Riassunto esame Diritto penale, prof. De Francesco, libro consigliato Diritto Penale II: Forme del Reato

Diritto penale II - Forme di manifestazione del reato

Il reato può manifestarsi in forme diverse in base:

• Alla sua gravità, il che comporta circostanze del reato attenuanti o aggravanti che incidono sul livello della responsabilità (reato circostanziato). Ciò distingue il reato circostanziato dal reato semplice. Le circostanze del reato non ne modificano la struttura ma circondano la sua realizzazione.
• Al numero dei reati, ovvero quando il medesimo autore commette più reati. La legge vi ricollega un trattamento sanzionatorio di maggior gravità. Ciò non modifica la struttura, ma concerne ancora la realizzazione del reato.
• Al grado della sua realizzazione, ovvero ci si riferisce al delitto tentato, dove il reo non ha realizzato compiutamente la fattispecie incriminatrice ma ha, con i suoi atti, determinato il pericolo della realizzazione del reato; distinguendo così il reato tentato dal reato consumato. Abbiamo un differente atteggiamento della fattispecie incriminatrice dato che la fattispecie risulterà strutturalmente diversa da quella del reato nella sua forma consumata.
• Al numero delle persone che sono intervenute nella commissione del reato (concorso di persone nel reato) distinguendosi così dalla realizzazione della fattispecie monosoggettiva. Come nel caso del tentativo, qua abbiamo un differente atteggiamento della fattispecie incriminatrice dato che la fattispecie risulterà strutturalmente diversa da quella del reato nella sua forma monosoggettiva.

Il reato circostanziato

La funzione della circostanza del reato è quella di adeguare il più possibile la dimensione astratta del reato alla varietà di situazioni concrete in cui si manifesta. Inoltre vuole anche limitare in parte il potere discrezionale del giudice nella determinazione della pena. In sostanza, svolgono il compito di commisurazione della pena come gli indici contemplati all’art 133 CP anche se questi ultimi sono ‘neutrali’ mentre le circostanze sono caratterizzate da una scelta di valore connessa alla loro previsione normativa di beneficio o sfavorevolezza per il reo.

La circostanza deve essere in rapporto di specialità col reato (ma non tutti i fenomeni di specialità danno luogo a circostanze). La circostanza non è un elemento accessorio del reato (sarebbe inconcepibile che potesse modificare il modello legale della fattispecie incriminatrice se così fosse) ma bensì un elemento di qualificazione ulteriore (speciale appunto).

Per quanto riguarda gli effetti delle circostanze si osserva un mutamento della pena che può anche eccedere i limiti, massimi e minimi, previsti per il reato base (contrariamente a quanto accade con le commisurazioni ex art 133 CP che si muovono sempre entro i limiti edittali).

Appunto il rapporto tra coefficienti di commisurazione dell’art 133 CP e circostanze merita un cenno perché, data l’ampiezza del suddetto articolo, può darsi che finisca per inglobare anche ipotesi previste dal legislatore come circostanze, conteggiandole due volte.

La doppia valutazione dell’elemento è assolutamente da escludersi; un medesimo requisito non può incidere ripetutamente sulla sanzione.

La circostanza può incidere sulla pena in due modi: un aumento/diminuzione proporzionale rispetto alla sanzione del reato base oppure una rideterminazione della pena o con nuovi limiti edittali rispetto a quelli del reato base o con una pena di una specie diversa di quella del reato base.

Criteri di individuazione delle circostanze

Individuare le circostanze significa definire se un elemento è da considerarsi accessorio o costitutivo del reato a cui si riferisce: l’evento morte può essere elemento costitutivo o una circostanza aggravante. A seconda della situazione le conseguenze sono ben differenti. Di fronte a più circostanze si fa un'opera di comparazione; comparazione che non sarebbe possibile davanti a elementi costitutivi. Per l’imputazione della circostanza, basta la colpa se si tratta di aggravante; viene applicata oggettivamente se si tratta di attenuante. Per l’imputazione di un elemento costitutivo invece ci vuole dolo (o colpa là dove espressamente prevista).

Sappiamo che deve esistere un rapporto di specialità tra reato e circostanza: se non c’è siamo di fronte a ipotesi distinte di reato. Ma dato che anche tra titoli autonomi di reato talvolta c’è un rapporto di specialità ciò non basta (ci dice solo se non c’è una circostanza qualora non ci fosse rapporto di specialità).

Ci sono però altri indici che ci dicono se siamo di fronte a una circostanza o a un elemento costitutivo:

• Eventuale qualifica legislativa dato il principio di legalità
• Nomen juris e una compiuta descrizione della fattispecie (se c’è un nome proprio è probabile che sia una autonoma figura criminosa)
• Eventuale riferimento alla disciplina delle circostanze (probabilmente allora è una circostanza)

Tutti i modi citati sono validi ma non esaustivi, l’unica è un rimando -anche non espresso- alla disciplina delle circostanze da parte del legislatore.

Più sicura appare la qualificazione come circostanziale dei reati aggravati dall’evento anche se la faccenda è spinosa (non c’è alcuna controindicazione legislativa). Inoltre, anche se lo stesso codice definisce determinate ipotesi come circostanze, non sempre tale denominazione esclude dubbi sulla qualifica circostanziale.

Quindi non sempre è facile individuare le circostanze scindendole dalla previsione di elementi costitutivi (rispetto dell’art 25 Cost e dell’art 1 CP) perciò in caso di dubbio si devono comunque sempre preferire la qualificazione circostanziale. Altrimenti il giudice potrebbe in via interpretativa creare delle fattispecie autonome di reato.

L’imputazione di circostanze è regolata dall’art 59 CP (e dall’art 69 CP per quanto riguarda la comparazione).

Se si considera un elemento come elemento costitutivo del reato allora:

• Esso non sarà soggetto al bilanciamento delle circostanze ex art 69 CP
• Per la sua imputazione, necessario il dolo, salva espressa previsione della colpa
• In caso di concorso di persone nel reato, è soggetto alla disciplina degli art 110-116-117

Se si considera un elemento come circostanza allora:

• Esso sarà soggetto al bilanciamento delle circostanze, ex art 69 CP
• Per la sua imputazione, basta la colpa se si tratta di aggravante; viene applicata oggettivamente se si tratta di attenuante.
• In caso di concorso di persone nel reato è soggetta alla disciplina dell'art 118 CP.

Classificazione delle circostanze

Le circostanze possono essere classificate in:

• Circostanze definite e indefinite. Sono circostanze definite quelle consistenti in una fattispecie determinata. Sono indefinite quando il legislatore non le prevede espressamente (non è un caso che le attenuanti siano imputabili oggettivamente; se ciò avvenisse con le aggravanti si violerebbe il principio di legalità). Colmano vuoti di tutela che ha un codice autoritario ma che non deve avere alla luce della costituzione. Da citare l’art 62 bis CP che dice che il giudice può prendere in considerazione altre circostanze; circostanze indefinite per eccellenza. Ma con quali criteri il giudice sceglie queste attenuanti? Con l’art 133 CP? No, i parametri del 133 servono a misurare la pena non ad altro. Alcuni sostengono che ci si trovi davanti a scriminanti o scusanti non completamente integrate. La tendenza della giurisprudenza è di considerare un’attenuante generica l’essere incensurati tant’è che nel 2008 si dice con un comma dell’art 62 che NON basta essere incensurati per avere un’attenuante. Anche il fatto che l’art 133 e la graduazione di dolo e colpa non si applichino ai plurirecidivi ha indotto la Corte Costituzionale a trovare stridori con l’art 27 Cost (Responsabilità Penale Personale) e l’art 3 Cost.
• Circostanze intrinseche ed estrinseche: Sono circostanze intrinseche quelle che si riferiscono al reato (azione, condotta, oggetto etc). Mentre sono circostanze estrinseche quelle collegate alle modalità di realizzazione del reato (è estrinseco tutto ciò che non attiene al piano del reato ma alle condotte successive).
• Circostanze comuni e speciali: Sono comuni le circostanze previste per tutti reati, speciali quelle prescritte solo per determinati reati.
• Le circostanze, guardando da un punto di vista del contenuto del reato, invece si dividono in:
• Circostanze oggettive e soggettive. È una differenza che attiene alla ripercussione che la circostanza ha sul piano della sanzione. Quelle oggettive concernono le modalità della condotta, la gravità dell’offesa e le condizioni/qualità dell’offesa. Quelle soggettive sono riferite alla graduazione dell’elemento soggettivo (condizioni/qualità del colpevole, rapporti tra colpevole e offeso etc). È l’art 70 CP che ce ne dà una definizione. Ora è una mera descrizione, ma in passato era importante in quanto rappresentava la base dell’art 118 CP (‘le circostanze inerenti alla persona del colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono’) con il criterio di comunicabilità in ambito concorsuale (prima del 1990 le circostanze erano imputate in maniera oggettiva). Nel concorso però le circostanze soggettive non si estendevano, valevano solo per il titolare. Il Codice Rocco prevedeva però un'eccezione consistente nell’estensione a tutti delle circostanze soggettive se queste erano state necessarie per la realizzazione del reato. Dopo il 1990 invece prevale il principio dell’imputazione soggettiva delle circostanze che prevede la colpa come criterio fondante (le circostanze soggettive non vengono estese ai concorrenti nel reato). L’art 118 individua da solo un’imputazione soggettiva, dopo il 1990 non ha più bisogno della base dell’art 70. Ma l’art 118 CP detta una regola solo per le circostanze soggettive non per quelle oggettive che andranno valutate caso per caso in base al criterio della conoscibilità. L’art 70 ormai ha scopo meramente descrittivo, l’art 118 CP in passato gli conferiva dei compiti che ora è in grado di svolgere da solo.
• Circostanze a effetto comune e a effetto speciale, le prime comportano un aumento o una diminuzione della pena fino ad un terzo; le seconde comportano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo. All’art 63 comma 3 si dice che l’aumento di pena a effetto comune si stabilisce sulla base della pena prevista dal reato base. L’aumento di pena a effetto speciale è stabilito anch’esso rispetto alla pena prevista per il reato base. Le circostanze indipendenti invece disegnano una nuova cornice edittale (non aumentano ma ridisegnano i confini della cornice edittale). Le circostanze autonome invece prevedono una pena di specie diversa rispetto a quella del reato base.

Imputazione delle circostanze

Secondo il testo originario le circostanze, fossero attenuanti o aggravanti, si imputavano obiettivamente. Ciò cozzava con l’art 27 Cost dato che creava una responsabilità oggettiva, così con la lg 19/1990 si aggiungono due commi all’art 59 CP.

Si prevede dunque che le attenuanti vengono applicate in modo oggettivo (anche se non conosciute dall’agente); mentre per le aggravanti invece si adotta il criterio della conoscibilità: vengono attribuite se conosciute o ignorate per colpa (imputazione almeno colposa). La colpa, nell’ambito dell’illecito, non è da riscontrarsi nella violazione di norme cautelari ma bensì nella violazione di norme comportamentali che possono far prevedere/conoscere l’evento ulteriore.

L’esistenza dell’elemento soggettivo del dolo riguardo a una circostanza è la prova indiretta della sussistenza del dolo per tutto il fatto tipico (un criterio lasciato inalterato dalla lg 19/90).

Resta il problema per quanto riguarda i reati aggravati dall’evento, in quanto gli eventi non possono esser propriamente conosciuti quindi si potrà al massimo esserselo rappresentato.

Si parla di conoscenza riferibile alla condotta e prevedibilità riferito all’evento; in realtà (secondo DeFrancesco) qua non stiamo parlando della violazione di norme cautelari ma bensì di norme comportamentali che dovrebbero far prevedere o conoscere l’evento ulteriore. In caso invece di ‘offesa di persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta’ (aberratio ictus monolesiva), l’art 82 CP richiamava l’art 60 CP, ‘errore sulla persona dell’offeso’.

Era una disciplina importante ai tempi dell’imputazione oggettiva ma oggi non è molto significativa. Si prevedeva che non fossero poste a carico le aggravanti obiettivamente esistenti che riguardano condizioni, qualità della persona dell’offeso e i suoi rapporti col colpevole. Inoltre sono valutate a favore circostanze attenuanti erroneamente supposte riguardanti le condizioni sopra citate. Insomma le aggravanti applicabili nel caso fosse stata colpita la vittima designata non si applicano se la vittima è un’altra, perché non sussistono in effetti; mentre le attenuanti esistenti per la vittima occasionale si applicano anche se non erano presenti riguardo alla vittima designata.

Se c’è erronea supposizione di esistenza di una circostanza questa non viene valutata a favore/sfavore dell’agente. In realtà il fatto che il soggetto agisca credendo, se pur erroneamente, che vi sia un’attenuante va tenuto di conto. Il criterio di pretesa di attinenza alla norma è più blando; non stiamo agendo sul piano dell’errore bensì sul piano del rimprovero personale del soggetto.

Quando si crede, erroneamente, che esista una causa di esclusione della pena questa viene sempre valutata a favore dell’agente; se l’errore però è determinato da colpa e il delitto è previsto come colposo allora la punibilità non è esclusa.

Concorso di circostanze

A volte ricorre una sola circostanza, altre volte due o più. È l’art 63 CP che regola gli aumenti e diminuzioni di pena, davanti a una sola circostanza. Ovviamente quando si tratta di una sola circostanza bisogna vedere se è a effetto proporzionale o a effetto autonomo.

Nel caso delle circostanze ad effetto proporzionale, la pena che viene aumentata è quella del reato-base, calcolata come se non ricorressero circostanze, e poi aumentata, proporzionalmente, in base ad esse; siano attenuanti o aggravanti. Non si ha chiaro quali criteri orientano il giudice nella decisione della ‘proporzione’ dell’aumento ma sicuramente non si può ricorrere all’art 133 CP che, così facendo, verrebbe conteggiato due volte (le circostanze vanno valutate in maniera indipendente dal disvalore del fatto a tutto tondo). L’art 133 CP serve per cogliere il disvalore complessivo del fatto, nel suo insieme. Quindi il giudice dovrà ‘misurare’ la proporzione dell’aumento o diminuzione in base all’intensità che la circostanza ha avuto nella faccenda concretamente verificatasi. È importante anche il riferimento al profilo psicologico dell’autore rispetto alla circostanza; ovvero se è più o meno consapevole dell’esistenza di essa.

È vero che un’attenuante viene attribuita oggettivamente; ma la conoscenza o meno della sua esistenza influisce sulla graduazione da riservare alla circostanza. Me la vedrò sempre attribuita, ma il fatto di aver conosciuto la sua esistenza si riverbera sul piano della sua misurazione effettiva della pena.

Nel caso delle circostanze ad effetto autonomo invece, dove l’unica circostanza esistente cambia la ‘species’ della pena, verrà applicato il tipo di pena indicata dalla stessa circostanza autonoma.

L’art 133 CP prevede una serie di criteri per consentire al giudice di valutare la pena; ma è una valutazione che attiene al reato nel suo insieme, non alla singola ipotesi circostanziale: usare tali criteri anche per le circostanze equivarrebbe a un doppio conteggio di quel criterio.

Art 133: Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità del reato, desunta:

• Dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell'azione;
• Dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
• Dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:

• Dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
• Dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;
• Dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
• Dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

Il concorso di circostanze si ha quando sono presenti, all’esame del fatto, due o più circostanze.

Concorso omogeneo: Sono tutte circostanze dello stesso segno (o tutte attenuanti o tutte aggravanti); gli art 66-67 CP stabiliscono limiti all’aumento/diminuzione della pena per evitare che si oltrepassino limiti di ragionevolezza e proporzionalità. Bisogna però vedere se si tratta di un concorso di circostanze apparente, ovvero se una circostanza è in realtà speciale rispetto all’altra.