Riassunto esame Diritto Penale, prof. D'Ascola, libro consigliato Manuale di Diritto Penale, Marinucci, Dolcini

Capitolo 1: "Legittimazione e compiti del diritto penale"

La legittimazione della pena, cioè i presupposti e gli scopi che giustificano l'inflizione di una pena, è ricercata dalle teorie della pena. Le principali sono: la teoria retributiva, la teoria general-preventiva e la teoria special-preventiva.

Teoria retributiva

Secondo la teoria retributiva, la pena è un male inflitto dallo Stato per compensare, appunto retribuire, il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società. La teoria retributiva è una teoria assoluta, in quanto si punisce perché è giusto e non perché la pena sia utile in vista di un qualsiasi scopo. Kant, portando all'estreme conseguenze questo principio, ipotizza che anche se una società si sciogliesse, magari perché gli abitanti di un’isola la abbandonassero per effetto di un'eruzione, la pena dovrebbe comunque essere inflitta a tutti i carcerati.

Teorie preventive

Invece le teorie preventive sono teorie relative, in quanto perseguono uno scopo.

Teoria general-preventiva

Secondo la teoria general-preventiva, la pena è un mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari, attraverso:

• L'intimidazione, come controspinta psicologica, che neutralizza le spinte a delinquere dei consociati.
• L'orientamento culturale, cioè l'azione pedagogica con la quale la norma penale nel lungo periodo crea nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge.

Teoria special-preventiva

Secondo la teoria special-preventiva, la pena è uno strumento per prevenire che l'autore di un reato possa in futuro commettere altri reati, attraverso:

• La risocializzazione, aiutando il condannato a reinserirsi nella società.
• L'intimidazione, se il condannato non vuole o non può essere risocializzato.
• La neutralizzazione, se il condannato non è risocializzabile e non si lascia intimidire, rendendolo inoffensivo, o comunque cercando di rendergli più difficile la commissione di nuovi reati.

Non esiste una teoria della pena che si imponga come vincente sulle altre, perché la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema:

• In uno stato teocratico, ogni comportamento immorale o peccaminoso può essere represso come reato e punito come retribuzione del male.
• In uno stato totalitario, dove si esige che il cittadino abbia una fedeltà incondizionata alla legge, si reprime come reato qualsiasi sintomo di ribellione.
• In uno stato liberal-democratico, la separazione dei poteri si riflette anche sul piano dell'esercizio del potere punitivo: il potere legislativo deve selezionare i comportamenti penalmente rilevanti; il potere giudiziario accerta la violazione delle norme e infligge le pene; il potere esecutivo applica le pene inflitte.

Nel nostro ordinamento il ricorso alla pena da parte del legislatore ha come fine la prevenzione generale e come limite la funzione di prevenzione speciale, cioè di rieducazione, che la Costituzione assegna alla pena all’art. 27 co3 Cost.

Inoltre il legislatore deve seguire dei criteri guida nella selezione dei fatti penalmente rilevanti, i principi di offensività, colpevolezza, proporzione, sussidiarietà:

• Secondo il principio di offensività, non ci può essere un reato senza offesa a un bene giuridico, cioè a una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell'uomo. La Corte Costituzionale ha attribuito al principio di offensività un rango costituzionale come vincolo per il legislatore, che deve prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo; e come criterio interpretativo affidato al giudice nel caso concreto.
• Secondo il principio di colpevolezza non ci può essere reato se l'offesa al bene giuridico non è personalmente rimproverabile al suo autore. Questo principio è dotato di un rango costituzionale, per il tramite dell’art.27 co1 Cost., ed è correlato alla funzione general-preventiva della pena: infatti si possono orientare le scelte di comportamento dei consociati solo se il fatto vietato è frutto di una libera scelta dell'autore.
• Il principio di proporzione esprime una logica costi-benefici, infatti non ci può essere reato se i vantaggi per la società che derivano dall'applicazione della pena sono superiori ai costi immanenti alla pena stessa, cioè meritano il ricorso alla pena solo le offese sufficientemente gravi.
• Secondo il principio di sussidiarietà la pena può essere utilizzata soltanto quando nessun altro strumento a disposizione dello Stato è in grado di assicurare una tutela altrettanto efficace al bene giuridico nei confronti di una determinata forma di aggressione, cioè la pena deve essere necessaria e si può fare ricorso a essa solo come ultima ratio.

I principi di proporzionalità e sussidiarietà sono alla base degli interventi di depenalizzazione che hanno trasferito molti reati tra gli illeciti amministrativi, si tratta soprattutto di illeciti non sufficientemente gravi, che quindi non facevano apparire proporzionata la sanzione penale (ad es. in tema di circolazione stradale).

Sia il principio di proporzione e sia quello di sussidiarietà sono collegati alla Costituzione: il principio di proporzionalità è collegato al principio della rieducazione del condannato previsto dall'articolo 27 co3; mentre il principio di sussidiarietà è collegato al principio previsto dall'articolo 13 dove si riconosce un carattere inviolabile alla libertà personale.

Lo scopo che legittima l'inflizione della pena da parte del giudice è previsto dalla Costituzione all'articolo 27 co3 Cost., pertanto tra i vari tipi di pena previsti per uno stesso reato il giudice dovrà scegliere quella più idonea a prevenire il rischio che il condannato possa di nuovo delinquere, intimidendolo o favorendo il suo reinserimento nella società. Per lo stesso motivo il giudice dovrà scegliere il quantum della pena al di sotto del tetto segnato dalla misura della colpevolezza per il singolo fatto.

Un'altra giustificazione dell'inflizione della pena da parte del giudice è l'esigenza che la prevenzione generale dei reati sia salva: cioè la previsione della pena deve essere seguita dalla sua applicazione in concreto per confermare la serietà della minaccia prevista dalle norme incriminatrici. Però la prevenzione generale non può incidere nella commisurazione della pena fino a portare a pene esemplari, le quali sarebbero in contrasto con il principio di personalità della responsabilità penale, perché una parte della pena che viene applicata al singolo si fonderebbe non su ciò che ha fatto lui, ma su ciò che in futuro potranno fare altre persone; e col principio della dignità dell'uomo, il quale non può essere considerato come un mezzo per conseguire scopi estranei alla sua persona, articolo 3 Cost.

La pena inflitta dal giudice deve essere eseguita dagli organi del potere esecutivo. Se le pene stabilite dal legislatore, e inflitte dal giudice, non fossero eseguite perderebbero la loro efficacia deterrente. Per quanto riguarda in particolare la pena detentiva la sua esecuzione ha, inoltre, una finalità di prevenzione speciale, perché ha lo scopo di favorire la rieducazione del condannato e consentire un suo reinserimento nella società. Tuttavia ci sono dei limiti alla funzione rieducativa:

• In primo luogo la rieducazione non può avere la forma della trasformazione coattiva della personalità, ma deve avere la forma dell'offerta di aiuto.
• Inoltre se il condannato non è suscettibile né di essere reinserito nella società, né sembra sensibile agli effetti di intimidazione della pena, lo scopo della pena non è più quello della rieducazione, ma quello della neutralizzazione del condannato. Questa logica informa le norme di cui agli artt. 4 bis e 41 bis dell'ordinamento penitenziario.

La legislazione penale italiana: cenni

Il primo codice penale in vigore nel Regno d'Italia fu approvato nel 1889 e si chiamava codice Zanardelli, dal nome del ministro guardasigilli del tempo, e aveva le caratteristiche del diritto penale liberale. Nella parte generale riaffermava i principi di garanzia dell'Illuminismo: il principio di legalità, di irretroattività, di colpevolezza; aveva previsto l'abolizione della pena di morte, aveva abbassato sensibilmente i livelli edittali di pena. Nella parte speciale prevedeva un rapporto tra Stato e cittadino non autoritario, prevedendo anche una vasta gamma di delitti contro la libertà, e introducendo una reazione scriminante agli atti arbitrari del pubblico ufficiale.

Al codice Zanardelli succede il codice Rocco, così chiamato dal nome del ministro guardasigilli del tempo, Alfredo Rocco, approvato nel 1930 ed è entrato in vigore nel 1931. A differenza del codice precedente, il codice Rocco nasce nel contesto di uno Stato autoritario: dal 1926 in Italia si era instaurato il regime fascista. Tuttavia l'influenza della cultura liberale ha fatto sì che nella parte generale del codice vengano conservati alcuni principi di garanzia, come i principi di legalità e di irretroattività delle norme incriminatrici. Mentre altri principi come quello di colpevolezza vengono derogati con numerose ipotesi di responsabilità oggettiva.

Tra le pene ricompare, già anticipata nel 1926, la pena di morte. Nella parte speciale si è previsto un innalzamento dei livelli di pena, con un ampio ricorso alla pena dell'ergastolo; un ampliamento dei delitti contro la personalità dello Stato; mentre si aboliscono i delitti contro la libertà politica; si puniscono molte manifestazioni del pensiero prevedendo vari reati di opinione; si incrimina lo sciopero qualunque sia il suo scopo; scompare la reazione scriminante agli atti arbitrari del pubblico ufficiale.

Subito dopo la caduta del fascismo e prima ancora della nascita del nuovo Stato repubblicano, il governo provvisorio ha abolito la pena di morte e ripristinato la reazione scriminante agli atti arbitrari, nonché le circostanze attenuanti generiche che serviranno come strumento per mitigare le pene previste nel codice e nella legislazione speciale. È stata proposta anche la progettazione di un nuovo codice penale, infatti dal 1948 al 2003 ci sono state varie proposte, che però non hanno mai avuto successo. Nel tempo hanno assunto un ruolo sempre più importante le leggi penali speciali. Un impulso molto importante al superamento dei caratteri illiberali della legislazione penale è stato dato dalla Corte Costituzionale, che in particolare ha valorizzato i principi costituzionali di colpevolezza, di riserva di legge e di eguaglianza.

Sezione 2: “Il principio di legalità”

Il principio di legalità deriva dal pensiero illuminista ed esprime l’esigenza di riservare alla legge il compito di individuare i reati e le pene, al fine di mettere il cittadino al sicuro dagli arbitri del potere esecutivo e del potere giudiziario. In particolare Montesquieu ha affermato il principio della separazione dei poteri e il primato della legge nella materia penale. Inoltre Beccaria ha evidenziato il principio di precisione della legge penale, cioè l'esigenza di leggi chiare e precise. Infine Feuerbach ha coniato la formula "nullum crimen, nulla poena sine lege", individuando altri due caratteri della riserva di legge: il divieto di analogia e il principio di determinatezza.

Anche dopo l'avvento del fascismo l'eredità del pensiero liberale ha consentito la riaffermazione nel codice penale del 1930 del principio di legalità, all’art.1. Nonché l’estensione della garanzia del principio di legalità anche alle misure cautelari, tramite l'articolo 199 del codice penale. Inoltre, nell'articolo 14 delle Preleggi, viene di nuovo affermato il divieto di analogia per le leggi penali, infatti si afferma che "le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati".

La Costituzione repubblicana ha recepito il principio di legalità in tutti i suoi significati nell'articolo 25 co2, e nel co3 con riferimento alle misure di sicurezza. Ciò significa che, dato il carattere rigido della Costituzione, il principio di legalità acquista forza vincolante anche nei confronti del legislatore.

La matrice originaria del principio di legalità è politico-istituzionale, perché deriva dai principi dello Stato liberale di diritto in cui era il Parlamento ad avere la potestà punitiva, perché era l'unico potere che rappresentava la volontà popolare, mentre il potere esecutivo era espressione solo della maggioranza parlamentare e il potere giudiziario era privo di qualsiasi investitura da parte dei cittadini. Oggi, attribuire al Parlamento il monopolio della produzione delle norme penali significa assicurare una forte legittimazione politica alle scelte punitive dello Stato e una più forte preclusione agli interventi dei poteri esecutivo e giudiziario.

Pertanto la riserva di legge impone di interpretare la formula "legge" dell'articolo 25 co2 della Costituzione come legge formale, escludendo quindi i decreti legislativi e i decreti legge dalle fonti del diritto penale.

Diverso invece è l'orientamento della prassi parlamentare e governativa: infatti il Governo ha sempre fatto ricorso al decreto legge in materia penale; soprattutto nella fase anteriore al divieto di reiterazione dei decreti legge non convertiti, previsto dalla Corte Costituzionale con la sentenza 360/1996; inoltre il Parlamento fa uso della delega legislativa soprattutto per dare attuazione a direttive comunitarie.

La dottrina interpreta la riserva di legge in materia penale come riserva di legge in senso materiale, ricomprendendo quindi anche i decreti legislativi e i decreti legge. Dicendo che, per il decreto legge, in caso di conversione i suoi contenuti vengono incorporati in una legge formale, mentre in caso di mancata conversione gli effetti del decreto-legge risultano travolti fin dall'inizio.

Per quanto riguarda invece il decreto legislativo la sua inclusione nel concetto di legge, ai sensi dell'articolo 25, sarebbe legittimato dal fatto che il Parlamento deve dettare i principi e i criteri direttivi per l'esecutivo. Tuttavia questi argomenti non sono persuasivi: infatti il decreto-legge non può essere fonte di norme penali, perché in caso di mancata conversione gli eventuali effetti sulla libertà personale non risultano più reversibili; e il decreto legislativo non può essere incluso tra le fonti di norme penali perché da un lato la prassi è lontanissima dai caratteri di analiticità e chiarezza previsti dalla dottrina come condizione per la legittimità della delega, dall'altro lato perché la determinazione dei principi e dei criteri direttivi può circoscrivere, ma non può mai eliminare del tutto la discrezionalità politica del potere esecutivo nell'esercizio della delega.

La riserva di legge formale, prevista dall'articolo 25 co2 Cost., dovrebbe avere, quindi, come unica deroga i decreti governativi in tempo di guerra, infatti l'articolo 78 afferma che "le camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al governo i poteri necessari". Per stato di guerra si intende solo la guerra con gli altri Stati. Questo articolo consente alle camere di delegare il potere punitivo in tempo di guerra solo al governo e non all'autorità militare, la quale non può legiferare attraverso lo strumento dei bandi militari, che non possono essere inclusi tra le fonti di norme penali.

Legge regionale e diritto penale

Non può essere fonte di norme incriminatrici neanche la legge regionale, come stabilisce l'articolo 117 co2, lettera 1 della Cost., che afferma che "lo Stato ha la legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale". La ratio di questa preclusione è appunto che solo il Parlamento rappresenta la volontà dell'intero popolo, mentre l'assemblea regionale rappresenta solo i cittadini di una determinata regione. L'unica eccezione alla preclusione per le regioni di emanare norme penali incriminatrici è stabilita dallo statuto della regione Trentino Alto Adige: l'articolo 23 dallo statuto regionale stabilisce che "la regione e le province utilizzano, a presidio delle norme contenute nella rispettive leggi, le sanzioni penali che le leggi dello Stato stabiliscono per le stesse fattispecie". Se con la formula <> si ritiene che le fattispecie debbano essere identiche a quelle dello Stato, allora la previsione non ha alcun valore.

Il divieto non vale per le norme scriminanti che non sono norme penali; però c'è un limite alla possibilità per la regione di individuare le cause di giustificazione: infatti nelle materie di legislazione concorrente, cioè statale e regionale, la potestà legislativa della regione deve rispettare i principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato (come stabilisce l'articolo 117 co3 Cost.); la legge regionale non può, inoltre, modificare la disciplina delle cause di giustificazione che esprimono principi generali dell'ordinamento (ad esempio la legittima difesa). La legge regionale può tutelare propri precetti solo con sanzioni amministrative.

Diritto dell'Unione Europea e diritto penale

I Trattati istitutivi della Comunità non hanno attribuito alle istituzioni comunitarie il potere di creare norme incriminatrici, e anche se fosse stato previsto questo potere, queste norme incriminatrici non avrebbero potuto avere ingresso nel nostro ordinamento dove vige il principio della riserva di legge in materia penale.

Tuttavia, l'Unione europea può imporre al legislatore nazionale di adottare norme penali necessarie per garantire l'applicazione effettiva del diritto comunitario, ma sempre nel rispetto della sovranità statale e dei principi fondamentali del diritto penale. Inoltre, le direttive comunitarie possono richiedere agli Stati membri di prevedere sanzioni penali per garantire l'effettività del diritto dell'Unione, ma la loro attuazione spetta ai legislatori nazionali.