Riassunto esame Diritto penale, prof. Gargani, libro consigliato Compendio di diritto penale. Parte generale

Capitolo 1: Il diritto penale

Il diritto penale è quel ramo del diritto pubblico che disciplina i fatti illeciti per la cui commissione la legge prevede l'applicazione di sanzioni penali. Tali fatti illeciti sono i reati che si possono appunto definire come comportamenti umani, attivi o omissivi, alla cui realizzazione la legge ricollega sanzioni penali che sono la pena e la misura di sicurezza.

Funzione del diritto penale

Secondo la teoria prevalente nella scienza penalistica, l'ordinamento penale avrebbe la funzione di assicurare le condizioni per la pacifica convivenza sociale impedendo fatti socialmente dannosi che la pongono in pericolo, attraverso il ricorso alla minaccia di sanzioni per il loro compimento. Le sanzioni penali sono più afflittive di quelle previste dagli altri rami del diritto ed hanno una duplice funzione preventiva: da un lato, con la minaccia della loro irrogazione, tendono a distogliere i consociati dal commettere reati (prevenzione generale); dall'altro, con la concreta applicazione all'autore del reato, tendono ad evitare, anche attraverso la funzione rieducativa, che lo stesso torni a delinquere (prevenzione speciale).

Ma come mai un determinato fatto viene considerato reato ed allo stesso viene ricollegata una sanzione penale? Può dirsi che vengono elevati al rango di reato i comportamenti che ledono quei beni giuridici che sono socialmente rilevanti (vita, proprietà, libertà, onore, etc.) per la loro importanza e, perciò, meritevoli di tutela penale.

Nel nostro ordinamento, nella determinazione dei legittimi oggetti della tutela penale, nella selezione dei fatti da qualificare come reato, non può prescindersi dal riferimento ai valori costituzionali. La Costituzione, infatti, prevede e garantisce i diritti fondamentali dei cittadini, la cui lesione non può che essere colpita con la sanzione penale.

La teoria della funzione del diritto penale di tutela dei beni giuridici fondamentali per la convivenza sociale, individuati nella Costituzione, da un lato limita a parametri certi la potestà punitiva dello Stato, dall'altro circoscrive l'intervento penale nei limiti della stretta necessità, nel senso che la sanzione punitiva può essere prevista solo quando appaia indispensabile per la tutela di beni essenziali per la convivenza umana, mentre, per i beni di secondaria importanza, si dovrebbero prevedere misure di natura extrapenale.

La funzione del diritto penale di tutela dei beni giuridici fondamentali per la pacifica convivenza nel quadro della Costituzione

Come detto, la dottrina, per evitare i rischi di arbitrio del legislatore, è pervenuta ad individuare nella Costituzione quel criterio orientativo della scelta di ciò che può assurgere a reato. Il ricorso alla sanzione penale è possibile solo a protezione di quei beni dotati di rilevanza costituzionale, il che, ancora una volta, la relega nei confini della stretta necessità; non va, infatti, dimenticato che la sanzione penale, incidendo anch'essa su beni costituzionalmente protetti (è stata definita "arma a doppio taglio", perché tutela beni costituzionalmente protetti o rilevanti attraverso la lesione di beni dello stesso rango, quale, ad esempio, la libertà personale), può trovare giustificazione solo a protezione di beni dello stesso rango.

Ciò significa che possono essere penalmente tutelati non solo i beni espressamente previsti dalla Costituzione, ma anche beni che trovano nella stessa un rilievo implicito o la cui tutela è funzionale a quella dei beni costituzionali. Inoltre, non è necessario che la sanzione penale sia posta contro ogni forma di aggressione degli stessi; in proposito, soccorrono il principio di sussidiarietà dell'intervento penale e di meritevolezza della pena, nel senso che la sanzione penale dovrà essere prevista solo se il ricorso a sanzioni extrapenali sia insufficiente e se la gravità dell'aggressione al bene raggiunga una soglia tale da fare apparire inevitabile il ricorso alla sanzione punitiva.

I principi del diritto penale moderno

• Il principio di materialità: in base ad esso, può essere reato solo un comportamento umano che si estrinseca nel mondo esteriore e che sia suscettibile di percezione sensoria, mentre non possono costituire reato la mera volontà criminosa, l'atteggiamento interiore (c.d. processo alle intenzioni);
• Il principio di offensività: in base ad esso, non può esservi reato senza la lesione di quel bene giuridico che la criminalizzazione della condotta tende a tutelare;
• Il principio di colpevolezza: in base al quale, per esservi reato, occorre che il fatto materiale lesivo del bene protetto appartenga causalmente e psicologicamente al suo autore, nel senso che allo stesso possa muoversi un rimprovero per averlo commesso.

In base a quanto finora detto, il reato può definirsi come un comportamento umano estrinsecantesi nel mondo esteriore e percepibile dai sensi (principio di materialità), che lede o pone in pericolo un bene meritevole di tutela penale in quanto avente rilevanza costituzionale (principio di offensività), attribuibile causalmente e psicologicamente al suo autore (principio di colpevolezza), sempreché il grado di aggressione al bene sia tale da reclamare la sanzione penale, in quanto di fronte ad essa il bene non può essere tutelato con tecniche sanzionatorie extrapenali (principi di sussidiarietà e di meritevolezza), per cui il legislatore vi ha riconnesso una sanzione penale qualificandolo espressamente come reato (principio di legalità) e compiutamente descrivendolo nelle sue componenti (principio di tassatività).

I caratteri del diritto penale

• Diritto statuale: le norme di diritto penale possono essere emanate solo dallo Stato e non anche da parte di altri enti;
• Diritto pubblico: l'interesse alla repressione dei reati è sempre interesse pubblico, anche qualora il reato leda interessi individuali, poiché esso, comunque, viola l'interesse generale alla pacifica convivenza;
• Diritto autonomo;
• Diritto sussidiario: il ricorso al diritto penale, in considerazione del carattere afflittivo delle sue sanzioni, deve costituire l'extrema ratio, cioè essere limitato alle sole ipotesi in cui il ricorso a sanzioni di altra natura (civile, amministrativa, etc.) appaia inadeguato a dissuadere i consociati dall'offendere determinati beni ed interessi;
• Diritto frammentario: l'illecito penale si configura solo con riferimento a determinate modalità di aggressione dei beni giuridici.

Capitolo 2: Il principio di legalità e la funzione di garanzia della legge penale

Nel nostro ordinamento non è sufficiente che un fatto sia antisociale o leda un bene giuridico perché lo stesso possa essere considerato reato; a tal fine, occorre che una legge lo preveda e lo qualifichi espressamente come tale, collegando al suo compimento l'irrogazione di una determinata sanzione penale: nullum crimen, nulla poena, sine lege.

Tale principio generale è posto dall'art. 1 del codice penale ed è solennemente sancito nella nostra Costituzione all'art. 25 Cost., con la seguente formula: "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso".

Il principio di legalità comporta quindi che costituiscono reato solo ed esclusivamente i fatti espressamente previsti dalla legge come tali; esso rinviene il suo fondamento nella tutela della libertà individuale, che può essere limitata dal potere statuale solo nei casi e nei modi espressamente previsti dalla legge. Il suo logico corollario consiste nel divieto di retroattività della legge penale, in quanto sarebbe gravemente lesivo della libertà individuale punire un soggetto per un fatto che, al momento della sua commissione, non era sanzionato penalmente.

La sanzione, quindi, non può essere applicata senza una preventiva minaccia: ed infatti, se la minaccia della pena deve fungere da deterrente psicologico distogliendo i cittadini dal commettere reati, è necessario che gli stessi sappiano prima quali sono i fatti la cui commissione comporta, appunto, l'applicazione della sanzione.

Il principio di legalità non investe solo la determinazione dei fatti costituenti reato, ma anche quella delle sanzioni agli stessi collegate, inibendo al giudice la scelta della sanzione da applicare (consentendogli solo di scegliere nell'ambito dei minimi e massimi previsti dalla legge al fine di adeguare il più possibile la pena al disvalore concreto del fatto).

Il principio di legalità si articola in quattro sotto-principi che ne costituiscono corollari:

• La riserva di legge (opera sul piano delle fonti del diritto penale);
• La tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie (opera sul piano della formulazione delle norme penali);
• La irretroattività della legge penale (opera sul piano della validità temporale delle norme penali);
• Il divieto di analogia (opera sul piano delle fonti del diritto penale).

La concezione formale e sostanziale del reato

A) La concezione formale

Il principio di legalità rimanda necessariamente ad una concezione meramente formale del reato, in base alla quale è tale solo il fatto espressamente previsto come illecito penale dalla legge, svolgendo così una insostituibile funzione di garanzia del cittadino, in quanto tende ad evitare gli arbitri del potere esecutivo e di quello giudiziario e ad assicurare la certezza e l'uguaglianza giuridica.

Tuttavia, tale principio, poiché consente di punire solo fatti già tassativamente previsti come reato, presenta due inconvenienti: da un lato, rischia di avvantaggiare coloro che vivono ai margini della legge e che non realizzano propriamente il fatto legislativamente previsto; dall'altro, non ha capacità di adeguamento ai mutamenti della sensibilità sociale, imponendo di punire fatti che, ancora previsti come reato, non sono più avvertiti come socialmente dannosi dalla collettività, e non consentendo di punire, invece, fatti lesivi di beni rilevanti che, tuttavia, non sono ancora previsti come reato dalla legge.

B) La concezione sostanziale

Alla concezione formale si contrappone, dunque, quella sostanziale del reato, in base alla quale è tale il fatto socialmente pericoloso, anche se non espressamente previsto dalla legge; ne deriva che sono punibili le condotte socialmente pericolose, anche se non criminalizzate dalla legge. Questa concezione, sebbene abbia capacità di adeguamento al divenire della realtà sociale, elide la certezza del diritto e le garanzie per i cittadini; in base a quale principio e da chi un'azione viene considerata socialmente pericolosa?

Per queste ragioni, tutti i paesi democratici e liberali hanno adottato una nozione formale di reato, nel senso che è tale solo il fatto incriminato dal legislatore. Ciò, tuttavia, non significa che questi sia libero di criminalizzare le condotte a suo piacimento, potendo integrare reato solo quelle che ledono i beni giuridici necessari per la conservazione e lo sviluppo della vita associata e che, perciò, ricevono nella Costituzione una tutela diretta o indiretta.

C) La concezione formale-sostanziale

Il nostro ordinamento ha, perciò, adottato una nozione formale-sostanziale, in base alla quale "è reato il fatto previsto come tale dalla legge, irretroattivamente, in forma tassativa, estrinsecantesi nel mondo esteriore, offensivo di valori costituzionalmente significativi, causalmente e psicologicamente attribuibile al soggetto, sanzionato con pena proporzionata alla rilevanza del valore tutelato ed alla personalità dell'agente e tesa alla rieducazione del condannato".

In assenza di tali connotati formali e sostanziali, la norma incriminatrice, qualora sanzionasse comportamenti a tutela di valori incompatibili con la Costituzione, sarebbe illegittima ed il Giudice dovrebbe sollevare l'eccezione di incostituzionalità.

Capitolo 3: Il principio della riserva di legge

Il principio di riserva di legge sta a significare che solo la legge, o altro atto normativo equiparato (es. decreto legislativo e decreto-legge, anche se in ordine a quest'ultimo sussistono riserve di opportunità, in quanto i presupposti di urgenza che lo caratterizzano mal si conciliano con la necessaria ponderazione che deve presiedere alla scelta di criminalizzazione delle condotte umane; infatti, la Corte Costituzionale, con Sent. 360/1996, ha dichiarato l'incostituzionalità della reiterazione dei decreti-legge di contenuto identico a quelli non convertiti entro 60 giorni, termine previsto dall'art. 77 Cost. e definito invalicabile), può determinare e stabilire i reati e le pene.

Tuttavia, si è posto il problema dei rapporti tra legge penale e fonti secondarie, in relazione alle varie possibilità di integrazione, arrivando all'affermazione di una concezione intermedia, secondo la quale, soprattutto nel campo della legislazione speciale, caratterizzata da complessità tecniche e dalla necessità di continui aggiornamenti, è opportuno lasciare al potere regolamentare uno spazio di intervento volto alle necessarie specificazioni tecniche nell'ambito di quanto stabilito dal legislatore.

Quindi, le scelte di fondo relative alla incriminazione rimangono di competenza esclusiva del legislatore, mentre rimane affidata alla fonte normativa secondaria la possibilità di specificare, da un punto di vista tecnico, il contenuto di alcuni elementi della fattispecie previamente delineati in sede legislativa.

Le varie possibilità di integrazione della legge ad opera della fonte secondaria: la norma penale in bianco

Nel nostro ordinamento non sempre il precetto penale trova la sua compiuta enunciazione nella norma di legge, in quanto può accadere che la stessa rinvii ad una fonte subordinata per la specificazione di taluni elementi della fattispecie.

In proposito, occorre chiedersi quale ampiezza può avere il suddetto rinvio senza entrare in contrasto con la riserva di legge vigente in materia. In relazione a ciò, la dottrina parla di norme penali in bianco, con riferimento a quei casi in cui solo la sanzione è determinata, avendo il precetto carattere generico e dovendo essere specificato da un atto di grado inferiore, quale il regolamento o, addirittura, un provvedimento amministrativo; le norme penali in bianco, quindi, fissano la sanzione per la violazione di precetti posti da fonti diverse dalla legge.

La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sul problema, con Sent. 168 del 1971, ha affermato che le norme penali in bianco non violano il principio di legalità quando sia una legge dello Stato, anche se diversa da quella incriminatrice, ad indicare i presupposti, il contenuto e i limiti del provvedimento della Autorità alla cui violazione la legge riconnette una sanzione penale.

La giurisprudenza, dal canto suo, sostiene la compatibilità delle norme penali in bianco con la riserva di legge, affermando che la norma o il precetto cui la norma penale in bianco rinvia viene ad essere incorporata nella norma penale. In forza di tale integrazione, la fonte immediata del precetto è sempre la legge, mentre la norma di regolamento o l'atto amministrativo rivestono solo il ruolo di integrazioni al contenuto del precetto.

Più complesso è il problema dei rapporti tra la norma penale in bianco e la successione delle leggi nel tempo. Al riguardo, la giurisprudenza ha affermato che la successione di norme giuridiche integrative di una norma penale in bianco o anche soltanto di un elemento normativo della norma penale, di per sé, non dà luogo ad una successione di leggi penali, né tantomeno determina un'ipotesi di abolizione del reato, occorrendo, invece, accertare se tale successione comporti o meno, rispetto al fatto, quell'effettivo mutamento che è la ratio giustificatrice del principio di retroattività della legge più favorevole, sancito dall'art. 2 c.p. In tal modo, si è optato per una soluzione da ricercare caso per caso.

Gli elementi normativi

Vanno distinti dalle norme penali in bianco. Nella struttura oggettiva del reato possono individuarsi degli elementi descrittivi (quelli, cioè, che si concretizzano in una mera descrizione della realtà empirica) e degli elementi normativi. Questi ultimi ricorrono quando la norma penale è completa, ma, invece di descrivere tutti gli elementi del fatto incriminato, utilizza la formulazione sintetica, rinviando ad un concetto posto da un'altra norma o tratto dal contesto sociale. Si pensi all'art. 624 c.p. (furto), che parla di cosa mobile altrui: orbene, con la parola altrui, la norma fa riferimento al concetto di altruità della cosa tratto dal diritto civile (elementi normativi giuridici); se, invece, si tratta di elementi extragiuridici, è più difficile individuare il parametro di riferimento: si pensi alla nozione di "comune senso del pudore", che rinvia al sentire sociale mutevole nel tempo.

Riserva di legge e potestà legislativa regionale

Va esclusa dall'ambito delle possibili fonti del diritto penale la legge regionale, essendo la potestà normativa in materia penale riservata esclusivamente allo Stato.

Riserva di legge e consuetudine

La consuetudine è la ripetizione generale, uniforme e costante, di comportamenti, accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico. La consuetudine potrebbe esplicare diversi effetti nel diritto penale, che corrispondono ad altrettanti tipi della stessa:

• La consuetudine incriminatrice è quella che crea nuove fattispecie criminose o aggrava il trattamento sanzionatorio: chiaramente, questa non è ammessa nel nostro ordinamento, stante il principio di legalità;
• La consuetudine abrogatrice o desuetudine è quella che dovrebbe avere come effetto il...