Riassunto esame Diritto penale, prof. De Francesco, libro consigliato Diritto Penale II: Forme del Reato

DIRITTO PENALE II!

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I - FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO!

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Il Reato può manifestarsi in forme diverse in base!

a) alla sua GRAVITA’, il che comporta circostanze del Reato attenuanti o aggravanti che

incidono sul livello della responsabilità (Reato Circostanziato). Ciò distingue il Reato

Circostanziato dal Reato Semplice. Le circostanze del Reato non ne modificano la

struttura ma circondano la sua realizzazione.!

b) al NUMERO dei Reati ovvero quando il medesimo autore commette più Reati. La legge

vi ricollega un trattamento sanzionatorio di maggior gravità. Ciò non modifica la struttura

ma concerne ancora la realizzazione del Reato.!

c) al GRADO della sua realizzazione, ovvero ci si riferisce al Delitto TENTATO, dove il Reo

non ha realizzato compiutamente la fattispecie incriminatrice ma ha, con i suoi atti,

determinato il pericolo della realizzazione del Reato; distinguendo così il Reato Tentato

dal Reato Consumato. Abbiamo un differente atteggiamento della fattispecie

incriminatrice dato che la fattispecie risulterà strutturalmente diversa da quella del

Reato nella sua forma consumata.!

d) al NUMERO delle PERSONE che sono intervenute nella commissione del Reato

(Concorso di Persone nel Reato) distinguendosi così dalla realizzazione della

fattispecie monosoggettiva. Come nel caso del Tentativo qua abbiamo un differente

atteggiamento della fattispecie incriminatrice dato che la fattispecie risulterà

strutturalmente diversa da quella del Reato nella sua forma monosoggettiva.!

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1 - IL REATO CIRCOSTANZIATO!

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La FUNZIONE della circostanza del Reato è quella di adeguare il più possibile la

dimensione astratta del Reato alla varietà di situazioni concrete in cui si manifesta. Inoltre

vuole anche limitare in parte il potere discrezionale del Giudice nella determinazione della

Pena. In sostanza svolgono il compito di commisurazione della Pena come gli indici

contemplati all’art 133 CP anche se questi ultimi sono ‘neutrali’ mentre le circostanze sono

caratterizzate da una scelta di valore connessa alla loro previsione normativa di beneficio

o sfavorevolezza per il Reo.!

La circostanza deve essere in rapporto di SPECIALITA’ col Reato (ma non tutti i fenomeni

di specialità danno luogo a circostanze). La circostanza non è un elemento accessorio del

Reato (sarebbe inconcepibile che potesse modificare il modello legale della fattispecie

incriminatrice se così fosse) ma bensì un elemento di qualificazione ulteriore (speciale

appunto).!

Per quanto riguarda gli EFFETTI delle circostanze si osserva un mutamento della Pena

che può anche eccedere i limiti, massimi e minimi, previsti per il Reato base

(contrariamente a quanto accade con le commisurazioni ex art 133 CP che si muovono

sempre entro i limiti edittali).!

Appunto il rapporto tra coefficienti di commisurazione dell’art 133 CP e Circostanze merita

un cenno perchè, data l’ampiezza del suddetto articolo può darsi che finisca per inglobare

anche ipotesi previste dal Legislatore come circostanze, conteggiandole due volte.!

La doppia valutazione dell’elemento è assolutamente da escludersi; un medesimo

requisito non può incidere ripetutamente sulla Sanzione.!

La circostanza può incidere sulla Pena in due modi: un aumento/diminuzione

PROPORZIONALE rispetto alla Sanzione del Reato base oppure una

RIDETERMINAZIONE della Pena o con nuovi limiti edittali rispetto a quelli del Reato base

o con una Pena di una specie diversa di quella del Reato base.!

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CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLE CIRCOSTANZE!

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Individuare le circostanze significa definire se un elemento è da considerarsi

ACCESSORIO o COSTITUTIVO del Reato a cui si riferisce: l’evento morte può essere

elemento costitutivo o una circostanza aggravante. A seconda della situazione le

conseguenze sono ben differenti. Di fronte a più circostanze si fa un opera di

comparazione; comparazione che non sarebbe possibile davanti a elementi costitutivi. Per

l’imputazione della circostanza, basta la colpa se si tratta di aggravante; viene applicata

oggettivamente se si tratta di attenuante. Per l’imputazione di un elemento costitutivo

invece ci vuole dolo (o colpa la dove espressamente prevista).!

Sappiamo che deve esistere un rapporto di specialità tra Reato e circostanza: se non c’è

siamo di fronte a ipotesi distinte di Reato. Ma dato che anche tra titoli autonomi di Reato

talvolta c’è un rapporto di specialità ciò non basta (ci dice solo se non c’è una circostanza

qualora non ci fosse rapporto di spe cialità).!

Ci sono però altri indici che ci dicono se siamo di fronte a una circostanza o a un elemento

costitutivo:

1) Eventuale qualifica legislativa dato il Principio di Legalità!

2) Nomen juris e una compiuta descrizione della fattispecie (se c’è un nome proprio è

probabile che sia una autonoma figura criminosa)!

3) Eventuale riferimento alla disciplina delle circostanze (probabilmente allora è una

circostanza)!

Tutti i modi citati sono validi ma non esaustivi, l’unica è un rimando -anche non espresso-

alla disciplina delle circostanze da parte del Legislatore.!

Più sicura appare la qualificazione come circostanziale dei Reati Aggravati dall’Evento

anche se la faccenda è spinosa (non c’è alcuna controindicazione legislativa).

Inoltre anche se lo stesso Codice definisce determinate ipotesi come circostanze non

sempre tale denominazione esclude dubbi sulla qualifica circostanziale.!

Quindi non sempre è facile individuare le circostanze scindendole dalla previsione di

elementi costitutivi (rispetto dell’art 25 Cost e dell art 1 CP) perciò in caso di dubbio si

devono comunque sempre preferire la qualificazione circostanziale. Altrimenti il Giudice

potrebbe in via interpretativa creare delle fattispecie autonome di Reato.!

L’imputazione di circostanze è regolata dall’art 59 CP (e dall art 69 CP per quanto riguarda

la comparazione).!

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Se si considera un elemento come Elemento Costitutivo del Reato allora:

a) Esso non sarà soggetto al Bilanciamento delle Circostanze ex art 69 CP

b) Per la sua imputazione, necessario il Dolo, salva espressa previsione della Colpa.

c) In caso di Concorso di Persone nel Reato, è soggetto alla disciplina degli art

110-116-117.!

Se si considera un elemento come Circostanza allora:

a) Esso sarà soggetto al Bilanciamento delle Circostanze, ex art 69 CP!

b) Per la sua imputazione, basta la Colpa se si tratta di Aggravante; viene applicata

oggettivamente se si tratta di Attenuante.!

c) In caso di Concorso di Persone nel Reato è soggetta alla disciplina dell'art 118 CP.!

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CLASSIFICAZIONE DELLE CIRCOSTANZE!

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Le circostanze possono essere classificate in:!

a) CIRCOSTANZE DEFINITE e INDEFINITE. Sono circostanze definite quelle consistenti

in una fattispecie determinata. Sono indefinite quando il Legislatore non le prevede

espressamente (non è un caso che le attenuanti siano imputabili oggettivamente; se ciò

avvenisse con le aggravanti si violerebbe il Principio di Legalità). Colmano vuoti di tutela

che ha un Codice autoritario ma che non deve avere alla luce della costituzione. Da

citare l’art 62 bis CP che dice che il Giudice può prendere in considerazione altre

circostanze; circostanze indefinite per eccellenza. Ma con quali criteri il Giudice sceglie

queste attenuanti? Con l art 133 CP? No, i parametri del 133 servono a misurare la

Pena non ad altro. Alcuni sostengono che ci si trovi davanti a scriminanti o scusanti non

completamente integrate. La tendenza della Giurisprudenza è di considerare un

attenuante generica l’essere incensurati tant’è che nel 2008 si dice con un comma

dell’art 62 che NON basta essere incensurati per avere un attenuante. Anche il fatto che

l’art 133 e la graduazione di dolo e colpa non si applichino ai plurirecidivi ha indotto la

Corte Costituzionale a trovare stridori con l’art 27 Cost (Resp. Penale Personale) e l’art

3 Cost.

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b) CIRCOSTANZE INTRINSECHE ed ESTRINSECHE: Sono Circostanze Intrinseche

quelle che si riferiscono al Reato (azione, Condotta, oggetto etc). Mentre sono

Circostanze Estrinseche quelle collegate alle modalità di realizzazione del Reato (è

estrinseco tutto ciò che non attiene al piano del Reato ma alle Condotte successive).

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c) CIRCOSTANZE COMUNI e SPECIALI: Sono comuni le circostanze previste per tutti

reati, speciali quelle prescritte solo per determinati reati.!

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Le circostanze, guardando da un punto di vista del contenuto del Reato, invece si dividono

in:!

d) CIRCOSTANZE OGGETTIVE e SOGGETTIVE. E’ una differenza che attiene alla

ripercussione che la circostanza ha sul piano della Sanzione. Quelle oggettive

concernono le modalità della Condotta, la gravità dell’Offesa e le condizioni/qualità

dell’Offesa. Quelle soggettive sono riferite alla graduazione dell’elemento soggettivo

(condizioni/qualità del colpevole, rapporti tra colpevole e offeso etc). E’ l’art 70 CP che

ce ne da una definizione. Ora è una mera descrizione ma in passato era importante in

quanto rappresentava la base dell’art 118 CP (‘le circostanze inerenti alla persona del

colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono’) con il criterio di

comunicabilità in ambito concorsuale (prima del 1990 le circostanze erano imputate in

maniera oggettiva). Nel concorso però le circostanze soggettive non si estendevano,

valevano solo per il titolare. Il Codice Rocco prevedeva però un eccezione consistente

nell’estensione a tutti delle circostanze soggettive se queste erano state necessarie per

la realizzazione del Reato. Dopo il 1990 invece prevale il Principio dell’Imputazione

Soggettiva delle circostanze che prevede la colpa come criterio fondante (le circostanze

soggettive non vengono estese ai concorrenti nel Reato). Il 118 individua da solo un

imputazione soggettiva, dopo il 1990 non ha più bisogno della base dell’art 70. Ma l’art

118 CP detta una regola solo per le circostanze soggettive non per quelle oggettive che

andranno valutate caso per caso in base al criterio della CONOSCIBILITA’. L’art 70

ormai ha scopo meramente descrittivo, l’art 118 CP in passato gli conferiva dei compiti

che ora è in grado di svolgere da solo.!

e) CIRCOSTANZE A EFFETTO COMUNE e A EFFETTO SPECIALE, le prime

comportano un aumento o una diminuzione della pena fino ad un terzo; le seconde

comportano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo.

All’art 63 comma 3 si dice che l’aumento di Pena a Effetto Comune si stabilisce sulla

base della Pena prevista dal Reato Base. L’aumento di Pena a Effetto Speciale è

stabilito anch’esso rispetto alla Pena prevista per il Reato Base

Le CIRCOSTANZE INDIPENDENTI invece disegnano una nuova Cornice Edittale (non

aumentano ma ridisegnano i confini della Cornice Edittale). Le CIRCOSTANZE

AUTONOME invece prevedono una Pena di Specie diversa rispetto a quella del Reato

Base.!

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IMPUTAZIONE DELLE CIRCOSTANZE!

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Secondo il testo originario le circostanze, fossero attenuanti o aggravanti, si imputavano

obiettivamente. Ciò cozzava con l’art 27 Cost dato che creava una responsabilità

oggettiva, così con la lg 19/1990 si aggiungono due commi all’art 59 CP.!

Si prevede dunque che le Attenuanti vengono applicate in modo oggettivo (anche se non

conosciute dall’agente); mentre per le Aggravanti invece si adotta il Criterio della

Conoscibilità: vengono attribuite se conosciute o ignorate per colpa (imputazione almeno

colposa). La Colpa, nell’ambito dell’illecito, non è da riscontrarsi nella violazione di Norme

Cautelari ma bensì nella violazione dei Norme Comportamentali che possono far

prevedere/conoscere l’Evento Ulteriore.

L’esistenza dell’elemento Soggettivo del Dolo riguardo a una Circostanza è la prova

indiretta della sussistenza del Dolo per tutto il Fatto Tipico (un criterio lasciato inalterato

dalla lg 19/90).!

Resta il problema per quanto riguarda i Reati Aggravati dall’Evento, in quanto gli eventi

non possono esser propriamente conosciuti quindi si potrà al massimo esserselo

rappresentato.

Si parla di CONOSCENZA riferibile alla Condotta e PREVEDIBILITA’ riferito all’evento; in

realtà (secondo DeFrancesco) qua non stiamo parlando della violazione di Norme

Cautelari ma bensì di Norme Comportamentali che dovrebbero far prevedere o conoscere

l’Evento Ulteriore. In caso invece di ‘Offesa di Persona Diversa da Quella alla Quale

l’Offesa era Diretta’ (Aberratio Ictus Monolesiva), l’art 82 CP richiamava l’art 60 CP, ‘Errore

sulla Persona dell’Offeso’.

Era una disciplina importante ai tempi dell’imputazione oggettiva ma oggi non è molto

significativa. Si prevedeva che non fossero poste a carico le Aggravanti Obiettivamente

esistenti che riguardano condizioni, qualità della persona dell’offeso e i suoi rapporti col

colpevole. Inoltre sono valutate a favore circostanze attenuanti erroneamente supposte

riguardanti le condizioni sopra citate. Insomma le aggravanti applicabili nel caso fosse

stata colpita la vittima designata non si applicano se la vittima è un’altra, perchè non

sussistono in effetti; mentre le attenuanti esistenti per la vittima occasionale si applicano

anche se non erano presenti riguardo alla vittima designata.!

Se c’è Erronea Supposizione di Esistenza di una Circostanza questa non viene valutata a

favore/sfavore dell’Agente. In realtà il fatto che il Soggetto agisca credendo, se pur

erroneamente, che vi sia un’Attenuante va tenuto di conto. Il criterio di Pretesa di attinenza

alla norma è più blando; non stiamo agendo sul piano dell’Errore bensì sul Piano del

Rimprovero Personale del Soggetto.

Quando si crede, erroneamente, che esista una Causa di Esclusione della Pena questa

viene sempre valutata a favore dell’Agente; se l’errore però è determinato da Colpa e il

Delitto è previsto come colposo allora la punibilità non è esclusa.!

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CONCORSO DI CIRCOSTANZE!

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A volte ricorre una sola Circostanza, altre volte due o più. E’ l’art 63 CP che regola gli

aumenti e diminuzioni di Pena, davanti a una sola circostanza. Ovviamente quando si

tratta di una sola circostanza bisogna vedere se è a Effetto Proporzionale o a Effetto

Autonomo.!

Nel caso delle Circostanze ad Effetto Proporzionale, la Pena che viene aumentata è quella

del Reato-Base, calcolata come se non ricorressero Circostanze, e poi aumentata,

proporzionalmente, in base ad esse; siano Attenuanti o Aggravanti. Non si ha chiaro quali

criteri orientano il Giudice nella decisione della ‘proporzione’ dell’Aumento ma sicuramente

non si può ricorrere all’art 133 CP che, così facendo, verrebbe conteggiato due volte (le

Circostanze vanno valutate in maniera indipendente dal disvalore del fatto a tutto tondo).

L’art 133 CP serve per cogliere il disvalore complessivo del fatto, nel suo insieme. Quindi il

Giudice dovrà ‘misurare’ la proporzione dell’aumento o diminuzione in base all’Intensità

che la Circostanza ha avuto nella faccenda concretamente verificatasi. E’ importante

anche il riferimento al Profilo Psicologico dell’autore rispetto alla circostanza; ovvero se è

più o meno consapevole dell’esistenza di essa.

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E’ vero che un’Attenuante viene attribuita oggettivamente; ma la conoscenza o meno della

sua esistenza influisce sulla graduazione da riservare alla circostanza. Me la vedrò

sempre attribuita, ma il fatto di aver conosciuto la sua esistenza si riverbera sul piano della

sua misurazione effettiva della Pena.!

Nel caso delle Circostanze ad Effetto Autonomo invece, dove l’unica Circostanza esistente

cambia la ‘species’ della Pena, verrà applicato il tipo di Pena indicata dalla stessa

Circostanza Autonoma.!

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L’art 133 CP prevede una serie di criteri per consentire al Giudice di valutare la Pena; ma

è una valutazione che attiene al Reato nel suo insieme, non alla singola ipotesi

circostanziale: Usare tali criteri anche per le circostanze equivarrebbe a un doppio

conteggio di quel criterio.!

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Art 133: Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente, il giudice

deve tener conto della gravità del reato, desunta:!

1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra

modalità dell'azione;!

2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;!

3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.!

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:!

1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;!

2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo,

antecedenti al reato;!

3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;!

4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

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Il Concorso di Circostanze si ha quando sono presenti, all’esame del fatto, due o più

circostanze.!

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CONCORSO OMOGENEO: Sono tutte circostanze dello stesso segno (o tutte Attenuanti o

tutte Aggravanti); gli art 66-67 CP stabiliscono limiti all’aumento/diminuzione della Pena

per evitare che si oltrepassino limiti di Ragionevolezza e Proporzionalità. Bisogna però

vedere se si tratta di un Concorso di Circostanze Apparente, ovvero se una Circostanza è

in realtà Speciale rispetto all’altra (il concorso è ino