliato la portata del riconoscimento delle sentenze penali straniere.

In primo luogo, può essere data esecuzione in Italia alle pene principali inflitte da un giudice straniero (I.n.305/1977);

inoltre l'esecuzione della pena principale, iniziata all'estero, può proseguire in Italia a seguito del trasferimento della

persona condannata (l.n.334/1988).

Per l'attuazione delle norme convenzionali relative a questo più ampio spettro di ipotesi in cui può darsi riconoscimento

a sentenze penali straniere sono state introdotte specifiche disposizioni nel c.p.p. del 1988 (artt.731 e 735 c.p.p.).

Ulteriori disposizioni di attuazione, anche relative al trasferimento delle persone condannate, sono poi contenute nella

l.n.257/1989.

In secondo luogo, le sentenze penali straniere possono essere riconosciute anche ai fini della confisca disposta dal

giudice straniero su beni che si trovino nel territorio dello Stato, sempre che si tratti di beni che sarebbero confiscabili se

si procedesse secondo la legge italiana (artt.731 co.1 bis, 733 co.1 bis, 735 co.6 c.p.p.). Inoltre è confiscabile il valore

dei proventi del reato, cioè una somma di denaro corrispondente al valore del prezzo, del prodotto o del profitto del

reato (art.735 bis c.p.p.).

Nell'ambito dell'UE sono state emanate alcune 'decisioni quadro' che impegnano gli Stati membri al reciproco

riconoscimento, tra l'altro: a) delle sentenze che irrogano pene detentive o misure privative della libertà personale; b)

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delle sentenze che dispongono la sospensione condizionale della pena o un'altra misura sospensiva o sostitutiva,

sottoponendo il destinatario a obblighi o divieti; c) delle sentenze che irrogano sanzioni pecuniarie; d) delle sentenze

che dispongono la confisca.

Il sistema penale italiano pone una serie di condizioni perché si possa procedere al riconoscimento di una sentenza

penale straniera.

Condizione prioritaria è la doppia incriminazione del fatto (art.733 co.1 lett.e c.p.p.): il fatto deve cioè essere previsto

come reato non solo dalla legge straniera, ma anche dalla legge italiana. Agli effetti del riconoscimento previsto

dall'art.12 c.p., non basta peraltro che la legge italiana preveda quel fatto come reato, ma occorre che lo preveda come

delitto (art.12 co.1 c.p.): peraltro, quale che sia la qualificazione del reato nell'ordinamento straniero, «non è necessario

che il reato riceva identico o analogo trattamento sanzionatorio nell'ordinamento italiano ed in quello straniero».

Sempre ai fini del riconoscimento di cui all'art.12 c.p., deve esistere un trattato di estradizione con lo Stato estero (art.12

co.2 c.p.), anche se non è necessario che il delitto rientri tra quelli per i quali è prevista l'estradizione; in mancanza di un

trattato di estradizione, si può procedere al riconoscimento della sentenza straniera sulla base della richiesta del Ministro

della giustizia (art.12 co. 2 c.p.).

L'estradizione La più antica e la più vitale forma di cooperazione internazionale nella lotta alla criminalità, disciplinata

non solo dal diritto interno italiano ma anche da numerose convenzioni internazionali consiste nell'estradizione: con

questo nome si designa un procedimento attraverso il quale uno Stato consegna ad altro Stato una persona che si trova

nel suo territorio affinché, nello Stato richiedente, sia sottoposto a giudizio (c.d. estradizione processuale) o

all'esecuzione di una pena già inflittagli (c.d. estradizione esecutiva).

Si parla, inoltre, di estradizione attiva e di estradizione passiva, a seconda che si guardi all'estradizione dal punto di

vista dello Stato che richiede l'estradizione o dello Stato che la concede.

L'art.13 co.1 c.p. si limita ad enumerare le fonti che regolano l'estradizione, individuandole nella legge penale italiana,

nelle convenzioni e negli usi internazionali.

A norma dell'art.696 c.p.p., prevalgono peraltro le norme delle convenzioni internazionali in vigore per lo Stato italiano

e le norme di diritto internazionale generale: ciò comporta che le norme di diritto internazionale si applicano in luogo di

quelle di diritto interno, anche emanate successivamente, ove dettino una disciplina diversa. Al diritto interno compete

pertanto un ruolo solo residuale, limitato cioè alle ipotesi in cui manchino norme di diritto internazionale.

Limiti invalicabili sono posti dal diritto italiano con norme di rango costituzionale in ordine all'estradabilità del

cittadino per i reati comuni: «l'estradizione del cittadino può essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista

dalle convenzioni internazionali» (art.26 co.1 Cost.) ovvero, come stabilisce l'art.13 co.4 c.p., «non è ammessa

l'estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni internazionali».

Condizione per l'estradizione, espressamente enunciata nell'art.13 co.2 c.p., è la doppia incriminazione del fatto: è

necessario cioè che il fatto concreto oggetto della domanda di estradizione integri un reato sia secondo la legge italiana,

sia secondo la legge dello Stato estero.

Il principio della doppia incriminazione riguarda la riconducibilità del fatto concreto sia sotto una norma incriminatrice

prevista dalla legge straniera, sia sotto una norma incriminatrice prevista dalla legge italiana: è irrilevante che il fatto

abbia una diversa qualificazione giuridica nei due ordinamenti, ovvero che sia punito con pene diverse.

È pressoché pacifico che ai fini della doppia incriminazione il caso concreto vada considerato sia sotto il profilo del

fatto, sia sotto il profilo dell'antigiuridicità, sia sotto il profilo della colpevolezza.

Così l'estradizione non può essere concessa se il fatto concreto per il quale è richiesta l'estradizione è un fatto lecito

secondo la legge italiana o secondo la legge dello Stato estero, perché commesso in presenza di una causa di

giustificazione, ovvero se il fatto è antigiuridico, ma il soggetto ha agito in presenza di una causa di esclusione della

colpevolezza prevista dal diritto italiano o da quello straniero.

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L'estradizione deve ritenersi altresì subordinata, in base al principio della doppia incriminazione, alla punibilità, in base

alla legge dei due Stati, del fatto antigiuridico e colpevole — cioè all'insieme delle condizioni che, a giudizio del

legislatore italiano e di quello estero, decidono dell'opportunità politica o politico-criminale dell'inflizione della pena

—. Sarà pertanto preclusa l'estradizione se non si è verificata una condizione obiettiva di punibilità, ovvero se è

presente una qualsiasi causa di esclusione della punibilità (cause di esclusione della punibilità in senso stretto, cause di

estinzione del reato).

È, invece, irrilevante ai fini della concedibilità dell'estradizione, la circostanza che nell'ordinamento dello Stato richiesto

il reato sia sottoposto a condizioni di procedibilità non previste nello Stato richiedente: le condizioni di procedibilità

decidono infatti non già della opportunità di infliggere una pena, bensì della opportunità di instaurare un procedimento

diretto ad accertare la responsabilità penale. Così, ad es., è irrilevante la mancata presentazione della querela in Italia

per un reato che nello Stato richiedente è perseguibile d'ufficio.

Un'ulteriore condizione per l'estradizione, sia attiva che passiva, è fissata dal principio di specialità dell'estradizione.

Questo principio (artt.699 e 721 c.p.p.) comporta il divieto per lo Stato che ottiene l'estradizione di sottoporre l'estradato

a restrizione della libertà personale a qualsiasi titolo — in esecuzione di una pena, o di una misura di sicurezza, o di un

provvedimento cautelare disposto dal giudice per finalità processuali — per fatti anteriori e diversi da quello (o da

quelli) per il quale l'estradizione è stata concessa, e comporta inoltre il divieto di consegnare l'estradato ad un altro Stato

(si osservi che quest'ultimo limite è esplicitato nell'art.699 c.p.p. a proposito dell'estradizione dall'Italia a uno Stato

estero, e non anche nell'art.721 c.p.p. a proposito dell'estradizione in Italia dall'estero).

La ratio del principio di specialità risiede nell'esigenza di impedire richieste di estradizione fraudolente, attraverso le

quali lo Stato richiedente miri, una volta ottenuta l'estradizione, a trattenere l'estradato, limitandone la libertà personale,

anche per reati anteriori e diversi da quelli cui si riferisce l'estradizione.

Il divieto di sottoporre l'estradato a restrizione della libertà personale per fatti anteriori e diversi da quello cui si riferisce

l'estradizione viene meno in quattro casi:

a) quando lo Stato richiedente abbia domandato e ottenuto una estradizione suppletiva, cioè l'estensione

dell'estradizione per perseguire altri reati anteriormente commessi;

b) quando l'estradato si sia volontariamente trattenuto nel territorio dello Stato che ha ottenuto l'estradizione per almeno

45 giorni dalla sua definitiva liberazione — o perché è cessata l'esecuzione della pena o perché è stato prosciolto —;

c) quando l'estradato, dopo aver lasciato il territorio dello Stato al quale era stato consegnato, vi abbia fatto

volontariamente ritorno;

d) quando l'estradato abbia manifestato il consenso ad essere processato per un reato anteriore e diverso da quello per il

quale è stata concessa l'estradizione.

La materia dell'estradizione è infine governata dal principio di sussidiarietà in base al quale , l'estradizione non può

essere concessa se per lo stesso fatto e nei confronti della persona della quale è domandata l'estradizione è in corso un

procedimento penale nello Stato italiano e dal principio del ne bis in idem in base al quale l'estradizione è altresì

impedita quando per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona è stata pronunciata in Italia sentenza irrevocabile

(di condanna o di proscioglimento).

La Costituzione prevede alcuni limiti personali all'estradizione

Il cittadino è estradabile per reati comuni solo ove l'estradizione sia «espressamente prevista nelle convenzioni

internazionali» (art.26 co.1 Cost.).

La Costituzione vieta altresì l'estradizione del cittadino e dello straniero per reati politici (artt.26 co.2 e 10 co.4 Cost.).

La portata del divieto costituzionale è controversa. Una parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che la nozione

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costituzionale di reato politico coincida con quella fornita dall'art.8 c.p. così da abbracciare sia i reati oggettivamente

politici, sia i reati comuni commessi in tutto o in parte per motivi politici. Un secondo indirizzo accoglie questa nozione

di reato politico, ma ritiene che il divieto di estradizione operi soltanto quando vi sia pericolo di persecuzione politica o

di discriminazione da parte dello Stato che ha richiesto l'estradizione. Infine, un terzo orientamento ritiene che il divieto

di estradizione operi solo nei confronti degli autori di reati commessi all'estero finalizzati a far cessare un regime

illiberale (ad es. la costituzione di una associazione sovversiva mirante ad instaurare un ordinamento democratico)

ovvero per affermare un diritto di libertà il cui esercizio è negato in quel regime (ad es. l'organizzazione di scioperi in

uno Stato che nega tale diritto).

Tuttavia, per alcuni reati l’estradizione è consentita. La l.cost.n.1/1967 ha espressamente consentito l'estradizione per i

delitti di genocidio, stabilendo che «l'ultimo comma dell'art.10 e l'ultimo comma dell'art.26 della Costituzione non si

applicano ai delitti di genocidio».

Inoltre, l'art.698c.p.p. del 1988, dopo aver ribadito il divieto di estradizione per reati politici, ha disposto che «non può

essere concessa l'estradizione quando vi è ragione di ritenere che l'imputato o il condannato verrà sottoposto ad atti

persecutori o discriminatori per motivi di razza, di religione, di sesso, di nazionalità, di lingua, di opinioni politiche o di

condizioni personali o sociali ovvero a pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti o comunque ad atti che

configurano violazione di uno dei diritti fondamentali della persona».

Infine, è vietata l'estradizione da parte dell'Italia per reati per i quali l'ordinamento dello Stato richiedente preveda la

pena di morte: il divieto opera sia nelle ipotesi in cui l'estradando dovrebbe essere giudicato nello Stato estero, sia nelle

ipotesi in cui dovrebbe essere eseguita nei suoi confronti la pena di morte già precedentemente inflitta, a nulla rilevando

che lo Stato estero fornisca assicurazioni che la pena di morte non sarà inflitta, o, se già inflitta, non sarà eseguita.

Questa amplissima e incondizionata rilevanza del divieto di estradizione per reati punibili all'estero con la pena di morte

è il risultato di una serie di interventi della Corte costituzionale, che in un primo tempo (nel 1979) ha dichiarato

l'illegittimità di una norma del Trattato di estradizione tra Italia e Francia in una fase in cui l'ordinamento francese

prevedeva la pena di morte (eliminata nel 1981); successivamente (nel 1996) la Corte ha ritenuto costituzionalmente

illegittimo l'art.698 co.2 c.p.p. che ammetteva l'estradizione quando lo Stato estero richiedente avesse fornito

assicurazioni, ritenute sufficienti sia dall'autorità giudiziaria sia dal Ministro della giustizia, che la pena di morte non

sarebbe stata inflitta, o, se già inflitta, non sarebbe stata eseguita.

Nell'ambito dell'UE, lo strumento della cooperazione interstatuale per la consegna di persone imputate o condannate

non è più quello dell'estradizione, ma è diventato quello del mandato d'arresto europeo, come disciplinato dalla

I.n.69/2005, attuativa della Decisione quadro del Consiglio dell'UE del 13 giugno 2002 (2002/584/GAI).

Tratti salienti della nuova disciplina sono: la collaborazione diretta tra le autorità giudiziarie dei Paesi dell'UE, con

esclusione di qualsiasi intervento da parte di organi politici (quali il Ministro della Giustizia in materia di estradizione):

sulla consegna di un imputato o di un condannato all'estero decide la Corte d'Appello nel cui distretto risiede l'imputato

o il condannato (art.5 l.n.69/2005); autorità giudiziaria italiana competente ad emettere il mandato d'arresto europeo è il

giudice o il pubblico ministero come individuato nell'art.28 l.n.69/2005; l'eliminazione del requisito della doppia

incriminazione, con riferimento ad una lista di trentadue categorie di reati di gravità medio-alta, che la legge italiana ha

ridefinito in modo più preciso rispetto alla citata Decisione quadro (art.8 co.1 l.n.69/2005); peraltro, non si dà luogo alla

consegna del cittadino italiano se il fatto per il quale è stato emesso il mandato d'arresto europeo non è preveduto come

reato dalla legge italiana e il cittadino italiano ignorava senza colpa che quel fatto costituisce reato secondo la legge

dello Stato estero (art.8 co.3 l.n.69/2005).

La consegna della persona nei cui confronti è stato spiccato un mandato d'arresto europeo viene rifiutata in una serie di

casi previsti dall'art.18 l.n.69/2005, tra i quali spicca il caso in cui il provvedimento sia stato emesso per un reato

politico. Tuttavia la consegna non può essere rifiutata quando si tratti di delitti di genocidio, ai sensi della

l.cost.n.1/1967, oppure di reati di terrorismo, secondo quanto previsto dalla Convenzione ONU del 1997 e dalla

Convenzione europea del 1977.

C) LIMITI PERSONALI

Le eccezioni all'obbligatorietà della legge penale italiana

35

Il c.p. prevede la possibilità che talune categorie di soggetti siano eccezionalmente sottratte all'applicabilità della legge

penale italiana. L'art.3 co.1 c.p. stabilisce infatti che «la legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o

stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto

internazionale». Tali eccezioni possono trovare la loro fonte nel diritto pubblico interno o nel diritto internazionale e

vengono designate dalla dottrina con il nome di immunità.

Si distingue tra immunità di diritto sostanziale che comportano l'inapplicabilità della sanzione penale (ed eventualmente

delle sanzioni extrapenali) e immunità di diritto processuale che comportano l'esenzione dalla giurisdizione penale (o

anche extrapenale). Si distingue altresì tra immunità funzionali e extra funzionali, a seconda che riguardino i soli fatti

compiuti nell'esercizio della specifica funzione da cui deriva l'immunità ovvero fatti estranei all'esercizio di quella

funzione.

Le immunità di diritto pubblico interno

Tra le immunità di diritto pubblico interno, viene innanzitutto in considerazione quella di cui gode il Presidente della

Repubblica. L'art.90 Cost. dispone infatti che «il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti

nell'esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione».

Si tratta di un'immunità funzionale di diritto sostanziale che ha natura di causa di giustificazione: rende leciti — agli

effetti penali e extrapenali — tutti i fatti compiuti dal Presidente della Repubblica nell'esercizio delle sue funzioni.

Questa immunità non è assoluta: come stabilisce l'art.90 Cost., il Presidente della Repubblica può rispondere infatti per i

reati di alto tradimento e di attentato alla Costituzione commessi nell'esercizio delle sue funzioni, per i quali giudice

competente è la Corte costituzionale (art.134 Cost.).

Il reato di attentato alla Costituzione è quello previsto nell'art.283 c.p. (cioè la commissione «con atti violenti» di un

«fatto diretto e idoneo a mutare la Costituzione dello Stato o la forma di governo»); sotto il nome di alto tradimento

vanno ricompresi i delitti contro la personalità dello Stato richiamati dall'art.77 c.p.m.p. (attentati contro l'integrità,

l'indipendenza o l'unità dello Stato — art.241 c.p. —, attentato contro organi costituzionali — art.289 c.p. —, etc.), e

ogni altro delitto contro la personalità dello Stato (ad es. la guerra civile — art.286 c.p. — o la rivelazione di segreti di

Stato — art.261 c.p. —) che rappresenti il tradimento dei doveri di fedeltà alla Repubblica assunti dal Presidente all'atto

dell'insediamento nella carica.

Nessuna immunità è, invece, prevista per i reati commessi prima dell'assunzione della carica ovvero al di fuori

dell'esercizio delle funzioni; di tali reati conosce l'autorità giudiziaria ordinaria.

Tra le immunità processuali (immunità processuale funzionale) si inquadra la disciplina dettata dall'art.96 Cost. a

proposito dei reati commessi dal Presidente del Consiglio dei Ministri o dai Ministri nell'esercizio delle loro funzioni

(c.d. reati ministeriali). Originariamente competente a conoscere di tali reati era la Corte costituzionale; dopo la riforma

costituzionale del 1989, competente è, invece, la magistratura ordinaria, nelle forme regolate dalla l.n.219/1989. A

norma dell'art.96 Cost. il giudizio sui reati ministeriali è subordinato all’autorizzazione a procedere da parte della

Camera di appartenenza del Ministro (da parte del Senato, in caso di Ministri che non siano membri del Parlamento).

L'autorizzazione a procedere può essere negata se la Camera competente, a maggioranza assoluta dei suoi componenti,

«reputi, con valutazione insindacabile, che l'inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato

costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell'esercizio delle

funzioni di Governo» (art.9 co.3 l.cost.n.1/1989). È il caso di sottolineare che la vaghezza delle formule contenute in

questa norma e l'insindacabilità della valutazione in base alla quale la Camera di appartenenza nega l'autorizzazione a

procedere aprono le porte ad una sostanziale garanzia di impunità del membro del governo, coperto dallo scudo della

maggioranza parlamentare.

Per i membri del Parlamento la Costituzione prevede un'immunità funzionale di diritto sostanziale circoscritta alle

«opinioni espresse» e ai «voti dati nell'esercizio delle loro funzioni». L'art.68 co.1 Cost. recita infatti che «i membri del

Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro

funzioni».

36

Si tratta di una causa di giustificazione, che rende leciti — agli effetti penali e extrapenali — i fatti penalmente rilevanti

commessi nell'ambito degli atti tipici del mandato parlamentare (interrogazioni, interpellanze, relazioni che

accompagnano i progetti di legge, interventi nei dibattiti parlamentari, etc.), e nella divulgazione del contenuto di quegli

atti. Anche la giurisprudenza della Corte costituzionale è unanime nel richiedere la sostanziale coincidenza tra le

dichiarazioni extra moenia e gli atti tipici della funzione parlamentare: la Corte ha inoltre sottolineato che non si può

invocare l'immunità prevista dall'art.68 co.1 Cost. quando le affermazioni offensive del parlamentare non siano

contenute in nessun atto a lui personalmente riconducibile, bensì ad atti compiuti da altri parlamentari, ancorché

appartenenti allo stesso gruppo.

D'altra parte, l'immunità funzionale in questione non può in nessun caso 'coprire' affermazioni di per sé gratuitamente

diffamatorie o sconvenienti. In questo senso si è pronunciata la Corte costituzionale in relazione ad alcune espressioni

profferite dal sen. Bossi («quando io vedo il tricolore, mi incazzo; il tricolore lo uso soltanto per pulirmi il culo»). Come

ha sottolineato la Corte, «l'uso del turpiloquio non fa parte del modo di esercizio delle funzioni parlamentari» all'interno

delle Camere. «A fortiori, le stesse espressioni non possono essere ritenute esercizio della funzione parlamentare

quando usate al di fuori delle Camere stesse».

Restano inoltre fuori dall'immunità i fatti materiali (come lesioni o percosse commesse dal parlamentare in aula o in una

commissione), le opinioni manifestate nell'ambito dell'attività politica (ad es. in un comizio, in un dibattito televisivo,

sulla stampa) e gli stessi atti tipici della funzione parlamentare che siano frutto di reati (ad es. di una corruzione).

I parlamentari godono anche di una limitata immunità processuale penale (art. 68 co.2 e 3 Cost.): nei loro confronti può

essere iniziato un procedimento penale, ma il compimento di taluni atti processuali (come una perquisizione personale o

domiciliare, un'intercettazione di conversazioni o comunicazioni, etc.) e l'adozione di misure restrittive della libertà

personale (ad es. la custodia cautelare in carcere) necessitano dell'autorizzazione da parte della Camera di appartenenza.

II parlamentare può tuttavia essere privato della libertà personale in esecuzione di una sentenza definitiva di condanna e

nei casi di arresto obbligatorio in flagranza.

Questa immunità processuale riguarda non solo i fatti realizzati dal parlamentare nell'esercizio delle funzioni, ma tutti i

comportamenti del parlamentare, anche svincolati da qualsiasi nesso funzionale e anche precedenti all'assunzione della

carica, sia che si concretino in manifestazioni del pensiero sia che si concretino in attività materiali: si tratta dunque di

un'immunità extra funzionale.

La Costituzione riconosce ai consiglieri regionali un’immunità di diritto sostanziale analoga per contenuti e effetti

giuridici a quella dei parlamentari: stabilisce, infatti, l'art.122 co.4 Cost. che «i consiglieri regionali non possono essere

chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro funzioni».

Si tratta di una causa di giustificazione, che rende leciti i fatti penalmente rilevanti — quando si concretino in opinioni

espresse o voti dati — compiuti dal consigliere regionale nell'esercizio della funzione legislativa, in quella di indirizzo

politico o nell'attività di auto-organizzazione del Consiglio.

A differenza dei membri del Parlamento, i consiglieri regionali non godono di alcuna immunità processuale.

Anche i giudici della Corte costituzionale fruiscono di un'immunità funzionale di diritto sostanziale «per le opinioni

espresse e i voti dati nell'esercizio delle loro funzioni» (art.5 l.cost.n.1/1953); tale immunità ha natura, ancora una volta,

di causa di giustificazione e produce quindi l'effetto di escludere ogni forma di responsabilità (penale e extrapenale).

I giudici costituzionali, limitatamente alla durata della carica, godono inoltre di un'immunità processuale

extrafunzionale, di portata più ampia di quella attualmente riconosciuta ai membri del Parlamento: senza autorizzazione

della Corte costituzionale i giudici non solo non possono essere privati della libertà personale, ma non possono neppure

essere sottoposti a procedimento penale (art.3 co.2 l.n.1/1948 che fa rinvio all'art.68 Cost. nella versione originaria). E

l'improcedibilità comporta, fra l'altro, che non possano neppure essere disposte intercettazioni di conversazioni o

comunicazioni, né il sequestro di corrispondenza.

L'art.32 bis l.n.195/1958, introdotto dall'art.5 l.n.1/1981, dispone che i componenti del CSM «non sono punibili per le

opinioni espresse nell'esercizio delle loro funzioni e concernenti l'oggetto della discussione».

37

Si tratta di un'immunità funzionale di diritto sostanziale: i membri del CSM vengono esonerati soltanto dalla

responsabilità penale («non sono punibili») e non anche dalla responsabilità civile e amministrativa.

Siamo dunque in presenza non di una causa di giustificazione, ma di una causa di esclusione della punibilità.

Un'immunità processuale temporanea per i reati comuni (nel senso di reati commessi fuori dall'esercizio delle funzioni)

era prevista dalla l.n.124/2008 (c.d. lodo Alfano) nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri, del Presidente

della Repubblica e dei Presidenti del Senato e della Camera dei Deputati. L'immunità consisteva nella sospensione

automatica dei procedimenti penali (cioè sospensione senza alcun filtro da parte di altri organi costituzionali) dalla data

di assunzione e fino alla cessazione della carica o della funzione dei suddetti organi di vertice dello Stato; durante la

sospensione del processo penale era sospeso anche il corso della prescrizione ai sensi dell'art.159 c.p.; la sospensione

poteva riguardare anche processi penali per fatti antecedenti l'assunzione della carica o della funzione ed era reiterabile

in caso di nuova nomina alla stessa carica nel corso della legislatura.

Questa disciplina riproduceva in parte quella contenuta nella l.n.140/2003 (c.d. lodo Schifani), che era stata dichiarata

costituzionalmente illegittima dalla Corte costituzionale.

Anche il c.d. lodo Alfano, investito da svariate questioni di legittimità costituzionale, è stato dichiarato

costituzionalmente illegittimo.

La Corte costituzionale ha ritenuto che la disciplina prevista dal lodo Alfano, in quanto introdotta con legge ordinaria,

contrastasse con gli artt.3 e 138 Cost. Ogni forma di immunità costituisce infatti un'eccezione al principio dell'eguale

sottoposizione di tutti i cittadini alla giurisdizione penale, principio che può essere derogato, e viene in effetti derogato,

a tutela di interessi giudicati ragionevolmente meritevoli di protezione, solo attraverso norme di rango costituzionale o

norme che nella Costituzione trovano il loro fondamento. È il caso delle immunità sancite a favore dei parlamentari

(art.68 Cost.), a favore del Presidente della Repubblica per gli atti compiuti nell'esercizio delle funzioni, salvo i casi di

alto tradimento o di attentato alla Costituzione (art.90 Cost.), a favore dei componenti del Governo per fatti compiuti

nell'esercizio delle funzioni (art.96 Cost. e 1.cost.n.1/1989) e a favore dei giudici della Corte costituzionale (art.3 1.cost.

n.1/1948). Del pari — ha rilevato la Corte — trova fondamento nella Costituzione l'immunità dei membri del CSM che

è imposta, sia pure implicitamente, dalla Costituzione a tutela dell'indipendenza dei componenti del Consiglio.

Le immunità di diritto internazionale

Tra le immunità di diritto internazionale, un'immunità assoluta compete al Sommo Pontefice, la cui persona è definita

«sacra e inviolabile» nell'art.8 del Trattato del Laterano.

Il Sommo Pontefice gode di un'immunità di diritto sostanziale anche per atti compiuti al di fuori delle funzioni, nonché

di una piena immunità di diritto processuale, tali immunità si estendono a tutti i rami dell'ordinamento. Agli effetti del

diritto penale, l'immunità ha natura di causa personale di esclusione della punibilità (con la conseguenza che non si

estende ad eventuali concorrenti nella commissione di fatti penalmente rilevanti). Analoga immunità è riconosciuta

dall'art.11 del Trattato del Laterano alle persone fisiche che operano in qualità di organi degli enti centrali della Chiesa

cattolica, cioè gli enti della Curia romana che svolgono attività con fini prevalenti di governo religioso della Chiesa.

Gli agenti diplomatici stranieri godono dell'immunità dalla giurisdizione, penale, civile e amministrativa dello Stato

italiano anche per gli atti compiuti al di fuori dell'esercizio delle loro funzioni, i membri del personale tecnico e

amministrativo della missione diplomatica sono esentati dalla giurisdizione penale dello Stato italiano, mentre

l'esenzione dalla giurisdizione civile e amministrativa è circoscritta agli atti compiuti nell'esercizio delle funzioni.

I funzionari e gli impiegati consolari stranieri godono di un’immunità funzionale di diritto sostanziale, penale e

extrapenale, sul terreno del diritto penale, l'immunità ha natura di causa personale di non punibilità. Per gli atti compiuti

al di fuori dell'esercizio delle funzioni i funzionari e gli impiegati consolari non possono essere arrestati, né assoggettati

a custodia cautelare in carcere, a meno che non si tratti di un «crimine grave» (delitto punito con la reclusione non

inferiore nel massimo a 5 anni).

La fonte di tutte queste immunità risiede nelle norme consuetudinarie di diritto internazionale generalmente

riconosciute e quindi rilevanti ex art.10 Cost. (in alcuni casi tali norme sono ribadite anche da fonti pattizie). La ratio di

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tali immunità è quella di non turbare i rapporti tra Stati, ovvero di non ostacolare l'attività di organismi internazionali

nel territorio dello Stato. Non si tratta perciò di cause di giustificazione ma sul terreno del diritto penale, di cause

personali di esclusione della punibilità: le immunità quindi non si estendono a chi abbia eventualmente partecipato alla

commissione di un fatto previsto come reato dalla legge italiana; inoltre, si potrà reagire per legittima difesa nei

confronti del fatto illecito posto in essere da questi soggetti immuni.

D) UN SISTEMA PENALE SOVRASTATALE

Il diritto penale internazionale

Accanto al diritto penale 'classico', che ha la propria fonte nella legge penale statale, esiste da tempo un corpus

normativo autonomo, designato come diritto penale internazionale.

Il diritto penale internazionale ha la sua fonte nel diritto internazionale ed è dotato di efficacia vincolante sugli

individui, senza necessità di mediazione del diritto interno, in considerazione dell'estrema gravità dei comportamenti

incriminati: gravissime violazioni di norme internazionali poste a tutela di beni e valori ritenuti meritevoli di particolare

protezione dall'intera comunità internazionale.

Si parla in proposito di crimini internazionali: crimini di guerra, crimini contro l'umanità, genocidio e aggressione

(talora designato, quest'ultimo, come 'crimine contro la pace').

Il riconoscimento dei c.d. crimina iuris gentium, quali offese che, attentando ai valori della comunità internazionale nel

suo insieme, devono essere penalmente sanzionati a prescindere da limiti territoriali o dalla nazionalità di chi li

commette, è avvenuto per via consuetudinaria ed è rispecchiato negli statuti di svariati tribunali internazionali istituiti

nel corso del XX sec.: gli Statuti del Tribunale Militare di Norimberga e di Tokyo, gli Statuti dei Tribunali

Internazionali ad hoc per l'ex Jugoslavia e per il Ruanda ed oggi anche lo Statuto della CPI che prevedono la

competenza di tali organi a giudicare sui crimini di guerra, sui crimini contro l'umanità e sul genocidio (resta sospesa,

invece, la competenza della Corte in materia di 'aggressione', la cui definizione è ancora oggetto di discussione).

L'esistenza stessa del diritto penale internazionale, tuttavia, è stata a lungo controversa: si tratta, infatti, di una

complessa interazione tra due sistemi, il diritto internazionale e il diritto penale interno, fondati su principi diversi,

talvolta addirittura antitetici.

Tradizionalmente il diritto internazionale non conosceva la soggettività internazionale delle persone fisiche: solo gli

Stati potevano essere portatori di diritti e destinatari di obblighi a livello internazionale. La nascita del diritto penale

internazionale coincide pertanto sostanzialmente con il riconoscimento dell'individuo quale soggetto di diritto

internazionale e, soprattutto, con il riconoscimento della responsabilità penale dell'individuo sul piano internazionale.

Le origini del diritto penale internazionale possono collocarsi già nel periodo immediatamente successivo alla I guerra

mondiale, allorché si tentò di reprimere i crimini compiuti dall'esercito tedesco durante il conflitto (oggi inquadrabili in

parte tra i crimini di guerra e in parte tra i crimini contro la pace), che avevano suscitato orrore a livello internazionale.

Dopo la II guerra mondiale, con l'istituzione del Tribunale Militare di Norimberga nel 1945 e di quello di Tokyo nel

1946, il principio della responsabilità penale internazionale dell'individuo ricevette per la prima volta esplicito

riconoscimento.

L'art.6 dello Statuto di Londra (istitutivo del Tribunale di Norimberga) stabiliva, infatti, che il Tribunale aveva

competenza a giudicare i maggiori criminali di guerra, in capo ai quali si riscontrava una responsabilità personale per i

crimini contro la pace, i crimini di guerra e i crimini contro l'umanità commessi dai nazisti.

La giurisprudenza di quei tribunali ebbe enorme importanza per l'affermazione di un primo nucleo di diritto penale

internazionale: i c.d. Principi di Norimberga, approvati dall'Assemblea Generale delle NU nel 1946, costituirono, infatti,

il primo passo verso una codificazione del diritto penale internazionale, al quale seguirono di lì a poco importanti

progetti in seno alla CDI dell'ONU. Tale commissione elaborò già nel 1950 un progetto di Codice dei crimini contro la

pace e la sicurezza dell'umanità ed un progetto di Statuto per una CPI che, più volte rielaborati ed infine riuniti in un

unico progetto nel 1995, costituirono la base per l'adozione dello Statuto di Roma nel 1998.

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Dopo lunghi anni di stasi di ogni progetto in materia, a causa del clima politico creatosi negli anni della guerra fredda,

una forte accelerazione al processo di creazione di una giustizia penale internazionale fu impressa attraverso

l'istituzione del Tribunale Internazionale per la ex Jugoslavia (ICTY) con sede all'Aja, nel 1993, e del Tribunale

Internazionale per il Ruanda (ICTR) con sede ad Arusha, nel 1994. Tali tribunali, creati con risoluzioni del Consiglio di

Sicurezza dell'ONU per rispondere ai gravi crimini commessi nel corso del conflitto balcanico degli anni '90 ed al

genocidio occorso in Ruanda nel 1994, applicano il diritto penale internazionale consuetudinario; la cospicua

giurisprudenza prodotta nello scorso decennio di attività ha profondamente inciso sul processo di evoluzione dei

principi di diritto penale internazionale consuetudinario, recando un decisivo contributo all'elaborazione di un corpo

normativo, oggi rispecchiato nello Statuto di Roma.

Solo di recente, dunque, si è verificata una svolta in materia di giustizia penale internazionale, segnata dalla adozione, e

dalla entrata in vigore il primo luglio del 2002, dello Statuto di Roma, che ha istituito la CPI. La Corte, che ha sede

all'Aja, supera per la prima volta il modello di Tribunale internazionale ad hoc conosciuto fino ad oggi, istituito ex post

ed imposto dalle potenze vincitrici o dal Consiglio di Sicurezza dell'ONU. La Corte è stata creata, infatti, mediante un

trattato internazionale (Io Statuto di Roma), attualmente ratificato da 100 Stati, e rappresenta il primo esempio di

giurisdizione penale permanente, indipendente, sovrastatuale, con competenza sui «crimini più gravi, motivo di allarme

per l'intera comunità internazionale» — il genocidio, i crimini contro l'umanità, i crimini di guerra e l'aggressione (art.5)

— che siano stati commessi dopo la sua entrata in funzione. La Corte, inoltre, per la prima volta ha carattere

complementare, o sussidiario, rispetto alle giurisdizioni nazionali: nel senso che, in base al meccanismo previsto

all'art.17 dello Statuto, l'ICC si attiva solo se lo Stato che sarebbe competente in base ai consueti criteri di territorialità e

di nazionalità non proceda nel caso specifico.

Quanto alla competenza territoriale, la Corte ha giurisdizione sui crimini commessi sul territorio di uno degli Stati

membri o da parte di un loro cittadino. In casi particolari è inoltre previsto un meccanismo di segnalazione alla Corte da

parte del Consiglio di Sicurezza dell'ONU, che prescinde da qualsiasi criterio territoriale o di nazionalità. Tale

meccanismo è stato utilizzato dal Consiglio di Sicurezza, ad es., allorché, a seguito dell'indagine svolta da un'apposita

Commissione dell'ONU, ha trasmesso all'ICC (con la risoluzione 1593 del 2005) la notizia dei crimini commessi in

Darfur dal luglio 2002, su cui il Procuratore della Corte ha aperto un'indagine, benché il Sudan non abbia ratificato lo

Statuto di Roma e non sia quindi Stato membro della Corte. La Corte, nel marzo 2009, ha spiccato un mandato di

arresto nei confronti del Presidente sudanese Omar Al Bashir per crimini di guerra e crimini contro l'umanità.

L'importanza dello Statuto di Roma risiede non solo nell'aver dato vita alla CPI regolandone il funzionamento, ma

anche nell'aver operato per la prima volta una sorta di codificazione del diritto penale internazionale. Accanto alla

definizione delle singole figure di illecito (artt.6-8) lo Statuto prevede, infatti, una vera e propria 'parte generale'

contenente «i principi generali di diritto penale», quali il principio di legalità (artt.22-23), di irretroattività (art.24) e di

personalità della responsabilità penale (art.25), nonché la disciplina delle forme di commissione del reato (artt.25 e 28),

dei criteri di imputazione soggettiva (art.30), dell'immunità (art.27), dell'imputabilità (artt.26 e 31) e delle cause di

esclusione della responsabilità (artt.31-33).

In caso di contrasto normativo ai fini dell’applicabilità della norma al caso concreto L'art.21 dello Statuto stabilisce,

infatti, che in difetto di regole, ricava bili dallo Statuto o dal Regolamento di procedura e prova, o, in subordine, dal

diritto internazionale pattizio o consuetudinario, la Corte applichi i principi generali di diritto dedotti dalle leggi

nazionali, incluse le legislazioni interne di quegli Stati che avrebbero avuto giurisdizione sul crimine, sempre che non

siano in contrasto con lo Statuto ed il diritto internazionale.

Capitolo V

ANALISI E SISTEMATICA DEL REATO

1. La parte generale del diritto penale

Il c.p. e le altre leggi penali c.d. leggi speciali prevedono e puniscono una molteplicità di reati: puniscono in modo

specifico chi commette un omicidio, un furto, un’appropriazione indebita, una corruzione, una diffamazione, una

calunnia, etc.

40

L'individuazione di un numero chiuso di specifiche figure di reato rappresenta l'espressione di uno stadio evoluto del

diritto penale, sotto un duplice profilo.

Da un lato, attraverso quel numero chiuso, si accorda al cittadino «un’assicurazione scritta in base alla quale egli verrà

punito soltanto ove ne ricorrano i presupposti legali e soltanto entro i limiti stabiliti dalla legge».

Dall'altro lato, l'individuazione delle singole figure di reato è un processo in continuo svolgimento, che rispecchia una

molteplicità di fenomeni: l'emersione di nuovi beni (ad es. l'ambiente) o di nuove forme di aggressione a beni già

protetti (ad es. la frode informatica - art.640 ter c.p. - nuovo tipo di attacco al patrimonio), nonché l'enucleazione di più

specifiche incriminazioni dal seno di originari, amplissimi tipi di reato (ad es. il riciclaggio di denaro 'sporco' - art.648

bis c.p. - forma moderna e sofisticata di ricettazione). Il delinearsi di una gamma sempre più ampia e articolata di

ipotesi criminose segna il progressivo superamento di stadi primitivi del diritto penale, sotto il segno di una sempre più

marcata certezza del diritto (nullum crimen, nulla poena sine lege strida) e di una sempre maggiore aderenza delle

norme penali alla varietà dei fenomeni socialmente dannosi. il legislatore distingue la diffamazione — cioè l'offesa

all’altrui reputazione arrecata comunicando con più persone (art.595 c.p.) — dalla calunnia — la falsa attribuzione di

un reato ad un innocente davanti all'autorità giudiziaria (art.368 c.p.).

L'evoluzione del diritto penale non si è esaurita nella formulazione di una sempre più ricca e dettagliata tipologia di

reati, elencati e raggruppati nella 'parte speciale' della legislazione penale. La dottrina ha anche proceduto ad astrarre

dai singoli reati elementi comuni, che hanno formato oggetto di elaborazione concettuale, in parte recepita e fatta

propria dal legislatore nella 'parte generale' delle codificazioni.

Sono nati così, a poco a poco, i concetti che compaiono ad es. nel libro I del c.p. italiano del 1930 sotto il titolo «Dei

reati in generale», come il rapporto di causalità, il dolo, la colpa, il tentativo, l'imputabilità, il concorso di persone nel

reato, etc.

Si tratta di concetti generali perché fissano una volta per tutte alcuni elementi comuni alla totalità o a una parte dei tipi

di reato descritti nella parte speciale; e sono concetti astratti perché dipendono contenutisticamente dai singoli reati, ai

quali debbono essere di volta in volta accostati per acquistare rilevanza giuridica: così, non esiste un dolo 'in sé', ma il

dolo di omicidio, di furto, etc.; non esiste una colpa 'in sé', ma la colpa relativa all'omicidio, all'incendio, alle lesioni,

etc.; non esiste un tentativo 'in sé', ma il tentativo di omicidio, di lesioni, di rapina, etc.

Il numero dei concetti 'generali' va oltre però quello dei concetti delineati nella 'parte generale' del codice.

Anche in codificazioni, come quella italiana del '30, in cui il legislatore non si è sottratto ai compiti definitori che altri

legislatori hanno lasciato all'opera della dottrina e della giurisprudenza, la dottrina giuridica può e deve elaborare

ulteriori concetti generali e astratti (ad es. i concetti di fatto, antigiuridicità, colpevolezza, punibilità, etc.): in primo

luogo, per venire incontro alle esigenze didattiche e sistematiche proprie di ogni opera di scienza; in secondo luogo, per

fornire alla quotidiana prassi giudiziaria gli strumenti per una corretta e uniforme applicazione della legge.

2. L'esigenza di una scomposizione analitica del reato

L'esigenza di analizzare separatamente gli elementi strutturali di ogni reato e di collocarli secondo un ordine logico-

sistematico è oggi avvertita dalla totalità della dottrina.

Ciascun elemento del reato è presupposto indispensabile per l'applicabilità della pena nel caso concreto; ogni reato può

dunque essere espresso con una formula matematica del tipo: «Se vi sono a + b + c, etc. deve esserci x (la pena)». Da

questo punto di vista, meramente formale, tutti gli elementi del reato si collocano perciò sullo stesso piano.

Qual è la funzione assolta da ciascun elemento nella struttura del reato, le risposte saranno necessariamente

differenziate.

Si pensi ad es. al reato di furto (art.624 c.p.). Una serie di elementi hanno la funzione di descrivere un fatto, cioè una

specifica offesa al bene giuridico (sottrazione e impossessamento di una cosa mobile altrui); altri elementi decidono se e

quando il fatto è antigiuridico, cioè è disapprovato dall'ordinamento (la sottrazione e l'impossessamento possono essere

infatti leciti in quanto compiuti, ad esempio, da un ufficiale giudiziario, nell'adempimento dei suoi doveri, per

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trasportare la cosa mobile pignorata alla casa delle aste); altri elementi ancora esprimono le condizioni in presenza delle

quali il fatto antigiuridico è colpevole, cioè è personalmente rimproverabile a chi lo ha realizzato (la volontà di sottrarre

la cosa e di impossessarsene col fine di trarne profitto; una volontà non coartata da costringimento fisico o da minaccia

alla vita; la capacità di intendere e di volere al momento della sottrazione e dell'impossessamento, etc.); altri elementi,

infine, riflettono eventuali valutazioni del legislatore in ordine alla punibilità del fatto antigiuridico e colpevole, cioè

all'opportunità di applicare la pena nel caso concreto (la vittima della sottrazione non deve essere il coniuge, il

genitore, il figlio, etc. art.649 c.p.).

ogni reato risulta perciò composto da una serie di elementi, disposti l'uno di seguito all'altro nel seguente ordine logico:

il reato è un fatto umano, antigiuridico, colpevole, punibile.

Non si tratta dell'unico modello di analisi del reato: altri ne vengono proposti da parte della dottrina e la preferenza

dovrà essere data al modello che meglio rispecchia la fisionomia che il reato possiede nel nostro ordinamento.

3. 'Oggettivismo' e 'soggettivismo': un'alternativa nell'analisi del reato

La scelta a favore di questo o di quel modello di analisi del reato va compiuta ponendosi un quesito preliminare.

L'interprete deve innanzitutto accertare se è stato commesso il fatto, cioè l'offesa al bene giuridico che individua

ciascuna figura di reato, e solo successivamente domandarsi se l'autore del fatto ha agito con dolo o con colpa, era

imputabile, etc., e quindi ne è responsabile?

O, invece, percorrendo il cammino inverso, l'interprete deve in primo luogo volgere la propria attenzione all'autore,

domandandosi quali fossero le sue intenzioni, se sia stato disattento, imprudente, etc., e solo successivamente deve

accertare se le sue intenzioni o la sua disattenzione si siano tradotte nel fatto costitutivo di un determinato reato?

L'alternativa ora prospettata tra primato del fatto o primato dell'autore nell'analisi del reato — in altri termini, tra

primato dell'oggettivo o primato del soggettivo — non può essere sciolta se non ricordando che la preferenza dovrà

essere accordata a quello schema di analisi che meglio rispecchia la struttura del reato in un dato ordinamento. Si dovrà

optare per un modello di analisi oggettivistico — che muova cioè dall'accertamento del fatto — o viceversa per un

modello soggettivistico — che muova cioè dall'indagine sull'autore (sulle sue intenzioni, le sue imprudenze, la sua

personalità, etc.) — a seconda che il legislatore abbia collocato il fatto o l'autore al centro della struttura del reato.

Il legislatore italiano ha quasi costantemente costruito i tipi di reato assegnando il primato all'oggettivo rispetto al

soggettivo, cioè al fatto rispetto all'autore: nella legislazione italiana il reato è, innanzitutto, offesa a uno o più beni

giuridici.

La Costituzione italiana ha, infatti, disegnato un modello di reato che fa perno sul fatto (art.25 co.2 Cost.), sull'offesa

ai beni giuridici, assegnando invece alla colpevolezza (dolo, colpa, imputabilità, etc.) il ruolo, logicamente successivo,

di individuare le condizioni che consentono di rimproverare il fatto al suo autore.

Il vincolo imposto dalla Costituzione opera altresì nei confronti dell'interprete.

Il giudice, l'avvocato, lo studente, nell'analisi del reato, dovrà necessariamente muovere dall'individuazione del fatto

incriminato, riservando ad uno stadio logicamente successivo l'accertamento della personale responsabilità di chi ha

commesso il fatto.

Può darsi, ad es., che vi sia la sicura prova che Tizio volesse uccidere Caio, ma se non si è innanzitutto accertato che

Tizio ha in effetti cagionato la morte di Caio, o, per Io meno, ha cercato di ucciderlo con atti idonei e diretti in modo

non equivoco a cagionarne la morte (art.56 c.p.), non lo si potrà punire né per omicidio doloso consumato (art.575 c.p.)

né per omicidio tentato (artt.575 e 56 c.p.).

Si faccia il caso di Tizio che, avendo premeditato la morte di Caio per avvelenamento, gli mette nel cibo un veleno ad

effetto ritardato; Caio però muore, non per avvelenamento, bensì per una tromboembolia polmonare intervenuta prima

che il veleno facesse effetto. Benché animato da una ferma e persistente volontà di uccidere, Tizio non risponderà di

omicidio consumato, perché la morte di Caio non è stata conseguenza della sua azione (artt.40 co.1 e 575 c.p.): potrà

rispondere soltanto di tentativo di omicidio.

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Si possono d'altra parte immaginare dei casi in cui, nonostante la sicura e dichiarata volontà di uccidere, l'agente non

risponderà nemmeno di tentato omicidio.

Ad es. Tizio spara con una pistola vera contro Caio sdraiato sul letto, morto però poco prima per ictus cerebrale

emorragico: il tentativo non sussiste, in quanto l'inesistenza dell'oggetto materiale del reato di omicidio — un uomo

vivo al momento dell'azione — rendeva impossibile il verificarsi dell'evento morte (artt.49 co.2 e 575 c.p.).

4. La sistematica 'quadripartita' del reato

Lo schema di analisi del reato — cioè la sua scomposizione in una serie di elementi disposti logicamente l'uno di

seguito all'altro — individua nel reato 4 elementi:

• un fatto (umano);

• l'antigiuridicità del fatto;

• la colpevolezza del fatto antigiuridico;

• la punibilità del fatto antigiuridico e colpevole.

II reato è dunque un fatto (umano) antigiuridico, colpevole, punibile; e poiché questa analisi del reato mette in evidenza

una serie di elementi logicamente disposti l'uno di seguito all'altro, ne segue che:

punibile può essere soltanto un fatto umano antigiuridico e colpevole;

colpevole può essere soltanto un fatto umano antigiuridico;

antigiuridico può essere soltanto un fatto umano.

Il fatto è, dunque, fondamento e pietra angolare della struttura del reato.

5. Il fatto

Il fatto è l'insieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come specifica forma di

offesa a uno o più beni giuridici.

Un esempio. Il fatto della truffa è ciò che caratterizza questo reato come specifica forma di offesa al patrimonio. Più

precisamente, ciò che caratterizza e individua la truffa rispetto ad ogni altro reato, a cominciare dagli altri delitti contro

il patrimonio, è descritto dalla legge (art.640 c.p.) come «artifizi o raggiri» che provocano l’«induzione di altri in

errore», il compimento di un atto di disposizione da parte della vittima dell'inganno e il conseguimento di un «ingiusto

profitto» da parte dell'agente o di un terzo, con «altrui danno»: l'offesa al patrimonio caratteristica del delitto di truffa —

il suo 'fatto' — è, per l'appunto, un danno patrimoniale, con altrui profitto, che scaturisce da una peculiare attività

fraudolenta (artifizi o raggiri, che, inducendo taluno in errore, lo spingono a compiere un atto di disposizione).

Essendo il fatto una specifica forma di offesa ad uno o a più beni giuridici, ne segue che compongono il fatto tutti e solo

quegli elementi oggettivi che concorrono a descrivere quella forma di offesa: la condotta, cioè un'azione (ad es. nella

truffa, gli artifizi o raggiri) o un'omissione, cioè il mancato compimento di una azione giuridicamente doverosa (ad es.

nell'omissione di soccorso, il mancato avviso all'autorità del ritrovamento di un minore di anni 10 abbandonato o

smarrito - art.593 co.1 c.p.); i presupposti della condotta, cioè le situazioni — di fatto o di diritto — che debbono

preesistere o coesistere con la condotta (ad es. lo stato di gravidanza nel procurato aborto senza il consenso della donna

— art.18 l.n.194/1978 — ovvero un preesistente matrimonio con effetti civili nella bigamia — art.556 c.p. —); l'evento

o gli eventi, cioè gli accadimenti temporalmente e spazialmente separati dalla condotta e da questa causati (ad esempio,

l'errore, l'atto di disposizione, il profitto e il danno nella truffa)-, il rapporto di causalità tra condotta ed evento (ad es.

nella truffa gli artifizi o'raggiri devono essere causa dell'errore in cui cade la vittima); l'oggetto materiale, cioè la

persona o la cosa sulla quale incide l'azione; le qualità o le relazioni giuridiche o di fatto richieste per il soggetto attivo

del reato nei c.d. reati propri, cioè nei reati che possono essere commessi soltanto da soggetti qualificati (ad es. la

qualità di pubblico ufficiale nel delitto di peculato — art.314 c.p. —); l'offesa al bene giuridico protetto dalla norma

incriminatrice, nella forma del danno (cioè la lesione totale o parziale dell'integrità della situazione, di fatto o giuridica,

tutelata dalla norma incriminatrice: ad es. la morte dell'uomo nell'omicidio come lesione del bene vita o la distruzione

della cosa nel danneggiamento — art.635 c.p. — come lesione del bene patrimonio) o in quella del pericolo (cioè la

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probabilità del verificarsi di una lesione: ad esempio, il pericolo per l'incolumità pubblica nel delitto di strage — art.422

c.p. —).

Non tutti gli elementi menzionati compaiono in ogni fatto di reato.

Mentre una condotta — nella forma dell'azione o dell'omissione — e un'offesa — nella forma del danno o del pericolo

— sono presenti in qualsiasi fatto penalmente rilevante, gli altri elementi sono presenti solo in talune figure di reato. In

particolare, vi sono reati in cui il fatto è costituito soltanto da un'azione o da un’omissione dannosa o pericolosa — reati

di mera condotta —, mentre nei reati di evento il fatto consta di una condotta, di uno o più eventi e di un rapporto di

causalità che collega la condotta all'evento o agli eventi.

Gli elementi costitutivi del fatto sono di regola espressamente previsti dalla norma incriminatrice; talora sono invece

sottintesi, nel senso che la loro presenza è tacitamente richiesta dalla norma per la configurazione del fatto.

Ad es. nella truffa è un elemento sottinteso il compimento di un atto di disposizione patrimoniale da parte della persona

indotta in errore; del pari, nei delitti contro l'incolumità pubblica il pericolo talora è espressamente menzionato nella

norma incriminatrice (è il caso, tra l'altro, della strage, dell'incendio di cosa propria — art.423 co.2 c.p. — e del crollo

di costruzioni — art.434 c.p. —) altre volte, invece, è tacitamente evocato dal legislatore attraverso espressioni che

implicano necessariamente un pericolo per la pubblica incolumità (ad es. disastro ferroviario — art.430 c.p. — ovvero

naufragio, sommersione o disastro aviatorio — art.428 c.p. —); nella falsa testimonianza (art.372 c.p.) è elemento

sottinteso l'offesa al bene giuridico 'corretta formazione della decisione del giudice'.

Nella grande maggioranza dei casi gli elementi del fatto di reato sono individuati dal legislatore come elementi positivi,

cioè come elementi la cui presenza nel caso concreto è necessaria per la sussistenza del fatto.

Talora però la legge richiede per l'esistenza del fatto l'assenza di una qualche situazione di fatto o giuridica: si parla in

questo caso di elementi negativi del fatto. Ad es. risponde di procurato aborto «chiunque cagiona l'interruzione della

gravidanza senza il consenso della donna» (art.18 co.1 l.n.194/1978); in molte norme incriminatrici la condotta è

penalmente rilevante se compiuta senza un provvedimento autorizzativo di una pubblica autorità: così, l'art.288 c.p.,

sotto la rubrica «arruolamenti o armamenti non autorizzati a servizio di uno Stato estero», prevede come delitto doloso

l'arruolare o armare cittadini a favore dello straniero «senza approvazione del Governo» e l'art.44 co.1 lett.b

d.P.R.n.380/2001 prevede come contravvenzione l'esecuzione di opere edilizie «in assenza della concessione».

La peculiare fisionomia degli elementi negativi si riflette, tra l'altro, sul piano del dolo (che esige la consapevolezza

dell'assenza del consenso, dell'approvazione, dell'autorizzazione, etc.) e sul piano della colpa (che si configura solo

quando, ad es., l'assenza della concessione edilizia fosse conoscibile con la dovuta diligenza).

Per individuare gli elementi del fatto di reato il legislatore può fare uso sia di concetti descrittivi, sia di concetti

normativi.

Si parla di concetti descrittivi allorché il legislatore usa termini che fanno riferimento, descrivendoli, a oggetti della

realtà fisica o psichica, suscettibili di essere accertati con i sensi o comunque attraverso l'esperienza: ad es., nei delitti di

omicidio (artt.575, 579, 584 e 589 c.p.) l'oggetto materiale dell'azione è indicato con il termine «uomo»;

nell'infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale (art.578 c.p.) il soggetto attivo è individuato con il

termine «madre»; nell'omissione di soccorso ex art.593 co.1 c.p., uno dei presupposti della condotta è il trovare

abbandonato o smarrito un «fanciullo minore di anni 10»-, nella definizione legale del delitto doloso (art.43 co.1 c.p.),

si richiede che l'agente abbia «preveduto e voluto l'evento».

Un elemento del reato è invece individuato con un concetto normativo quando il legislatore fa ricorso ad un concetto

che fa riferimento ad una norma o ad un insieme di norme giuridiche o extragiuridiche: con la conseguenza che

quell'elemento del reato può essere compreso soltanto sotto il presupposto logico della nonna richiamata.

Ad es. nel delitto di appropriazione indebita (art.646 c.p.) la condotta viene descritta con il termine «si appropria» per

alludere agli atti (come vendere, distruggere, consumare, etc.) che possono essere compiuti soltanto dal titolare del

diritto di proprietà; nel delitto di bigamia (art.556 c.p.) vengono individuati attraverso concetti normativi sia la condotta

(«contrae un matrimonio avente effetti civili»), sia il presupposto della condotta consistente nell'essere legato da un

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«matrimonio avente effetti civili»; in gran parte dei delitti contro il patrimonio l'oggetto materiale della condotta deve

essere una cosa, mobile o immobile, «altrui», cioè una cosa di proprietà di un soggetto diverso dall'autore del fatto di

reato; nel delitto di calunnia (art.368 c.p.) la condotta tipica è descritta dalla legge come l'incolpare di un «reato» taluno

che si sa innocente; ex artt.527 e 529 c.p., risponde di atti osceni chi in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico

compie atti che «secondo il comune sentimento offendono il pudore».

La distinzione fra concetti descrittivi e concetti normativi rileva, oltre che in relazione al principio costituzionale di

precisione, nella materia della successione di leggi penali e in tema di dolo e errore sulla legge extrapenale.

6. L'antigiuridicità

Il secondo elemento del reato — l'antigiuridicità — esprime il rapporto di contraddizione tra il fatto e l'intero

ordinamento giuridico. Questo rapporto di contraddizione non si configura quando anche una sola norma, ubicata in

qualsiasi luogo dell'ordinamento (c.p., c.c., c.p.p., c.p.c.; Costituzione, etc.), facoltizza o rende doverosa la

realizzazione del fatto.

Si dà il nome di cause di giustificazione all'insieme delle facoltà e dei doveri derivanti da norme (ubicate in qualsiasi

luogo dell'ordinamento) che autorizzano o impongono la realizzazione di un fatto penalmente rilevante.

Così, ad es. nel c.p. compare una norma (art.52 co.1 c.p.) che espressamente prevede che un fatto penalmente rilevante

possa essere commesso nell'esercizio della facoltà della legittima difesa: cioè per «la necessità di difendere un diritto

proprio o altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa». Nel

c.p.p. si prevede che il testimone debba dire il vero nel rispondere alle domande che gli sono rivolte (art.198 c.p.p.): il

che può comportare che, adempiendo a questo dovere, il testimone narri fatti lesivi dell'altrui reputazione, integrando

così il fatto costitutivo del reato di diffamazione (art.595 c.p.). Nella Costituzione è riconosciuto a tutti il diritto di

manifestare liberamente il proprio pensiero (art.21 Cost.): nell'esercizio di questo diritto può nuovamente accadere che

si formulino giudizi o si narrino fatti lesivi dell'altrui reputazione, integrando — ancora una volta — un fatto di

diffamazione.

Se il fatto è commesso in assenza di ogni causa di giustificazione, il fatto è antigiuridico, e costituirà reato se

concorreranno gli altri estremi del reato (la colpevolezza e la punibilità). Se, invece, è commesso in presenza di una

causa di giustificazione, il fatto è lecito, e quindi non costituisce reato, difettando l'estremo dell'antigiuridicità: è lecito

in qualsiasi luogo dell'ordinamento, e perciò non assoggettabile a nessun tipo di sanzione (civile, amministrativa, etc.).

In questo senso la dottrina parla di 'efficacia universale' delle cause di giustificazione.

Così, ad es., chi cagiona la morte di un uomo per legittima difesa non potrà essere assoggettato né a pena, né alla

sanzione civilistica del risarcimento dei danni materiali e morali, né all'eventuale sanzione disciplinare della rimozione

da un pubblico impiego.

7. La colpevolezza

Dopo che sia stata accertata l'esistenza di un fatto antigiuridico, la legge penale esige infatti che entri in scena un

ulteriore elemento nella struttura del reato: la colpevolezza dell'agente. Con questa formula si designa l'insieme dei

requisiti dai quali dipende la possibilità di muovere all'agente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico.

Nel diritto vigente i requisiti sui quali si fonda e si gradua il rimprovero 'personale' per la commissione del fatto

antigiuridico possono così individuarsi:

dolo, colpa, ovvero dolo misto a colpa;

assenza di scusanti, ovvero normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto;

conoscenza o conoscibilità della norma penale violata;

capacità di intendere e di volere.

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Si tratta di requisiti in parte espressamente fissati dal legislatore, il quale nondimeno ha introdotto ampie deroghe alle

istanze del principio di colpevolezza (responsabilità oggettiva, irrilevanza dell'errore sulla legge penale, responsabilità

del non imputabile); alcune fra queste deroghe sono state eliminate dalla Corte costituzionale in attuazione del principio

costituzionale di personalità della responsabilità penale (art.27 co.1 Cost.), ormai acquisito come sinonimo del principio

di colpevolezza.

Tutti i requisiti sui quali si fonda la colpevolezza dell'agente vanno riferiti e strettamente collegati al singolo fatto

antigiuridico da lui commesso.

a) Il dolo è rappresentazione e volizione di tutti gli estremi del fatto antigiuridico.

Così, ad es. se un cacciatore, durante una battuta di caccia, crede che dietro un cespuglio ci sia un cinghiale, mentre vi è

un altro cacciatore, e spara, cagionando la morte di quest'ultimo, il dolo dell'omicidio non si configura: ciò che l'agente

si era rappresentato e aveva voluto realizzare è un fatto diverso da quello commesso (tra l'altro, un fatto penalmente

irrilevante): l'uccisione di un cinghiale.

La colpa consiste nella negligenza, nell'imprudenza, nell'imperizia o nell'inosservanza di norme giuridiche preventive e

deve abbracciare tutti gli elementi del fatto antigiuridico.

Si pensi, ad es. al conducente di un autoveicolo che, dopo aver attraversato con il semaforo rosso un incrocio, prosegua

nella sua marcia a velocità moderata e 50 metri dopo cagioni la morte di un bambino, inopinatamente uscito di corsa da

un cortile all'inseguimento del suo pallone. In un caso del genere la condotta dell'agente nella fase dell'attraversamento

dell'incrocio è sicuramente colposa, perché in contrasto con la norma giuridica a contenuto cautelare che gli imponeva

di fermarsi all'altezza del semaforo; non vi è però nessun nesso tra la colpa e l'investimento mortale del bambino

verificatosi ben oltre l'incrocio, perché la funzione cautelare della norma violata era non già quella di far arrivare

l'automobilista qualche minuto più tardi sul luogo del sinistro ma quella di prevenire il verificarsi di scontri o di

investimenti nella zona dell'incrocio delimitata dai semafori. Il conducente non risponderà pertanto di omicidio colposo,

non avendo cagionato per colpa la morte di un uomo (art.589 c.p.); incorrerà soltanto nelle sanzioni previste dal codice

della strada per l'attraversamento dell'incrocio con il semaforo rosso.

Il dolo misto a colpa consiste nella rappresentazione e volizione di taluni elementi del fatto e nella realizzazione per

colpa di altri elementi (l'evento, un presupposto della condotta, etc.).

Così, nell'omicidio preterintenzionale (art.584 c.p.) l'agente deve aver compiuto scientemente e volontariamente atti

diretti a percuotere o a ledere un uomo, causandone per colpa la morte.

Per considerare colpevole l'agente non basta che abbia commesso un fatto antigiuridico con dolo, per colpa o con dolo

misto a colpa: la colpevolezza esige anche che il fatto antigiuridico sia commesso dall'agente in assenza di scusanti,

cioè di circostanze anormali, tali, nella valutazione legislativa, da influenzare in modo irresistibile la volontà dell'agente

o le sue capacità psicofisiche e da rendere perciò inesigibile un comportamento diverso da quello tenuto nel caso

concreto.

Ad es. non si espone a un rimprovero di colpevolezza e, quindi, «non è punibile», chi commette fatti antigiuridici dolosi

di falsa testimonianza, falsa perizia o interpretazione, favoreggiamento personale, etc., «per esservi stato costretto dalla

necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o

nell'onore» (art.384 co.1 c.p.).

La conoscenza o la conoscibilità della norma penale violata comporta che l'agente sapesse, o almeno potesse sapere

usando la dovuta diligenza, che il fatto antigiuridico da lui commesso — doloso, colposo o rimproverabile a titolo di

dolo misto a colpa — era represso da una norma incriminatrice (art.5 c.p., come 'riformulato' dalla Corte costituzionale,

con la sent.n.364/1988).

Ad es. in quest’ultima sentenza la Corte costituzionale ha considerato non colpevole chi ignori di commettere un fatto

vietato da una norma incriminatrice, avendo ricevuto 'assicurazioni erronee' sull’irrilevanza penale del fatto da parte

degli organi amministrativi competenti a vigilare sull'osservanza delle norme, ovvero nel caso di precedenti varie

assoluzioni dell'agente per fatti dello stesso tipo perché ritenuti penalmente irrilevanti, o ancora nel caso di «non

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colpevole carenza di socializzazione dell'agente» (come nei casi di immigrati venuti da poco in contatto con la

disciplina legislativa italiana in materia di commercio ambulante).

Infine: non è colpevole e, quindi, non può essere punito chi, al momento in cui ha commesso il fatto, non era imputabile

(art.85 c.p.); ed è imputabile chi è «capace» sia «di intendere», cioè di rendersi conto del significato o delle

conseguenze dei propri atti, sia «di volere», cioè di inibire o attivare i propri impulsi.

Si pensi, ad es., ad un omicidio commesso da uno psicopatico, affetto da manie di persecuzione, che veda in un innocuo

condomino l'autore delle vessazioni di cui si ritiene vittima: a norma dell'art.88 c.p. non sarà responsabile di omicidio

doloso, in quanto il fatto antigiuridico di omicidio doloso non gli è rimproverabile per difetto di imputabilità. Potrà

peraltro essere sottoposto alla misura di sicurezza dell'ospedale psichiatrico giudiziario (art.222 c.p.) se ritenuto

socialmente pericoloso.

8. La punibilità

Quando si è accertato che sussiste un fatto antigiuridico e colpevole, si è ormai prossimi all'affermazione conclusiva: il

fatto costituisce reato. Questa conclusione, però, non può ancora essere tratta. Nel nostro ordinamento le minacce di

pena operano 'con riserva': si applicano cioè ai fatti antigiuridici e colpevoli solo in presenza di una serie di ulteriori

condizioni. Se tali condizioni non sussistono, la pena è inapplicabile e il fatto non costituisce reato.

Compare così, nella struttura del reato, l'ultimo elemento: la punibilità del fatto antigiuridico e colpevole.

È controverso se la punibilità — concetto in grado di abbracciare una serie di istituti del diritto penale, disseminati nella

parte generale e nella parte speciale — debba essere collocata tra gli elementi del reato, ovvero se appartenga ad un

diverso e ulteriore capitolo del diritto penale: in altri termini, se il nome di reato debba attribuirsi solo a un fatto

antigiuridico, colpevole e punibile o se, invece, ad integrare il reato siano sufficienti i primi tre elementi (fatto,

antigiuridicità e colpevolezza), salvo prendere atto che l'assoggettamento a pena dell'autore di un fatto antigiuridico e

colpevole passa attraverso un successivo, autonomo accertamento, che ha per oggetto la punibilità.

Queste, in sintesi, le ragioni per le quali propendiamo per la prima soluzione.

La pena è ciò che caratterizza il diritto penale rispetto a qualsiasi altro ramo dell'ordinamento, e ciò che caratterizza il

reato rispetto ad ogni altra figura di illecito: è dunque la stessa fisionomia del reato a reclamare una sistematica che

collochi la punibilità tra gli elementi del reato. Il reato in astratto è individuato dalla comminatoria legale di una pena:

del pari, di reato potrà parlarsi in concreto solo in presenza di un fatto antigiuridico, colpevole e punibile.

La logica sottostante alla presenza della punibilità nella struttura del reato può così compendiarsi: tra un fatto

antigiuridico e colpevole e la relativa sanzione vi può essere uno spazio riservato ad ulteriori scelte politico-criminali

sull'opportunità di una effettiva punizione, che il legislatore può compiere direttamente, ovvero indirettamente,

attribuendo il relativo potere al giudice.

Le scelte del legislatore sull'opportunità di punire un fatto antigiuridico e colpevole possono esprimersi nella

individuazione di un duplice ordine di condizioni: a) condizioni che fondano la punibilità; b) condizioni (o cause) che

escludono la punibilità.

Fondano la punibilità quelle che il legislatore designa come «condizioni obiettive di punibilità» (art.44 c.p.). Si tratta di

quegli accadimenti, menzionati in una norma incriminatrice, che non contribuiscono in alcun modo a descrivere l'offesa

al bene giuridico tutelato dalla norma, ma esprimono solo valutazioni di opportunità in ordine all'inflizione della pena:

ad es. la sorpresa in flagranza nel reato di possesso ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli (art.707 c.p.) e la

dichiarazione di fallimento nel reato di bancarotta (artt.216 e 217 l.fall.).

Escludono la punibilità e possono dunque designarsi complessivamente come 'cause di esclusione della punibilità':

alcune situazioni contestuali alla commissione del fatto che attengono alla posizione personale dell'agente o ai suoi

rapporti con la vittima (cause concomitanti di non punibilità): ad es. la non punibilità di chi ha commesso la gran parte

dei delitti contro il patrimonio a danno di un congiunto (art.649 c.p.); alcuni comportamenti dell'agente susseguenti alla

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commissione del fatto antigiuridico e colpevole (cause sopravvenute di non punibilità): ad esempio, la ritrattazione nei

delitti di falso giuramento, falsa testimonianza e falsa perizia o interpretazione (artt.376, 371, 372 e 373 c.p.);

alcuni fatti naturali o giuridici successivi alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che o sono del tutto

indipendenti da comportamenti dell'agente o comunque non si esauriscono in un comportamento dell'agente (c.d. cause

di estinzione del reato): ad es., la morte del reo prima della condanna (artt.150 c.p.), la prescrizione del reato (artt.157

c.p.), l'amnistia propria (artt.79 Cost. e 151 c.p.).

Talvolta il legislatore rimette al giudice il compito di valutare l'opportunità di una effettiva punizione dell'autore di un

fatto antigiuridico e colpevole. È il caso, ad es., dell'oblazione nelle contravvenzioni punite con pene alternative (arresto

o ammenda): la non punibilità del 'contravventore', che chieda tempestivamente di pagare una somma corrispondente

alla metà del massimo dell'ammenda prevista dalla legge per la contravvenzione commessa, è subordinata alla

valutazione discrezionale del giudice in ordine alla gravità del fatto (art.162 bis c.p.).

9. Il carattere vincolante della sistematica quadripartita

L'ordine nel quale sono disposti gli elementi del reato secondo la sistematica quadripartita — al primo posto il fatto, al

secondo la sua antigiuridicità, al terzo la colpevolezza per il fatto antigiuridico e al quarto la punibilità del fatto

antigiuridico e colpevole — è un ordine logico che ha un fondamento normativo: l'art.129 co.1 c.p.p. impone il

proscioglimento in ogni stato e grado del processo quando il giudice riconosce che il fatto non sussiste ovvero che il

fatto non costituisce reato (con quest'ultima formula si allude alla presenza di cause di giustificazione, all'assenza dei

requisiti della colpevolezza, all'assenza di condizioni obiettive di punibilità ovvero alla presenza di cause di esclusione

della punibilità).

In particolare, il giudice non può escludere la responsabilità argomentando in base alla presenza di una causa di

giustificazione, quando non sussista nessun fatto penalmente rilevante da giustificare; né può escluderla, ritenendo

insussistente la capacità di intendere o di volere, senza aver previamente accertato l'esistenza di un fatto antigiuridico

doloso o colposo, non scusato, etc.; né può, infine, assolvere l'imputato sulla base dell'assenza di una condizione

oggettiva di punibilità o della presenza di una causa di esclusione della punibilità, senza aver previamente accertato

l'esistenza di un fatto antigiuridico e colpevole.

Ciò vale anche nel caso in cui sia presente una causa di estinzione del reato (art.129 co.2 c.p.p.): la prova evidente,

risultante dagli atti del processo, che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso, oppure che il fatto non è

antigiuridico, ovvero che il fatto è antigiuridico, ma non colpevole, impone il proscioglimento per l'una o l'altra di

queste ragioni, e non per la presenza — logicamente e giuridicamente successiva — di una causa di estinzione del reato.

Ad es. bisogna innanzitutto chiedersi se sussiste una privazione di libertà personale rilevante come sequestro di persona

(art.605 c.p.); solo se si risponde affermativamente a tale quesito, ha senso e ci si può domandare se quella privazione di

libertà sia stata realizzata nell'esercizio di una facoltà legittima (ad es. in quanto il privato ha esercitato la facoltà di

arresto prevista dall'art.383 c.p.p.) o nell'adempimento di un dovere (ad es. in caso di arresto obbligatorio in flagranza

da parte di un agente di polizia giudiziaria: art.380 c.p.p.); solo dopo aver escluso la presenza di qualsivoglia causa di

giustificazione, si può passare allo stadio successivo e chiedersi se quella ingiustificata privazione della libertà

personale è stata commessa scientemente e volontariamente, da parte di un soggetto non coartato, capace di intendere e

di volere, etc.; infine, e solo a questo punto, andrà accertato se quel fatto di sequestro di persona, ingiustificato e

colpevole, non è punibile perché, ad esempio, sono decorsi i termini per la prescrizione del reato.

In ultima analisi, la sistematica quadripartita garantisce sia all'analisi teorica, sia alla prassi giudiziaria completezza,

razionalità e verificabilità: nell'accertamento della responsabilità penale non si trascurerà nessun aspetto rilevante per il

diritto; gli elementi del reato verranno vagliati secondo una successione che rispecchia l'ordine normativo e nella quale

troveranno posto solo gli argomenti pertinenti ad ogni singolo elemento; per converso, sarà agevole controllare e

confutare l'utilizzazione di argomenti scorretti o non pertinenti.

10. L'inquadramento dei reati omissivi nella sistematica quadripartita

In questa stessa prospettiva — di valorizzazione delle peculiarità normative si pone il problema se talune specificità dei

reati omissivi cioè dei reati caratterizzati dal mancato compimento di un'azione giuridicamente doverosa — impongano,

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ai fini dell'esposizione didattica, una trattazione separata rispetto ai reati commissivi — cioè dei reati caratterizzati dal

compimento di azioni vietate —, ovvero se quelle specificità possano essere utilmente valorizzate e inquadrate

all'interno dell'esposizione relativa ai singoli elementi del reato nei quali si manifestano.

Entrambe le scelte didattico-espositive sono plausibili. La seconda strada sembra peraltro preferibile: consente di

mettere in luce ciò che di volta in volta differenzia la struttura dei reati omissivi rispetto a quella dei reati commissivi.

Capitolo VI

IL FATTO

A) IL FATTO NEI REATI COMMISSIVI

1. L'azione. Nozione

Al centro di ogni fatto commissivo penalmente rilevante compare, descritta da un verbo, un'azione umana.

La dottrina, elaborando le più svariate teorie dell'azione (finalistica, causale, sociale), si è sforzata di delineare un

concetto contenutisticamente così ricco da essere in grado di descrivere in modo esauriente l'enorme varietà di azioni

incriminate nell'odierna legislazione penale. Questo sforzo teorico si è però rivelato infruttuoso.

È fallito in particolare lo sforzo teorico di accomunare le più diverse azioni penalmente rilevanti sotto il segno di un

indefettibile coefficiente psicologico più o meno esangue (volontarietà, coscienza e volontà). Il fallimento è stato

provocato dalla comprovata assunzione dei reati dolosi come 'prototipi' di ogni reato, e dalla conseguente messa in

ombra delle peculiarità dei reati colposi, la cui azione concreta, che viola questa o quella regola di diligenza, è

spessissimo — si pensi alla circolazione stradale — un'azione caratterizzata o da una divergenza tra quel che si fa e quel

che si voleva fare (i c.d. movimenti maldestri, come quello dell'automobilista che, vedendosi parare dinanzi

all'autoveicolo un bambino, vuole azionare il pedale del freno, ma per lo spavento mette il piede sull'acceleratore e

investe il bambino) ovvero da azioni automatiche o istintive errate, compiute in luogo delle azioni necessarie per

fronteggiare i continui rischi della circolazione stradale (ad es. la manovra di emergenza compiuta dall'automobilista

che, per evitare di investire un motociclista caduto sulla sede stradale, anziché sterzare verso sinistra, come sarebbe

stato necessario, istintivamente sterza verso destra e investe il malcapitato). L'unica nota concettuale dell'azione che

accomuna tutti i reati commissivi è il carattere di attività esteriore: per meglio individuare la fisionomia delle azioni

penalmente rilevanti, è indispensabile esaminare ogni singola norma incriminatrice.

Reati a forma libera e reati a forma vincolata

Due sono le tecniche alle quali il legislatore può fare ricorso per descrivere le azioni penalmente rilevanti. Può esigere

che l'azione sia compiuta con determinate modalità, e si parla in questo caso di reati a forma vincolata: l'azione concreta

sarà rilevante (cioè tipica) solo se corrisponde allo specifico modello di comportamento descritto nella norma

incriminatrice. Oppure, il legislatore può attribuire rilevanza ad ogni comportamento umano che abbia causato — con

qualsiasi modalità — un determinato evento: si parla allora di reati a forma libera. In questi casi l'azione concreta

penalmente rilevante si individuerà nei reati dolosi in funzione del mezzo impiegato in concreto dall'agente — sarà cioè

tipica l'attività consistente nell'uso del mezzo impiegato dall'agente per causare l'evento — e nei reati colposi tipica sarà

qualsiasi azione che abbia colposamente creato il pericolo concretizzatosi nell'evento.

Il ricorso da parte del legislatore all'una o all'altra tecnica (forma libera o forma vincolata) per individuare l'azione

dipende in larga misura dall'importanza del bene giuridico la cui aggressione è repressa penalmente.

Beni ritenuti di alto rango vengono tutelati dal legislatore 'da ogni lato': si rinuncia cioè a selezionare questa o quella

modalità con cui può essere recata l'offesa, attribuendo rilevanza alla causazione pura e semplice dell'evento.

Emblematica la tutela apprestata dal codice penale ai beni della vita e dell'integrità fisica.

Gli artt.575 e 589 c.p. non richiedono infatti che la morte sia provocata attraverso specifiche forme di comportamento,

ma danno rilevanza a qualsiasi condotta (strangolare, far annegare, accoltellare, avvelenare, etc.) che « cagiona la morte

di un uomo ». Del pari, gli artt.582 e 590 c.p. descrivono le aggressioni all'integrità fisica con la tecnica dei reati 'a

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forma libera' (è punito «chiunque cagiona ad alcuno una lesione personale » — art. 582 c.p. —, nonché « chiunque

cagiona ad altri... una lesione personale » — art. 590 c.p. —). Sia nei delitti di omicidio sia nei delitti di lesioni

personali l'impiego di particolari mezzi (sostanze venefiche o altro mezzo insidioso: artt. 577 e 585 c.p.; armi, sostanze

corrosive, materie esplodenti, gas asfissianti o accecanti, per le sole lesioni personali: art. 585 c.p.) viene invece

valorizzato nell'ambito delle circostanze aggravanti.

Sul versante opposto rispetto ai beni di rango più elevato si trovano invece beni stimati di minor rango, ai quali

l'ordinamento accorda una tutela soltanto frammentaria: tali beni giuridici, cioè, vengono protetti di regola solo contro

specifiche classi di comportamenti, scelte dal legislatore per la loro particolare capacità offensiva, ovvero per la loro

attitudine a rendere più vulnerabile il bene giuridico tutelato.

L'esempio per eccellenza di questa tutela frammentaria è fornito nel codice penale dal bene giuridico 'patrimonio'. Così,

ad es., in alcuni delitti l'agente deve aggredire il bene patrimoniale impiegando violenza fisica o psichica sulla vittima (è

il caso della rapina propria: «chiunque mediante violenza alla persona o minaccia si impossessa della cosa mobile altrui,

sottraendola a chi la detiene» — art.628 co.1 c.p. —), ovvero costringendo la vittima, con violenza o minaccia, a

'cooperare' all'usurpazione del suo patrimonio (ad es. nell'estorsione: «chiunque, mediante violenza o minaccia,

costringendo taluno a fare o ad omettere qualche cosa, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno» —

art.629 c.p. —). In altri delitti il patrimonio deve invece essere attaccato con vere e proprie forme di frode a danno della

vittima, più o meno intense (ad es. nella truffa: «chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé

o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno» — art.640 c.p. —). In altri delitti le modalità dell'offesa al patrimonio

consistono nell'abuso di situazioni di vulnerabilità della vittima (ad es. nella circonvenzione di persone incapaci:

«chiunque,... abusando dei bisogni, delle passioni o della inesperienza di una persona minore, ovvero abusando dello

stato di infermità o deficienza psichica di una persona..., la induce a compiere un atto, che importi qualsiasi effetto

giuridico per lei o per altri dannoso» — art. 643 c.p. —). Altri delitti sono poi caratterizzati dall'usurpazione dell'altrui

patrimonio mobiliare realizzata o attraverso la violazione dell'altrui sfera di custodia (furto «chiunque si impossessa

della cosa mobile altrui sottraendola a chi la detiene» — art.624 c.p. —), ovvero compiendo sulla cosa altrui che già si

trova in possesso dell'agente atti riservati al proprietario, come la vendita, la consumazione della cosa, etc.

(appropriazione indebita: « chiunque... si appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il

possesso » — art. 646 c.p. —).

Talora, configurando un reato a forma vincolata, il legislatore dà rilievo al compimento non di una, ma di più azioni,

che devono essere realizzate secondo una determinata successione temporale.

Così, nel reato di falsità in scrittura privata la legge richiede la formazione, in tutto o in parte, di una scrittura privata

falsa (o, in via alternativa, l'alterazione di una scrittura privata vera) seguita dall'uso del documento falsificato (art.485

c.p.); nel furto (art.624 c.p.) si richiede che l'agente sottragga una cosa mobile altrui a chi la detiene e, successivamente,

se ne impossessi.

1.3. Reati di possesso e reati di sospetto

Nel c.p. e — più spesso — nella legislazione speciale compaiono reati c.d. di possesso, cioè reati nei quali l'oggetto del

divieto è il possesso (o la detenzione) di questa o quella cosa.

Ad es. l'art.453 co.1 n.3 c.p. contempla il delitto di detenzione di monete falsificate; l'art.461 c.p. la detenzione di

filigrane o di strumenti destinati esclusivamente alla contraffazione o alterazione di monete; l'art. 73 co. 1 bis D.P.R. 9

ottobre 1990 n. 309, nella versione della 1. 21 febbraio 2006 n. 49, la detenzione illecita di sostanze stupefacenti o

psicotrope; l'art. 12 1.5 luglio 1991 n. 197 il possesso di carte di pagamento falsificate o di provenienza illecita; l'art. 10

1. 14 ottobre 1974 n. 497 la detenzione illegale di armi da guerra.

La presenza in queste figure di reato di una vera e propria azione (cioè di un'attività umana che si manifesti all'esterno)

è da sempre controversa. I concetti di possesso, detenzione e simili stanno infatti soltanto a indicare la disponibilità di

una determinata cosa, cioè la concreta possibilità di farne uso: e proprio nel pericolo dell'uso della cosa risiede la

ragione della configurazione di queste ipotesi di reato. D'altra parte, per armonizzare queste previsioni normative con

l'idea del reato come offesa creata attraverso un'azione umana, può individuarsi come requisito tacito, ma necessario,

del fatto di reato un'azione consistente nel procurarsi o nel ricevere la cosa-, qualora poi la cosa sia stata ricevuta dal

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soggetto inconsapevolmente, l'azione consisterà nell'esercitare sulla cosa un controllo diretto a conservarne la

disponibilità.

Uno speciale sottogruppo di 'reati di possesso' è costituito dai c.d. reati di sospetto, il cui carattere peculiare è di natura

processuale e riguarda l'inserzione nella norma incriminatrice di un'anomala regola di giudizio-, in contrasto con la

presunzione di non colpevolezza (art.27 co.2 Cost.), l'onere della prova della destinazione o della provenienza lecita

della cosa incombe infatti interamente sull'imputato, e finché il giudice versi in dubbio si impone una pronuncia di

condanna.

I reati di sospetto compaiono nel codice penale: è il caso del possesso ingiustificato di chiavi o di grimaldelli

(«chiunque, essendo stato condannato per delitti determinati da motivi di lucro, o per contravvenzioni concernenti la

prevenzione di delitti contro il patrimonio, è colto in possesso di chiavi alterate o contraffatte, ovvero di chiavi genuine

o di strumenti atti ad aprire o a sforzare serrature, dei quali non giustifichi l'attuale destinazione, è punito...»: art. 707

c.p.).

2. I presupposti della condotta

In molte figure di reato la rilevanza penale di un fatto come specifica forma di offesa a un bene giuridico è subordinata

alla condizione che l'azione venga compiuta in presenza di determinate situazioni di fatto o giuridiche, che devono

preesistere all'azione o ne devono accompagnare l'esecuzione. Tali situazioni vengono designate come presupposti della

condotta.

Talora in assenza di un dato presupposto non è neppure possibile la realizzazione dell'azione tipica: ad es., in assenza

del presupposto 'gravidanza', non può realizzarsi la condotta consistente nel compiere — senza il consenso della donna

— atti interruttivi della gravidanza (art.18 l. 22 maggio 1978 n. 194). Altre volte, in assenza del presupposto l'azione è

possibile, ma lecita: ad es., il contrarre un matrimonio avente effetti civili è cosa evidentemente lecita e assume

rilevanza penale — come offesa all'ordinamento monogamico del matrimonio — solo in quanto l'agente sia legato da un

precedente matrimonio pure avente effetti civili ovvero contragga il matrimonio con persona già coniugata (art. 556

c.p.). Del pari, il compimento di atti sessuali tra adulti consenzienti è cosa del tutto lecita e acquista rilevanza penale

solo se gli atti vengono compiuti in un luogo che ne consenta la visione da parte di terzi (luogo pubblico, aperto al

pubblico o esposto al pubblico) (art. 527 c.p.): solo a questa condizione gli atti assumono il connotato dell'oscenità,

perché offendono il comune sentimento del pudore (art. 529 co. 1 c.p.), cioè la riservatezza in materia sessuale. Ancora,

è del tutto lecito acquistare, ricevere o occultare denaro o qualunque altra cosa e solo se il denaro o la cosa provengono

da delitto tale azione acquista rilevanza penale ai fini della ricettazione (art. 648 c.p.), come specifica forma di offesa al

patrimonio e all'amministrazione della giustizia.

3. L'evento

Spesso la norma incriminatrice richiede il verificarsi di un evento, cioè di un accadimento temporalmente e

spazialmente separato dall'azione e che da questa deve essere causato: più precisamente, trattandosi di un elemento del

fatto di reato, il nome di evento spetta soltanto a quella o a quelle conseguenze dell'azione che sono espressamente o

tacitamente previste dalla norma incriminatrice. Così, ad esempio, nei reati di omicidio, compete il nome di evento alla

morte che deve essere cagionata dall'agente («chiunque cagiona la morte di un uomo...»: artt. 575, 579, 584 e 589 c.p.),

mentre ulteriori conseguenze dell'azione (come il dolore o il danno patrimoniale sofferto dai famigliari della vittima)

non sono eventi in senso penalistico, in quanto non contemplati nella descrizione dei fatti di reato.

Alle circostanze del reato, invece, l’evento, non è considerato un elemento costitutivo del fatto è il caso, ad esempio, del

danno patrimoniale di rilevante gravità previsto nell'art. 61 n. 7 c.p. come circostanza aggravante, tra l'altro, dei «delitti

che comunque offendono il patrimonio » (ad es., il falso in bilancio — art. 2622 c.c., nella versione del d.lgs. 11 aprile

2002 n. 61 e successive modifiche — o la concussione — art. 317 c.p. —). Né rappresentano eventi, a dispetto del

linguaggio legislativo (art. 44 c.p.), gli accadimenti presi in considerazione dal legislatore come condizioni obiettive di

punibilità: si tratta infatti di elementi estranei al fatto di reato.

L'evento può consistere, tra l'altro: in una modificazione della realtà fisica (ad es., la malattia nel corpo o nella mente,

evento costitutivo dei delitti di lesione personale dolosa o colposa — artt. 582 e 590 c.p. —, o la distruzione della cosa

altrui nel delitto di danneggiamento — art. 635 c.p. —); in una modificazione della realtà psichica (ad es., l'errore

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indotto dall'agente attraverso artifici o raggiri nella truffa — art. 640 c.p. —; la costrizione quale conseguenza della

violenza o della minaccia nel delitto di violenza privata — art. 610 c.p. —); in un'alterazione della realtà economico-

giuridica (ad es., il danno e il profitto nella truffa, la rarefazione o il rincaro sul mercato interno di generi alimentari di

largo consumo nel delitto di manovre speculative su merci — art. 501 bis c.p. —); in un comportamento umano (ad es.,

il fare, tollerare o omettere al quale è costretta la vittima nella violenza privata; l'atto con effetti giuridici dannosi al

quale è indotta la vittima nella circonvenzione di incapaci — art. 643 c.p. —).

La nozione di evento, come accadimento che deve essere causato dall'azione, è espressamente utilizzata dal legislatore

in una serie di previsioni normative di parte generale: fra l'altro, nella definizione del rapporto di causalità (« nessuno

può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende

l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione » — art. 40 co. 1 c.p. —) e nella definizione del

delitto doloso (« il delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato

dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come

conseguenza della propria azione od omissione » — art. 43 co. 1 c.p. —).

Accanto alla nozione di evento sin qui descritta, come elemento che compare in talune figure di reato e che viene

abitualmente designato come evento naturalistico, parte della dottrina parla anche di evento giuridico (o evento in senso

giuridico) per alludere all'offesa (danno o pericolo) al bene tutelato dalla norma incriminatrice, che è elemento

costitutivo di tutti i fatti penalmente rilevanti.

4. Il rapporto di causalità nei reati commissivi. Nozione

Tra l'azione e l'evento deve sussistere un rapporto di causalità. Questo legame tra azione e evento è espressamente

richiesto dalla legge: l'art.40 co.1 c.p. dispone infatti, sotto la rubrica «rapporto di causalità», che «nessuno può essere

punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del

reato, non è conseguenza della sua azione od omissione».

Il problema cruciale al quale si deve dare risposta è che cosa sia necessario per poter affermare che un dato evento è

conseguenza di una data azione. Il legislatore italiano ha inteso fornire una risposta a tale interrogativo, dettando all'art.

41 c.p. una serie di regole sotto la rubrica « concorso di cause ». Peraltro, questa normativa è stata oggetto di svariate

interpretazioni: si è ritenuto e si ritiene che il legislatore abbia accolto ora questa ora quella teoria della causalità. È

perciò necessario: a) esaminare preliminarmente queste varie teorie; b) accertare quale di queste teorie sia meglio

compatibile con il tenore della disciplina legislativa fornita dall'art. 41 c.p.

Ridotte all'essenziale, le principali teorie della causalità possono così compendiarsi.

L'azione A è causa dell'evento B, se può dirsi che senza A, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto,

l'evento B non si sarebbe verificato (teoria condizionalistica o della condicio sine qua non).

L'azione A è causa dell'evento B quando senza l'azione A l'evento B non si sarebbe verificato e inoltre l'evento B

rappresenta una conseguenza prevedibile (o normale) dell'azione A (teoria della causalità adeguata).

L'azione A è causa dell'evento B quando senza l'azione A l'evento B non si sarebbe verificato e inoltre il verificarsi

dell'evento B non è dovuto al concorso di fattori eccezionali (teoria della causalità umana).

Descritti i tratti salienti di queste teorie, si farà cenno, inoltre, alla teoria dell'imputazione oggettiva dell'evento, che

propriamente non è una teoria della causalità, ma al pari delle teorie della causalità adeguata e della causalità umana si

propone come correttivo della teoria condizionalistica.

Teoria condizionalistica

La teoria condizionalistica (o della condicio sine qua non), muove dalla premessa che ogni evento è la conseguenza di

molti fattori causali, che sono tutti egualmente necessari perché l'evento si verifichi: giuridicamente rilevante come

causa dell'evento è ogni azione che non può essere eliminata mentalmente — cioè immaginata come non avvenuta —,

senza che l'evento concreto venga meno. Si parla a questo proposito di 'procedimento di eliminazione mentale' ovvero

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di 'giudizio controfattuale' (immaginare come non avvenuta un'azione che in realtà è stata posta in essere significa

andare 'contro i fatti').

Basta dunque che l'azione di Tizio sia uno (anche uno solo) degli antecedenti senza i quali l'evento non si sarebbe

verificato perché quell'azione possa considerarsi causa dell'evento.

Ad es. se Tizio colpisce con uno schiaffo Caio, che è affetto da un grave vizio cardiaco, e Caio per lo spavento muore,

sia lo schiaffo, sia lo spavento, sia la malattia di cuore sono antecedenti necessari (condizioni) della morte ed è

sufficiente che Tizio abbia posto in essere una delle condizioni dell'evento morte perché la sua azione si consideri causa

dell'evento concreto: decisivo è che senza lo schiaffo di Tizio, Caio non sarebbe morto.

Del pari, se Tizio, alla guida di un'automobile, investe il passante Caio provocandogli ferite che necessitano il trasporto

in ospedale e Caio muore lungo il tragitto per un nuovo incidente stradale occorso all'ambulanza, la morte di Caio è

stata causata dall'azione di Tizio, perché senza tale azione Caio non si sarebbe trovato in quell'ambulanza e quindi non

sarebbe morto nell'incidente.

Questa concezione della causalità trova piena applicazione anche in due gruppi di casi discussi in dottrina.

a) Un primo caso è quello della c.d. causalità ipotetica. Sussiste il rapporto di causalità, ad esempio, nel caso del medico

che pratichi una iniezione mortale a un malato terminale per alleviargli le sofferenze, dal momento che si tratta di una

persona che comunque sarebbe morta qualche tempo dopo? La risposta è affermativa. In primo luogo, l'evento che

rappresenta il punto di riferimento del rapporto di causalità non è l'evento astratto descritto dalla norma incriminatrice

(nell'omicidio, la morte di un uomo), bensì l'evento concreto, cioè individuato attraverso tutte le modalità della sua

verificazione, comprese fra l'altro le modalità spazio-temporali (cioè la morte di Tizio per assunzione di una certa

quantità di morfina, in un certo ospedale, a una certa ora di un certo giorno). In secondo luogo, il rapporto di causalità

va accertato tenendo conto del decorso causale effettivo, e non di un decorso causale solo ipotetico, che cioè poteva

verificarsi ma non si è verificato: bisogna domandarsi « come sono andate le cose », e non « come potevano andare ».

Nel nostro esempio, se non fosse stata praticata l'iniezione mortale, il malato non sarebbe morto il giorno x alle ore y

come conseguenza della somministrazione di quella sostanza; né rileva la serie causale solo ipotetica, non realizzatasi,

che poteva portare il malato a morire qualche giorno dopo, per effetto dell'arresto cardiaco provocato dalla sua malattia.

b) Un secondo caso è quello della c.d. causalità addizionale. Sussiste il rapporto di causalità tra l'azione di Tizio, che ha

somministrato a Caio una dose di veleno di per sé sufficiente ad uccidere, e la morte di Caio, se anche Sempronio ha

autonomamente versato, all'insaputa di Tizio, una dose mortale dello stesso veleno nella medesima bevanda assunta da

Caio? Si potrebbe credere che né l'azione di Tizio, né quella di Sempronio possano essere considerate cause dell'evento

morte: eliminando mentalmente l'azione di Tizio, Caio sarebbe morto egualmente per avvelenamento, nello stesso

tempo e nello stesso luogo in cui è effettivamente morto. E lo stesso varrebbe per Sempronio: eliminando mentalmente

l'azione di Sempronio, Caio sarebbe morto egualmente per avvelenamento, nello stesso tempo e nello stesso luogo in

cui è effettivamente morto. La conseguenza paradossale sarebbe che la morte di Caio non sarebbe stata causata né da

Tizio, né da Sempronio! Questo paradosso, però, si dissolve se si tiene presente che il rapporto di causalità va accertato

in relazione all'evento concreto, descritto alla luce di tutte le sue modalità, tenendo conto, fra l'altro, nel nostro caso,

della quantità di veleno reperito dal medico legale nel corpo della vittima: tale quantità sarà x + y, cioè il risultato

dell'accumulo del veleno somministrato da Tizio e da Sempronio. Non si possono perciò eliminare mentalmente né

l'azione di Tizio, né quella di Sempronio senza che l'evento concreto venga meno: quindi sia l'azione di Tizio, sia quella

di Sempronio sono cause dell'evento morte di Caio.

Si è detto che, secondo la teoria condizionalistica, causa dell'evento è ogni azione che non può essere eliminata

mentalmente senza che l'evento concreto venga meno. Ma quando si può dire che eliminando mentalmente una

determinata azione — cioè immaginando che quella azione non sia stata mai compiuta — l'evento concreto non si

sarebbe verificato? La formula della 'eliminazione mentale' è di per sé una formula vuota, ma solo nel senso che ha

bisogno di essere riempita di contenuti per poter essere applicata ai casi concreti.

Si oppone a tale teoria la cd. Sussunzione sotto leggi scientifiche, e Il procedimento da seguire per l'utilizzazione delle

leggi scientifiche, al fine di spiegare il perché di un determinato evento concreto, viene comunemente designato come

'sussunzione del caso concreto' sotto quella legge: la premessa maggiore di questo procedimento è una legge scientifica

che descrive la successione regolare tra la classe di accadimenti A e la classe di accadimenti B; la premessa minore è un

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caso concreto sussumibile sotto quella legge scientifica, nel senso che l'azione umana a è stata seguita dall'evento b\ la

conclusione è che quell'azione concreta è causa di quell'evento concreto.

Ad esempio, leggi balistiche e della scienza medica enunciano che tra l'azione 'sparare un colpo di pistola al cuore di un

uomo' e l'evento 'morte dell'uomo per arresto cardiaco' vi è una successione regolare; 'Tizio ha sparato con una pistola al

cuore di Caio' e 'Caio è morto a seguito della rottura del muscolo cardiaco'; quindi, l'azione di Tizio è stata causa della

morte di Caio.

La teoria condizionalistica (o della condicio sine qua non) può dunque essere così riformulata: causa dell'evento è ogni

azione che — tenendo conto di tutte le circostanze che si sono verificate — non può essere eliminata mentalmente, sulla

base di leggi scientifiche, senza che l'evento concreto venga meno.

Va sottolineato che le leggi scientifiche utilizzabili dal giudice per la spiegazione causale dell'evento possono essere o

leggi universali o leggi statistiche. Si parla di leggi universali quando si tratta di enunciati che asseriscono regolarità

senza eccezioni nella successione di eventi; così la legge della dilatazione termica (se un corpo viene riscaldato, si

dilata) ha carattere universale, perché in tutti i casi empiricamente osservati al riscaldamento del corpo segue la sua

dilatazione. Difficilmente però il giudice può utilizzare leggi di questa struttura; molto più spesso deve ricorrere invece

a leggi statistiche, cioè a leggi che enunciano regolarità statistiche emerse dall'osservazione della realtà empirica e che

affermano che in un gran numero di casi (non però in tutti i casi) all'accadimento a segue l'accadimento b.

Ad esempio, può accadere che la ricerca farmacologica accerti che in un gran numero di casi (ma non sempre) la

somministrazione di un determinato farmaco ad una donna incinta fa sì che nascano bambini affetti da gravi

malformazioni (è il caso del talidomide, un farmaco antinausea utilizzato in vari Paesi europei negli anni 50 e 60). Il

giudice, utilizzando quella legge statistica, potrà spiegare nel caso concreto l'insorgere della malformazione — una

lesione gravissima a norma degli artt. 583 co. 2 e 590 co. 2 c.p. — come conseguenza della condotta del medico che ha

prescritto quella medicina. E il medico risponderà di lesioni colpose se avrà prescritto quel farmaco ignorando che quei

rischi erano ampiamente noti alla scienza medica ed erano segnalati da parte del produttore.

Talvolta il giudice si trova di fronte ad una pluralità di possibili spiegazioni causali dell'evento, ciascuna fondata su una

diversa legge scientifica. Ad esempio, la perizia A propone la spiegazione causale della caduta di una valanga che ha

messo in pericolo la pubblica incolumità come effetto del passaggio di sciatori avventuratisi fuori pista, mentre la

perizia B riconduce l'evento a fattori estranei all'opera dell'uomo, come il crollo del fronte del ghiacciaio sul quale si era

accumulata la neve. Tra le spiegazioni causali alternative, il giudice dovrà dare la preferenza a quella che meglio si

attaglia al caso concreto: nel nostro esempio, la Corte d'Appello di Torino ha optato per la seconda spiegazione in

quanto le dimensioni della valanga, la presenza al suo interno di grandi blocchi di ghiaccio, la testimonianza di chi ha

visto il distacco di un'intera parete di ghiaccio, etc. rendevano più probabile che la valanga fosse stata innescata da

fattori naturali. In un caso analogo, la Corte di cassazione, di fronte a due spiegazioni causali alternative della caduta di

una valanga, ha ritenuto più aderente al caso concreto la spiegazione che ricollegava la caduta della valanga al

passaggio di uno sciatore rispetto alla spiegazione alternativa che la ricollegava alla formazione di una 'bolla d'aria

compressa' negli strati deboli del lastrone nevoso.

La giurisprudenza italiana per lungo tempo ha fatto a meno delle leggi scientifiche ai fini dell'accertamento del rapporto

di causalità, attenendosi ad un approccio fondato sulla mera (e apodittica) intuizione del giudice. Esemplare la sentenza

sul disastro del Vajont nella quale si legge: « Se nessuno è in grado di spiegare perché la frana si sia verificata, ciò

nondimeno non si può minimamente dubitare che la frana sia dovuta all'opera dell'uomo ».

Solo negli anni 90, con la sentenza relativa al disastro di Stava, sotto l'impulso di un grande studioso della causalità,

Federico Stella, la Corte di cassazione ha operato una svolta irreversibile a favore del modello della sussunzione sotto

leggi scientifiche: nella sentenza citata si afferma che « un antecedente può essere configurato come condizione

necessaria di un evento solo a patto che esso rientri nel novero di quegli antecedenti che, sulla base di una successione

regolare conforme ad una legge dotata di validità scientifica (la c.d. 'legge di copertura'), portano ad eventi del tipo di

quello verificatosi in concreto ».

Il riferimento a leggi scientifiche, e in particolare a leggi statistiche, solleva il problema del grado di probabilità

richiesto perché la condotta possa considerarsi condizione necessaria dell'evento. Questo problema, emerso già in

passato, è stato affrontato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione in tre sentenze del 2000, nelle quali si è

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enunciato il principio secondo cui «il giudice può affermare il rapporto di causalità... in quanto... abbia accertato che,

con probabilità vicina alla certezza, con probabilità vicina a cento, quella condotta, azione od omissione, è stata causa

necessaria dell'evento come verificatosi hic et nunc». Su questa linea si collocano altre sentenze della Corte di

cassazione: in particolare, alcune sentenze pronunciate nel 2001.

Un'ulteriore tappa, di grande rilievo, nell'evoluzione giurisprudenziale in materia di causalità è poi segnata da una

pronuncia della Corte di cassazione a Sezioni Unite del 2002. In tale sentenza si ribadisce, in primo luogo, la necessità

di fare uso di leggi scientifiche nell'accertamento della causalità; si respinge inoltre con fermezza qualsiasi tentativo di

considerare sussistente il nesso causale ogniqualvolta l'azione abbia aumentato il rischio del verificarsi dell'evento,

secondo una versione 'italiana' della teoria dell'imputazione oggettiva dell'evento. Per altro verso, la sentenza ritorna sul

problema relativo al grado di probabilità dell'evento necessario per la sussistenza del nesso causale e ne dà una

soluzione diversa da quella adottata dalla giurisprudenza precedente. Anche probabilità statistiche medio-basse

sarebbero sufficienti qualora risulti la « sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori interagenti in via

alternativa »: detto diversamente, qualora risulti la sicura assenza di altri fattori causali in grado di spiegare nel caso

concreto il verificarsi dell'evento. A questo requisito, che si aggiunge alla probabilità statistica, la sentenza dà il nome di

«probabilità logica», che consentirebbe di raggiungere «la certezza processuale» della sussistenza del rapporto di

causalità.

Per cogliere la portata della svolta impressa dalle Sezioni Unite con la sentenza citata da ultimo (spesso designata, dal

nome dell'imputato, come sentenza Franzese), può essere utile formulare un caso. Tizio, sieropositivo, ha un rapporto

sessuale non protetto con Caia, che risulta successivamente infetta da Hiv: si pone il problema se sussista il nesso di

causalità tra la condotta di Tizio e l'evento malattia in capo a Caia. Va preliminarmente segnalato che, secondo la

scienza medica, la probabilità statistica che attraverso un (solo) rapporto sessuale si trasmetta il virus Hiv è pari allo

0,002%. Bassa probabilità statistica, dunque: anzi, probabilità molto bassa. Tuttavia, potrebbe risultare elevata la

'probabilità logica', in quanto sia possibile escludere con certezza, nel caso concreto, il verificarsi di decorsi causali

alternativi, in grado, in astratto, di spiegare l'insorgere della malattia: nello stesso arco di tempo, ad es., rapporti sessuali

con altre persone, oppure ricoveri ospedalieri, trasfusioni di sangue, scambio» di siringhe infette con tossicodipendenti,

etc. In tal caso, secondo lo schema proposto dalla sentenza Franzese, dovrebbe ritenersi accertato il rapporto di

causalità, perché alla bassa frequenza statistica si associerebbe la certezza processuale dell'esclusione di cause

alternative dell'evento 'infezione da Hiv'.

Tuttavia, il rilievo attribuito alle spiegazioni causali alternative dalla sentenza Franzese appare inusitato.

Secondariamente, va sottolineato che provare il nesso di causalità attraverso l'esclusione di tutte le altre possibili cause

presuppone che il giudice conosca tutte le possibili cause di un evento. D'altra parte, quand'anche si conoscessero tutte

le possibili cause di un evento, l'accusa dovrebbe fornire la prova certa del mancato intervento, nel caso concreto, di

ciascuno di quei possibili fattori causali, diversi dalla condotta dell'imputato: a ragione la dottrina ha parlato in

proposito di probatio diabolica.

In breve: la sentenza Franzese parrebbe rappresentare un'altra pagina del processo di erosione al quale, da tempo, la

giurisprudenza sottopone il requisito della causalità.

Può accadere che il giudice, pur sospettando un legame causale tra una data azione e un dato evento, si trovi

nell'impossibilità di corroborare quel sospetto, non potendo rintracciare una legge scientifica in base alla quale spiegare

l'evento. In una ipotesi di questo tipo il giudice dovrà escludere la sussistenza del rapporto di causalità. Come ha

sottolineato la Corte di cassazione, « una opzione ricostruttiva [in tema di causalità] fondata sulla mera opinione del

giudice, attribuirebbe a questi, in modo inaccettabile, la funzione di elaborazione della legge scientifica e non, invece,

come consentito, della mera sua utilizzazione».

I corollari della teoria condizionalistica sono :

a) Il concorso di fattori causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti non esclude il rapporto di causalità tra l'azione e

l'evento, quando l'azione è una condizione necessaria dell'evento: e ciò vale anche se i fattori estranei all'opera

dell'uomo sono rari o anormali. Così ad esempio non è escluso il rapporto di causalità se la morte di una persona vittima

di una lesione personale è dovuta alla sua particolare vulnerabilità conseguente ad emofilia; né è escluso il rapporto di

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causalità se Tizio ha ferito Caio e quest'ultimo è morto tra le fiamme di un incendio divampato nel pronto soccorso

dell'ospedale dove era stato trasportato per le cure necessarie.

Il rapporto di causalità non è escluso nemmeno se il fattore causale ulteriore rispetto all'azione dell'uomo consiste in un

fatto illecito di un terzo, come nel caso della persona ricoverata in ospedale a seguito di una ferita prodotta da un colpo

di arma da fuoco, se la morte è dovuta a un grave errore del chirurgo che lo ha operato per estrarre il proiettile.

Il rapporto di causalità è invece escluso quando tra l'azione e l'evento si è inserita una serie causale autonoma, cioè una

serie causale che è stata da sola sufficiente a causare l'evento: in tal caso l'azione è solo un antecedente temporale, e non

una condicio sine qua non dell'evento. Così, se Tizio avvelena Caio, il quale muore investito da un'automobile prima

che il veleno faccia effetto, Tizio non avrà causato l'evento morte, e quindi non potrà rispondere di omicidio doloso

consumato, ma soltanto di tentato omicidio.

4.3. Correttivi alla teoria condizionalistica?. 4.3.1. Teoria della causalità adeguata

La teoria della causalità adeguata si propone di escludere il rapporto di causalità quando nel decorso causale, accanto

all'azione umana, siano intervenuti fattori — preesistenti, simultanei o sopravvenuti — anormali. Prende dunque le

mosse dalla teoria della condicio sine qua non, apponendovi però un limite: per la sussistenza del rapporto di causalità

non basta che l'azione sia condizione necessaria dell'evento, ma occorre altresì che l'evento sia una conseguenza

normale o almeno non improbabile dell'azione.

A giustificazione di questo limite, si avanzano in primo luogo considerazioni di equità: eventi imprevedibili per la loro

anormalità non possono essere evitati neppure dall'uomo prudente e giudizioso.

Per accertare la sussistenza del rapporto di causalità, la teoria in esame impone di compiere una 'prognosi postuma',

articolata in due momenti.

In primo luogo il giudice deve compiere un 'viaggio nel passato', riportandosi idealmente al momento in cui il soggetto

ha agito, e in relazione a quel momento deve formulare un giudizio ex ante: deve chiedersi cioè — sulla base del

massimo di conoscenze, sia di leggi scientifiche, sia di dati di fatto disponibili al momento dell'azione, comprensive

delle eventuali conoscenze ulteriori del singolo agente — quali erano i normali o non improbabili sviluppi causali

dell'azione.

In secondo luogo il giudice deve porre a confronto il decorso causale effettivamente verificatosi con quelli che erano

prevedibili.

Ad esempio, se il pedone investito da un automobilista è morto per dissanguamento o per l'investimento da parte di

un'altra auto sopravvenuta, siamo in presenza di un rapporto di causalità adeguata, perché quei decorsi causali erano

'non improbabili'. Se invece la morte del pedone investito è intervenuta mentre egli si trovava nell'ambulanza che lo

trasportava verso l'ospedale a seguito di un incidente stradale, il rapporto di causalità dovrebbe considerarsi escluso per

il carattere anormale del concreto decorso causale.

4.3.2. Teoria della c.d. causalità umana

presupposto indispensabile per la sussistenza del rapporto di causalità è che l'azione umana sia una condicio sine qua

non dell'evento concreto. anche la teoria della causalità umana appone un limite alla nozione di causa proposta dalla

teoria condizionalistica: l'evento non deve essere dovuto al concorso di fattori eccezionali. Il rapporto di causalità si

considera dunque escluso non già, come sostiene la teoria della causalità adeguata, tutte le volte in cui il decorso causale

è anormale, bensì solo nei casi in cui tra l'azione e l'evento intervengono fattori causali rarissimi, che hanno cioè una

minima, insignificante probabilità di verificarsi.

La ratio di tale limite sarebbe questa: possono considerarsi opera dell'uomo soltanto gli sviluppi causali che l'uomo può

dominare con i suoi poteri conoscitivi e volitivi e tra gli sviluppi dominabili non possono essere ricompresi quelli dovuti

al concorso di fattori causali rarissimi.

Ne segue che, secondo questa concezione, la gamma degli eventi che possono dirsi causati da un'azione risulta più

ristretta rispetto a quanto postulato dalla teoria condizionalistica, ma più ampia rispetto alla ricostruzione proposta dalla

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teoria della causalità adeguata: quest'ultima teoria estromette tutti i decorsi causali anormali, mentre la teoria della

causalità umana estromette soltanto i decorsi causali caratterizzati dalla presenza di fattori rarissimi, ovvero

'eccezionali'.

Meriterebbero tale qualifica, ad esempio, fattori causali preesistenti all'azione, come l'emofilia della persona ferita —

nel caso in cui al ferimento segua la morte per dissanguamento —, ovvero fattori causali sopravvenuti, come una bomba

esplosa nell'ospedale nel quale il ferito è stato ricoverato, o ancora un incendio divampato in quell'ospedale. Per contro,

il rapporto di causalità dovrebbe considerarsi sussistente nel caso in cui il ferito sia morto in un incidente stradale

occorso all'ambulanza, trattandosi di un fattore causale raro, ma non rarissimo: in altri termini anormale, ma non al

punto da potersi definire eccezionale.

4.3.3 Teoria dell'imputazione oggettiva dell'evento

Anche la teoria dell'imputazione oggettiva dell'evento — patrocinata innanzitutto, ai giorni nostri, nella letteratura

tedesca, da Claus Roxin — muove dal presupposto che la teoria condizionalistica abbia bisogno di essere corretta in

senso restrittivo, in relazione alle ipotesi di decorso causale atipico.

Secondo questa teoria, l'evento causato dall'azione potrebbe essere oggettivamente imputato all'agente solo in presenza

di almeno due condizioni: (a) che l'agente, con la sua condotta, in violazione di una regola di

diligenza/prudenza/perizia, abbia creato o aumentato o non diminuito il rischio del verificarsi di un evento del tipo di

quello che si è verificato e inoltre (b) che l'evento sia la concretizzazione del rischio che la regola cautelare violata

mirava a evitare o a ridurre.

Si pensi ad un nipote avido e desideroso di ereditare anzitempo, il quale acquisti un biglietto aereo e lo regali ad uno

zio, tanto ricco quanto sprovveduto, inducendolo a fare un viaggio in aereo. L'aereo cade e lo zio muore. L'azione del

nipote è stata condizione necessaria dell'evento morte: infatti, eliminando mentalmente la condotta con la quale il nipote

ha indotto lo zio a volare sull'aereo poi precipitato, la morte dello zio per caduta dell'aereo non si sarebbe verificata.

Secondo lo schema dell'imputazione oggettiva, è poi necessario che la condotta del nipote abbia creato il rischio della

morte per caduta dell'aereo in violazione di una regola di diligenza: è il caso in cui la destinazione del volo fosse un

Paese (magari l'Afghanistan) interessato in quel momento da fatti bellici. Il rischio non sarebbe invece contrario a

regole di prudenza, qualunque fosse l'intenzione malvagia del nipote, se la destinazione fosse stata un ameno Paese in

pace (un'isola della Polinesia) e la compagnia aerea prescelta altamente affidabile. Nel primo caso — viaggio aereo a

Kabul — l'evento morte è infine realizzazione del rischio colposamente creato dall'agente, in quanto la regola di

prudenza violata (non volare in zone di guerra) è finalizzata ad impedire eventi del tipo di quello verificatosi in concreto

(morte per caduta dell'aereo abbattuto da un missile): in altri termini, sussiste il nesso tra la condotta e l'evento

necessario per l'affermazione della responsabilità colposa nei reati di evento.

Nella sostanza, la teoria dell'imputazione oggettiva anticipa nel fatto di reato uno degli elementi del nesso colpa-evento,

realizzandone un'inutile duplicazione concettuale, priva di qualsiasi ragion d'essere in un ordinamento come il nostro,

nel quale tale nesso è requisito necessario per la sussistenza della colpa nei reati di evento.

La teoria dell'imputazione oggettiva dell'evento, secondo i suoi fondatori, rappresenta uno sviluppo della teoria

dell'adeguatezza, ma non una teoria della causalità: l'imputazione oggettiva viene in effetti concepita come un requisito

ulteriore rispetto alla causalità. La teoria della causalità — e in proposito, come si è detto, l'opzione dei fautori

dell'imputazione oggettiva è a favore della teoria condizionalistica — dà risposta al quesito se l'evento sia conseguenza

dell'azione o dell'omissione; la teoria dell'imputazione oggettiva dà risposta all'autonomo, ulteriore quesito se l'evento

possa considerarsi opera dell'agente, cioè se l'evento sia a lui imputabile. Dopo che a lungo si è dibattuto in dottrina

sulla collocazione sistematica dell'adeguatezza (all'interno della causalità, dell'azione, dell'antigiuridicità, etc.), la teoria

dell'imputazione oggettiva dell'evento propone dunque di configurarla come autonomo elemento oggettivo del reato.

Va sottolineato che una parte della dottrina italiana importa dall'estero la teoria dell'imputazione oggettiva, ma ne

modifica la funzione e la portata. Concepisce infatti la teoria dell'imputazione oggettiva non come limite alla teoria

condizionalistica della causalità (al pari delle teorie della causalità adeguata e della causalità umana), bensì come

strumento concettuale per sostituire la causazione dell'evento con l'aumento del rischio del suo verificarsi: questo, nei

campi di materia in cui la prova del nesso causale risulta particolarmente problematica. Il risultato di questa operazione

sarebbe però la trasformazione sottobanco dei reati di evento in reati di pericolo.

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4.4. L'accoglimento della teoria condizionalistica nell'art. 41 c.p.

Come si è anticipato, il legislatore italiano ha voluto dare una risposta all'interrogativo su ciò che è necessario per poter

affermare che una data azione ha causato un dato evento, dettando all'art. 41 c.p. una serie di regole sotto la rubrica

«concorso di cause». Si tratta ora di vedere con quale teoria della causalità sia compatibile il tenore della disciplina

legislativa.

Indubbiamente il primo e il terzo comma dell'art. 41 c.p. enunciano due corollari della teoria condizionalistica: lo

ammettono anche i sostenitori delle altre concezioni della causalità. Il primo comma stabilisce che « il concorso di

cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non

esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento »: il che equivale a dire che per la sussistenza del

rapporto di causalità basta che l'agente abbia posto in essere uno solo degli antecedenti necessari dell'evento.

Il terzo comma stabilisce che « le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea

o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui »: e ciò equivale a dire che un'azione che sia condizione necessaria

dell'evento ne resta causa anche se tra i fattori causali si annoveri un fatto illecito altrui.

Oggetto di controversie è invece la disciplina contenuta nel secondo comma, il quale dispone che « le cause

sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento». A ben

vedere, però, anche questa disposizione ribadisce l'adesione del legislatore alla teoria condizionalistica, dal momento

che: (a) esprime un ulteriore corollario di tale teoria; (b) non contiene nessuna formula che evochi né l'idea di

valutazioni prognostiche (nel senso dell'esclusione del rapporto di causalità quando il decorso causale apparisse ex ante

anormale) né l'intervento di fattori causali rarissimi. Nel caso di cause sopravvenute che sono state da sole sufficienti a

determinare l'evento, è evidente che tra l'azione e l'evento si è inserita una serie causale autonoma, la quale fa sì che

quell'azione rappresenti non una condizione necessaria dell'evento, ma solo un suo antecedente temporale. D'altra parte,

quell'azione, solo temporalmente precedente all'evento, può di per sé costituire un reato: coerentemente, l'art. 41 co. 2

c.p. prosegue dicendo che « se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica

la pena per questo stabilita ». Così, ad esempio, se Tizio colloca nella casa di Caio una bomba a orologeria, ma, prima

che la bomba esploda, squarciandogli le viscere, Caio muore per la rottura di un aneurisma dell'aorta (una causa

sopravvenuta che è stata da sola sufficiente a determinare la morte), Tizio non avrà causato l'evento morte, e quindi non

dovrà rispondere di omicidio doloso consumato: risponderà soltanto di omicidio tentato.

È vero che risulta dai lavori preparatori del codice penale che qualche voce si era espressa a favore di una lettura del

secondo comma sulla falsariga della teoria della causalità adeguata. Tuttavia, quella interpretazione era stata prospettata

quando il testo del Progetto di codice penale parlava di « cause sopravvenute che siano da sole sufficienti alla

determinazione dell'evento ». Il testo finale del codice penale ha modificato quella formula, chiarendo che bisogna

accertare se « le cause sopravvenute... sono state da sole sufficienti a determinare l'evento ». Con questo mutamento, si

è inteso sottolineare che il giudice non deve dare rilievo « a ciò che avviene ordinariamente », ma deve « tener conto

delle peculiarità del caso concreto », « dovendo l'indagine giudiziale essere fatta ex post »: «se invero nel caso concreto

la causa (sopravvenuta) è stata sufficiente a produrre l'evento, nulla importa che, rispetto ad altri casi, tempi o

circostanze, essa invece possa apparire insufficiente » (Relazione al Re, n. 25).

4.5. La teoria condizionalistica non ha bisogno di correttivi

L'adesione da parte del legislatore italiano alla teoria condizionalistica non comporta un eccessivo ampliamento

dell'area della responsabilità penale, come paventato dai teorici della causalità adeguata (nonché da quelli della causalità

umana e dell'imputazione oggettiva dell'evento).

In primo luogo, come hanno sempre sostenuto i fautori della teoria condizionalistica, nelle ipotesi di responsabilità per

dolo o per colpa le esigenze di delimitazione della responsabilità perseguite dalle teorie della causalità adeguata e della

causalità umana sono comunque soddisfatte quando, una volta accertata la sussistenza del rapporto di causalità tra una

determinata azione e un determinato evento, si passa ad esaminare se quell'evento è stato causato dolosamente o

colposamente. Così, ad esempio, nel caso dell'emofiliaco la morte conseguente alla ferita dolosamente o colposamente

prodotta dall'agente non potrà essere rimproverata a quest'ultimo né a titolo di dolo né a titolo di colpa, se l'esistenza di

quella malattia non era né conosciuta né conoscibile con la dovuta diligenza. Del pari, se una persona ferita

colposamente viene ricoverata in ospedale e qui muore per ustioni in un incendio, l'agente non risponderà di omicidio

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colposo perché la morte per ustioni non rappresenta la realizzazione di uno dei rischi che rendeva colposa la condotta

dell'agente. Se poi la ferita è stata causata con l'intenzione di uccidere, l'agente non risponderà di omicidio doloso

consumato perché non possono essere posti a carico a titolo di dolo eventi (come la morte per ustioni nell'ospedale) che

non potrebbero essere rimproverati all'agente neppure a titolo di colpa: in un caso del genere, l'agente risponderà

soltanto di tentativo di omicidio.

D'altra parte, la teoria della causalità adeguata e la stessa teoria della causalità umana — la più accreditata tra le teorie

rivali della teoria condizionalistica — non solo sono inutili, ma approdano talora a conseguenze paradossali e

insostenibili. Si pensi, ancora, al caso dell'emofiliaco: le teorie ora menzionate escludono la sussistenza del rapporto di

causalità quando la morte sia dovuta all'intervento di questo fattore causale, statisticamente rarissimo, e quindi

escludono qualsiasi responsabilità penale a titolo di omicidio sia doloso che colposo. Con conseguenze di questo tenore:

Tizio non dovrebbe rispondere di omicidio doloso anche se era a conoscenza della rarissima malattia di Caio e lo ha

ferito con l'intenzione di ucciderlo, sfruttando proprio quella vulnerabilità.

La teoria condizionalistica sembrerebbe semmai produrre un'eccessiva dilatazione della responsabilità penale nelle

ipotesi in cui l'evento viene posto a carico dell'agente a titolo di responsabilità oggettiva, cioè solo perché l'azione

dell'agente lo ha materialmente causato, senza che sia necessario accertare la sussistenza del dolo o della colpa.

Una delle ragioni che storicamente sono all'origine della teoria della causalità adeguata è proprio quella di arricchire la

struttura del rapporto di causalità nei reati aggravati dall'evento (cioè in quei reati nei quali un evento, conseguenza di

un fatto che già di per sé costituisce reato, viene posto a carico dell'agente sulla sola base del rapporto di causalità),

introducendovi in via interpretativa un limite sostanzialmente coincidente con quello della colpa: non può essere infatti

rimproverato all'agente per colpa un evento che per la sua anormalità o eccezionalità non poteva essere previsto, e

quindi, evitato, neppure da un uomo dotato del massimo di conoscenze esistenti al momento dell'azione.

La Corte costituzionale ha infatti riconosciuto rango costituzionale al principio di colpevolezza e, tra l'altro, ne ha tratto

la conseguenza che ogni elemento del fatto deve essere investito almeno dalla colpa: interpretate in conformità alla

Costituzione, le norme che prevedono delitti aggravati dall'evento vanno dunque lette come se già prevedessero il limite

della colpa. Le ragioni politico-criminali che stavano alla base della teoria della causalità adeguata sono pertanto venute

meno.

5. L'oggetto materiale

In alcune figure di reato l'azione o l'evento devono incidere su una persona o su una cosa: e tale entità (persona o cosa)

viene normalmente designata come oggetto materiale del reato.

Qualche esempio di oggetto materiale rappresentato da una persona. Nei delitti di omicidio e di lesioni personali

oggetto materiale è un uomo, espressione comprensiva delle persone di sesso maschile e femminile, adulti, vecchi e

bambini. Vi sono poi delitti nei quali oggetto materiale può essere solo una donna (ad esempio, il procurato aborto su

donna non consenziente: art.181 l.n.22 maggio 1978 n. 194) o un minore di anni quattordici o sedici (ad esempio, gli

atti sessuali con minorenne: art. 609 quater c.p.) o una persona rivestita di particolari qualità giuridiche (ad esempio,

violenza, minaccia e resistenza a un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio: artt. 336 e 337 c.p.).

Quali esempi di oggetti materiali rappresentati da cose, si può pensare alla cosa mobile altrui nel furto (art. 624 c.p.);

alla cosa mobile o immobile altrui nel danneggiamento (art. 635 c.p.); ai sistemi informatici o telematici e ai dati,

informazioni o programmi nel danneggiamento di sistemi informatici o telematici (art. 635 bis c.p.) e nella frode

informatica (art. 640 ter c.p.); agli atti pubblici nella falsità materiale o ideologica commessa dal pubblico ufficiale in

atti pubblici (artt. 476 e 479 c.p.) e alle scritture private nella falsità in scrittura privata (art. 485 c.p.); etc.

6. Le qualità o le relazioni del soggetto attivo nei reati propri

I reati, per la maggior parte, possono essere commessi da chiunque: si parla in questo caso di reato comune-, vi sono

però reati che possono essere commessi soltanto da chi possegga determinate qualità o si trovi in determinate relazioni

con altre persone: si parla in questo caso di reato proprio.

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Dalle qualità o relazioni richieste per il soggetto attivo nel reato proprio dipende la fisionomia stessa del fatto come

offesa a un bene giuridico: si tratta cioè di una posizione del soggetto che riflette un particolare rapporto con il bene

giuridico, il quale può essere attaccato direttamente solo da chi appartenga a una cerchia determinata di soggetti.

Questa appartenenza della qualità o delle relazioni del soggetto al fatto costitutivo del reato proprio ha uno spiccato

rilievo nell'ambito del concorso di persone. Da un lato, il soggetto privo della qualifica richiesta dalla norma

incriminatrice (il c.d. estraneo) che ha agevolato o istigato la persona qualificata (il c.d. intraneo) alla commissione del

reato proprio concorre oggettivamente in questo reato, perché ha contribuito all'offesa del bene giuridico tutelato dalla

norma: ad esempio, chi ha istigato con successo o ha agevolato il pubblico ufficiale nella commissione di un fatto di

corruzione propria (art. 319 c.p.) — cioè, fra l'altro, nel ricevere denaro per compiere un atto contrario ai doveri

d'ufficio — ha contribuito con la sua attività istigatrice o agevolatrice ad offendere l'imparzialità della pubblica

amministrazione, sotto il profilo della non venalità degli atti d'ufficio; d'altro Iato, si potrà avere un concorso doloso

all'offesa che caratterizza il reato proprio solo se l'agevolatore o l'istigatore sia a conoscenza di tutti gli elementi del

fatto, a cominciare dalla qualità del soggetto attivo (così si potrà rispondere di concorso doloso in corruzione propria

solo se l'istigatore o l'agevolatore erano a conoscenza della qualità di pubblico ufficiale di chi ha ricevuto denaro per

compiere l'atto contrario ai doveri d'ufficio).

Quanto alla natura delle qualità o delle relazioni del soggetto attivo che entrano a comporre il fatto nei reati propri, può

trattarsi sia di qualità o relazioni di fatto, sia di qualità o relazioni giuridiche.

Quali esempi di qualità o relazioni di fatto, si pensi ali 'aborto autoprocuratosi dalla donna senza l'osservanza delle

condizioni fissate dalla legge (art. 19 co. 2 e 4 1. 22 maggio 1978 n. 194), reato proprio della donna, punito meno

severamente rispetto al procurato aborto da parte di terzi, oppure si pensi alla frode in commercio (art. 515 c.p.),

un'offesa alla lealtà commerciale che può essere realizzata solo da chi eserciti un 'attività commerciale, ovvero operi in

uno spaccio aperto al pubblico.

Numerose sono, d'altra parte, le ipotesi in cui la legge richiede qualità o relazioni giuridiche in capo al soggetto attivo

per la sussistenza del fatto di reato: ad esempio, il fatto costitutivo del delitto di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) può essere

realizzato soltanto in presenza delle qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio, i soli soggetti

che possono arricchirsi indebitamente o possono prevaricare il cittadino agendo in conflitto di interessi o violando le

regole dell'attività amministrativa; il fatto costitutivo della malversazione o dilapidazione dei beni del figlio minore o

del coniuge (art. 570 co. 2 n. 1 c.p.) può essere commesso rispettivamente soltanto dal genitore o dall'altro coniuge, i

quali soltanto, sfruttando la loro posizione, possono attentare all'integrità patrimoniale delle persone legate da quei

vincoli familiari; il fatto costitutivo della contravvenzione di false comunicazioni sociali (art. 2621 c.c., nella versione

della l.n.262/2005) può essere commesso soltanto dagli amministratori, dai direttori generali, dai dirigenti preposti alla

redazione dei documenti contabili societari, dai sindaci e dai liquidatori della società commerciale: dai soli soggetti cioè

che, nelle diverse fasi della vita della società, possono attentare al diritto all'informazione veritiera e completa di soci,

creditori, investitori, etc.

7. L'offesa al bene giuridico. Nozione

Altro e fondamentale elemento costitutivo del fatto penalmente rilevante è l'offesa al bene o ai beni tutelati, che può

assumere la forma della lesione o del pericolo per l'integrità del bene o dei beni.

L'offesa come elemento espresso o come elemento sottinteso del fatto di reato

l'offesa al bene giuridico può apparire in diversi modi: a volte in modo espresso, altre volte in modo sottinteso.

In alcune ipotesi l'offesa al bene protetto è un elemento espresso del fatto di reato, in quanto esplicitamente menzionato

nella norma incriminatrice.

È il caso, ad es., dei delitti di oltraggio a pubblico ufficiale («chiunque... offende l'onore e il prestigio di un pubblico

ufficiale... »: art. 341 bis c.p.), ingiuria (« chiunque offende l'onore o il decoro di una persona presente »: art. 594 co. 1

c.p.), diffamazione (« chiunque..., comunicando con più persone, offende l'altrui reputazione »: art. 595 co. 1 c.p.),

strage («chiunque..., al fine di uccidere, compie atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità »: art. 422 co. 1 c.p.),

atti osceni (« chiunque, in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti osceni... »; « Agli effetti della

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legge penale si considerano osceni gli atti... che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore »: artt. 527 e 529

c.p.).

In altre ipotesi, all'interno del modello di reato, la legge individua un elemento costitutivo che rappresenta l'equivalente

fenomenico dell'offesa al bene giuridico: anche in questi casi l'offesa si può considerare elemento costitutivo espresso

del fatto di reato.

Così, ad es., nelle ipotesi di omicidio («chiunque cagiona la morte di un uomo »: artt. 575, 579, 584 e 589 c.p.) l'evento

« morte di un uomo » esprime la lesione del bene giuridico vita umana-, nelle lesioni personali (« chiunque cagiona ad

alcuno una lesione personale dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente »: artt. 582, 583 e 590 c.p.) l'evento

« malattia nel corpo o nella mente » è il fenomeno che esprime la lesione della salute, fisica o psichica; nella violenza

sessuale (« chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti

sessuali »: art. 609 bis co. 1 c.p.) gli « atti sessuali » realizzati « con violenza o minaccia o abuso di autorità » sono gli

accadimenti che denotano l'offesa alla libertà sessuale.

Altre volte l'offesa al bene giuridico non compare nella lettera della norma incriminatrice, né direttamente — attraverso

la sua menzione espressa —, né indirettamente — attraverso un elemento che rappresenti l'equivalente fenomenico

dell'offesa —. In molte di queste ipotesi l'offesa al bene giuridico va fatta emergere in via interpretativa, trattandosi di

un elemento sottinteso del fatto di reato (quanto ai reati di pericolo astratto, nei quali il pericolo non è elemento del fatto

di reato, né espresso, né sottinteso). La fisionomia della condotta, e le caratteristiche dell'oggetto su cui va ad incidere,

mostrano infatti una direzione offensiva verso uno specifico bene, individuale o collettivo: più precisamente, la norma

incriminatrice, pur non menzionando espressamente l'offesa né un evento che ne rappresenti l'equivalente fenomenico,

vieta una condotta in quanto crea il pericolo del verificarsi di un evento offensivo. E proprio in queste ipotesi l'elemento

dell'offesa al bene giuridico assume un ruolo particolarmente rilevante nella ricostruzione degli esatti contorni del fatto

di reato.

Qualche esempio.

Nella calunnia («chiunque, con denuncia, querela, richiesta o istanza..., diretta all'Autorità giudiziaria..., incolpa di un

reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di un reato »: art. 368 c.p.) le condotte vietate

rilevano per il pericolo che si inizi un procedimento penale a carico di un innocente, offendendo così i beni giuridici

'corretto funzionamento della giustizia penale nell'accertamento dei reati' e 'libertà e onore dell'innocente'.

Coerentemente dottrina e giurisprudenza escludono la sussistenza della calunnia quando l'inizio di un procedimento

penale contro l'incolpato è reso impossibile dalla manifesta infondatezza dell'addebito o dallo spirare del termine ultimo

per la presentazione della querela da parte della persona offesa dal reato.

Nella falsa testimonianza (« chiunque, deponendo come testimone innanzi all'Autorità giudiziaria, afferma il falso o

nega il vero, ovvero tace, in tutto o in parte, ciò che sa intorno ai fatti sui quali è interrogato »: art. 372 c.p.) le condotte

tipiche sono incriminate perché creano il pericolo di decisioni del giudice fuorviate da testimonianze false o reticenti

rese su circostanze rilevanti, offendendo così il bene giuridico 'corretta formazione delle decisioni del giudice'.

Muovendo da tale premessa dottrina e giurisprudenza considerano irrilevanti le dichiarazioni false o reticenti che

cadano su circostanze ininfluenti sul processo decisionale del giudice (si pensi al testimone di un incidente stradale che,

interrogato sulle ragioni della sua presenza sul luogo dell'incidente, indichi una ragione falsa per nascondere una

scappatella coniugale).

Nella frode processuale («chiunque, nel corso di un procedimento civile o amministrativo, al fine di trarre in inganno il

giudice... ovvero il perito, immuta artificiosamente lo stato dei luoghi o delle cose o delle persone »: art.374 c.p.) le

condotte vietate rilevano per il pericolo di inquinamento delle prove, e dunque in quanto offendono il bene giuridico

'genuinità dei mezzi di prova'. Ne segue che non rileverà la frode processuale quando sia priva di idoneità ingannatoria

perché realizzata, ad es., rimuovendo in modo grossolano e maldestro le tracce di sangue nel luogo in cui è stato

commesso un efferato omicidio.

In alcune ipotesi di falsità materiale in atti («il pubblico ufficiale che, nell'esercizio delle sue funzioni, forma... un atto

falso o altera un atto vero»: art.476 c.p.; «il pubblico ufficiale che, nell'esercizio delle sue funzioni, contraffà o altera

certificati o autorizzazioni amministrative»: art.477 c.p.) si vieta la formazione di un documento falso o l'alterazione di

un documento preesistente per il pericolo che un numero indeterminato di persone venga indotto in errore, e risulti così


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Pollon25

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Pollon25 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Marinucci Giorgio.

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