Riassunto esame Diritto Penale, prof. Caterini, libro consigliato Il Reato Eccessivo

La preterintenzione dal versari in re illicita al dolo eventuale

Capitolo IV: Il reato eccessivo e le prospettive di riforma del codice penale

Gli orientamenti attuali in tema di preterintenzione

In tema di preterintenzione è opportuno fare il punto circa l’evoluzione dottrinale in materia.

• Sinteticamente, si può ricordare come alcuni continuino a ritenere che l’evento più grave venga imputato, secondo la disciplina codicistica, a titolo di responsabilità oggettiva. La dottrina moderna che segue questa via, non per questo è insensibile al principio costituzionale della personalità della responsabilità penale. Infatti, si auspica la rimozione di questa come delle altre ipotesi di responsabilità oggettiva; ma nel contempo, in riferimento alla disciplina codicistica vigente, si ritiene che non vi sia una soluzione interpretativa capace di adeguarla al principio costituzionale, e quindi si auspica un intervento del legislatore volto ad eliminare dette forme di responsabilità.

Gli argomenti solitamente utilizzati onde giungere alla conclusione che la preterintenzionalità, così come codificata, sia una forma inesorabilmente oggettiva di responsabilità, possono ricondursi a due. Un primo, di ordine logico, si riferisce all’affermata incompatibilità tra la condotta dolosa di base e la colpa, intesa come violazioni di regole cautelari. Si ritiene che il messaggio del legislatore sarebbe contraddittorio, poiché, da un lato, vieterebbe una certa condotta in modo assoluto (delitto doloso di base), e, dall’altro, imporrebbe di compiere la stessa condotta, ma con modalità improntate alla prudenza o alla diligenza.

Il secondo argomento utilizzato a favore della natura oggettiva della responsabilità preterintenzionale è, invece, di ordine formale. Nel secondo alinea dell’art. 43 cp, così pure nella principale forma di preterintenzione rappresentata dall’art. 584 cp, non esiste alcun riferimento all’elemento soggettivo che dovrebbe coprire l’evento più grave, cosicché sarebbe sufficiente il solo nesso eziologico. Si aggiunge che la teoria opposta, secondo cui l’evento più grave dovrebbe essere coperto dalla colpa, contrasta con il dato per cui, ai sensi del secondo comma dell’art. 42 cp, una responsabilità per colpa può sussistere solamente nei casi espressamente previsti dalla legge.

• Altra parte della dottrina, viceversa, ritiene che la colpa sia perfettamente compatibile con la struttura della preterintenzione. Si aggiunge che la giurisprudenza costituzionale ha confermato espressamente la compatibilità della colpa con un’attività in sé illecita, allorché ha giudicato in contrasto con l’art. 27 1° comma cost. l’art. 626 n°1 cp, che non consentiva l’applicazione della disciplina ivi prevista quando la mancata restituzione della cosa sottratta fosse dipesa da caso fortuito o forza maggiore: questi ultimi, infatti, costituirebbero ipotesi di esclusione della colpevolezza.

Altro argomento utilizzato per confermare la configurabilità di una condotta colposa innestata su un’azione dolosa di base, è quello secondo cui lo stesso legislatore ha espressamente contemplato ciò nell’art. 59 cp, così come novellato nel 1990, nel momento in cui, per imputare le circostanze aggravanti, pretende che il reo le conosca, oppure le ignori per colpa o le ritenga inesistenti per errore determinato sempre da colpa. Le circostanze aggravanti, infatti, si inseriscono su un fatto di reato già in sé penalmente illecito. Nel momento in cui il legislatore ha ammesso che le stesse possono però imputarsi solo se conosciute o ignorate per colpa, ha contemporaneamente ammesso che sul fatto doloso di base si possa innestare una condotta colposa.

L’orientamento che intende la preterintenzionalità come un connubio di dolo misto a colpa, però, è molto variegato e non sempre conforme alle esigenze del principio costituzionale della responsabilità personale. Le divergenze si sostanziano nel criterio scelto per imputare l’evento più grave a titolo di colpa. La tesi che nella preterintenzione vede una colpa di natura presunta per inosservanza di leggi è ormai superata, anche perché, camuffando una forma di responsabilità oggettiva, risulta in contrasto con l’art. 27 cost. I rilievi che si muovono a detta tesi sono riconducibili alla considerazione per cui la colpa specifica non trova il suo presupposto in una violazione di qualsiasi legge, ma solamente nell’inosservanza di quelle norme che hanno una funzione cautelare, ossia la finalità specifica di dettare una disciplina volta precipuamente ad impedire il verificarsi di determinati eventi. La presunzione della colpa, quindi, da vita ad una forma celata di responsabilità oggettiva, tanto che i sostenitori di questa impostazione arrivano alla conclusione secondo cui sarebbe sufficiente l’accertamento del mero nesso eziologico tra condotta ed evento più grave, discendendo la colpa automaticamente dalla violazione della norma penale di base.

• Altra teoria ravvisa nella preterintenzione un misto di dolo e colpa; quest’ultima, però, da valutarsi in astratto. Si afferma che la preterintenzione è coperta da una colpa da accertare in ragione dell’astratta prevedibilità dell’evento più grave, in quanto quest’ultimo sia un possibile svolgimento naturale del reato meno grave. La prevedibilità e conseguentemente la colpa, quindi, sarebbero in re ipsa, non essendo necessario un particolare accertamento della possibilità di presagire l’evento in base alle concrete circostanze del fatto. È chiaro, però, che così ragionando l’elemento della prevedibilità acquista una valenza meramente formale e fittizia e la tesi, quindi, si espone alle stesse censure mosse verso il concetto di colpa presunta.

• A quest’ultima impostazione si contrappone la tesi secondo la quale la colpa va invece accertata in concreto, si ritiene che solo per questa via si ottenga una sostanziale adesione al principio della personalità della responsabilità penale e che, di fronte ad una disposizione incerta come quella contenuta nel primo alinea dell’art. 43 cp, l’interprete deve necessariamente scegliere quella soluzione più conforme alla costituzione. Soluzione che, d’altronde, attraverso l’indagine in concreto sulla colpa, viene vista come l’unica in grado di spiegare la collocazione sistematica della preterintenzione, ai sensi degli artt. 42 e 43 cp, come effettiva forma di responsabilità intermedia tra dolo e colpa e, inoltre, contrapposta alla responsabilità oggettiva.

Le difficoltà, però, si acutizzano nel momento in cui si deve adeguare un criterio d’imputazione, la colpa, generalmente impostato in riferimento ad attività lecite. Quando, infatti, la colpa viene calata nell’ambito di un’attività già di per sé illecita, nascono le questioni che possono portare surrettiziamente un’altra volta verso la responsabilità oggettiva. Qualora si ritenga che la colpa si fondi sempre sulla violazione di un precetto cautelare, e qualora si individui nella norma penale di base una prescrizione di tale natura, la responsabilità preterintenzionale nascerà automaticamente dalla violazione della norma penale di base. Il discorso, quindi, più in generale può essere riportato alla questione delle condotte pericolose non giuridicamente autorizzate, bensì vietate in sé o in quanto causa di un evento lesivo. In tali ipotesi, l’autore era già gravato dal dovere di astenersi dalla condotta, appunto di per sé vietata. Se la violazione di quel dovere di astensione si considera di per sé sufficiente ad integrare la colpa, allora la preterintenzione scivola inevitabilmente verso la responsabilità oggettiva.

• Nel quadro delle dottrine che ancora si contendono il campo e possono incidere sul concetto di preterintenzionalità, è necessario ricordare anche la tesi secondo cui l’evento ulteriore prodotto da una condotta dolosa di base è si imputabile a titolo di responsabilità oggettiva, ma non intendendo con questa il solo e mero nesso causale. Si muove dall’assunto secondo cui il principio costituzionale di colpevolezza non implica necessariamente l’illegittimità delle forme di responsabilità senza dolo o colpa. La dottrina in parola, da qui, perviene ad una prima conclusione: la responsabilità oggettiva, legata al solo nesso di causalità, non appartiene al nostro sistema positivo. Ciò perché neanche le ipotesi definite di responsabilità obiettiva dall’art. 42 cp, potrebbero prescindere dai requisiti della prevedibilità ed evitabilità dell’evento, elementi che, invece, proprio perché inerenti al principio di cui all’art. 27 cost., devono caratterizzare qualsiasi fattispecie incriminatrice, anche in mancanza di una menzione espressa. In conclusione, anche quelle ipotesi definite dal legislatore di responsabilità obiettiva, pur non essendo caratterizzate né da dolo né da colpa, devono essere comunque qualificate dalla prevedibilità ed evitabilità dell’evento.

In un tale ordine di idee, la preterintenzione è collocata nella cd responsabilità obiettiva da rischio totalmente illecito. Questa teoria è contrassegnata da tre obiettivi:

• Il primo, già esaminato, vuole rendere compatibile la previsione dell’art. 42 3° comma cp, con il principio costituzionale della personalità della responsabilità.
• Il secondo consiste nella differenziazione di questa forma di responsabilità da quella colposa.
• Il terzo si sostanzia nell’individuazione delle ragioni della maggiore gravità riconosciuta a questa forma di responsabilità oggettiva, rispetto a quella colposa.

Il primo obiettivo lo si vuole raggiungere attraverso gli elementi della prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento, fattori tipici anche della colpa, ma non solo di essa. Si rammenta infatti che oltre alla prevedibilità ed evitabilità, la responsabilità colposa pretende anche la inosservanza di regole cautelari che si ritiene invece siano del tutto estranee alla responsabilità obiettiva. Con ciò si raggiunge pure il secondo obiettivo, quello relativo alla distinzione della colpa dalla responsabilità obiettiva. Per spiegare invece perché si considera più grave la responsabilità oggettiva che quella colposa, si ricorre al concetto di “rischio totalmente illecito”. In tali ipotesi, si afferma che il rischio debba essere addebitato completamente al reo, e non solo una sua porzione, come invece avviene nella colpa; ciò spiegherebbe la maggiore gravità della responsabilità oggettiva rispetto a quella colposa.

In sintesi, secondo tale impostazione, la preterintenzione sarebbe una particolare forma di responsabilità oggettiva, ove, in riferimento all’evento più grave, non ricorre la colpa, ma comunque una forma di responsabilità colpevole fondata sulla prevedibilità ed evitabilità dello stesso evento, forma considerata più grave di quella colposa in quanto innestata nell’ambito di un rischio totalmente illecito per la violazione della norma penale di base. Il reato eccessivo sarebbe perciò un misto di dolo e responsabilità oggettiva.

L’orientamento sin qui illustrato ha suscitato un vivo ed ampio dibattito. Si è obiettato che il coefficiente della prevedibilità ed evitabilità dell’evento, in realtà, si risolve in un doppione della colpa e, infatti, i risultati pratici dell’applicazione dei due criteri sarebbero identici. Si è inoltre rilevato che non sarebbe metodologicamente corretto utilizzare il criterio del rischio consentito, nato e sviluppato nell’ambito della responsabilità per colpa, come fondamento della distinzione tra colpa e responsabilità oggettiva.

Una ulteriore obiezione mossa alla teoria della responsabilità oggettiva per rischio totalmente illecito, è rintracciabile nella irrazionalità di far dipendere la distinzione tra colpa e responsabilità oggettiva dalla liceità o illiceità dell’azione di base. Si è evidenziato, infatti, che il maggiore o minore rischio di verificazione dell’evento può non dipendere affatto dalla liceità o illiceità della condotta di base.

La dottrina della responsabilità oggettiva da rischio totalmente illecito ha sollevato ulteriori obiezioni dopo l’avvento della già richiamata giurisprudenza costituzionale, che per gli elementi più significativi della fattispecie ha riconosciuto la necessità almeno della colpa. Dopo la predetta giurisprudenza costituzionale, la cultura pe...