Riassunto esame Diritto Penale, prof. Marinucci, libro consigliato Manuale di Diritto Penale

Capitolo II: Le fonti

La funzione di garanzia del principio di legalità

Il sistema sanzionatorio penale nei secoli scorsi si caratterizzava per l'atrocità e inasprezza delle pene. Con l'avvento del pensiero illuministico, le pene divennero più miti e vi furono introdotti limiti alla potestà punitiva dello Stato, attraverso la creazione del principio di legalità e della riserva alla legge, al fine di poter individuare i reati e le pene così da mettere il cittadino al sicuro dagli arbitri del potere esecutivo e del potere giudiziario.

A tal proposito, è bene evidenziare alcuni grandi giuristi e filosofi di quella corrente di pensiero tra cui Montesquieu, padre del principio della separazione dei poteri, il quale affermò il primato della legge nella materia penale a garanzia del cittadino dagli arbitri del potere esecutivo e dei giudici che devono essere la 'bocca che pronuncia la parola della legge'. Beccaria evidenziò il principio di precisione della legge penale, cioè, l'esigenza di leggi chiare e precise e Feuerbach, infine, coniò la formula 'nullum crimen, nulla poena sine lege' individuando due ulteriori corollari della riserva di legge: il divieto di analogia (cioè, il divieto di applicare la legge penale a casi che il legislatore non ha espressamente previsto) e il principio di determinatezza in base al quale il legislatore può reprimere con la pena solo ciò che può essere provato nel processo.

Le conquiste del pensiero illuministico vengono recepite in Francia nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino (1789) e nelle Costituzioni del 1791 e del 1793 e successivamente entrano nelle codificazioni ottocentesche francesi e sardo-piemontesi. In Italia, nel codice penale del 1930 si assiste alla riaffermazione del principio di legalità: l'art.1 c.p. dispone, infatti, «nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite».

Il legislatore del 1930, come ulteriore tipo di sanzioni penali affianco alle pene le misure di sicurezza, estendendo anche a tali misure la garanzia del principio di legalità: l'art.199 c.p. stabilisce, infatti, che «nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti».

Inoltre, nelle c.d. Preleggi che precedono il c.c. del 1942, viene nuovamente enunciato il divieto di analogia per le leggi penali: l'art.14 delle Preleggi dispone, infatti, che «le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati».

La Costituzione della Repubblica Italiana del 1948 recepì il principio di legalità: il secondo comma dell'art.25 Cost. dispone che «nessuno può essere punito se non in forza di una legge» e nel terzo comma dispone che «nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge».

Dato il carattere rigido della Costituzione repubblicana, il principio di legalità acquista così forza vincolante anche nei confronti del legislatore che:

• Non può spogliarsi del monopolio della produzione delle norme penali, rinviando ad atti del potere esecutivo per l'individuazione del precetto e/o della sanzione (riserva tendenzialmente assoluta di legge formale);
• È tenuto a formulare le leggi penali in modo chiaro (principio di precisione);
• Non deve incriminare fatti insuscettibili di essere provati nel processo (principio di determinatezza);
• Deve imporre al giudice il divieto di estensione analogica delle norme incriminatrici;
• Deve a sua volta formulare le norme incriminatrici in modo rispettoso del divieto di analogia (principio di tassatività).

Per comprendere la portata del principio di legalità, è necessario risalire alla sua matrice politico-istituzionale che scaturisce dall'idea che, nel quadro della separazione dei poteri statuali, il monopolio della potestà punitiva compete al Parlamento che è l'unico potere rappresentativo della volontà popolare.

La riserva di legge come riserva di legge formale dello Stato

Sulla natura della riserva di legge contenuta nell'art.25 della Costituzione comma 2 vi sono stati nella prassi due orientamenti. Un orientamento parlamentare ritiene che la riserva ex art. 25 cost. comma 2 sia concepito come legge formale ovvero l'unica fonte del diritto penale sono solo le leggi del parlamento. Viceversa, l'orientamento della prassi governativa ha fatto ampio ricorso al decreto-legge in materia penale menzioniamo un recente intervento governativo del 2008 che introdotto la figura delittuosa degli atti persecutori cd stalking art. 612 bis c.p. nel 2011 il delitto di «intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro» (art.603 bis c.p.) entrambi varati con lo strumento appunto del decreto legge.

Gran parte della dottrina sostiene quest'ultimo orientamento, interpretando la riserva di legge ex art.25 Cost. come riserva di legge in senso materiale, comprensiva, cioè, anche degli atti normativi del potere esecutivo che hanno 'forza di legge' ossia (decreti legge e decreti legislativi). Il decreto-legge, in caso di conversione i suoi contenuti vengono incorporati in una legge formale, mentre in caso di mancata conversione gli effetti del decreto-legge risulterebbero integralmente travolti sin dall'inizio, secondo il disposto dell'art.77 Cost.

Il decreto legislativo, il Parlamento come ben sappiamo ex art.76 Cost. detta all’esecutivo «principi e criteri direttivi» le deleghe al Governo si traducono con carattere di analiticità e chiarezza. Tuttavia, Gli argomenti portati dalla dottrina a sostegno della riserva di legge in senso materiale non sono però persuasivi infatti, secondo gli autori del nostro manuale, il decreto-legge non può essere fonte di norme penali, in quanto, in caso di mancata conversione, risultano non più reversibili gli effetti sulla libertà personale prodotti da un decreto-legge che preveda nuove incriminazioni o inasprisca un preesistente trattamento sanzionatorio.

Il decreto legislativo non può essere incluso tra le fonti del diritto penale perché, da un lato, la prassi appare lontanissima dagli standard di rigore, analiticità e chiarezza auspicati dalla dottrina quali condizioni per la legittimità della delega (a volte si lascia, infatti, al potere esecutivo il compito di valutare quali fatti reprimere e con quali pene, altre volte gli si attribuisce addirittura il compito di decidere se sia o meno necessario il ricorso alla sanzione penale) e perché, d'altro lato, come ha sottolineato la stessa Corte costituzionale, l'attribuzione al potere esecutivo di scelte politiche è un dato immanente alla tecnica della delega legislativa: la determinazione di principi e criteri direttivi può circoscrivere ma non eliminare la discrezionalità politica del potere esecutivo nell'esercizio della delega.

I decreti governativi in tempo di guerra

L'unica deroga alla riserva di legge formale (art.25 co.2 Cost.) è rappresentata dai decreti governativi in tempo di guerra che, in base all'art.78 Cost. («Le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari») possono essere fonte di norme penali su delega espressa del Parlamento. L'art.78 Cost. consente alle Camere di delegare la potestà punitiva in tempo di guerra al solo Governo e non anche all'autorità militare: pertanto, l'autorità militare non può legiferare, in forma autonoma o per delega, attraverso lo strumento dei 'bandi militari' che non possono attualmente annoverarsi tra le fonti di norme penali.

Legge regionale e diritto penale

La legge regionale non può essere fonte di norme incriminatrici. L'art.117 co.2 lett.I Cost., così come modificato dalla l.cost.n.3/2001, stabilisce, infatti, che «lo Stato ha legislazione esclusiva» in materia di «ordinamento penale». Questa preclusione discendeva già dalla ratio del principio della riserva di legge ex art.25 co.2 Cost.: poiché solo il Parlamento nazionale riflette la volontà dell'intero popolo, mentre l'Assemblea regionale è rappresentativa dei soli cittadini della Regione.

Di conseguenza, sono illegittime le leggi regionali che:

• Creino un nuovo tipo di reato o abroghino una norma incriminatrice preesistente;
• Ne modifichino la disciplina sanzionatoria;
• Sostituiscano la sanzione penale con una sanzione amministrativa;
• Configurino una nuova causa di estinzione della punibilità o amplino la portata di una causa di estinzione preesistente.

Tuttavia, viene lasciata alle regioni la possibilità di individuare cause di giustificazione sempre nel pieno rispetto dei «principi fondamentali» stabiliti dalle leggi dello Stato (art.117 co.3 Cost.), la legge regionale non può modificare la disciplina di quelle cause di giustificazione (legittima difesa, consenso dell'avente diritto, etc.) che sono espressione di principi generali dell'ordinamento. Nel rispetto del principio di riserva di legge in materia penale, la legge regionale può presidiare i propri precetti solo con sanzioni amministrative e, nel caso in cui uno stesso fatto sia represso sia da una norma penale sia da una norma sanzionatoria amministrativa di fonte regionale (secondo il disposto dell'art.9 co.2 l.n.689/1981) si applicherà la sola norma penale.

Diritto dell'Unione Europea e diritto penale

Per quanto riguarda il nostro ordinamento penale e i rapporti con l'Unione europea bisogna affermare che oggi come in passato, non esiste una potestà sanzionatoria penale dell'UE. Nessuna delle norme dei Trattati attribuisce, infatti, alle istituzioni europee la competenza ad emanare norme incriminatrici (né, d'altra parte, le istituzioni europee hanno mai emanato norme penali). In ogni caso, le norme penali eventualmente emanate dalle fonti comunitarie non potrebbero avere ingresso nel nostro ordinamento, in virtù del principio costituzionale della riserva di legge in materia penale che attribuisce al solo Parlamento nazionale la competenza a emanare norme incriminatrici.

Ciò non toglie, tuttavia, che l'incidenza del diritto dell'Unione sulla discrezionalità del legislatore italiano sia notevole. Con l'introduzione del Trattato di Lisbona, approvato nell'ottobre 2007 e in vigore dal 1° dicembre 2009, sono state apportate innovazioni in tale ambito. Gli atti dell'Unione, tra cui le direttive, dalle quali discendono non solo obblighi di criminalizzazione di determinate condotte ma anche vincoli sulla concreta conformazione dei precetti e sulla natura e misura delle sanzioni penali che lo Stato è tenuto ad adottare, anche se da questi strumenti non deriva alcun effetto diretto per il cittadino, che potrà essere assoggettato ad una sanzione penale soltanto laddove una legge nazionale preveda come reato il fatto da lui commesso.

Tuttavia, gli Stati membri tendano a conformarsi agli obblighi derivanti dal diritto dell'UE e, in particolare, ad adempiere agli obblighi di penalizzazione, al fine di evitare le specifiche sanzioni apprestate dall'ordinamento comunitario per il caso di inadempimento (si pensi, in particolare, alla procedura per infrazione di cui all'art.258 TFUE, che in caso di persistente inadempienza dello Stato può concludersi con l'imposizione di una, magari ingente, «somma forfettaria» o di una «penalità»).

A tal proposito, è bene ricordare che la legislazione penale c.d. complementare, si è conformata al diritto dell'Unione: il legislatore italiano ha, infatti, largamente recepito le indicazioni contenute in direttive o in decisioni-quadro, con decreti legislativi sulla base dell'annuale legge c.d. comunitaria oppure con apposite leggi formali di attuazione degli obblighi nascenti dal diritto dell'Unione.

Bisogna evidenziare, quindi, che si palesano una serie di vincoli che discendono dall'Unione Europea che il nostro ordinamento penale deve tener conto, in particolare:

• Qualora si prospetti una ipotesi di incompatibilità tra norma penale nazionale rispetto alla norma dell'UE che può essere totale o parziale.
• Totale: quando cioè l'incompatibilità tra norma di fonte UE e norma penale sia totale, la norma di fonte UE rende inapplicabile la norma penale in tutta la sua estensione.
• Parziale: quando cioè l'incompatibilità tra norma di fonte UE e norma penale sia soltanto parziale, il campo di applicazione della norma penale verrà limitato: saranno estromesse le ipotesi regolate in modo diverso dalla norma di fonte UE.

In tutti i casi di incompatibilità tra norma penale e diritto dell'UE, se vi è stata sentenza definitiva di condanna per un fatto preveduto dalla norma penale inapplicabile, cessa l'esecuzione della condanna e ne vengono meno gli effetti penali.

Un secondo ordine di vincoli è relativo al c.d. obbligo di interpretazione conforme alla normativa comunitaria: Il giudice nazionale è, infatti, tenuto ad interpretare la normativa nazionale che attua gli obblighi di fonte UE in senso conforme alla lettera e alla ratio dello strumento che fonda tali obblighi: tra più possibili significati della legge nazionale, il giudice deve scegliere quello conforme (o maggiormente conforme) alle pretese del diritto dell'Unione.

In materia penale, peraltro, il limite invalicabile dei poteri interpretativi del giudice sarà pur sempre costituito dal divieto di analogia: il giudice non potrà mai, nemmeno in via di interpretazione conforme, attribuire alla norma penale nazionale un significato che vada oltre il suo tenore letterale.

Laddove, poi, il giudice nazionale sia in dubbio sul significato da attribuire ad una norma di fonte UE, egli potrà (o dovrà, nel caso si tratti di un giudice di ultima istanza) investire in via pregiudiziale della questione interpretativa la Corte di giustizia dell'UE, ai sensi dell'art.267 TFUE.

Il diritto dell'Unione può esercitare sul diritto penale nazionale, sul piano qualitativo effetti riduttivi e effetti espansivi del penalmente rilevante o dell'affettività della sanzione penale. Le norme di fonte UE possono in primo luogo esplicare, attraverso i meccanismi della disapplicazione e dell'interpretazione conforme, un effetto di neutralizzazione di una norma incriminatrice nazionale o della sanzione penale da essa prevista, allorché le stesse incidano, comprimendola, su una posizione giuridica soggettiva tutelata dal diritto UE.

Il diritto dell'Unione esercita anche effetti espansivi dell'area del penalmente rilevante o della dimensione afflittiva della sanzione penale: basti pensare alle sempre più frequenti richieste di penalizzazione di determinate condotte o di inasprimento di determinate sanzioni che il legislatore europeo rivolge al legislatore nazionale perché gli interessi dell'Unione siano efficacemente tutelati o perché possa realizzarsi lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia; Gli esempi di obblighi di criminalizzazione posti dal diritto dell'Unione sono innumerevoli: art.640 bis c.p., artt.727 bis (uccisione, distruzione, cattura, prelievo, detenzione di esemplari di specie animali o vegetali selvatiche protette) e 733 bis c.p. (distruzione o deterioramento di habitat all'interno di un sito protetto) introdotti dal d.lgs.n.121/2011 in attuazione delle direttive sulla tutela penale dell'ambiente (2008/99/CE) e sull'inquinamento provocato da navi (2009/123/CE).

Con il nuovo quadro normativo introdotto dal trattato di Lisbona la competenza dell'UE in materia penale rimane solo indiretta, ossia una competenza a richiedere agli Stati membri l'adozione di norme incriminatrici laddove siano necessarie a tutelare gli interessi dell'Unione medesima (ex primo pilastro, ora art.83 par.2 TFUE) o a realizzare lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia oggetto dell'ex terzo pilastro (ora art.83 par.1 TFUE). Trattato di Lisbona contiene le norme di dettaglio sulle competenze delle istituzioni europee e sui loro atti, agli artt.82-89, troviamo le norme relative alla cooperazione giudiziaria in materia penale e alla cooperazione di polizia. L'art.83 TFUE segna le coordinate dell'intervento dell'UE in materia penale.

Il primo paragrafo della norma prevede che il Parlamento e il Consiglio possano stabilire, mediante direttive, «norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni»; sfere di criminalità che l'alinea seguente provvede a individuare in un elenco tassativo, comprendente 9 materie (terrorismo, tratta di esseri umani e sfruttamento sessuale delle donne e dei minori, traffico illecito di armi, riciclaggio di denaro, corruzione, contraffazione di mezzi di pagamento, criminalità informatica e criminalità organizzata). Si tratta di quelle che, prima del Trattato di Lisbona, erano le competenze penali 'di terzo pilastro' dell'UE.

Il secondo paragrafo dell'art.83 TFUE stabilisce invece che, sempre attraverso direttive, il Parlamento e il Consiglio possano introdurre «norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni» laddove il ravvicinamento delle disposizioni nazionali si riveli «indispensabile per garantire l'attuazione efficace di una politica dell'Unione in un settore che è stato oggetto di misure di armonizzazione» e, dunque, in materie già oggetto delle competenze 'di primo pilastro'.