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CAPITOLO QUINTO: LA RESPONSABILITA' DELL'ENTE. I CRITERI

D'IMPUTAZIONE. IL GRUPPO DI IMPRESE.

Art 5: “L'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:

a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di

una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che

esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso;

b) da persone sottoposte alla direzione e alla vigilanza di uno dei soggetto della lettera a.

L'ente non risponde se le persone elencate nel comma 1 hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di

terzi.”

La scelta di fondo della normativa sulla responsabilità per reato degli enti postula il superamento del

principio “societas delinquere non potest”.

Il legislatore del 2001 è così approdato all'idea che la persona giuridica è normativamente capace di azione,

tramite il ricorso a nessi di collegamento che permettano di riferirle il fatto; consentanea a tale impostazione

è stata la teoria organicistica, per la quale “le azioni dei soggetti che agiscono in qualità di organi dell'ente

sono da ritenere azioni dell'ente”.

Occorre esaminare qual è stata la soluzione escogitata per ancorare la responsabilità del soggetto collettivo al

fatto di reato della persona fisica. In altri termini, si tratta di analizzare il criterio di imputazione sul piano

oggettivo.

Il legislatore ha cercato una formula linguistica adeguata per individuare le situazioni in cui i soggetti che

agiscono “in nome” della società o “per suo conto”, ne impegnano la responsabilità.

Avendo già la stessa legge delega specificato che la responsabilità delle persone giuridiche deriva da reati

commessi nel suo “vantaggio” o “interesse”, il delegato si è appropriato di entrambi i sostantivi. Così, l'ente

è “responsabile per i reati” - di cui agli art 24 ss - “commessi nel suo interesse o a suo vantaggio” da persone

inquadrate, a vario titolo, nella sua struttura; viceversa, per il caso in cui tali soggetti abbiano agito

“nell'interesse esclusivo proprio o di terzi”, è stata contemplata una causa oggettiva di esclusione della

responsabilità.

Va segnalato che con l'art 25-ter, in materia di reati societari previsti dal c.c, l'unico criterio richiamato è

quello dell'interesse della società; la non menzione del requisito del vantaggio si risolve dunque in una

eccezione – scarsamente giustificabile – alla regola generale.

In quanto criteri oggettivi di imputazione, l'interesse e il vantaggio sono “orientati sul fatto e sulla

responsabilità”: essi vanno distinti dal profitto, che gioca il suo ruolo limitatamente all'imputazione della sola

sanzione della confisca.

Accanto ai criteri oggettivi (interesse e vantaggio), l'art 5 prevede i criteri soggettivi d'imputazione: il reato-

presupposto deve essere stato commesso dalle persone in posizione di vertice (comma 1 lett.a) o da quelle

sottoposte alla direzione o vigilanza delle prime (comma 1 lett.b).

Nel primo caso (soggetti apicali), l'ente non risponde se prova che ha adottato un efficace modello

organizzativo, che ha attribuito la vigilanza sul medesimo ad un organo interno dotato di autonomi poteri di

iniziativa e controllo, che la persona ha commesso il reato eludendo fraudolentemente il modello. L'onere di

provare questa circostanza esimente ricade sull'ente.

Nel secondo caso (soggetti sottoposti), l'ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile

dall'inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza. Dimostrare questa condizione sostanziale della

responsabilità è compito del pubblico ministero.

In altre parole, i criteri soggettivi di imputazione previsti dall'art 5 vanno coniugati o con la regola di

ripartizione dell'onere probatorio dell'art 6 (se l'autore del reato è un soggetto apicale), dimostrazione a

carico dell'ente, o con il requisito della responsabilità di cui all'art 7 (se l'autore del reato è un dipendente), la

cui allegazione incombe sul pubblico ministero.

Riassumendo, l'onere di provare le condizioni oggettive e soggettive di imputazione di cui all'art 5 ricade sul

pubblico ministero, il quale dovrà dimostrare:

1. la sussistenza di uno dei reati-presupposto di cui agli artt 24 ss;

2. il fatto che il reato sia stato compiuto dell'interesse o a vantaggio dell'ente;

3. laddove abbia identificato l'autore del reato-presupposto – tenendo conto l'importante eccezione

dell'art 8 – che si tratti di un apicale o di un subordinato, all'inquadramento nell'una o nell'altra

categoria corrispondono altrettante e diversificate regole probatorie (art 6 e 7).

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I requisiti del vantaggio e dell'interesse:

Il criterio dell'interesse è ben differente da quello del vantaggio.

Per l'interpretazione letterale, la disgiuntiva “o” (art 5) palesa l'autonomia dei due requisiti. Per

l'interpretazione sistematica, si parte dalla lettura combinata dell'art 5 con l'art 12.1 lett.a – che disciplina uno

dei casi di riduzione della sanzione pecuniaria: questo contempla l'ipotesi dell'autore del reato che ha

commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l'ente non ne ha ricavato vantaggio o ne ha

ricavato un vantaggio minimo. Si configura così una situazione in cui sussistono contestualmente entrambi i

presupposti: l'interesse dell'autore materiale dell'illecito e il vantaggio minimo che l'ente ha ricavato dal

reato. I due requisiti non sono quindi sovrapponibili.

L'interesse è identificato con la condotta delittuosa della persona fisica sotto un profilo soggettivo-finalistico

e, per soppesarlo, si rimanda ad una verifica che deve tenere conto del contesto temporale in cui si è svolta

l'azione; il giudice deve valutarlo ponendosi “nel momento dell'azione”: l'interesse può quindi arrestarsi nella

mera potenzialità, senza poi tradursi in atto.

Per il vantaggio – lucrabile dall'ente anche quando la persona fisica non abbia agito nel suo interesse – si

rinvia ad un apprezzamento oggettivo, necessariamente successivo all'evento-reato. Il giudice lo deve

valutare “ponendosi nel momento del risultato”. Questo requisito deve essere sempre empiricamente

verificato a 'cose fatte'.

I due criteri in rapporto ai reati colposi: l'interpretazione dei due requisiti ha impegnato la dottrina e la

giurisprudenza con esiti alterni a seconda che si trattasse di declinarli con reati-presupposto di matrice dolosa

o colposa.

Se conciliare interesse e vantaggio con i reati di matrice dolosa non ha presentato problemi, altrettanto non si

può dire per quanto riguarda quelli colposi. Come è possibile sostenere che l'omicidio colposo del lavoratore

possa risolversi in un interesse o in un vantaggio per l'azienda?

Bisogna fare una premessa: nei reati-presupposto, dolosi o colposi, il nucleo del rimprovero all'ente resta

sempre identico: quello di un'inadeguatezza organizzativa, che si sostanzia nel non aver assunto

ragionevolmente in carico la possibilità di un esito criminoso di un segmento dell'attività d'impresa. Si

sostanzia quindi una sorta di “colpa”, che con riferimento agli illeciti colposi, può derivare dalla mancanza di

un'adeguata organizzazione prevenzionistica, quando cioè la regolamentazione funzionale dell'ente ha

oggettivamente lasciato varchi, utilizzati poi dal singolo in modo colposo.

Si può pertanto ipotizzare che l'omissione di comportamenti doverosi (da parte del datore di lavoro) imposti

da norme di natura cautelare si concretizzi in un contenimento dei costi aziendali, suscettibile di essere

qualificato ex posto come 'vantaggio'.

In un caso la giurisprudenza ha stabilito che nei reati colposi il criterio di collegamento tra ente e illecito va

rapportato non all'evento delittuoso, ma alla violazione delle regole cautelari che ha reso possibile la

commissione del reato; solo la mancata realizzazione dei presidi preventivi può risolversi nell'interesse o

vantaggio dell'ente, ossia nel senso di lucrare un risparmio dei costi di gestione.

In un altro caso il giudice ha ritenuto i requisiti dell'interesse o del vantaggio compatibili con la struttura del

reato colposo: si deve accertare, di volta in volta, se la condotta colposa, che ha determinato l'evento morte o

le lesioni, sia stata o meno causata da scelte rientranti oggettivamente nella sfera di interesse dell'ente,

ovvero se la condotta abbia comportato un beneficio per questi, senza che si palesassero interessi esclusivi di

altri.

La clausola di irresponsabilità dell'ente:

L'art 5.2 prevede che la società non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell'interesse

esclusivo proprio o di terzi: essa costituisce una causa oggettiva di esclusione della responsabilità.

Scopo della norma è quello di disciplinare le ipotesi in cui il reato della persona fisica non sia in alcun modo

riconducibile all'ente perché non realizzato neppure in parte nell'interesse di questo.

La fattispecie non menziona il requisito del vantaggio: scelta giustificata da fatto che, qualora risulta ma

manifesta estraneità della persona morale, il giudice non dovrà neanche verificare se l'ente abbia per caso

tratto un vantaggio.

La giurisprudenza ha comunque puntualizzato che l'ente non risponde quando il reato-presupposto del

singolo non integra “neppure parzialmente” l'interesse dell'ente medesimo.

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Le categorie dei soggetti in posizione apicale:

Gli autori del reato sono identificati:

nei soggetti in “posizione apicale”, e cioè persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di

 amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa con autonomia finanziaria e

funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso ;

ovvero nelle persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza dei primi.

Il decreto ha privilegiato formule elastiche, in grado di connotare la disciplina normativa in senso

funzionalistico.

I diversi criteri soggetti di imputazione della responsabilità postulano la necessità di individuare quali figure

della gerarchia aziendale rientrino della definizione ritagliata a livello generale.

Al fine di reperire soluzioni plausibili bisogna ricorrere alle elaborazioni formulate dalla dottrina

commercialistica. Per quanto riguarda i soggetti apici:

gli amministratori – membri del consiglio di amministrazione – lo sono;

 amministratori delegati: lo sono;

 componenti del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza – al primo spetta la gestione

 dell'azienda, al secondo le funzioni di controllo – lo sono (purché al consiglio di sorveglianza sia

riconosciuto nello statuto il potere di compiere atti di gestione attiva di indirizzo);

amministratori dipendenti: lo sono;

 direttori generali: lo sono, quando abbiano un'importanza operativa preminente, pari o superiore a

 quella degli amministratori;

coloro in capo ai quali vi sia stato un trasferimento o una delega di funzioni: lo sono;

 le persone che dirigono unità periferiche dotate di autonomia finanziaria e funzionale: bisogna

 analizzare le loro funzioni caso per caso;

gli amministratori di fatto – amministratore il cui procedimenti di investimento sia invalido o

 incompleto, amministratore occulto, centro decisionale esterno (società capogruppo) - : bisogna

verificare se il soggetto esercita o meno in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti

alla qualifica o alla funzione;

i sindaci: non lo sono, poiché la locuzione “controllo” non si identifica con la funzione di vigilanza;

 i liquidatori: lo sono, per quanto concerne i reati societari;

 soggetti destinatari di norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro: la

 normativa del d.lgs 81/2008 distingue le figure del datore di lavoro, del dirigente e del preposto,

nonché colori i quali, pur sprovvisti di regolare investitura, esercitano in concreto i poteri riferiti a

questi soggetti. Il datore di lavoro è un soggetto apicale. Il dirigente (la persona che, in ragione delle

competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura del suo incarico,

attua le direttive del datore di lavoro organizzando l'attività lavorativa e vigilando su di essa) deve

essere valutato caso per caso (è apicale solo se c'è un potere di direzione dell'impresa). Il preposto

(soggetto che non adotta le misure di prevenzione ma ne assicura l'applicazione effettiva) è collocato

tra i subordinati.

I subordinati: persone fisiche la cui commissione di reati è suscettibile di impegnare la responsabilità

amministrativa dell'ente.

Possono assumere rilevanza anche situazioni atipiche, nelle quali un incarico particolare sia stato affidato a

soggetti esterni, tenuti ad eseguirlo sotto la direzione e il controllo di soggetti apicali dell'ente (consulenti,

collaboratori, fornitori, ecc).

Il gruppo di imprese:

La normativa sulla responsabilità degli enti non ha preso in considerazione il fenomeno organizzativo dei

gruppi di società, peraltro riconosciuto dal d.lgs 6/2003. I gruppi aziendali, pur non essendo complessi di

società giuridicamente autonome, sono retti da un unico indirizzo strategico, con livelli di autorità gerarchica

e di influenza simili a quelli riscontrabili nelle aziende a struttura complessa.

L'esclusione ha dato luogo ad una lacuna estremamente rilevante. Non possono però non valere anche per i

gruppi di società i criteri d'imputazione del fatto di reato valevoli per qualsiasi persona giuridica, quali dettati

dagli artt 5, 6 e 7.

La casistica dell'illecito delle persone giuridiche per reati commessi nell'ambito di un gruppo di imprese è

variegata ed il denominatore comune può essere individuate nelle situazioni “collegate”, cioè quelle in cui la

condotta costitutiva di reato o l'interesse economico che la ispira deborda dai confini di una singola società

per esibire forme di manifestazione che si snodano nell'ambito dei rapporti tra capogruppo e controllata. Si

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pensi ai reati commessi da un soggetto, funzionalmente collegato ad una controllata, a beneficio della

holding.

Occorre richiamare un doppio ordine di postulati in materia di gruppi di imprese.

Il primo evoca la natura del fenomeno del gruppo: esso non è una persona giuridica che può

 sovrapporsi alle società che ne integrano la struttura, ed il ruolo direttivo e di coordinamento che

spetta alla holding non limita l'autonomia giuridica delle società controllate. La direzione unitaria sia

esplica mediante le direttive della holding, ma essendo queste non vincolanti, gli organi di gestione

delle controllate non sono espropriate di autonomia. Non è dunque configurabile un “superiore

interesse di gruppo”, che si sostituisca o si affianchi a quello delle singole società.

Il perimetro della responsabilità degli enti non è quindi ampliabile facendo ricorso al concetto di interesse di

gruppo. Il secondo precisa che l'esistenza di un gruppo non solleva le singole realtà societarie dall'onere di

 organizzare, al proprio interno, la prevenzione dei rischi di reato. Ne consegue che non è possibile

configurare un solo modello organizzativo di gruppo che, ex art 6 e 7, risulti idoneo a gestire dal

centro i rischi di ciascuna controllata. Inoltre, l'organismo di vigilanza della capogruppo non può

essere considerato gerarchicamente sovraordinato agli omologhi organismi delle singole società.

Per quanto concerne la responsabilità diretta del gruppo, una volta condivisa la tesi che esso non è

assimilabile ad un unico soggetto di diritto, risulta chiaro come il concetto di “interesse” non possa essere

dilatato fino a ricomprendervi l'interesse di gruppo.

La sussistenza del requisito dell'interesse deve quindi essere accertata in capo alla società cui appartiene

l'autore materiale del reato-presupposto; in via complementare, si può ritenere che l'interesse della holding

alla commissione di reati che rechino vantaggio alle controllate risulti individuabile nell'interesse alla

conservazione (o all'incremento) del valore della partecipazione azionaria nella controllata. Verifica che

deve essere condotta “caso per caso”.

L'interpretazione proposta potrebbe essere idonea ad arginare i tentativi della giurisprudenza di ravvisare

nella capogruppo il destinatario ultimo delle disposizioni sulla responsabilità degli enti, anche laddove non

sia ravvisabile alcun interesse o vantaggio per la società di appartenenza del soggetto fisico autore del reato.

Il corretto indice di verifica della responsabilità della capogruppo dipenderà dal fatto che l'interesse

economico della stessa risulti significativo rispetto all'utilità che ne deriva in via primaria alla controllata.

→ Caso 1: gli amministratori della capogruppo, come amministratori di fatto della controllata, esautorano i

vertici di quest'ultima dai poteri di gestire un determinato affare: è responsabile anche la holding? Le nozioni

di gestione e controllo (ex art 5) vanno interpretate alla stregua dell'effettiva esistenza di un esercizio

continuativo e significativo dei poteri gestori, che non può coincidere con un'episodica ingerenza della

controllante nelle decisioni della controllata.

→ Caso 2: responsabilità della holding per violazione di obblighi di controllo sulle società del gruppo. La

presunzione di omessa vigilanza della holding al solo manifestarsi di un reato nella controllata avrebbe

ragion d'essere solo se nel sistema di prevenzione dei rischio penale d'impresa fosse configurabile un dovere

di controllo della controllante, ma così non è.

Deve ricorrere il presupposto della possibilità – in capo alla controllante – di ingerirsi nell'organizzazione

della controllata, in modo tale che possa addebitarsi anche alla prima la mancata adozione di strumenti

organizzativi atti a prevenire la commissione di illeciti: ipotesi che ricorre difficilmente, per l'autonomia

giuridica di ciascun soggetto giuridico.

→ Caso 3: responsabilità delle società del gruppo nelle ipotesi di concorso di reati commessi nel loro

vantaggio o interesse (ad es quando un soggetto della capogruppo istiga un esponente della controllata a

versare, a fini di corruzione, del denaro poi utilizzato per l'aggiudicazione di un appalto): ci si trova al

cospetto di due distinti illeciti amministrativi dipendenti da reato, dai quali deriva la parallela responsabilità

dei due enti.

Conclusioni:

il penalista non è autorizzato a introdurre una sua nozione di gruppo e, parallelamente, di interesse di

 gruppo, in difetto di una previsione legislativa espressamente richiamata e definita dalla norma

penale.

Il criterio dell'interesse deve essere svolto in termini stringenti e non generici, sfuggendo da

 semplificazioni che trascurano i dati di realtà. Per riuscire ad attrarre la società controllante sarà

necessario rintracciare un'effettiva ingerenza di un soggetto qualificato della società altra nella

vicenda criminosa e accertare che tale ingerenza si innesti su una colpa organizzativa di entrambi gli

enti. Dovrà anche essere ravvisabile per entrambi il criterio dell'interesse.

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CAPITOLO SESTO: L'AUTONOMIA DELLA RESPONSABILITA' DELL'ENTE.

Art 8: “La responsabilità dell'ente sussiste anche quando:

a) l'autore del reato non è stato identificato o non è imputabile;

b) il reato si estingue per causa diversa dall'amnistia.

Salvo che la legge disponga diversamente, non si procede nei confronti dell'ente quando è concessa amnistia

per un reato in relazione ai quale è prevista la sua responsabilità e l'imputato ha rinunciato alla sua

applicazione. L'ente può rinunciare all'amnistia.”

La regola in questione conferma una differenza ben conosciuta: un conto è la colpevolezza dell'individuo,

altra faccenda è la responsabilità dell'ente.

Il legislatore, all'atto di introdurre il principio “societas delinquere potest”, sottolineava l'esigenza di creare

un sistema che, per la sua affinità con il diritto penale, si dimostri rispettoso dei principi che informano lo

stesso, primo fra tutti il principio di colpevolezza. È tuttavia da rilevare che il decreto del 2001 possa

dimostrarsi lacunoso proprio con riguardo a quest'ultimo, soprattutto guardando all'art 8.

E' infatti contemplata la responsabilità dell'ente anche quando l'autore del reato non è stato identificato.

Questo è giustificato sul piano del funzionalismo repressivo: la sua omessa disciplina si sarebbe tradotta in

una lacuna legislativa, suscettibile di infirmare la ratio complessiva del provvedimento.

Le ripercussioni sono da leggersi in chiave di alleggerimento dell'onere dimostrativo della pubblica accusa:

nelle situazioni in cui l'accusa si trovi priva di un'adeguata piattaforma probatoria nei confronti delle

 persone fisiche sospettate, essa potrà avvalersi della contestazione dell'illecito amministrativo alla

sola persona giuridica e, per questa via, incrementare le probabilità di ottenere una sentenza di

condanna per il medesimo fatto storico.

Il pm può decidere a quale processo e a quali regole probatorie fare soggiogare gli imputati (la

 persona fisica – ove individuata – e l'ente), e ciò con la semplice decisione di contestare, insieme al

fatto-reato della persona fisica, l'illecito amministrativo di quella giuridica.

La difficoltà di individuare le responsabilità personali del top management aziendale può quindi essere

aggirata dal pm grazie alla contestazione del reato-presupposto alla persona giuridica; tale scelta fa

guadagnare all'accusa importanti vantaggi, connessi alla inversione dell'onere della prova.

In breve, se non è identificato l'autore del reato, all'accusa basterà allegare elementi indiziari per fare valere

la presunzione che si tratti di un soggetto apicale; sarà poi la societas a dovere dimostrare di avere istituito un

autonomo e sempre vigile organismo di controllo e, infine, che i vertici aziendali hanno aggirato, con

fraudolenza, le suddette regole organizzative (art 6). Ma se l'autore del reato è ignoto, come può l'ente

dimostrare il requisito dell'elusione fraudolenta?

Bisogna inoltre tenere presente che, nei casi di mancata identificazione dell'autore del reato, rientra anche

l'epilogo processuale della assoluzione della persona fisica per non aver commesso il fatto: in teoria, l'ente

potrebbe essere condannato per l'illecito dipendente dallo stesso fatto per il quale l'accusato è stato

prosciolto.

L'art 8 dispone quindi che l'autonomia processuale dell'illecito amministrativo non sia preclusa da particolari

esiti dell'accertamento penale: occorre però evidenziare che la responsabilità dell'ente permane anche in tutti

i casi di estinzione del reato (diversi dall'amnistia).

Il fatto che la persona fisica sfugga, per cause di natura personale, alla punibilità non implica infatti che l'ente

possa avvantaggiarsi di tale circostanza. Con la precisazione che la già avvenuta prescrizione del reato-

presupposto preclude al pm la contestazione dell'illecito amministrativo della società.

L'unica eccezione meritevole alla regola della irrilevanza delle cause di estinzione del reato è rappresentata

dalla amnistia (propria), in presenza della quale non potrà procedersi neanche nei confronti dell'ente.

L'eventualità di una rinuncia all'amnistia da parte dell'imputato è stata presa in considerazione stabilendo,

anche per tale situazione, la non procedibilità nei confronti della societas.

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CAPITOLO SETTIMO: L'ESIMENTE: IL MODELLO ORGANIZZATIVO PER I REATI

DEGLI “APICALI”.

Art 6: “Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'art 5.1 lettera a, l'ente non risponde se

prova che:

a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli

di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatori;

b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli, di curare il loro aggiornamento è

stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e

gestione;

d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo.”

Sulla pubblica accusa incombe l'onere di dimostrare:

la commissione del reato-presupposto;

 che l'illecito è stato realizzato nell'interesse o a vantaggio dell'ente;

 a quale categoria appartiene l'autore del reato (fatto salvo il caso di cui all'art 8.1 a: autore ignoto).

Dal canto suo, se il reato è stato commesso da un soggetto apicale, l'ente “non risponde se prova che”:

l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di

 organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatori;

il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli è stato affidato a un organismo

 dell'ente con poteri di controllo autonomi;

le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di

 gestione;

non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di controllo.

L'attenzione si deve orientare sul significato e sulla portata dei modelli organizzativi e gestionali. Questi

rivestono una duplice finalità:

1. prevenire il peculiare rischio d'impresa connesso alla responsabilità della societas per illeciti

dipendenti da reato;

2. limitare la responsabilità medesima sotto il profilo sanzionatorio: se l'ente riesce a dimostrare i

quattro requisiti potrà evitare l'applicazione delle sanzioni interdittive o ottenere una riduzione della

sanzione pecuniaria.

La relazione al decreto del 2001 ha sostenuto che, una volta accertata la commissione di un reato, l'ente ne

deve rispondere sul piano amministrativo, a condizione che alla persona giuridica sia imputabile una colpa

organizzativa consistente nella mancata adozione ovvero nel carente funzionamento del modello preventivo.

L'onere della prova a carico dell'ente (sul punto specifico non vi sono oneri dimostrativi per la pubblica

accusa) sfocia in una sorta di probatio diabolica. Laddove il reato sia stato commesso da persona in posizione

di vertice, il processo contro l'ente ha quindi alte probabilità di culminare in una sentenza di condanna.

Se il rimprovero “penale” all'ente può essere mosso sulla base dell'accertamento di un reato-presupposto e

della sua riconducibilità ad un interesse (o vantaggio) dell'ente medesimo, la possibilità di evitare la

responsabilità o di attutire le conseguenza sanzionatorie si fonda sull'adozione, ed efficace attuazione, di un

modello di organizzazione e di gestione idoneo. Il modello, secondo le opinioni penalistiche più accreditate,

consiste in una vera e propria esimente.

Il modello organizzativo riveste altresì una funzione di prevenzione speciale; la sanzione pecuniaria – che è

“sempre” applicata – subisce riduzioni in caso di adozione del compliance program da parte dell'ente, mentre

le sanzioni interdittive possono essere addirittura evitate qualora siano intervenuti comportamenti

ripristinatori.

Estraneo a funzioni sia preventive sia punitive è l'istituto della confisca, applicabile indipendentemente dalla

condanna dell'ente; l'art 6 prescrive infatti che è “comunque” disposta la confisca del profitto – ricavato

dall'ente a seguito del reato – anche nella forma per equivalente. La ratio sembrerebbe questa: in assenza del

provvedimento ablativo l'ente lucrerebbe un arricchimento – seppure incolpevolmente – dall'illecito del suo

soggetto apicale. 19

Concetti di adozione, idoneità ed efficacia del modello:

adozione: predisposizione del modello, quale insieme di regole per l'operare dell'ente;

 efficacia: funzionamento concreto del modello

 idoneità: individuazione dei contenuti salienti del modello, funzionali ad assicurare, in concreto, la

 prevenzione dei reati.

Laddove ci si trovi in presenza di un modello di cui la società si è dotate in una fase ante delictum, la

valutazione giudiziale si compie secondo i canoni della “prognosi postuma”: occorre che il giudice verifichi,

secondo un criterio di valutazione probabilistica, se in quelle condizioni concrete il delitto sarebbe stato

impedito se non fossero intervenute circostanze eccezionali e imprevedibili che, di fatto, ne hanno consentito

la realizzazione.

L'adozione di un modello nella fase post delictum serve ad escludere uno dei requisiti per le misure cautelari,

ossia il pericolo di recidiva. In questo caso la valutazione deve essere più rigorosa, occorrendo un modello

che effettivamente rimuova le carenza dell'apparato organizzativo ed operativo dell'ente che hanno favorito

la commissione dell'illecito.

L'adozione dei modelli organizzativi e di gestione non costituisce un obbligo giuridico; si tratta di un mero

onere di cui la società si fa carico vuoi per prevenire i rischi di reato, vuoi per fruire dei benefici qualora

incolpata di un illecito.

Si registrano tuttavia due importanti deroghe al principio di facoltatività:

le società emittenti che intentano essere quotate nel S.T.A.R (segmento titoli ad alti requisiti) devono

 dotarsi dei modelli;

la normativa di numerose regioni ha introdotto l'obbligo, per le aziende che vogliono sottoscrivere

 convenzioni con l'ente territoriale, di adeguarsi alle prescrizioni del decreto 231/2001.

Inoltre, gli amministratori che non abbiano adottato idonei modelli organizzativi sono da ritenersi civilmente

responsabili – ai sensi dell'art 2393 c.c, azione di responsabilità esperita dalla società e dai soci) – dei danni

che l'impresa soffra a causa dell'irrogazione delle sanzioni pecuniarie e interdittive.

Adozione dei modelli organizzativi e di gestione:

Deve avvenire nell'ottica del risk management (gestione del rischio). Le tipologie di rischio sono molteplici e

differenziate in rapporto all'attività produttiva della singola azienda e al mercato nella quale essa opera. A

questi rischi si affiancano quelli connessi alla commissione di un reato per il quale l'ordinamento contempla,

accanto alla tradizionale responsabilità della persona fisica, anche la corporate crime liability.

Va detto che l'azione del compliance program è comunque un fatto invasivo del sistema d'impresa, tanto da

richiedere un approccio progettuale di vasto respiro. Anche perché non esiste “il” modello da applicare, ma

esso è da costruire sulle peculiarità dell'impresa.

Ad es l'attività bancaria è caratterizzata da una cultura del controllo fortemente sviluppata. La

regolamentazione contenuta in ordini di servizio, disposizioni interne, normative aziendali, già di per sé può

costituire un modello organizzativo.

Il modello deve rispondere a un complesso di esigenze:

1. individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati (mappatura di rischio): il primo

passo comporta la valutazione dei settori dell'azienda, allo scopo di individuare le aree più esposte al

rischio della commissione dei reati e di analizzare i sistemi di controllo allo stato funzionanti. Tipica

di questo processo è la gap analysis, funzionale ad individuare gli scostamenti tra il modello di

prevenzione “come dovrebbe essere” e l'attuale sistema di controlli e procedure adottati dall'ente.

2. prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni

dell'ente in relazione ai reati da prevenire: questo passaggio si estrinseca tramite la definizione delle

procedure volte a prevenire i rischi di commissione di reati delle aree sensibili. In armonia con

questo obiettivo, lo svolgimento dell'attività deve essere ispirato alla separazione dei ruoli:

autorizzazione, esecuzione e controllo sono attività che non possono concentrarsi in capo alla stessa

persona. L'esercizio dei poteri d'impresa deve essere svolto da posizioni di responsabilità congruenti

con l'importanza e criticità di determinate operazioni economiche. Infine, l'ente deve essere

validamente impegnato nei confronti di terzi solo da un numero ben determinato di soggetti muniti di

delega scritta.

3. specificare le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei

reati: le procedure riguardanti i flussi finanziari debbono ispirarsi ai canoni della verificabilità, della

trasparenza e della pertinenza all'attività dell'azienda. In quest'ambito, il controllo procedurale si

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avvale di strumento consolidati nella pratica amministrativa.

4. prevedere meccanismi di informazione da parte delle strutture amministrative-finanziarie

dell'azienda all'organismo di controllo che l'ente ha dotato di autonomi poteri in funzione della

supervisione e dell'osservanza del modello

5. prevedere l'adozione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure

indicate: le sanzioni da un lato devono risultare rispettose delle norme giuslavoristiche in materia,

dall'altro non devono erodere le prerogative dell'assemblea dei soci (organo a cui spetta ogni

deliberazione finale in proposito).

Il modello organizzativo può anche annoverare un codice etico (o codice di comportamento), cioè uno

strumento volto ad affermare concretamente un principio di autoregolamentazione, ai fini della prevenzione

degli illeciti e dell'affermazione di una cultura della legalità, fino all'introduzione di un sistema di valori etici

strumentali alla tutela della reputazione dell'azienda.

Per esigenze di natura probatoria, le singole attività compiute per la costruzione del modello dovranno essere

documentate per iscritto. Inoltre, poiché la progettazione del sistema di controllo non si esaurisce in una

procedura una tantum, ma richiede un continuum applicativo, ne consegue che il processo di gestione del

rischio richiede una costante supervisione.

Il metodo da seguire per predisporre concretamente il modello:

Le attività fondamentali sono:

1. raccolta e verifica della documentazione aziendale, così da avere il quadro dell'assetto organizzativo

della società;

2. mappatura di rischio: richiede l'individuazione e analisi di tutte le attività della società, così da

individuare le aree di rischio. L'identificazione avviene tramite il metodo delle interviste – condotte

dal gruppo di lavoro incaricato del modello – con le quali si approfondiscono gli aspetti peculiari

delle attività a rischio. Gli intervistati sono i soggetti dotati di responsabilità e delle conoscenze più

approfondite per ciascun settore di attività.

3. Identificazione e analisi dei presidi di rischio già esistenti: si richiede al responsabilità del settore a

rischio di illustrare le procedure operative e i controlli già esistenti e idonei a prevenire il rischio di

reato.

4. gap analysis: si raffrontato i risultati concreti della mappatura di rischio con i requisiti organizzativi

richiesti dai commi 1 e 2 dell'art 6. Il responsabile viene di nuovo interpellato perché possa

specificare i possibili interventi idonei ad adeguare il sistema.

5. realizzazione dei protocolli: sono diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni

dell'ente e costituiscono l'approdo del procedimento visto. Per ciascuna unità operativa, nella quale

sia stata ravvisato un rischio di reato, viene definito un protocollo contenente la disciplina che il

responsabile dell'unità ha illustrato come la più idonea a prevenire il rischio. I protocolli vengono

recepiti poi in un ordine di servizio, emanato di solito dalla direzione generale e indirizzato all'unità

operativa di riferimento, così da rendere ufficiali e cogenti le regole di condotta in esso contenute.

Gli ordini di servizio per ciascuna unità confluiscono in un allegato al modello organizzativo.

Nella prassi i modelli sono spesso suddivisi in una “parte generale”, che contiene le parafrasi delle

disposizioni del decreto 231/2001 e dei reati previsti dalla legge penale, e in una “parte speciale”, a sua volta

ripartita in più allegati, che racchiude i protocolli e gli ordini di servizio. La prima è spesso pubblicata sui

sito internet aziendale, la seconda non è mai accessibile al pubblico (anche perché contiene le modalità di

gestione delle risorse finanziarie, in particolare il regolamento di spesa).

→ esempio di contenuti del modello in rapporto alla prevenzione dei reati di abuso di informazioni

privilegiate e di manipolazione del mercato: il modello deve essere ritagliato sulla regolamentazione delle

fonti di produzione e di quelle di cognizione dell'informazione societaria in materia di strumenti finanziari.

Le modalità di gestione devono anzitutto garantire la tracciabilità dell'informazione privilegiata, avendo

riguardo alle coordinate spazio-temporali ed alle fonti della sua produzione, alle sue modalità di circolazione

interna, ai soggetti, ecc.

Deve ritenersi che strumento di adeguata prevenzione siano i presidi posti a protezione del flusso informativo

che si collochi in un'area di rischio. Particolare rilevanza assume la previsione di obblighi di riservatezza,

adeguatamente rappresentati attraverso corsi di formazione in capo ai soggetti vettori del rischio.

Ai fini di un'adeguata prevenzione, notevole rilievo assume anche la predisposizione di meccanismi di

separatezza tra le varie funzioni aziendali.

→ esempio di contenuti di protocolli in una società di servizi: essi configureranno: un sistema organizzativo

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formalizzato e trasparente; procedure (manuali ed informatiche) per regolamentare lo svolgimento delle

attività; un sistema di selezione e valutazione dei fornitori di beni e servizi; procedure standardizzate per

l'assunzione di personale; un sistema di poteri autorizzativi e di firma ispirato ad una chiara ripartizione di

ruoli decisionali; limitazioni all'uso di denaro contante e tracciabilità dei pagamenti; modalità di scelta e

controllo dei soggetti con funzioni di rappresentanza della società.

Il codice etico:

A fianco del modello organizzativo si rinviene spesso un codice etico. Il decreto 231/2001 non fa riferimento

a questi che, pertanto, sono sprovvisti di efficacia esimente in rapporto alla responsabilità da reato dell'ente;

essi potrebbero soltanto essere paragonati a un insieme di principi fondamentali della singola azienda. La

giurisprudenza conferma che il codice etico, a causa della genericità dei suoi contenuti, NON può certo

surrogare il modello di organizzazione e gestione.

I suoi contenuti minimi muovono da premesse tanto condivisibili quanto vaghe, per poi enucleare direttive di

massima relative alle operazioni e alle transazioni, nonché ai rapporti con gli interlocutori dell'azienda: ad

esempio ci può essere la regola per la quale non è consentito offrire doni “ne in denaro né in natura a

dirigenti, funzioni o dipendenti della Pubblica amministrazione”.

A differenza dei codici etici, i modelli organizzativi sono efficaci e cogenti: caratteristiche garantite dalla

adozione di specifici protocolli, volti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente, in

rapporto ai reati da prevenire.

Il sistema disciplinare:

Un modello di organizzazione idoneo ed efficace non può prescindere da un sistema disciplinare, inteso a

sanzionare le condotte che violano le prescrizioni indicate nel modello stesso.

Si tratta di un congegno chiamato ad operare – in prima battuta – in una logica precauzionale ed in fase ante

delictum e, successivamente, in termini di repressione dell'illecito; senza dimenticare che quest'ultimo è

comunque sanzionato da autonome fattispecie penali, contemplate per la persona fisica e per quella giuridica.

Ogni sistema disciplinare si articolare in infrazioni e in sanzioni. Pertanto occorre tipizzare, nei limiti del

possibile, un novero di infrazioni – delle figure apicali e di quelle subordinate – e un catalogo di sanzioni che

risultino confermi alle norme giuslavoristiche in materia.

L'apparato dovrà poi essere portato a conoscenza di tutti i dipendenti dell'azienda. Si dovrà individuare

l'organo competente a irrogare le sanzioni (di solito il consiglio di amministrazione) e garantire all'incolpato

di una infrazione un adeguato contraddittorio. I provvedimenti adottati dovranno essere sempre motivati.

Tra le violazioni del modello di organizzazione e di gestione sono da annoverare anche quelle nei confronti

della normativa aziendale cui il modello stesso rimanda (ad es il codice etico, le policy, ecc).

Destinatari del regime disciplinare sono tutti i soggetti elencati nell'art 5.1 (figure di vertice e subordinati).

Ad essi si aggiungono i lavoratori autonomi e altri soggetti terzi che collaborano, da esterni, con l'azienda.

Le sanzioni devono essere conformi al principio di proporzionalità, ovvero risultare graduate in rapporto alla

gravità del fatto che costituisce l'infrazione disciplinare.

La tipologia delle sanzioni, ritagliata su quella contemplata dalla contrattazione collettiva, è facilmente

individuabile per quanto concerne i lavoratori subordinati mentre lo è meno per i soggetti apicali. Con

riguardo ai primi, le sanzioni generalmente previste sono:

rimprovero verbale

 rimprovero scritto

 sospensione dal servizio e dal trattamento economico per non più di 8 giorni

 licenziamento per giustificato motivo

 licenziamento per giusta causa.

Il procedimento disciplinare è in genere istruito dal consiglio di amministrazione su segnalazione

dell'organismo di vigilanza o delle funzioni aziendali coinvolte. Se l'incolpato è un amministratore, il

consiglio provvede ad adottare gli opportuni provvedimenti i quali, se sfociano in una revoca, devono essere

deliberati dall'assemblea dei soci. Analogo il percorso per le violazioni commesse dai sindaci.

Per quanto riguarda gli apici, il rapporto di fiducia che lega questi all'azienda è l'indice più schietto della

latitudine operativa di chi è incaricato della gestione. Pertanto, l'individuazione delle condotte che violano le

prescrizioni del modello non potrà non scontare una certa genericità.

La precisazione delle violazioni si articolerà da un minus (ad es lieve inosservanza di procedure interne), per

arrivare a comportamenti analoghi la cui reiterazione nel tempo sia sintomo di una maggiore gravità della

violazione, fino a toccare un maius, identificato da azioni in grado di esporre l'azienda a situazioni di rischio.

Una condotta suscettibile di rientrare nell'alveo della tipicità è quella della violazione degli obblighi di

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informazione a cui i soggetti apicali sono tenuti nei confronti dell'organismo di vigilanza.

Per quanto riguarda la natura dei provvedimenti disciplinari adottabili dall'azienda contro i propri soggetti

apicali, l'interrogativo è se siano configurabili sanzioni solo risolutive o anche conservative del rapporto di

lavoro.

Per la posizione degli amministratori, la dottrina ha indicato meccanismi automatici di decadenza dalla carica

sociale al sopravvenire di una causa che incida sui requisiti di onorabilità e professionalità, oltre a

meccanismi automatici di sospensione della carica per un determinato periodo.

Per la posizione dei direttori, la giurisprudenza è attualmente orientata nel senso di ritenerli essenzialmente

refrattari a qualsiasi forma di responsabilità e procedimento disciplinare, in ragione della specialità del

rapporto di lavoro dirigenziale.

I modelli organizzativi in concreto adottati dagli enti oscillano, con riguardo alle sanzioni applicabili agli

apici, tra il rimprovero e il polo opposto della risoluzione del rapporto, ovvero il licenziamento per

giustificato motivo (per violazioni di accentuata rilevanza, dall'inosservanza di procedure interne

all'infrazione di prescrizioni del modello) o per giusta causa (per la violazione di prescrizioni del modello

che conducano all'applicazione a carico dell'ente di misure sanzionatori ex d.lgs del 2001).

Rientra in questo quadro l'istituto della sospensione temporanea, tipico del sistema bancario. La fattispecie in

oggetto individua alcune cause di sospensione dalle funzioni di amministratore, sindaco e direttore generale

ancorandole a provvedimenti di natura penale adottati nei confronti di questi ultimi. Il consiglio di

amministrazione è l'organo competente a dichiarare la sospensione e a fare iscrivere l'eventuale revoca dei

soggetti tra le materie da trattare nella prima assemblea successiva al verificarsi di una delle cause di

sospensione previste.

La disamina condotta evidenzia la difficoltà di conciliare l'istituzione di un sistema disciplinare per le figure

di vertice con il peculiare rapporto di lavoro che le lega alla proprietà dell'azienda.

Sarebbe necessario individuare nuove sanzioni conservative, idonee a colpire le infrazioni del modello

organizzativo compiute da amministratori e dirigenti: un'ipotesi ad oggi adombrata consiste in una sorta di

“pena pecuniaria”, che si risolve nel congelamento o nella riduzione delle stock option conferite ai vertici

aziendali.

La formazione del personale:

Benché non esplicitamente contemplata dal decreto, la formazione del personale aziendale, in ordine al

contenuto e alle modalità operative del modello di organizzazione e di gestione, costituisce un requisito

indispensabile per l'efficace attuazione di quest'ultimo.

Occorre richiamare alcuni principi fondamentali della formazione:

la pianificazione, che richiede un programma periodico dell'attività formativa;

 la continuità, perché se il modello è un continuum applicativo, analoga impronta deve connaturare la

 preparazione di chi è chiamato a gestirlo;

l'obbligatorietà, in ragione della quale nessun dipendente può sottrarsi all'offerta formativa;

 la tracciabilità, in quanto i riscontri dell'attività in parola ne attestano l'effettività.

I contenuti e le modalità di somministrazione vanno differenziati in rapporto alle categorie di soggetti

coinvolti. All'aumento dell'esposizione al rischio deve corrispondere una somministrazione di formazione

diversa non solo per metodologia ma anche per quantità.

Va inoltre richiamata la necessità dell'aggiornamento dei contenuti formativi erogati in precedenza

dall'azienda, sia in funzione del decorso del tempo dall'ultima attività svolta, sia in rapporto ai cambiamenti

sopravvenuti.

Il modello organizzativo nel gruppo di imprese:

La presenza di una strutturazione societaria di gruppo ed il perseguimento di interessi riferibili all'aggregato

non fa venire meno l'onere della singola impresa di dotarsi di un autonomo sistema di prevenzione del

rischio di reato: il modello della capogruppo non può pertanto surrogare quello delle singole componenti.

Prerogativa della controllante è quella di apprestare una sorta di cornice del modello organizzativo di gruppo,

il quale dovrà però poi essere adattato e plasmato sulle peculiari rischiosità della singola controllata.

Semmai, il perseguimento di un disegno di governo accentrato può propiziare il ricorso a soluzioni orientate

a semplificazioni organizzative ed operative nonché a un contenimento dei costi per redigere il modello

organizzativo.

I planning devono però essere adattati alle necessità di prevenire le specifiche e peculiari forme di

manifestazioni dei rischi di reato che si presentano in una società del gruppo. Per questo modello non può

essere calato dal vertice alla periferia. 23

Ove poi si tratti di gruppi – con sede principale in Italia – che operano all'estero, le difficoltà di predisporre

idonei ed efficaci modelli vanno di pari passo con le criticità da prevenire: dai numerosi reati-presupposto

alle diversificate modalità i commissione dei medesimi. Ad un alto livello di complessità e di

diversificazione organizzativa corrisponde un'amplificazione dei rischi di reato.

La dottrina aziendalistica ha suggerito il percorso per la costruzione dei modelli nei gruppi internazionali. In

sintesi, la base dovrebbe essere rappresentata dai controlli di linea di primo livello, condotti direttamente dal

management sulle aree di rischio di reato. In secondo luogo viene enfatizzata l'importanza dei codici etici di

gruppo, i quali dovrebbero uniformare gli omologhi codici delle singole compagini del gruppo. Infine, il

cuore del modello si identifica con i “protocolli di gruppo transnazionali” che dovrebbero integrare ed

armonizzare i protocolli delle singole società con quelli della capogruppo: in questa dimensione viene

esaltato il ruolo di coordinamento della controllante.

Si tratta comunque di elaborazioni ancora teoriche.

Il modello organizzativo negli enti di piccole dimensioni:

Un problema riguarda la mancanza di una condivisa definizione di ente “di piccole dimensioni”. Un altro il

fatto che l'art 6.4 del decreto si limita a prevedere una centralizzazione dei compiti di vigilanza sul

funzionamento e l'osservanza del modello, i quali possono essere svolti – nelle piccole imprese –

direttamente dall'organo dirigente.

Dunque, l'identificazione del concetto di piccola impresa attiene esclusivamente – nell'ottica del d.231/2001

– alla possibilità di snellire la funzione di controllo interno.

L'unico faro che può guidare l'interprete nell'identificazione della “piccola” impresa pare quello della

semplicità dell'organizzazione interna; se l'obiettivo da perseguire è quello di prefigurare un modello

“leggero” per realtà “semplici”, l'individuazione di queste ultime non può basarsi solo sul numero di

dipendenti o sull'entità del fatturato. Solo a un'impresa strutturata in maniera “elementare” e snella può

corrispondere un modello organizzativo più light e meno intriso di procedure.

Fermo restando un dato ineludibile: la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente dovranno comunque

essere efficacemente “programmate” grazie a “specifici protocolli”.

È innegabile, al tempo stesso, che negli enti di minori dimensioni il rischio della dissociazione tra la volontà

della persona fisica (l'autore del reato) e le decisioni dell'ente cui questa fa capo sia meno frequente rispetto

agli enti a struttura complessa. Bisogna quindi verificare se è prefigurabile un modello organizzativo

ritagliato sulla (presunta) ridotta complessità della piccola impresa. La riflessione postula un doppio ordine

di premesse:

tanto la legge quanto la prassi lascino ampi spazi ad una costruzione del modello adattata alle

 specificità della singola realtà produttiva interessata;

non esiste “il” modello tipo, valido per la grande, media, piccola impresa: non sono quindi

 prefigurabili soluzioni standardizzate per l'ente di dimensioni minori.

L'obiettivo di metodo resta quello di tratteggiare il profilo di un modello “elementare”, funzionale alle

istanze di alleggerimento organizzativo tipiche dell'impresa di minori dimensioni.

Muovendo dalla valutazione di rischio, viene in evidenza che il ridotto numero di funzioni e degli esponenti

aziendali a questi preposti non esige un self assessment particolarmente dispendioso e penetrante. In

particolare, i rischi di reato riscontrabili riguarderanno con maggiore frequenza statistica la violazione delle

norme sulla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, taluni reati societari, l'indebita percezione di

erogazioni pubbliche e la corruzione, taluni illeciti ambientali.

La successiva redazione di protocolli di organizzazione e gestione sarà semplificata e non troppo invasiva, in

quanto le procedure di ripartizione delle funzioni e dei ruoli, tipiche delle realtà medio-grandi, risultano

notevolmente stemperate a causa della centralizzazione delle decisioni e delle ridotte risorse umane

impiegate nel processo produttivo.

Più problematica è la configurazione del sistema disciplinare: la coincidenza tra amministratore e datore di

lavoro può determinare la difficoltà di applicare la sanzione laddove sia stata riscontrata una violazione del

modello ad opera del medesimo. Plausibile, invece, la previsione di una sanzione per coloro che, in virtù di

una collaborazione esterna con l'azienda, commettano reati nel suo interesse o vantaggio.

Infine, l'unica semplificazione esplicitamente prevista dalla legge, ovvero la possibilità di attribuire i compiti

dell'organo di vigilanza a quello dirigente, è fonte di non poche contraddizioni (come si vedrà al cap 8).

I codici di comportamento delle associazioni di categoria:

La consuetudine delle associazioni rappresentative degli enti (ad es Confindustria) di emanare norme “di

indirizzo”, rivolte ai propri iscritti, è stata valorizzata dal comma 3 dell'art 6 il quale stabilisce che esse

possono redigere codici di comportamento, altrimenti detti “linee guida”, funzionali a supportare

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l'elaborazione dei modelli organizzativi e di gestione.

La ratio della previsione è di promuovere già dall'interno delle categorie interessate il rispetto della legge,

favorendo in tal modo una collaborazione nella lotta contro la criminalità del profitto e, altresì, di

implementare la formazione di codici tecnicamente strutturati che possono fungere da utile punto di

riferimento operativo per i soggetti interessati.

Il ministero della giustizia, a cui devono essere comunicati i codici, ha a disposizione 30 giorni dalla

ricezione per formulare osservazioni sull'idoneità di questi ultimi a fornire le indicazioni specifiche di settore

per l'adozione e l'attuazione dei modelli di organizzazione e di gestione.

Le linee guida sono sprovviste di alcuna valenza surrogatoria nei riguardi di un compliance program

inesistente o inidoneo; infatti, le disposizioni contenute nei codici di comportamento “disciplinano in modo

'elastico' le modalità di contenimento del rischio-reato: diversamente non potrebbe essere, perché il modello

va concepito per regolare la specificità della singola struttura aziendale.

Per quanto concerne gli illeciti contemplati dal titolo I-bis della parte quinta del t.u.f (abuso di informazioni

privilegiate e manipolazione del mercato), è previsto che il ministero acquisisca altresì il parere della Consob

circa l'idoneità dei codici comportamentali. Disposizione analoga vale con riferimento ai reati di ricettazione

e riciclaggio, per cui deve essere sentito il parere dell'Uif (unità di informazione finanziaria).

Il modello organizzativo per la sicurezza nei luoghi di lavoro:

Forti sono le analogie tra la disciplina della sicurezza sul lavoro e quella della responsabilità delle persone

giuridiche: essere presentano la medesima struttura e i medesimi problemi. Non a caso, il sistema del decreto

81/2008 è anch'esso fondato sulla valutazione del rischio.

D'altro canto, è altresì innegabile l'esistenza di grandi differenze nell'articolazione del sistema; infatti, in

materia di sicurezza sul lavoro, le misure di risk management trovano riferimenti normativi nelle disposizioni

di leggi speciali. Per i reati inseriti nel sistema della responsabilità degli enti, un simile apparato di regole

cautelari codificate non c'è. Lo sfondo normativo, su cui l'ente ha da costruire i modelli di prevenzione del

rischio reato, si restringe alle regole di diligenza, prudenza, perizia, rilevanti sul piano del cd 'colpa generica'.

Il d.lgs 81/2008 ha introdotto, con l'art 30, una nuova tipologia di compliance program – finalizzati alla

prevenzione dei reati di cui all'art 25-septies del d.lgs 231/2001 – che presenta non pochi problemi

interpretativi e di coordinamento con l'articolato del 2001.

Una prima questione emerge dal primo comma dell'art 30 il quale, nel riferirsi al modello di organizzazione e

gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità dell'ente, utilizza l'espressione “deve essere

adottato”; non è chiaro se questa sottendo un obbligo ex lege, nei confronti dell'ente, oppure individui

tassativamente le misure preventive necessarie a conferire portata scriminante al modello medesimo.

Nella prima ipotesi, ci si troverebbe al cospetto di una innovazione radicale in una materia fino ad oggi

contrassegnata dal principio della discrezionalità nella adozione degli strumenti di compliance.

L'interpretazione letterale del comma1 propende semmai nel senso di una obbligatorietà circoscritta ai soli

contenuti di un modello che, per dispiegare effetti scriminanti ed assicurare l'adempimento di obblighi

giuridici, deve contenere talune prescrizioni; questa interpretazione è asseverata anche dal comma 6 il quale,

a scopi di incentivazione nei confronti delle imprese, dispone che l'adozione del modello, nelle realtà con

non più di 50 lavoratori, rientra tra le attività finanziabili.

In linea con il requisito sistemico della continuità temporale dell'attività di compliance, anche la tipologia di

modello organizzativo in esame deve prevedere un “idoneo sistema di controllo” sulla sua attuazione e sul

mantenimento del tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate.

Merita attenzione la presunzione di conformità dei modelli di organizzazione aziendale progettati nel solco

delle “linee guida” di UNI-INAIL (l'S.G.S.L) oppure del British Standard OHSAS, per le parti corrispondenti

ai requisiti dettagliati dall'art 30 (commi 1-2-3-4); tale presunzione sembrerebbe ispirata vuoi all'obiettivo di

incentivare l'adesione delle imprese alle nuove regole di compliance antinfortunistica, vuoi alle esigenze di

recepire e legittimare gli strumenti di prevenzione del rischio già esistenti di cui le aziende intendono dotarsi,

in sede di prima applicazione.

Agli stessi fini ulteriori modelli possono essere indicati dalla commissione consultiva permanente per la

salute e sicurezza sul lavoro, a cui è anche affidato il compito – con riferimento alle piccole e medie imprese

– di elaborare “procedure semplificate” per l'adozione e la efficace attuazione dei modelli di organizzazione

e gestione della sicurezza.

È da escludere comunque che la presunzione rivesta carattere di assolutezza perché – in tal caso –

risulterebbe preclusa al giudice sia la valutazione di idoneità e di efficacia del modello, laddove ritagliato

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sulle condizioni viste, sia la verifica circa la concreta sussistenza delle suddette all'interno del modello

stesso.

Infine, un'importante innovazione concerne il rapporto tra la delega di funzioni e l'obbligo di vigilanza del

delegante.

È necessario premettere che il datore di lavoro può delegare “tutti” i poteri di organizzazione, gestione e

controllo ad altra persona, nel rispetto dei limiti e condizioni dettati dall'art 16 del d.lgs 81/2008:

la delega deve risultare da atto scritto recante data certa;

 il delegato deve possedere requisiti di professionalità ed esperienza per l'adempimento delle funzioni

 delegate;

deve godere di poteri congrui alla natura della funzione delegata;

 il delegato deve accettare per iscritto la delega.

Ad eccezione della valutazione dei rischi e dell'elaborazione del relativo documento, nonché della

designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, tutte le restanti attività sono

delegabili.

Permane l'obbligo di vigilanza, in capo al datore di lavoro, in ordine al corretto espletamento da parte del

delegato delle funzioni trasferite.

Tale obbligo, ed ecco la novità, si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di

verifica e controllo. Viene così codificato un inedito rapporto causale tra modello di organizzazione e

gestione (ad efficacia esimente per l'ente) e responsabilità individuale del datore di lavoro connessa

all'obbligo di vigilanza sul delegato.

In altre parole, l'implementazione di una organizzazione del lavoro solleva l'imprenditore dal controllo sul

delegato.

Rapporti e intersezioni con la normativa sulla responsabilità degli enti: la pietra angolare dell'articolato del

2001 è quella dei reati commessi, nell'interesse o a vantaggio della società, dai soggetti in posizione apicale;

nel settore della prevenzione degli infortuni sul lavoro, è l'art 25-septies ad individuare, in ossequio al

principio di legalità, gli illeciti che radicano la responsabilità suddetta: trattasi dell'omicidio colposo e delle

lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche.

Trattasi di fattispecie imputabili, il più delle volte, a soggetti che siedono al vertice dell'azienda; e il dato è

apprezzabile alla luce del “granitico orientamento giurisprudenziale”, secondo il quale il datore di lavoro è

esente da responsabilità solo quando il comportamento del lavoratore, e le sue conseguenze, presentino i

caratteri dell'eccezionalità, dell'abnormità, dell'esorbitanza rispetto al procedimento lavorativo e alle direttive

di organizzazione ricevute.

Vanno, inoltre, richiamati due punti critici, entrambi connessi al difficile rapporto tra una normativa (quella

del 2001) all'origine imperniata sulla prevenzione dei reati dolosi, e le fattispecie colpose successivamente

introdotte, tra i reati-presupposto della medesima, in materia di sicurezza sul lavoro. Essi si riferiscono:

1. alla difficoltà di coniugare i requisiti dell'interesse o vantaggio con le figure dell'omicidio colposo o

delle lesioni colpose; l'unica ipotesi sostenibile è di ravvisare un vantaggio per l'ente che consista nel

risparmio derivante dai mancati investimenti nel settore della prevenzione degli infortuni;

2. alla necessità di provare, da parte della difesa dell'ente, l'elusione fraudolenta del modello ai fini

dell'esenzione della responsabilità; una via d'uscita a questa incompatibilità con il principio di

colpevolezza starebbe nell'ipotizzare una condotta del soggetto apicale ispirata a “colpa cosciente”: il

reato verrebbe commesso da quest'ultimo violando i protocolli disposti dall'ente ma senza che a tale

comportamento doloso si accompagni la volontà dell'evento (l'infortunio) o l'accettazione del rischio

che questo si verifichi. La soluzione è però impervia.

Tutto ciò premesso, la questione più importante concerne i rapporti tra il modello organizzativo del d.lgs

231/2001 e quello introdotto dal d.lgs 81/2008. Gli aspetti principali concernono:

a) l'ambito oggettivo di applicazione: il modello del 2001 mira a prevenire una pluralità eterogenea di

rischi-reato nei quali può incorrere l'ente (tra i quali anche le fattispecie in tema di sicurezza sul

lavoro); il modello del 2008 è proteso a prevenire esclusivamente i reati colposi commessi con

violazione delle norme antinfortunistiche: c'è quindi un rapporto di genus a species.

b) I destinatari sono, in entrambi i casi, i soggetti in posizione apicale, esposti al rischio di commettere

illeciti dai quali può discendere una responsabilità dell'ente.

c) La metodologia di valutazione del rischio è, in entrambe le situazioni, basata sul self assessment. Per

gli illeciti previsti nel 2001 non esiste infatti un criterio di autovalutazione del rischio regolato dalla

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legge. La valutazione nel campo della sicurezza sul lavoro, invece, è regolata, per le aziende che

occupano fino a 50 lavoratori, da procedure standardizzate. Per le altre aziende vale l'approccio

generale di self assessment che, nel settore della sicurezza, si declina:

nella valutazione dei rischi

▪ nella mappatura delle fasi di attività lavorativa nelle quali emerge il rischio

▪ nel confronto tra le misure preventive esistenti in azienda e quelle richieste dalla legge.

Il documento di valutazione dei rischi ha come destinatari anche i lavoratori: ciò allo scopo sia di informarli

circa i pericoli ravvisabili nel processo produttivo, sia di preservarli individualmente e collettivamente.

d) I contenuti comuni alle due tipologie di modelli sono rappresentati da:

i protocolli organizzativi. Ex decreto 2008, lo scopo del modello è quello di prevenire i reati

▪ colposi, piuttosto che di garantire la sicurezza in senso lato. Bisogna inoltre precisare che

esiste una sovrapposizione o, meglio, un coordinamento, tra gli elementi costitutivi del

decreto e il sistema di gestione della salute e sicurezza sul lavoro da essa richiamato

(S.G.S.L). Infatti, il modello fa propri taluni elementi del sistema di gestione in parola,

elementi che coincidono con i protocolli organizzativi: in altre parole, le parti corrispondenti

alle linee guida, nazionali e internazionali (richiamate dal decreto) vengono ad essere

sostanzialmente incorporare per relationem nel modello organizzativo.

Il sistema disciplinare è previsto, in entrambi i modelli, con identiche finalità: esso deve

▪ essere idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

e) I profili di differenziazione più salienti concernono:

i controlli: l'organismo di vigilanza previsto nel 2001 non è contemplato dal decreto del

▪ 2008, il quale però prevede che il modello debba assicurare un sistema aziendale per

l'adempimento degli obblighi relativi alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto

delle procedure e relativi alle periodiche verifiche dell'applicazione delle procedure. Deve

inoltre prevedere un idoneo sistema di controllo sull'attuazione del modello stesso.

La ricostruzione dei rapporti tra la normativa del 2001 e quella del 2008 muove dalla premessa che la

seconda puntualizza e precisa i contenuti generali stabiliti dalla prima; pertanto, qualora l'ente decida di

dotarsi di un modello organizzativo, inteso a prevenire anche i reati colposi ex art 25-septies, la normativa

generale di riferimento sarà quella prevista dall'art 6 del d.2001, integrata dalla disposizione “speciale”

dell'art 30 del d.2008. Ne consegue che il sistema di controlli dovrà essere di competenza dell'organismo di

vigilanza, destinatario di obblighi di informazione da parte del datore di lavoro. E poiché la materia di

prevenzione degli infortuni sul lavoro è altamente specialistica, il controllo sull'organismo muoverà dalle

informazioni che il datore di lavoro selezionerà tra tutti i dati trattati dal sistema per la prevenzione degli

infortuni nel suo complesso; il controllo su quest'ultimo sistema è invece affidato alle figure istituzionali

individuate dal d.2008, ossia al datore di lavoro, ai soggetti delegati, al responsabile del servizio di

prevenzione e protezione ed, eventualmente, a consulenti esterni. Non si delinea quindi una suddivisione di

competenze, bensì una ripartizione di livelli di controllo, imperniata sulla sensibilità delle informazioni che

affluiranno per l'adempimento dei compiti.

Tale assetto consentirebbe di evitare inutili e dispendiose duplicazioni dell'attività di controllo medesima:

all'organo di gestione la responsabilità della sicurezza globalmente intesa; all'organismo di vigilanza il

controllo sulle informazioni rilevanti ai fini della prevenzione dei rischi di reato.

Le modalità di gestione delle risorse finanziarie: nel decreto del 2008 non appare alcun

▪ riferimento ad esse. L'omissione non sembrerebbe il frutto di una svista, se si inquadra la

ratio della disposizione nella finalità di prevenire illeciti “tipici” dell'originario impianto del

2001, come la corruzione: fattispecie nella quale le modalità di gestione delle risorse

finanziarie da parte dell'azienda rivestono un ruolo decisivo nel favorire la commissione di

figure di reato che non sono tuttavia connesse alle violazioni della normativa

antinfortunistica.

f) Gli effetti, una volta adottati dall'ente modelli che soddisfino i requisiti di idoneità ed efficace

attuazione, consistono nella esclusione della responsabilità del soggetto collettivo per i reati rispetto

ai quali i modelli stessi sono stati introdotti.

g) L'onere probatorio per guadagnare l'esimente incombe – sempre per quanto concerne i reati

commessi dai vertici – sull'ente, il quale deve dimostrare l'esistenza di una serie di requisiti; la

legislazione antinfortunistica non pare discostarsi in maniera significativa da tale regola, anche se il

riferimento, da parte dell'art 30 del decreto del 2008, alla “presunta conformità” dei modelli ai

requisiti specificati dalla norma, per le parti corrispondenti alle linee guida UNI-INAIL o al Bristish

27

Standard, parrebbe gravare l'accusa del compito di allegare gli elementi intesi a smentire la suddetta

presunzione. Sarà però la giurisprudenza a confermarlo o meno.

In conclusione, alla luce del fatto che l'applicazione giurisprudenziale della normativa esaminata è, ad oggi,

alquanto scarsa, parte opportuno citare i passaggi più significativi di una sentenza pronunciata con riguarda

ad un episodio di omicidio colposo. Per il giudice è evidente che il sistema introdotto nel 2001 impone alle

imprese di adottare un modello organizzativo diverso e ulteriore rispetto a quello previsto dalla normativa

antinfortunistica, onde scongiurare in tal modo la responsabilità da reato dell'ente.

Non è possibile che una semplice analisi dei rischi (qual è quella contemplata dal d.2008) valga anche per gli

obiettivi perseguiti dal d.2001.

Peraltro, mentre il documento di valutazione di un rischio è rivolto anche ai lavoratori per informarli dei

pericoli incombenti in determinate situazioni all'interno del processo produttivo e quindi è strutturato in

modo da garantire a tali destinatari una rete di protezione individuale e collettiva, il modello del decreto

231/2001 deve rivolgersi non tanto a tali soggetti che sono esposti al pericolo di infortunio, bensì

principalmente a coloro che, in seno all'intera compagine aziendale, sono esposti al rischio di commettere

reati colposi, sollecitandoli ad adottare standard operativi e decisionali predeterminati, in grado di obliterare

una responsabilità dell'ente. 28

CAPITOLO OTTAVO: L'ORGANISMO DI VIGILANZA.

I requisiti:

L'efficace attuazione del modello organizzativo dipende anche dalla costituzione dell'organismo di vigilanza.

Esso è: deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza del compliance program;

 tenuto a curare l'aggiornamento di quest'ultimo;

 munito di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

 beneficiario di obblighi di informazione sulle operazioni “sensibili”.

Ricade sempre sull'ente l'onere di dimostrare che:

è stato istituito un organismo di vigilanza indipendente e dotato di autonomi poteri di iniziativa e di

 controllo;

l'attività di controllo dell'organismo di vigilanza non ha patito omissioni o insufficienze.

Superate le incertezze della prima ora riguardo alla individuazione delle articolazione aziendali (già) esistenti

cui attribuire i compiti dell'organismo in parola, la dottrina e le migliori prassi applicative convergono

attualmente su soluzioni più aderenti al sistema, ovvero sulla necessità di costituire una funzione ad hoc.

L'impianto sistematico del d.lgs 231/2001 e l'esplicita previsione di “autonomi poteri di iniziativa e di

controllo” in capo all'organismo di vigilanza ne tratteggiano i due requisiti imprescindibili, cioè a dire

l'indipendenza e l'autonomia.

Il primo attiene ad una condizione di natura soggettiva, riferita cioè alla posizione dei componenti

dell'organo di controllo: dovrebbe trattarsi di persone che non si trovano in condizioni di conflitto di interessi

con l'azienda, che non svolgono attività di consulenza (se esterni), che si trovano in una posizione

organizzativa adeguatamente elevata e comunque non tale da configurarsi come dipendente da organi

esecutivi.

Complementare all'indipendenza è il requisito della onorabilità dei componenti dell'organo. Pur non essendo

prevista in termini espliciti dal legislatore, tale condizione è desumibile dall'ordinamento: il codice civile

richiede infatti la sussistenza dell'onorabilità in capo agli amministratori di società e ai sindaci.

La condizione dell'autonomia riguarda invece l'organismo di vigilanza in quanto tale; essa comporta che

siano ritagliati in suo favore effettivi poteri di ispezione e controllo, con relative possibilità di accesso alle

informazioni aziendali rilevanti, e che sia dotato di risorse adeguate.

Infine, un requisito connesso al concreto operare dell'organo di controllo è la continuità di azione. Se il

modello si dispiega in un continuum, la vigilanza sulla sua efficace applicazione dovrà assecondarne le

cadenze.

L'organismo di vigilanza e gli altri organi di controllo; la l.183/2011:

La funzione dell'organismo di vigilanza non può essere assolta:

dall'internal auditing: collocato in dipendenza funzionale dal consiglio di amministrazione, potrebbe

 non vantare quella condizione necessaria ad assicurargli un'effettiva indipendenza dagli organi

apicali;

dal comitato per il controllo interno: i membri sono, a loro volta, componenti del consiglio di

 amministrazione: essendo quest'ultimo sottoposto al controllo dell'organismo di vigilanza,

risulterebbe del tutto inefficace la scelta, nonostante il comitato annoveri tra le sue fila

amministratori non esecutivi, per lo più indipendenti;

dal collegio sindacale: esso dipende tanto dai soci, quanto dal consiglio di amministrazione; la sua

 incerta collocazione e la sua natura ibrida, gli precludono lo svolgimento dei compiti di vigilanza;

dal compliance officer: ad esso è attribuita la responsabilità di controllare e valutare, con cadenze

 regolari, l'adeguatezza e l'efficacia delle procedure e delle misure adottate per fronteggiare le carenze

nell'adempimento degli obblighi tipici degli intermediari finanziari. Si tratta di un controllo

tipicamente regolamentare, che si arricchisce di valenze operative e propositive, attribuite ad un

organo da istituirsi obbligatoriamente in seno a banche, Sim, Sgr, Sicav. È palese che il controllo di

conformità in ambito finanziario non può essere confuso con quello di controllo sul sistema di

prevenzione dei rischi di reato: i due organi interni devono quindi rimanere distinti quanto a

competenze funzionali;

da soggetti esterni all'ente, come le società di revisione: l'art 6 prevede infatti l'istituzione di una

 organismo “dell'ente”.

Con la l.183/2011 (detta “legge di stabilità”) è stata snellita l'architettura delle imprese con l'intento di

abbatterne i costi di organizzazione e di semplificarne l'attività. Ha quini introdotto, nell'art 6, una nuova

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disposizione (il comma 4-bis) per la quale nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di

sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono (non devono) svolgere le funzioni

dell'organismo di vigilanza.

La scelta operata dal legislatore del 2011 si rileva un rimedio peggiore del male da contrastare, al punto tale

che essa si presta ad essere disapplicata. Ecco le ragioni per cui ciascuno di questi organi non può ricoprire i

compiti dell'organismo di vigilanza:

collegio sindacale :

 incompatibilità di funzioni tra i due organi: i sindaci hanno una pluralità di compiti di

▪ controllo sull'amministrazione della società. La vigilanza sull'operato dell'organo gestorio si

snoda attraverso una molteplicità di “momenti di condivisione” delle decisioni degli apicali:

che il controllo sindacale sulla corretta amministrazione trascolori – almeno in parte – in

controllo sul merito e sul contenuto della gestione, è testimoniato anche da una serie di

disposizioni civilistiche. Negli schemi della prassi la vigilanza sui profili di legittimità delle

scelte gestionali e la verifica circa la correttezza dell'iter decisorio scivolano in una

valutazione sulla opportunità e sulla convenienza dell'operato degli amministratori;

coincidenza tra controllore e controllato palesata dalla responsabilità dei sindaci per taluni

▪ reati societari quali le false comunicazioni sociali, l'ostacolo all'esercizio delle funzioni delle

autorità pubbliche di vigilanza nonché la corruzione tra privati;

posizione di garanzia ricoperta dal sindaco, che si sostanzia nell'obbligo di impedimento del

▪ reato altrui e nella responsabilità penale del primo per mancato esercizio della funzione di

controllo; si tratta di un profilo inconciliabile con il ruolo dell'organismo di vigilanza che

non è destinatario di un obbligo di impedire l'evento e non può considerarsi, nelle figure dei

suoi componenti, penalmente responsabile (se non per omissione di segnalazioni, in materia

di riciclaggio);

competenze tecniche del collegio sindacale (di matrice contabile) che non coincidono con

▪ quelle dell'organismo di vigilanza (di natura giuridico-penale);

consiglio di sorveglianza (sistema dualistico):

 sono attribuiti ad esso tanto i compiti di controllo tipici del collegio dei sindaci, quanto

▪ alcune funzioni di indirizzo che, nel sistema tradizionale, sono proprie dell'assemblea dei

soci, come la nomina e la revoca del componenti del consiglio di gestione e l'approvazione

del bilancio di esercizio; tali funzioni possono anche essere rafforzate da un'apposita

clausola statutaria (fino a subordinare, secondo alcuni, il compimento di determinate

operazioni alla preventiva autorizzazione del consiglio);

i componenti del consiglio di sorveglianza sono solidalmente responsabili con quelli del

▪ consiglio di gestione per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe

prodotto se avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica;

le norme del codice civile che fanno riferimento agli amministratori e ai sindaci (inclusa la

▪ responsabilità connessa ai reati societari) si applicano anche ai componenti del consiglio di

gestione e del consiglio di sorveglianza;

comitato per il controllo sulla gestione (sistema monistico):

 costituito all'interno del consiglio di amministrazione, svolge le funzioni del collegio

▪ sindacale: i controllori sono direttamente nominati dai controllati, siedono insieme a questi

ultimi e votano nel consiglio di amministrazione (è evidente che mancherebbero i requisiti

dell'indipendenza e dell'autonomia dell'organismo di vigilanza).

Infine, per quanto riguarda la l.183/2011, il metodo normativo adottato non è conforme allo scopo dichiarato,

ovvero la semplificazione della struttura societaria e la riduzione dei costi degli apparati di controllo interno;

piuttosto che ripensare ad un riordino delle competenze dei molteplici organi, il legislatore ha rivolto

l'attenzione solo ai compiti dell'organismo di vigilanza, con l'effetto di sbilanciare verso l'ineffettività il

sistema di prevenzione dei rischi derivanti da reato.

In secondo luogo, in riferimento al contenuto delle nuove disposizioni, i tre organi (collegio sindacale,

consiglio di sorveglianza, comitato per il controllo della gestione) non vantano i requisiti necessari di

indipendenza e di autonomia per svolgere le funzioni dell'organismo di vigilanza: il comma 4-bis dell'art 6,

dunque, è da considerarsi una norma invalida.

Nell'interpretazione più benigna, la nuova regola si limita a rimuovere un vincolo (la vigilanza sul modello

“può” essere affidata agli organi elencati). Ma nelle società che intendano beneficarne, il modello rischierà di

essere giudicato inidoneo. 30

La composizione:

Il tratto distintivo dell'organismo di vigilanza è l'indipendenza, intesa come una condizione riferibile alla

posizione dei suoi componenti. Costoro:

non devono trovarsi in situazioni di conflitto con l'azienda;

 non devono prestare – se soggetti esterni – attività di consulenza a favore della stessa;

 la loro collocazione organizzativa deve essere elevata: non devono dipendere dagli organi di gestione

 e in ogni caso non devono assolutamente identificarsi con questi ultimi.

Questo profilo è ancora più apprezzabile se si riflette sul fatto che è l'organo di gestione a provvedere alla

nomina dei componenti dell'organismo di vigilanza: le necessità di totale separatezza del controllore dal

controllato sono quindi intuibili.

Professionalità, assenza di responsabilità gestionali e onorabilità sono i più importanti criteri in grado di

orientare la selezione dei componenti dell'organismo di vigilanza. Esso potrà essere composto:

da uno o più esperti dell'area giuridico-societaria e in materie aziendalistiche;

 dal responsabile del servizio audit interno – cioè la funzione specializzata in materia di controlli –

 purché il medesimo non si trovi a soggiacere a vincoli di subordinazione;

da un soggetto preposto ai controlli interni, a condizione che si operi una frattura dei suoi legami di

 subordinazione, oppure di un amministratore indipendente, a patto che sia una figura non esecutiva.

Da escludere l'opzione di designare un sindaco o o un legale che abbia assistito la società per un lungo

periodo di tempo.

La giurisprudenza ritiene che l'assenza di indipendenza e professionalità dei componenti dell'organismo

renda inidoneo il modello organizzativo adottato.

Quanto all'alternatività tra una composizione caratterizzata dalla prevalenza di figure esterne – piuttosto che

esterne – all'azienda, non esiste un criterio unanimemente accolto; è comunque da scartare la soluzione di un

organismo del tutto esterno o del tutto interno. Nel primo caso perché c'è la necessità di competenze

“intramoenia”, in grado di fornire elementi conoscitivi sulla concreta organizzazione della società; nel

secondo caso perché sarebbe compromesso il piano dell'indipendenza.

Nomina, durata in carica, revoca; regolamento interno; compenso dei componenti:

La legge tace su non poche delicate questioni che afferiscono alla indipendenza dell'organismo quali la

nomina, la durata in carica e la revoca dei suoi componenti; esse dovranno pertanto essere disciplinate dal

modello organizzativo. Le interpretazioni della dottrina suggeriscono talune soluzioni.

La nomina dell'organismo di vigilanza spetta all'organo dirigente; ciò avviene con una delibera consiliare –

motivata in ordine alla scelta dei singoli componenti – con la quale si regolano anche gli aspetti principali

relativi al funzionamento dell'organo di controllo e alle sue vicende evolutive; ricade sempre sotto la

responsabilità dell'organo dirigente la valutazione periodica circa l'adeguatezza dell'organismo di vigilanza.

La durata dell'incarico dovrebbe essere – secondo taluni – triennale e non rinnovabile.

La revoca dei componenti dell'organismo avviene per delibera del consiglio di amministrazione. Essa può

intervenire, generalmente, per ipotesi di giusta causa relative:

al grave inadempimento dei doveri di vigilanza;

 ad una sentenza di condanna contro l'ente per il compimento di un reato-presupposto agevolato da

 una grave inerzia dell'organo di vigilanza;

ad una sentenza di condanna contro il componente per fatti connessi al suo incarico;

 a provvedimenti di interdizione, inabilitazione, fallimento nei confronti del predetto;

 all'incompatibilità con l'incarico;

 al conflitto di interessi con la società;

 al venire meno del requisito della onorabilità.

Dopo la nomina da parte dell'organo dirigente, l'organismo di vigilanza deve disciplinare il suo

funzionamento tramite l'adozione di un regolamento, che ne assicuri tanto l'indipendenza, quanto un'efficace

operatività.

La questione del compenso da attribuire ai componenti dell'organismo acquista rilievo per quanto concerne

l'operato dei professionisti esterni. In assenza di specifiche indicazioni di legge, si deve ritenere che il

compenso sia sempre stabilito dall'organo dirigente e che per la quantificazione si possa ricorrere ai

parametri utilizzati per la remunerazione dei sindaci. 31

I compiti di vigilanza:

Facciamo prima di tutto un breve cenno alla sistematica dei controlli interni. La dottrina aziendalistica li

distingue in:

1. controlli di primo livello: concernono il corretto svolgimento delle operazioni;

2. controlli di secondo livello: concernono la definizione dei metodi di misurazione del rischio, la

verifica del rispetto dei limiti assegnati alle singole funzioni operative e il controllo sulla coerenza

dell'operatività delle aree con gli obiettivi di rischio assegnati; ecc;

3. controlli di terzo libello: concernono l'individuazione degli andamenti anomali, la violazione delle

procedure e dei regolamenti, la valutazione circa la funzionalità del sistema complessivo dei

controlli interni.

Al vertice di questa piramide si colloca l'organo di gestione – nel sistema tradizionale, il consiglio di

amministrazione – e la struttura di controllo enucleata al suo interno (comitato di controllo interno, composto

da amministratori).

Veniamo dunque ai compiti affidati all'organismo di vigilanza. Questi hanno per oggetto i processi dei rischi

di reato specifici per la gestione dell'impresa, i controlli di linea appositamente istituiti, l'impegno all'attività

di controllo dei responsabili delle diverse aree funzionali, il rispetto dei protocolli adottati, l'adeguatezza

della strumentazione di supporto e del modello organizzativo nel suo complesso, la revisione del modello

stesso, una volta riscontratane l'obsolescenza.

Le funzioni dell'organismo vanno inscritte in una cornice di mera sorveglianza; l'aspetto qualificante è da

intravedere nella esclusività di azione: l'organo, cioè, deve continuamente svolgono solo la funzione di

sorveglianza assegnatagli, rimanendo ad esso “estraneo un potere operativo-impeditivo sul piano gestionale”.

E ciò ha importanti ricadute per quanto concerne la non configurabilità della responsabilità penale dei

componenti dell'organismo per non aver impedito l'evento.

In ordine alla verifica dell'efficacia del modello, l'organo effettua le ricognizioni dell'attività aziendale

finalizzate all'aggiornamento della mappatura delle attività aziendali a rischio e dei relativi processi sensibili;

promuove inoltre le iniziative idonee per la diffusione e la conoscenza delle prescrizioni del modello tra il

personale dell'azienda.

La sua attività di vigilanza è quindi parificabile ad un controllo di terzo livello, caratterizzato da una lontana

parentela con quello svolto dall'internal audit, tant'è che l'organismo in parola si avvale della struttura di

quest'ultimo per la concreta attuazione dei controlli in loco e delle verifiche specifiche.

In vista dell'espletamento dei compiti di vigilanza e di verifica, l'organismo de quo elabora un piano annuale

delle verifiche. In esso sono specificate le attività ispettive che l'organo intende compiere nel corso dell'anno

sull'adeguatezza e sul funzionamento del modello.

Da rimarcare che l'organismo di vigilanza deve disporre di un budget annuo idoneo ad assumere le decisioni

di spesa necessarie per assolvere alle proprie funzioni di iniziativa e controllo; esso è quantificato ed

accantonato con una delibera del consiglio di amministrazione, sulla base di una proposta formulata

dall'organo di controllo. L'organismo, di fronte a situazioni di emergenza, deve potere sostenere anche spese

non coperte dal capitolo dedicato.

In conclusione, la locuzione “poteri di iniziativa e di controllo” (art 6.1) sottende sia prerogative di azione

(effettuazione di ispezioni, proposte di formazione del personale, ecc) sia compiti di monitoraggio, molto

spesso realizzati sulla base di informazioni che devono essere fornite all'organismo.

Un requisito desumibile dal sistema è quello dell'effettività della vigilanza dispiegata dall'organo. L'art 6

richiede infatti che:

1. non vi sia omessa o insufficiente vigilanza;

2. il modello preveda obblighi di informazione nei confronti del suddetto.

Il senso della seconda disposizione è intuibile. L'effettività dell'azione dell'organismo di vigilanza dipende,

per buona parte, dalla piattaforma cognitiva a disposizione del medesimo. Solo grazie ad una corretta

disciplina dei flussi informativi tra esso e i soggetti controllati è possibile rimuovere i problemi connessi alle

violazioni del modello organizzativo, adottando gli opportuni provvedimenti e – se si presentano i

presupposti – anche le sanzioni disciplinari adeguate.

Si è ritenuto che l'obbligo informativo riguardi le risultanza periodiche dell'attività di controllo posta in

essere dalle funzioni stesse per dare attuazione ai protocolli o, ancora, le anomalie o atipicità riscontrate

nell'ambito delle operazioni sottoposte a controllo. Alcune tipologie di informazioni riguardano, per esempio,

le decisioni relative alla richiesta, all'erogazione e all'utilizzo dei finanziamenti pubblici.

Riveste decisiva importanza la scelta di incaricare i responsabili di unità operative e/o organizzative del

compito di effettuare, con continuità, le verifiche sul rispetto del modello e sull'adeguatezza dello stesso: tali

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soggetti sono stati individuati come coloro che hanno la responsabilità operativa di ciascun settore di attività

e che hanno concorso a definire i protocolli idonei a presidiare siffatti rischi.

Quanto all'altro presupposto, per escludere che l'attività di vigilanza abbia patito omissioni o insufficienze,

occorrerà guardare a plurimi fattori. Una volta verificata la congruità dei flussi informativi, cioè a dire che

l'organismo di controllo sia stato posto nella condizione di vigilare al meglio, l'attenzione si deve rivolgere a

indici qualitativi quali, per esempio, la bontà del piano delle verifiche annuali, l'accuratezza adoperata nel

vaglio delle informazioni ricevute, l'attenzione riservata alla formazione del personale, ecc. Questi parametri

andranno incrociati con dati quantitativi quali il numero di riunioni dell'organismo di vigilanza svolte nel

corso dell'anno solare e la regolare cadenza dei controlli realizzati.

L'attività dell'organismo in parola deve, in ogni caso, rispondere ad un “elevato livello di formalizzazione”:

vanno quindi redatti verbali scritti delle sedute e delle attività di controllo condotte; è indispensabile che le

attività di vigilanza rispondano dunque al requisito della tracciabilità. Le procedure e i risultati ottenuti

confluiranno nella relazione annuale al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale.

Solo muovendo da questa prospettiva è possibile soddisfare il canone probatorio che esige la dimostrazione

dell'inesistenza di omissioni o lacune nell'esercizio della vigilanza da parte dell'organismo.

Infine, l'effettività del controllo va di pari passo tanto con la completezza quanto con l'affidabilità delle

conoscenze a disposizione di chi lo esercita; ciò presuppone che le informazioni trasmesse dal personale

siano acquisite con modalità tali da garantirne la riservatezza della fonte e comunque l'immunità da

conseguenze negative nel rapporto lavorativo.

Strettamente connesso è il tema del whistleblowing, cioè la “soffiata” del dipendente che segnala

comportamenti illeciti del collega; si discute se sia legittimo che il modello preveda questa pratica.

Certamente sono da escludere l'obbligatorietà della denuncia da parte del dipendente e la legittimità di una

sanzione per la sua omissione.

La cura dell'aggiornamento del modello:

L'art 6 assegna all'organo di vigilanza anche il compito di “curare l'aggiornamento” del modello. La necessità

di revisione può derivare dal riscontro di significative violazioni delle prescrizioni del medesimo, dalla

commissione di uno o più reati-presupposto, da rilevanti modificazioni dell'assetto interno della società o

delle modalità di svolgimento dell'attività d'impresa, da innovazioni legislative.

L'interpretazione sistematica del d.lgs 231/2001 non autorizza a ritenere che l'aggiornamento del modello

possa prescindere dal coinvolgimento, fin dalle fasi iniziali, dell'organismo di vigilanza; questo è l'organo al

quale l'art 6 demanda tale compito: pertanto, esso non può limitarsi a recepire il lavoro istruito da altri uffici

e funzioni aziendali, apponendovi – ex post – un timbro; l'organismo deve cogestire con questi ultimi l'opera

di revisione e, per la precisione, coordinarla.

Rapporti con altri organi dell'ente e obblighi di “riporto”:

L'organismo di vigilanza ha altresì il compito di fornire chiarimenti a tutte le unità organizzative aziendali sul

significato e sulla applicazione del modello.

Esso dovrebbe poi coordinarsi con gli altri organi che svolgono mansioni di controllo: dal collegio sindacale

al comitato di controllo interno, dal risk manager al compliance officer.

Questi scambi di informazioni e rapporti sono riconducibili alle così dette buone prassi aziendali, come tali

rimesse alla volontà di cooperazione reciproca tra i singoli attori del controllo interno; dal canto suo il

modello prevede determinati obblighi di “riporto” in capo all'organismo di vigilanza. Gli sono generalmente

assegnate due linee di reporting verso taluni organi dell'ente:

una a carattere continuativo, in tutti i casi in cui il vertice dell'apparato dirigente lo ritenga

 necessario;

l'altra, su base annuale, attraverso una relazione scritta in ordine allo stato di attuazione del modello,

 da presentare sempre all'organo dirigente. L'approvazione del bilancio è la sede più opportuna, io cui

l'organismo riferisce anche in ordine al piano di verifiche predisposto per l'anno seguente:

destinatario è sia il consiglio di amministrazione sia il collegio sindacale.

I doveri dell'organismo di vigilanza della normativa antiriciclaggio:

Il d.lgs 231/2007 ha introdotto nuovi compiti di controllo in capo all'organismo di vigilanza per la

prevenzione del riciclaggio; trattasi di obblighi comunicazione – soprattutto a pubbliche autorità – di una

serie di infrazioni alle norme in materia di contrasto del fenomeno.

L'organismo deve comunicare alle autorità di vigilanza di settore tutti gli atti o fatti di cui venga a

conoscenza nell'esercizio dei propri compiti; che possono costituire una violazione delle prescrizioni in tema

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di adeguata verifica della clientela; ne consegue, da un lato, che il rispetto delle disposizioni in parola è

oggetto di monitoraggio da parte dell'organismo di vigilanza, dall'altro, che le medesime devono essere

recepite nei protocolli dell'ente intesi a prevenire il riciclaggio.

Un secondo obbligo di comunicazione esterna, nei confronti del ministero dell'economia e delle finanze,

concerne le infrazioni in materia di uso del contante e dei titoli al portatore, nonché di divieto di disporre di

conti e di libretti di risparmio anonimi. Infine, per quanto riguarda le violazioni degli obblighi di

registrazione, l'organismo di vigilanza è tenuto a darne comunicazione, entro trenta giorni, all'Unità di

informazione finanziaria.

Obbligo di comunicazioni interne: l'organismo ragguaglia “senza ritardo” il titolare dell'attività o il legale

rappresentante, circa le infrazioni in materia di operazioni sospette.

L'omissione delle comunicazioni è punita con la reclusione fino ad un anno. Questi obblighi cambiano

radicalmente la funzione dell'organo di vigilanza perché, in tal modo, ne viene snaturata la componente

volontaria, trasformandolo in un soggetto la cui attività deve rispondere per legge a determinati obblighi.

L'organismo di vigilanza nel gruppo di imprese:

Il fenomeno del gruppo di imprese esige che la prevenzione del rischio di reato risulti plasmata sulle

peculiarità delle singole compagini societarie; ciascuna di esse ha pertanto l'onere di dotarsi di un modello di

organizzazione e di gestione ad hoc. Specularmente, l'istituzione e l'attività dell'organismo di vigilanza deve

soddisfare le esigenze connaturate al controllo della specifica realtà aziendale; il fatto che presso la

controllante sia istituito un organismo di vigilanza faciliterà indubbiamente il coordinamento dei piani e

degli obiettivi di controllo comuni all'intero gruppo e, di conseguenza, il raccordo tra gli organi deputati a

tale funzione. In particolare, gli organismi, nominati all'interno di ciascuna società, potranno talvolta

assumere sagome semplificate e, nei contesti meno complessi, addirittura unipersonali.

Con una precisazione importante: poiché l'art 6 prescrive la costituzione di un “organismo dell'ente” non è

configurabile un esercizio delle funzioni tipiche dell'organo di controllo della controllata da parte di quello

istituito presso la capogruppo.

Ne deriva che l'organismo di vigilanza della capogruppo non è gerarchicamente sovraordinato agli omologhi

organismi delle singole società.

Resta di certo ferma l'esigenza di un coordinamento tra gli organismi di vigilanza delle società del gruppo,

specie in contesti omogenei sotto i profili dell'attività economica e della struttura organizzativa e

regolamentare; quello in seno alla capogruppo può fornire indicazioni, può cercare di uniformarne le attività

di controllo, ma gli resta precluso ingerirsi, surrogarsi o imporre direttive agli organismi di vigilanza delle

controllate.

L'organismo di vigilanza nella piccola impresa:

La realtà delle piccole imprese si contraddistingue per caratteristiche tali da richiedere un adattamento delle

disposizioni volte alla prevenzione del rischio penale di cui al d.lgs 231/2001. non a caso, l'art 6.4 dispone

che, negli enti di ridotte dimensioni, i compiti dell'organismo di vigilanza possono essere svolti direttamente

dall'organo dirigente.

Tali imprese, per dimensione e semplicità della struttura organizzativa, non dispongono di una funzione con

compiti di monitoraggio del sistema di controllo interno. E, per queste aziende, l'onere derivante dalla

istituzione di un organismo ad hoc potrebbe non essere economicamente sostenibile.

L'identificazione dell'organo idoneo a ricoprire tale funzione si è rilevata – ad oggi – quantomeno

problematica. In dottrina, taluno ha evidenziato come il riferimento all'organo dirigente precluda l'utilizzo

del sindaco; a fortiori, dovrebbe escludersi il conferimento dell'incarico di vigilanza all'amministratore che

sia anche socio della società.

L'indicazione più frequente è l'istituzione di un organismo di vigilanza monocratico, impersonato da un

consulente esterno, con la collaborazione del datore di lavoro o di un suo dipendente.

La responsabilità penale dei componenti:

Il controllo sul modello lascia impregiudicato un dato di fondo: le decisioni definitive in materia competono

– sempre – ai soli amministratori; costoro sono gli unici detentori del potere di decidere se adottare il

modello organizzativo, se adeguarlo laddove si manifestano carenze, se aggiornarlo in caso di sopravvenute

necessità.

Dalla suddetta premessa discende la risposta negativa al quesito circa la prefigurabilità, a carico dei

componenti dell'organismo di vigilanza, di una responsabilità penale, per il mancato esercizio delle funzioni

di controllo e di vigilanza, ai sensi dell'art 40.1 c.p (“non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di

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impedire, equivale a cagionarlo”). L'obbligo di impedire l'evento è connesso all'esistenza di una specifica

posizione di garanzia del controllore nei confronti di un determinato bene giuridico: non esiste in capo

all'organismo di vigilanza un obbligo giuridico di impedire la commissione dei reati dolosi e colposi che un

efficace modello di organizzazione e di gestione dovrebbe prevenire, in quanto all'organo in parola sono

devoluti, per l'appunto, esclusivamente compiti di controllo sul funzionamento e sull'osservanza del modello

medesimo.

Ben diverso il caso che concerne un'attività di vigilanza rivelatasi inadeguata o insufficiente: la

responsabilità dei componenti dell'organo di controllo sarà di matrice schiettamente civilistica.

Un profilo a sé stante è quello che concerne il compito di vigilare sull'osservanza delle disposizioni

antiriciclaggio, introdotto dall'art 52 d.lgs 231/2007. L'inosservanza degli obblighi di comunicazione è

penalmente sanzionata. La trasformazione della natura dell'organismo potrebbe dischiudere spazi alla

responsabilità omissiva di cui all'art 40.2 c.p. Si tratta di una problematica delicata, per cui sarà fondamentale

l'orientamento della giurisprudenza sul punto.

Le considerazioni fin qui svolte non consentono nemmeno di escludere una responsabilità penale dei

componenti dell'organo di vigilanza qualora costoro abbiano contribuito in maniera diretta, attraverso

l'omissione delle proprie funzioni di vigilanza, a un reato compiuto da altri; in questo caso, la responsabilità

si radicherebbe ai sensi dell'art 110 c.p, cioè a dire un concorso di persone nel reato, sul presupposto

dell'accertamento tanto di una volontaria partecipazione alla condotta criminosa realizzata dall'agente quanto

di un apporto causalmente collegato alla realizzazione dell'evento.

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CAPITOLO NONO: L'ELUSIONE FRAUDOLENTA DEL MODELLO.

Ex art 6.1, sulla persona giuridica incombe l'onere di provare che i propri vertici hanno eluso

“fraudolentemente” il sistema finalizzato alla prevenzione dei reati; dunque, anche laddove l'ente imputato

riesca a dimostrare l'adozione di un efficace modello organizzativo interno e l'inesistenza di lacune o

inadempienze nel controllo svolto dall'organo di vigilanza, per raggiungere l'esenzione dalla responsabilità

esso dovrà allegare questa ulteriore circostanza. → probatio diabolica.

Se si utilizza la condizione dell'elusione fraudolenta come chiave di lettura dell'istituto di cui all'art 6 appare

chiara l'essenza strutturale del modello organizzativo; esso non è suscettibile di essere invalidato dal

semplice fatto che, dopo la sua implementazione, sia stato commesso un reato poiché, per realizzarlo, il

soggetto di vertice deve aver posto in essere artifici e mezzi decettivi volti ad eludere sia il modello sia i

controlli dell'organismo di vigilanza.

L'interpretazione più aderente al sistema vuole che “l'elusione fraudolenta non si esaurisca in un aggiramento

volontario delle regole aziendali”; essa, infatti, “presuppone la messa in opera di un artificio, di una forzatura

volta alla elusione del precetto”.

La consapevolezza che emerge da questo approccio identifica la funzione del modello, inteso a surrogare,

con le sue procedure, l'agire individuale e, al tempo stesso, suona a conferma dell'efficacia in concreto

dell'organizzazione della 'legalità aziendale', che per essere surclassata, nel suo dispiegarsi, deve essere

artificiosamente aggirata.

Ciò vale per i reati di natura dolosa. Diversamente, l'esimente appare incongrua se immaginata per i reati

colposi, come in materia di sicurezza sul lavoro. Pertanto il requisito è da ritenersi implicitamente abrogato

con riferimento ai reati colposi; ed è auspicabile un intervento del legislatore volto a rimuovere l'insanabile

contraddizione tra “fraudolenza” e “colpa”.

A prescindere a quest'ultimo rilievo, la ratio del presupposto potrebbe sembrare fondata; nel concreto, il

meccanismo è tuttavia abbastanza implausibile, tant'è che in giurisprudenza consta, ad oggi, una sola

sentenza di assoluzione dell'ente fondata sulla prova dell'elusione fraudolenta del modello da parte dei

soggetti apicali.

La necessità per l'ente di provare l'elusione fraudolenta svela che il criterio di imputazione è di natura

oggettiva, soprattutto laddove l'autore del reato non sia stato individuato.

La tradizione ha rivestito un ruolo decisivo, nel ritenere che l'atto del soggetto di vertice esprima un

atteggiamento proprio dell'ente: un risultato che tradisce un'impostazione antropomorfica del soggetto

collettivo.

La regola di giudizio secondo la quale il giudice del dibattimento pronuncia la sentenza di esclusione della

responsabilità dell'ente anche quando manca, è insufficiente o contraddittoria la prova dell'illecito

amministrativo (art 66) trova spazio operativo ove appaia dubbio che il reato-presupposto sia stato

commesso dai vertici nell'interesse o vantaggio della società: l'onere di dimostrare la colpevolezza dell'ente

grava sul pubblico ministero e, pertanto, quest'ultimo sopporta anche le situazioni di incertezza probatoria. Il

dubbio sul fatto costitutivo porta ad una sentenza di assoluzione.

La dimostrazione dell'adozione e dell'implementazione degli schemi comportamentali codificati dall'art 6

incombe – invece – sull'ente e, di conseguenza, l'incertezza su queste condizioni ricade sulla difesa. Il dubbio

sul fatto impeditivo conduce alla sentenza di condanna.

Da ciò emerge una diversità del modo di concepire il canone costituzionale della presunzione di non

colpevolezza che stride con l'assetto probatorio del d.lgs 231/2001. Il capovolgimento dell'onere probatorio

di cui all'art 6 integra una rilevante deroga alla presunzione di non colpevolezza: l'unica interpretazione

orientata nel solco dell'art 27.2 Cost sarebbe quella di imporre alla pubblica accusa il compito di dimostrare

l'inefficacia del modello. 36

CAPITOLO DECIMO: REATI DEI DIPENDENTI E MODELLI DI ORGANIZZAZIONE.

Art 7: “Nel caso previsto dall'art 5, comma 1, lettera b, l'ente è responsabile se la commissione del reato è

stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.

In ogni caso, è esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l'ente, prima della

commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e

controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.”

Dedicato alla prevenzione del “poco probabile” reato dei subalterni, l'art 7 è tra le disposizioni meno

perspicue del decreto del 2001. Essa prevede che l'ente è responsabile se la commissione del reato-

presupposto da parte del soggetto subalterno è stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di

direzione o vigilanza: la norma dunque precisa il criterio soggettivo di imputazione dettato dall'art 5, in

riferimento all'illecito delle persone sottoposte alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti apicali.

I restanti commi dell'articolo disciplinano contenuti ed effetti del modello organizzativo deputato a prevenire

questi reati.

La commissione di reati da parte dei sottoposti è oggetto di un meccanismo di accertamento non più fondato

– a differenza del delitto commesso da persona in ruolo apicale – sull'inversione dell'onere della prova.

Laddove il reato sia stato realizzato da un dipendente le regole di accertamento dell'illecito ricalcano quelle

tipiche del rito codicistico: l'ente è ritenuto infatti responsabile se la commissione del reato è stata resa

possibile dal mancato rispetto degli obblighi di direzione o vigilanza, un fatto la cui dimostrazione è a carico

dell'accusa.

L'art 7 – commi 2, 3, 4 – rimanda a taluni contenuti della disciplina di cui all'art 6, ritagliati, nonostante

numerose lacune, sulle peculiarità della fattispecie in esame. L'adattamento più evidente arricchisce il

modello di organizzazione e di gestione del sostantivo “controllo” che, letto unitamente a “gestione”, declina

la vocazione prevenzionistica di questo tipo di modello in rapporto al rischio di mancato assolvimento del

dovere di direzione e vigilanza.

Se l'ente dimostra che “prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello

di organizzazione, di gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatori”, nulla

gli sarà imputabile. In questo caso, il rischio della mancata prova è nuovamente a carico della difesa: le

situazioni di incertezza probatoria sull'idoneità del modello ricadranno negativamente sulla società.

Comunque sia, che si tratti di inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza o che si versi in assenza di

qualsivoglia modello o in presenza di un modello inadeguato o inefficace, la conclusione è identica: la 'colpa'

costituisce un elemento primario della responsabilità dell'ente.

La funzione esimente del modello organizzativo e i suoi requisiti:

La commissione del reato non è in ogni caso ascrivibile all'inosservanza degli obblighi di direzione e

vigilanza se, prima della commissione dell'illecito, l'ente ha adottato e efficacemente attuato un modello.

L'art 7 sembra sottintendere l'esistenza di un'altra species di modello, più semplificata di quella dell'art 6.

Il requisito dell'idoneità a prevenire reati della specie di quello verificatosi, ne tratteggia la dimensione

teleologica che è ulteriormente precisata dalla natura del modello stesso: non solo di organizzazione e

gestione ma anche di controllo.

Per quanto riguarda la morfologia del modello, esso dovrebbe essere articolato in relazione alla natura e alla

dimensione dell'organizzazione nonché al tipo di attività svolta e proteso a garantire lo svolgimento

dell'attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio.

Il dettato normativo affonda poi completamente nella nebbia quando si tratta di prescrivere metodologie di

adozione e contenuti del modello.

Nonostante tralasci tutto ciò, la disposizione trova modo di disciplinare le condizioni di efficace attuazione

del modello: occorrono una verifica periodica e un suo aggiornamento quando sono scoperte significative

violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività;

occorre inoltre l'adozione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure

indicate nel modello.

Peccato che, appunto, alla regolamentazione delle condizioni dell'efficacia del modello non facciano da

contraltare prescrizioni in ordine ai requisiti fondamentali dello stesso.

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CAPITOLO UNDICESIMO: L'APPARATO SANZIONATORIO.

La scelta del legislatore di sanzionare la persona giuridica implica alcune perplessità di ordine costituzionale,

soprattutto con riguardo al rispetto di due canoni previsti dall'art 27 Cost.

Viene innanzitutto in gioco il principio di personalità della responsabilità penale, inteso come divieto di

responsabilità per fatto altrui. Le ricadute sui terzi incolpevoli (azionista, socio, associato) delle sanzioni

irrogate all'ente meriterebbero – secondo qualche autore – un attento scrutinio di costituzionalità.

Inoltre, è stato rilevato come il finalismo rieducativo della pena non si presti a semplicistiche operazioni

transitive, dall'individuo alla societas, in quanto la risocializzazione mediante afflizione richiede pure

sempre, concettualmente e praticamente, una personalità sulla quale incidere.

A parte queste riserve, la maggior parte degli autori approda alla conclusione che l'ordinamento nel suo

complesso, e gli stessi principi costituzionali, “non si oppongono affatto ad una responsabilità della persona

giuridica che, abbandonato il modulo risarcitorio, approdi a paradigmi punitivi, collegati alla commissione di

un reato da parte di un soggetto qualificato”.

Imperniato su misure che colpiscono in via diretta (sanzione pecuniaria e confisca) o indiretta (sanzioni

interdittive) il profitto o comunque l'utile economico dell'ente, il sistema sanzionatorio risponde a esigenze di

prevenzione, valorizzando in chiave premiale il postfatto. Esso prevede le seguenti sanzioni amministrative:

la sanzione pecuniaria;

 le sanzioni interdittive;

 la confisca;

 la pubblicazione della sentenza di condanna.

Connotate dai principi di effettività, proporzionalità e dissuasività, queste sanzioni mirano:

1. ad aggredire il patrimonio dell'azienda nonché ad incrinarne l'immagine sul mercato;

2. ad incidere sulla struttura organizzativa dell'impresa, modificandone l'azione;

A ciò si aggiunga che l'ente può scegliere, nel corso del processo, di porre in essere attività risarcitorie,

riparatorie e reintegratorie le quali consentono di abbattere in termini significativi il quantum della sanzione

pecuniaria o di evitare l'applicazione delle sanzioni interdittive.

Il sistema è inoltre uniformato al principio di legalità e, dunque:

alla riserva di legge: le sanzioni devono essere espressamente previste da quest'ultima;

 al divieto di retroattività: la norma che le contempla deve essere entrata in vigore prima della

 commissione del fatto;

al canone di tassatività: possono essere applicate solo le misure indicate dalla legge.

La sanzione pecuniaria:

Per l'illecito amministrativo dipendente da reato essa viene “sempre” irrogata e non ne è ammesso il

pagamento in misura ridotta, salvo i casi contemplati dall'art 12.

Ai fini della sua concreta determinazione, viene utilizzato l'innovativo meccanismo per quote, che si articola

in due fasi:

1. il giudice fissa l'ammontare del numero di quote – mai inferiore a 100 e superiore a 1000 –

avvalendosi di specifici criteri:

gravità del fatto: offesa recata al bene giuridico dal reato sul piano oggettivo;

 grado di responsabilità dell'ente: parametro di natura soggettiva;

 condotte riparatorie e riorganizzative, poste in essere dalla società dopo la commissione del

 reato;

2. successivamente il giudice determina il valore monetario della singola quota – da un minimo di 258€

ad un massimo di 1549€ - sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali della persona

giuridica “allo scopo di assicurare l'efficacia della sanzione”.

La banda di oscillazione della sanzione pecuniaria così determinata – tra un minimo di 25.800 e un massimo

di 1.549.000 € - sembrerebbe funzionale a garantirne un adeguamento effettivo alle condizioni dell'ente, in

considerazione del carattere estremamente variegato della realtà economica dell'impresa del nostro paese.

Ma se un'entità massima come quella citata è suscettibile di risolversi, per la grande impresa, in un costo di

gestione (peraltro ammortizzabile con polizze assicurative), così non è per l'ente di piccole dimensioni a

causa dell'elevato importo del limite minimo.

Il compasso edittale della sanzione pecuniaria esibisce dunque un rigore sproporzionalmente accentuato nei

confronti della piccola impresa.

Esattamente con l'intento di fronteggiare questi possibili inconvenienti, l'ordinamento contempla talune

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ipotesi di riduzione della pena pecuniaria. Il divieto del pagamento della sanzione in misura ridotta trova, nei

casi di riduzione, una sorta di temperamento volto a conferire al sistema una maggiore equità e una

dimensione premiale.

Per quanto concerne la speciale tenuità del fatto, sono configurabili le seguenti attenuante tra loro

alternative:

quando l'autore del reato lo ha commesso nel prevalente interesse proprio o di terzi e l'ente non ne ha

 ricavato alcun vantaggio o un vantaggio minimo;

quando il danno patrimoniale è di particolare tenuità.

In entrambi i casi è previsto che l'importo della singola quota debba attestarsi, in misura variabile, sul

minimo (103 euro) e che la sanzione pecuniaria sia ridotta della metà. La discrezionalità giudiziaria è qui

ridotta in virtù del fatto che l'importo della singola quota è predeterminato dalla legge.

Sempre in queste due ipotesi, è vietata l'applicazione delle sanzioni interdittive.

Sul versante delle condotte riparatorie, sono previsti due differenti presupposti i quali, ove concorrenti,

portano ad un abbattimento della sanzione: essa può essere ridotta dalla metà a due terzi (mai però inferiore a

10.329 euro):

risarcimento integrale del danno congiuntamente all'eliminazione delle conseguenze, dannose o

 pericolose, del medesimo;

adozione e implementazione di un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di

 quello verificatosi.

Le sanzioni interdittive:

L'art 9 elenca:

a) l'interdizione dall'esercizio dell'attività: chiusura del segmento produttivo o dell'intera azienda. Può

essere un'autonoma sanzione o anche rappresentare l'effetto dell'applicazione della sanzione

seguente;

b) la sospensione o la revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione

dell'illecito;

c) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione (salvo che per ottenere le prestazioni di un

pubblico servizio, che sono funzionali allo svolgimento della “normale” attività d'impresa): è volto a

prosciugare le fonti di entrata dell'ente;

d) l'esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già

concessi: protese a limitare le occasioni di profitto dell'ente, come la sanzione seguente;

e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Dal punto di vista politico-criminale, la necessità dell'ordinamento di avvalersi di sanzioni incapacitanti è

dovuta alla provata inadeguatezza delle sanzioni pecuniarie a contrastare la criminalità d'impresa che, come

anticipato, riduce queste ultime ad un rischio di gestione, poi scaricato sui consumatori, con l'effetto di

anestetizzare la portata afflittiva e intimidatoria.

Si profila così una strategia che punta a privilegiare una dimensione che salvaguardi la prevenzione del

rischio di commissione di reati, previa eliminazione delle conseguenze prodotte dall'illecito.

Funzionale a questo obiettivo è, da un lato, la durata limitata delle sanzioni interdittive (non inferiore a 3

mesi e non superiore a 2 anni) e, dall'altro, l'estrema delimitazione dei casi in cui esse sono

(eccezionalmente) applicabili in via definitiva.

Il sistema obbedisce anche al principio di proporzionalità applicativa: la sanzione deve colpire solo il ramo di

attività aziendale da cui germina l'illecito.

Venendo ai contenuti delle sanzioni, il tratto unificante è rappresentato dalla loro portata incapacitante, che si

esplicita vuoi nell'effetto di paralizzare l'attività di impresa, vuoi in quello di limitarne la sua capacità

giuridica o facoltà o diritti riconducibili ad un provvedimento amministrativo, vuoi di sottrarle risorse

finanziarie.

È da rilevare che, nei confronti di banche e di specifici intermediari finanziari, nonché di imprese di

assicurazione e riassicurazione, non possono essere applicate, in via cautelare, le sanzioni interdittive

dell'inibizione dell'esercizio dell'attività e della sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o

concessioni; inoltre, questi soggetti non sono passibili di commissariamento giudiziale e, in caso di sentenza

irrevocabile che irroga le sanzioni di cui all'art 9 lett a e b, l'esecuzione spetta non la pubblico ministero,

bensì alla Banca d'Italia, alla Consob o all'Ivass.

In ossequio al principio di legalità, l'art 13 prevede che le sanzioni interdittive si applicano in relazione ai

reati per i quali sono espressamente previste; da rilevare che la maggior parte dei reati-presupposto,

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suscettibili di incardinare la responsabilità dell'ente, è sanzionata con misure interdittive, con le significative

eccezioni dei reati societari e degli abusi di mercato.

I due presupposti applicativi sono:

1. che il profitto conseguente all'illecito sia rilevante e che il reato-presupposto sia ascrivibile ai vertici

aziendali oppure ai subordinati (in questo caso deve essere ravvisata anche una grave carenza

organizzativa);

2. reiterazione degli illeciti.

Qualora ricorra uno dei suddetti requisiti il giudice “ha l'obbligo” di irrogare le sanzioni interdittive: opzione

motivata dalla necessità di garantire l'uniformità applicativa delle sanzioni; la discrezionalità giudiziale

rifluirà liberamente solo nella scelta della sanzione interdittiva e nella determinazione della durata.

I criteri di scelta delle sanzioni interdittive rimandano a quelli esplicitati dall'art 11 per la commisurazione

della sanzione pecuniaria (gravità del fatto, grado di responsabilità dell'ente, attività svolte per eliminare le

conseguenze del fatto e per evitare ricadute nel reato): in questo si delinea il carattere di proporzionalità

della sanzione interdittiva.

Un altro parametro è quello dell'idoneità della singola sanzione a prevenire illeciti del tipo di quello

commesso.

Infine, la previsione del principio di gradualità impone che la sanzione più grave (quella dell'interdizione

dall'esercizio dell'attività) si applichi solo quando l'irrogazione di altre sanzioni interdittive risulti inadeguata.

Il sistema del 2001 equipara all'arsenale sanzionatorio quello cautelare: la scelta della misura cautelare da

applicare nel caso concreto cade sulle misure interdittive. Benché la ratio del regime cautelare – impedire la

commissione di illeciti della stessa indole – coincida solo parzialmente con quella delle sanzioni, non vi è

dubbio che taluni criteri-guida, per la determinazione della misura, siano identici.

Una volta scelta la tipologia della sanzione da irrogare e stabilita la sua durata, il giudice deve ritagliarne

l'applicazione sulla specifica attività aziendale ove è originato l'illecito. La sanzione è di conseguenza

somministrata in rapporto al segmento aziendale interessato dall'illecito e non coinvolge – salvo i casi più

gravi di un'impresa che versi totalmente in re illicita – il resto della struttura.

Per meglio apprezzare la portata premiale delle attività riparatorie, occorre ricapitolare i vantaggi che la

persona giuridica può conseguire – grazie ad esse – nel corso del procedimento penale:

1. le misure interdittive applicate in sede cautelare sono suscettibili di revoca;

2. l'irrogazione di sanzioni interdittive con la sentenza di condanna può essere evitata laddove gli

adempimenti in parola siano stati realizzati prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di

primo grado;

3. il favore nei confronti delle azioni di natura reintegratoria, riparatoria e riorganizzativa si manifesta

nella prevista possibilità di convertire la sanzione interdittiva in sanzione pecuniaria qualora le

attività in parola vengano poste in essere oltre il limite stabilito dall'art 17 o in seguito a fusione o

scissione dell'ente.

Queste sono le condizioni – cumulative – per ritenere integrata la riparazione:

l'ente deve aver risarcito integralmente il danno ed eliminato le conseguenze dannose e pericolose

 del reato: sarà compito della giurisprudenza precisa il concetto di “danno” che, attualmente, risulta

eccessivamente dilatato a comprendere voci indirette come il vulnus subito dai concorrenti

ingiustamente esclusi da una gara d'appalto 'truccata';

l'ente deve avere eliminato le carenze organizzative all'origine dell'illecito tramite l'adozione e

 l'attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi;

l'ente deve avere messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca.

In caso di prognosi negativa di riconduzione della società nell'orbita della legalità, la regola dell'applicazione

temporanea delle misure interdittive cede il passo alla necessità di irrogare la sanzione in via definitiva.

L'istituto è imperniato sulla duplice finalità di colpire quegli enti che hanno manifestato, nell'arco del tempo,

una “pervicace e non altrimenti contenibile tendenza alla commissione di illeciti particolarmente gravi” e

anche di paralizzare le realtà aziendali intrinsecamente illecite.

Il giudizio prognostico di irrecuperabilità dell'ente è affidato all'apprezzamento discrezionale del giudice nei

casi di reiterazione di condanne mentre, nell'ipotesi di societas sceleris, esso è presunto dalla legge, con

conseguente obbligo di applicare l'interdizione definitiva.

L'art 16 prevede tre casi di irrogazione in via definitiva delle sanzioni interdittive:

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1. qualora sia intervenuta almeno tre volte negli ultimi sette anni condanna – da intendersi come

definitiva – all'interdizione temporanea dall'esercizio dell'attività, e l'ente abbia tratto dal reato un

profitto rilevante. L'ambito applicativo, visti i tempi della giustizia italiana, è puramente teorico;

2. lo stesso vale per i divieto di contrattare con la pubblica amministrazione o di pubblicizzare beni e

servizi: in questo caso non è però contemplato il presupposto del conseguimento di un profitto da

reato di rilevante entità;

3. qualora si sia al cospetto di un ente o di una sua unità organizzativa stabilmente dedicata ad

agevolare o consentire la commissione degli illeciti di cui agli artt 24 ss, l'applicazione

dell'interdizione definitiva dell'attività è, come anticipato, obbligatoria; il caso è quello dell'impresa

illecita. Viene dunque in gioco l'accertamento di una sorta di “dolo dell'ente”, il cui indice è

desumibile dal fatto che il medesimo venga stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di

consentire o agevolare la commissione di reati in relazione ai quali è prevista la sua responsabilità.

Ad irrobustire la valenza special-preventiva del sistema sanzionatorio fin qui descritto contribuisce la figura

del commissario giudiziale, soluzione alternativa alla sanzione interdittiva – purché non applicata in via

definitiva – che determini l'interruzione dell'attività di enti di primaria importanza per la vita economico-

sociale; alla prosecuzione della conduzione dell'impresa da parte di un commissario giudiziale si può

ricorrere in presenza di almeno una delle seguenti condizioni:

1. se si tratta di enti che svolgono un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità, nel caso in

cui l'interruzione sia suscettibile di provocare un grave pregiudizio alla collettività;

2. oppure – tenuto conto dell'importanza dell'impresa all'interno del contesto territoriale in cui opera –

laddove la predetta interruzione possa determinare rilevanti ripercussioni sull'occupazione.

Verificata l'esistenza di uno di questi presupposti, il giudice dispone la prosecuzione dell'attività dell'ente da

parte di un commissario per un periodo pari alla durata della sanzione interdittiva; e l'espressione usata dalla

legge non sembra lasciare spazi alla discrezionalità giudiziaria: in presenza delle citate condizioni, la nomina

del commissario sarebbe pertanto obbligatoria.

Compiti e poteri dell'amministratore giudiziale sono stabiliti con la sentenza che dispone la prosecuzione

dell'attività e, tra questi, figura l'adozione e l'attuazione dei modelli organizzativi idonei a prevenire reati

della stessa specie di quello verificatosi.

Non potranno essere compiuti atti di straordinaria amministrazione senza l'autorizzazione del giudice; inoltre

la legge non prevede che al commissariamento dell'ente consegua la cessazione della carica di amministratori

e sindaci.

È prevista la confisca del profitto derivante dalla prosecuzione dell'attività d'impresa, questo perché l'ente

non deve essere messo nelle condizioni di ricavare un profitto dalla mancata interruzione di un'attività che,

se non avesse avuto ad oggetto un pubblico servizio, sarebbe stata interdetta.

Chiude e presidia il nucleo delle sanzioni interdittive la nuova fattispecie penale intesa a punire le

trasgressioni agli obblighi o ai divieti inerenti alla sanzione, compiute nello svolgimento dell'attività

dell'ente.

La finalità dell'istituto è di assicurare l'effettività delle sanzioni in parola. Per l'inosservanza delle sanzioni

interdittive sono puniti, da un lato, la persona fisica, con la pena reclusione da sei mesi a tre anni:

presupposto del delitto è la notifica dell'estratto della sentenza che ha disposto l'applicazione di una sanzione

o dell'omologo provvedimento cautelare.

Dall'altro lato è punito l'ente, con la sanzione pecuniaria da duecento a seicento quote e la confisca del

profitto; qualora, in questo secondo caso, il profitto dell'ente sia stato di rilevante entità, possono essere

applicate sanzioni interdittive diverse da quelle in precedenza irrogate.

Pubblicazione della sentenza di condanna:

Facoltativamente disposta quando nei confronti dell'ente viene applicata una sanzione interdittiva, la

pubblicazione presenta i caratteri della accessorietà e della discrezionalità. Il provvedimento in esame ha

natura accessoria in quanto va ad affiancare solo ed esclusivamente una sanzione interdittiva.

Il ricorso alla sanzione in parola è plausibile nei casi di particolare gravità, poiché essa tende a colpire

l'immagine e la reputazione dell'ente sul mercato.

Tenuto conto del fatto che, per un verso, i reati d'impresa particolarmente nocivi per la collettività – come

quelli di market abuse nei confronti dei risparmiatori – non sono puniti con le sanzioni interdittive e che per

l'altro, nel novero dei reati-presupposto non sono ancora contemplati quelli commessi con abuso dei mezzi di

comunicazione di massa, è facile constatare la sostanziale disapplicazione della misura sanzionatoria in

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oggetto.

È stata inoltre espunta la regola della pubblicazione sui giornale: attualmente la sentenza è pubblicata, per

una durata non superiore ai 30 giorni, solo sul sito internet del ministero della giustizia, ben poco frequentato

dal comune cittadino.

L'esecuzione del provvedimento è curata dalla cancelleria del giudice e le spese sono a carico dell'ente

condannato.

La confisca:

Essa ha per oggetto il prezzo o il profitto del reato, salvo che per la porzione suscettibile di restituzione al

danneggiato, e può anche essere eseguita su qualsiasi somma di denaro, o altro bene dell'ente, di valore

equivalente al prezzo o profitto del reato.

La confisca per equivalente prescinde, anche in questo secondo caso, dal rapporto di pericolosità tra il bene e

il suo titolare, potendo avere ad oggetto beni del tutto estranei al reato e consentendo di incidere su somme di

denaro o altre utilità di pertinenza della società condannata.

La confisca si distingue dalla sanzione pecuniaria per il fatto di non avere limiti di valore.

Essa trova spazio applicativo in alcuni casi, oltre a quello squisitamente sanzionatorio:

prosecuzione dell'attività dell'ente sotto la gestione del commissario giudiziale;

 riparazione delle conseguenze del reato da parte dell'impresa;

 irrogazione della sanzione amministrativa a seguito di inosservanza delle misure interdittive;

 quando, in presenza di un reato commesso dai vertici societari, i modelli organizzativi adottati in via

 preventiva siano risultati efficaci e abbiano pertanto integrato l'esimente.

Le citate caratteristiche contribuiscono a fare della confisca uno strumento particolarmente incisivo tant'è

che, tra quelli annoverati nell'apparato sanzionatorio, essa costituisce il più temibile.

Gli effetti della confisca possono essere anticipati, in via cautelare, grazie al provvedimento di sequestro

preventivo, applicabile alle cose di cui è consentiva l'apprensione coattiva.

La nozione di profitto illecito confiscabile, ai sensi dell'art 19, è stata al centro di controversie

giurisprudenziali.

Per individuare – e successivamente quantificare – il profitto illecito da sottoporre ad ablazione occorre fare

riferimento ai principi enunciati dal giudice di legittimità, in sede nomofilattica (Cass.sez unite 2008), in

quale ha stabilito che il suddetto profitto deve:

1. avere natura patrimoniale, in quanto oggetto materiale della confisca: deve quindi essere

previamente identificabile e quantificabile;

2. risultare attuale e concreto, nel senso che sarà confiscabile solo quella utilità effettivamente percepita

dal soggetto attivo del reato, con esclusione dei vantaggi futuri o solo potenziali;

3. essere causalmente e direttamente riconducibile al reato-presupposto.

In definitiva, il profitto del reato va inteso come “complesso dei vantaggi economici tratti dall'illecito e a

questo strettamente pertinenti, dovendosi escludere, per dare concreto significato operativo a tale nozione,

l'utilizzazione di parametri valutativi di tipo aziendalistico”.

Con specifico riguardo alla quantificazione del profitto, la sentenza delle sezioni unite ha precisato che esso

va “concretamente determinato al netto dell'effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato,

nell'ambito dal rapporto sinallagmatico con l'ente”.

La premessa di questo principio interpretativo risiede nel fatto che all'attività d'impresa sono spesso

connaturati rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive, nei quali può risultare difficile distinguere gli

investimenti leciti da quelli illeciti.

Il problema dell'appartenenza dei beni – della persona fisica o dell'ente – da sottoporre a confisca, è risolto

dalla giurisprudenza facendo ricorso al principio solidaristico, in tema di sanzioni, secondo il quale sarebbe

del tutto indifferente la proprietà del patrimonio da apprendere in maniera coattiva.

Cassazione: “Sulla base della convergenza di responsabilità della persona fisica e di quella giuridica, e avuto

riguardo all'unicità del reato come fatto riferibile a entrambe, deve trovare applicazione il principio

solidaristico, il quale informa lo schema concorsuale, con la conseguenza che il sequestro preventivo

funzionale alla confisca per equivalente può interessare indifferentemente ciascuno dei soggetti indagati,

anche per l'intera entità del profitto accertato, con il limite però che il vincolo cautelare di disponibilità non

deve essere esorbitante.”

In realtà si tratta di un approccio non esatto, che si basa su una visione antropomorfica dell'ente. Non

dovrebbero risultare confiscabili per equivalente i beni della persona fisica, in quanto soggetto che risulta

42

estraneo all'illecito amministrativo addebitato all'ente e, quindi, alle sanzioni, confisca compresa, che lo

puniscono. Illecito amministrativo dipendente da reato e relative sanzioni, sono categorie altre, ritagliate

sulla sagoma del soggetto collettivo.

La reiterazione degli illeciti.

Art 20: “Si ha reiterazione quando l'ente, già condannato in via definitiva almeno una volta per un illecito

dipendente da reato, ne commette un altro nei cinque anni successivi alla condanna definitiva”.

La reiterazione costituisce uno dei due presupposti alternativi per l'applicazione obbligatoria delle sanzioni

interdittive; dunque, dalla commissione di più illeciti, in determinate circostanze di tempo, deriva un

inasprimento sanzionatorio.

La pluralità di illeciti.

Art 21: “Quando l'ente è responsabile in relazione ad una pluralità di reati commessi con una unica azione

od omissione ovvero commessi nello svolgimento di una medesima attività e prima che per uno di essi sia

stata pronunciata sentenza anche non definitiva, si applica la sanzione pecuniaria prevista per l'illecito più

grave aumentato fino al triplo. Per effetto di detto aumento, l'ammontare della sanzione pecuniaria non può

comunque essere superiore alla somma delle sanzioni applicabili per ciascun illecito.

Nei casi previsti dal comma 1, quando in relazione a uno o più illeciti ricorrono le condizioni per

l'applicazione delle sanzioni interdittive, si applica quella prevista per l'illecito più grave.”

Il principio espresso è quello del cumulo giuridico, trattamento afflittivo mitigato rispetto a quello del mero

cumulo materiale.

Il riferimento della norma al limite preclusivo rappresentato dal fatto che la serie criminosa sia stata

interrotta da una sentenza anche non definitiva, concerne la commissione dei fatti – e non la pronuncia della

sentenza – per cui all'applicazione del beneficio non dovrebbe essere di ostacolo la circostanza che uno o

alcuni dei reati della serie, pur commessi anteriormente, siano stati scoperti dopo la prima sentenza, o

comunque giudicati in tempi successivi.

Si aggiunga che in sede di esecuzione è comunque accertabile il vincolo della continuazione tra vari reati,

risultando di conseguenza applicabile il relativo (e più benigno) trattamento sanzionatorio previsto dall'art

21.

Il primo comma dell'art 21 delinea il caso di una pluralità di reati commessi con un'unica azione od

omissione: evidente il richiamo al concorso, di cui all'art 81 c.p.

Un ulteriore caso concerne l'ipotesi di una pluralità di reati commessi nello svolgimento della medesima

attività e non necessariamente realizzati con un'unica azione: viene qui adombrato il paradigma penalistico

della continuazione. Questa fattispecie evoca il rapporto pertinenziale che deve intercorrere tra i reati e il

settore o il ramo di attività dai quali essi dipendono: di conseguenza il cumulo giuridico non troverà spazio

laddove la pluralità di violazioni sia riconducibile ad attività diverse e, quindi, a diverse lacune

organizzative.

Con riferimento alle sanzioni interdittive, il legislatore ha favorito il criterio dell'assorbimento.

Infine, il legislatore non ha ritenuto necessario introdurre una disciplina ad hoc per il concorso materiale

delle sanzioni; risultano quindi applicabili i principi generali in materia:

le sanzioni pecuniarie si cumuleranno per una somma pari al loro importo complessivo;

 identiche sanzioni interdittive aventi ad oggetto le medesime attività si applicheranno per un tempo

 pari alla loro durata complessiva;

qualora, invece, si sia in presenza di sanzioni interdittive di diversa specie ma aventi lo stesso

 oggetto, esse si applicheranno tutte distintamente e per intero;

troveranno invece applicazione congiunta le sanzioni interdittive di diversa specie che colpiscono

 differenti attività. 43

Il regime della prescrizione.

Art 22: “Le sanzioni amministrative si prescrivono nel termine di cinque anni dalla data di consumazione

del reato.

Interrompono la prescrizione la richiesta di applicazione di misure cautelari interdittive e la contestazione

dell'illecito amministrativo a norma dell'art 59.

Per effetto della interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione.

Se l'interruzione è avvenuta mediante la contestazione dell'illecito amministrativo dipendente da reato, la

prescrizione non corre dipendente da reato, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in

giudicato la sentenza che definisce il giudizio.

Il decreto legislativo sulla responsabilità degli enti è proteso a valorizzare istituti di marcata impronta

premiale, funzionali ad incentivare attività riparatorie, risarcitorie e riorganizzative; non deve pertanto

stupire che esso non contempli una fattispecie estintiva tipica del diritto penale, qual è la sospensione

condizionale della pena e, più in generale, un compiuto sistema di causa estintive, ma si limiti a prevedere

soltanto la prescrizione.

L'istituto dell'art 22 riguarda sia l'illecito amministrativo sia la sanzione. Questa interpretazione è avvalorata

vuoi dall'esplicito richiamo alla “data di commissione del reato”, vuoi dalla individuazione di atti interruttivi

connessi all'attività processuale di accertamento dell'illecito amministrativo. Da ciò si desume che le regole

sono ritagliate anche sull'illecito amministrativo dipendente da reato.

La disciplina della prescrizione ha un'impronta di stampo civilistico, specie per quanto concerne le cause

interruttive.

L'illecito amministrativo si prescrive nel termine di cinque anni dalla consumazione del reato, purché

trascorsi senza soluzione di continuità; identico regime vale per la sanzione qualora la sua esecuzione non sia

iniziata entro il medesimo termine di cui all'art 22.1.

La regolamentazione dell'istituto presenta profili di criticità. Il legislatore stesso “riconosce” che il rinvio alla

legge civile per la disciplina degli atti interruttivi “rischia di dilatare eccessivamente il tempo di prescrizione

dell'illecito amministrativo dell'ente, potendo persino favorire deprecabili prassi dilatorie”.

E questa preoccupazione è fatta propria dalla dottrina che, in primo luogo, stigmatizza l'eccessiva lunghezza

del periodo di prescrizione, evidenziando l'irragionevolezza di una disciplina che non tiene conto dello

“stretto rapporto di presupposizione che avvinghia l'illecito dell'ente al reato”.

Se si considera, in secondo luogo, la regola dell'autonomia della responsabilità dell'ente – laddove stabilisce

che le cause estintive del reato (diverse dall'amnistia) lasciano intatta la suddetta responsabilità – appare

chiaro come la prescrizione del reato e quella dell'illecito amministrativo operino “su due piano nettamente

distinti”, con la possibile conseguenza “che risulti estinto per prescrizione il reato e non l'illecito

amministrativo”.

Ancora: il meccanismo delle interruzioni consente l'esecuzione delle sanzioni amministrative addirittura

quando è ormai calato l'oblio sul reato da cui dipende l'illecito amministrativo.

Tutte le censure si appuntano, in ultima analisi, sull'effetto sperequativo prodotto dalla differenziazione tra il

regime della prescrizione per il reato della persona fisica e quello per l'illecito della persona giuridica.

I difetti della normativa, comunque, sono parzialmente mitigati dall'istituto della decadenza della

contestazione; se il reato da cui dipende l'illecito amministrativo è estinto per prescrizione, il pubblico

ministero non può esercitare l'azione penale contro l'ente (e deve disporre l'archiviazione).

44

CAPITOLO DODICESIMO: RESPONSABILITA' E VICENDE MODIFICATIVE

DELL'ENTE.

Laddove siano intervenute modificazioni dell'identità giuridica della societas, la sorte della responsabilità per

reato dell'ente e delle sanzioni, eventualmente già irrogate, è disciplinata dal capo II del d.lgs 231/2001:

trasformazione, fusione, scissione, cessione e conferimento d'azienda sono le ipotesi tipiche previste, a cui

sono dedicate le norme di cui agli artt 28-33.

Come “premessa” al complesso normativo, l'art 27 stabilisce che “dell'obbligazione per il pagamento della

sanzione pecuniaria risponde soltanto l'ente con il suo patrimonio – riferimento alle spa o srl – o con il fondo

comune – riferimento alle società di persone o associazioni non riconosciute –”.

La disposizione è intesa a circoscrivere la responsabilità per la sanzione pecuniaria, addossandola all'ente,

senza coinvolgere il patrimonio personale dei singoli soci o associati.

Ai fini dell'obbligazione per il pagamento della sanzione pecuniaria non rileva neanche la ripartizione,

interna all'ente, fondata sui patrimoni destinati ad uno specifico affare di cui agli artt 2447-bis ss c.c.

Il secondo comma dell'art 27 estende ai crediti dello Stato, derivanti dalla responsabilità della società per

illeciti amministrativi dipendenti da reato, il privilegio che assiste, a norma del c.p.p, i crediti per il

pagamento della pena pecuniaria, delle spese per il procedimento e di ogni altra somma dovuta all'erario.

Le norme di cui agli artt 28-33 mirano a contemperare due contrapposte esigenze: da un lato, quella di

evitare che le vicende modificative dell'ente si risolvano in agevoli modalità di elusione della responsabilità,

dall'altro quella di escludere effetti eccessivamente penalizzanti, tali da generare remore anche nei confronti

di interventi di riorganizzazione privi degli accennati intenti elusivi.

È stato già detto che le previsioni sulle vicende modificative presentano però problemi di compatibilità con il

principio costituzionale di personalità della responsabilità (art 27.1 Cost) nella misura in cui trasferiscono

quest'ultima a entità alquanto diverse da quella ritenuta colpevole dell'illecito.

Se si volge lo sguardo alle scelte di sistema circa il rapporto tra vicende modificative dell'ente e sanzioni, si

rilevano taluni profili di ordine generale. In primis, la sorte delle sanzioni pecuniarie risulta regolata in

conformità alle regole del codice civile dettate “in ordine alla generalità degli altri debiti dell'ente

originario”; rimane fermo, al tempo stesso, il principio del collegamento delle sanzioni interdittive con il

ramo di attività nel cui ambito è stato commesso il reato; resta aperta, infine, la possibilità di ottenere la

sostituzione delle sanzioni interdittive con una sanzione pecuniaria qualora, a seguito di fusione o scissione,

scaturisca una “nuova” organizzazione aziendale in grado di eliminare le carenze che avevano reso possibile

la commissione del reato.

La trasformazione.

Con trasformazione si intende il cambiamento della forma giuridica della società, che si estrinseca

semplicemente in una diversa organizzazione (restando immutata l'identità della società stessa).

L'art 28 prescrive che resti ferma la responsabilità per i reati commessi anteriormente alla data in cui la

trasformazione ha avuto effetto.

La fusione.

Art 29: l'ente che risulta dalla fusione risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti partecipanti

all'operazione. Ciò vale anche per la società incorporante, nel caso di fusione per incorporazione.

Vale inoltre per ogni aspetto: sanzioni pecuniarie, sanzioni interdittive, confisca, risarcimento del danno.

Si tratta di una scelta di chiara impronta civilistica ispirata alla riforma societaria del 2003: l'art 2504-bis c.c

afferma che “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle

società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla

fusione”.

Al fine di scongiurare una inopportuna efficacia “espansiva” delle sanzioni dalle azienda 'malata' a quelle

'sane', soccorrono, da un lato, la delimitazione dell'operatività delle sanzioni interdittive al ramo aziendale da

cui l'illecito tra origine, dall'altro, la facoltà dell'ente risultante di chiedere, in presenza di determinati

presupposti, la conversione della sanzione interdittiva in quella pecuniaria.

La scissione.

Essa può essere:

totale (o propria), quando si ha l'assegnazione dell'intero patrimonio della società scissa a favore di

 due o più società; 45

parziale, quando si ha l'assegnazione di una porzione soltanto del patrimonio della società scissa ad

 una o più società beneficiarie.

Nel caso di scissione parziale, la società scissa rimane responsabile per i reati commessi anteriormente alla

data in cui l'operazione ha avuto effetto (mentre le sanzioni interdittive sono comunque applicabili agli enti

cui è rimasto o è stato trasferito il ramo di attività dal quale è originato il fatto illecito). Oltre a ciò, l'art 30

stabilisce che gli enti beneficiari della scissione – totale o parziale che sia – restano obbligati in solido al

pagamento delle sanzioni pecuniarie dovute dall'ente scisso per reati anteriormente commessi, nel limite del

valore effettivo del patrimonio netto trasferito a ciascuno di essi (ma questa regola non opera per gli enti ai

quali risulta devoluto, anche parzialmente, il ramo d'attività nell'ambito del quale è stato commesso il reato.

Disposizioni comuni a fusione e scissione: entrambe sono regolamentate da altre disposizioni comuni, in

tema di determinazione delle sanzioni (art 31), nonché di rilevanza ai fini della reiterazione (art 32).

Commisurazione ed esecuzione delle sanzioni, pecuniaria e interdittiva, sono istituti disciplinati in una

prospettiva di favor per la società che, in fase successiva alla commissione di un illecito, scelgano la via della

fusione o scissione, adottando, al tempo stesso, un'organizzazione aziendale ispirata ai canoni della

compliance.

L'art 31.2 prevede che l'ente risultante dalla fusione e l'ente al quale, in caso di scissione, è applicabile la

sanzione interdittiva possono chiedere – anche dopo l'apertura del dibattimento di primo grado – la

sostituzione della sanzione interdittiva con quella pecuniaria alle condizioni stabilite dall'art 17:

intervenuto risarcimento del danno o eliminazione delle conseguenze del reato

 messa a disposizione dell'eventuale profitto per la confisca.

Qualora il giudice accolga la richiesta, la sanzione pecuniaria da irrogare sarà di ammontare pari da una a

due volte a quella inflitta alla società in relazione al medesimo reato.

La possibilità di conversione è riconosciuta anche in sede esecutiva, qualora le operazioni di fusione o

scissione siano intervenute, appunto, dopo la conclusione del giudizio.

Con riferimento alla commisurazione della sanzione pecuniaria, è previsto che il giudice debba valutare – per

fissare l'importo della quota base – le condizioni economiche e patrimoniali della persona giuridica

originariamente responsabile, nell'evenienza che fusione e scissione siano intervenute prima della

conclusione del giudizio; il riferimento è dunque allo status economico della società originariamente

responsabile e non a quella dell'ente cui la sanzione stessa fa carico dopo la fusione o la scissione: questa

regola è una mitigazione di quanto disposto dall'art 29, per il quale l'ente risultante dalla fusione assurge a

nuovo soggetto responsabile dei reati dei quali rispondevano le società originarie.

Il rapporto tra le operazioni di fusione o scissione e l'istituto della reiterazione è regolato dall'art 32 secondo

cui, ove l'ente prodotto della fusione o l'ente beneficiario della scissione siano responsabili di un reato, il

giudice può ravvisare la reiterazione valutando, a tal fine, le condanne già inflitte nei confronti delle società

partecipanti alla fusione o dell'ente scisso per reati commessi anteriormente alle suddette vicende

modificative.

A differenza di quanto contemplato dall'art 20, l'apprezzamento dell'organo giudiziale è discrezionale,

fondandosi su:

la natura delle violazioni

 l'attività nel cui ambito queste sono avvenute

 le caratteristiche delle operazioni di fusione o scissione.

Il giudice, in sostanza, è chiamato a verificare se vi sia concretamente un collegamento tra vecchie e nuove

violazioni, idoneo a legittimare misure repressive più severe di fronte alla 'pervicacia' dell'ente.

L'art 32.3 stabilisce, inoltre, che la reiterazione può essere riconosciuta nei riguardi degli enti beneficiari

della scissione solo se ad essi è stato trasferito, anche in parte, il ramo aziendale nel cui contesto è stato

commesso l'illecito accertato dalla sentenza di condanna pronunciata nei confronti dell'ente scisso.

La cessione di azienda e il conferimento d'azienda.

Con riguardo alla necessità di fronteggiare operazioni elusive della responsabilità dell'ente, l'art 33 disciplina

le fattispecie della cessione e del conferimento di azienda privilegiando però, al contempo, le contrapposte

esigenze di tutela dell'affidamento e della sicurezza del traffico giuridico, essendosi al cospetto di ipotesi di

successione a titolo particolare che lasciano inalterata l'identità del cedente o del conferente.

L'obbligazione solidale del cessionario per le sanzioni pecuniarie correlate al reato è contemplata dal comma

1: essa sorge nel caso di cessione dell'azienda nella cui attività è stato commesso il reato, salvi il beneficio

della preventiva escussione del cedente e il limite del valore dell'azienda ceduta: a proposito di quest'ultimo

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punto si è fatto notare che, per apporre un tetto alla responsabilità dell'acquirente, sarebbe stato preferibile

riferirsi al valore dell'attivo aziendale piuttosto che a quello complessivo dell'azienda.

L'obbligazione del cessionario è comunque circoscritta alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri

contabili obbligatori, ossia dovute per illeciti amministrativi dei quali il cessionario medesimo fosse

comunque a conoscenza.

Rimane esclusa, in ogni caso, l'estensione al cessionario delle sanzioni interdittive inflitte al cedente. Questa

inapplicabilità, volta ad evitare remore alla libertà dei traffici e alla certezza delle operazioni commerciali, è

rilevante ma esposta a censure: l'esenzione potrebbe risolversi – a giudizio di qualcuno – in un'offerta

allettante per quegli enti rei di illeciti gravi, o magari già recidivi, che prevedano nell'immediato futuro

l'irrogazione nei loro confronti di sanzioni particolarmente pesanti; infatti, nulla impedisce a tali soggetti di

cedere l'intera azienda a un terzo a meri fini elusivi, e cioè per sfuggire alla temuta sanzione interdittiva.

Infine, le disposizioni contenute nell'art 33 si estendono alla fattispecie del conferimento d'azienda.

L'estinzione dell'azienda.

La vicenda dell'estensione della società non è disciplinata dal decreto del 2001; poiché la riforma societaria

del 2003 ha ribadito che la liquidazione e la successiva cancellazione dell'ente dal registro delle imprese

portano alla estinzione del medesimo, ne consegue, nel caso di specie, anche l'estinzione dell'illecito

dipendente da reato e la non applicabilità delle sanzioni (eventualmente) già inflitte.

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CAPITOLO TREDICESIMO: IL PROCEDIMENTO DI ACCERTAMENTO

DELL'ILLECITO: LE DISPOSIZIONI GENERALI.

Nell'esaminare il “procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni amministrative” (capo III

del d.lgs 231/2001), un dato obiettivo risulta evidente: delle quasi cento norme dedicate alla disciplina della

responsabilità per reato degli enti, quasi la metà consiste in disposizioni di natura processualpenalistica.

L'accertamento della responsabilità dell'ente è demandato al giudice penale e lo scopo sotteso a questa scelta

è duplice. Per un verso, il ripudio dell'opzione “amministrativa” - intesa nel senso di affidare alla autorità

amministrativa l'accertamento – non poteva non sospingere verso un modulo procedimentale caratterizzato

da strumenti “nettamente più incisivi e penetranti” rispetto ai poteri istruttori contemplati dalla l.689/1981, in

materia di depenalizzazione. Non bisogna infatti dimenticare che l'illecito penale della persona fisica è il

presupposto di quello “amministrativo” della persona giuridica: affidare la verifica di entrambe le fattispecie

al rito penale è apparsa una scelta coerente con la natura “pregiudiziale” del reato.

Per altro verso, il sistema di garanzie del processo penale si prestava ad offrire al “nuovo soggetto” (l'ente

collettivo) un tasso di tutela maggiore di quello della legge 689.

L'articolato normativo che disciplina il procedimento di accertamento si sgrana in:

a) disposizioni generali

b) soggetti, giurisdizione e competenza

c) prove

d) misure cautelari

e) indagini preliminari e udienza preliminare

f) procedimenti speciali

g) giudizio

h) impugnazioni

i) esecuzione

A chiusura del quadro del d.lgs 231 si rinvengono poi talune disposizioni di attuazione e coordinamento

(capo IV), nonché il regolamento di cui al d.m 201/2003.

Resta imprescindibile il richiamo a un dato fondamentale: i problemi originati dal rapporto di sussidiarietà

tra il codice di rito e la normativa “speciale” vanno risolti, caso per caso, dall'interprete. Conduce a tale

conclusione il tenore dell'art 34, secondo il quale, per il procedimento relativo agli illeciti amministrativi

dipendenti da reato, si osservano le norme del capo terzo nonché, “in quanto compatibili”, quelle del codice

di procedura penale.

L'estensione all'ente della disciplina relativa all'imputato.

Oltre all'art 34, risultano finalizzate ad adeguare l'impianto del d.lgs 231 al codice di procedura penale le

disposizioni dell'art 35 – inteso ad estendere all'ente le norme processuali destinate all'imputato – e dell'art

40, volto a garantire la difesa d'ufficio all'ente che non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia

rimasto privo.

La prima delle due dispone che all'ente sotto accusa si applicano le disposizioni processuali relative

all'imputato: anche in questo caso il ricorso a queste ultime è subordinato ad uno scrutinio di compatibilità.

La ratio della previsione consiste nel mettere l'ente nella condizione di poter fruire di tutte le garanzie che

spettano all'imputato.

L'art 35 sarà però riferibile solo alle norme che riguardano l'imputato come soggetto del processo, quindi,

come soggetto di poteri, doveri, oneri, facoltà, aspettative, ma non l'imputato come persona fisica: non

troveranno pertanto applicazione le disposizioni riguardanti, per esempio, l'identità fisica, la morte e la

capacità dell'imputato o, in ambito probatorio, quelle che concernono la ricognizione personale.

Con riferimento agli atti dichiarativi “personalissimi” - quali l'interrogatorio, l'esame, il confronto, le

dichiarazioni spontanee – l'ente non può porli in essere; esso può però partecipare al procedimento penale

con il proprio rappresentante legale (purché costui non sia imputato del reato-presupposto); ma l'art 35

estende solo all'ente – e non al suo rappresentante legale – le disposizioni relative all'imputato. In linea

puramente teorica, queste dovrebbero essere applicabili, tuttavia il problema è quanto mai aperto.

A questo tema è collegato l'ulteriore profilo del rapporto tra obbligo dell'ente – che intenda partecipare al

procedimento penale – di costituirsi (art 39), ed esercizio del diritto di difesa.

La società fruisce del diritto ad avvalersi dell'assistenza difensiva indipendentemente dall'atto formale di

costituzione: ciò secondo un'interpretazione coerente con il principio sancito dall'art 24.2 Cost. Ma non baste

questo a diradare la nebbia che avvolge questioni quali la validità della nomina del difensore dell'ente

effettuata dal rappresentante legale imputato del reato-presupposto, oppure la possibilità di richiedere i

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procedimenti speciali da parte dell'ente non costituitosi.

La statuizione dell'art 35 si presta poi a molteplici applicazioni di natura, per così dire, indiretta. Da

riconoscersi, in primo luogo, il diritto dell'ente di nominare due difensori (art 96 c.p.p).

Vengono in evidenza, in secondo luogo, le speciali previsioni relative alla potestà di impugnare le sentenze:

la regola dell'equiparazione “secca” tra ente ed imputato cede il passo di fronte alla disposizione di cui all'art

71, volta ad introdurre una disciplina differenziata per il primo.

Infine, l'ente raggiunto dalla contestazione di un illecito “amministrativo” dipendente da reato bene potrebbe

assumere – nel procedimento riunito con quello contro la persona fisica – la veste di responsabile civile o di

civilmente obbligato per la pena pecuniaria; una qualifica aggiuntiva a quella di imputato, che il sistema non

esclude. 49

CAPITOLO QUATTORDICESIMO: I SOGGETTI, LA GIURISDIZIONE E LA

COMPETENZA.

Le attribuzioni del giudice penale:

Art 36: “La competenza a conoscere gli illeciti amministrativi dell'ente appartiene al giudice penale

competente per i reati dai quali gli stessi dipendono.

Per il procedimento di accertamento dell'illecito amministrativo dell'ente si osservano le disposizioni sulla

composizione del tribunale e le disposizioni processuali collegate relative ai reati dai quali l'illecito

amministrativo dipende.”

Le disposizioni in materia di attribuzioni del giudice penale (art 36) e di riunione dei procedimenti (art 38)

risentono dell'unicità dell'evento storico che è fatto di reato per le persone fisiche e, al tempo stesso, illecito

amministrativo per gli enti.

Di conseguenza, il giudice che si occupa del delitto della persona fisica è anche competente per

l'accertamento della responsabilità dell'ente.

Risulta così salvaguardato il principio costituzionale (art 25.1 Cost) del giudice naturale precostituito per

legge; si tratta di una garanzia processuale che si salda al “nullum crimen sine lege” (art 25.2 Cost), cioè al

fondamentale principio di legalità che, nel sistema della responsabilità degli enti, è declinato con riguardo sia

al reato-presupposto sia all'illecito “amministrativo”. Trovano dunque applicazione le norme che riguardano:

la capacità del giudice

 le cause di incompatibilità

 l'astensione e la ricusazione

 la rimessione del processo.

Valgono poi le disposizioni sulla competenza per materia, per territorio e per connessione relative al fatto-

reato. Per quanto concerne gli illeciti commessi all'estero, la competenza del giudice include anche l'ipotesi

in cui l'ente abbia nel territorio italiano la sede principale (art 4) e che, al fine di determinare quando un

reato-presupposto è realizzato fuori dei confini dello Stato, soccorrono i criteri indicati nell'art 6.2 c.p; per

quanto concerne invece la giurisdizione sull'illecito dipendente da un reato commesso in Italia da ente con

sede principale all'estero, vedi cap.III.

Anche le norme che disciplinano la ripartizione degli affari tra tribunale collegiale e monocratico si prestano

ad essere applicate (art 36.2); una volta individuato il tribunale competente, andranno utilizzate le regole di

cui agli artt 33-bis, 33-quater c.p.p per stabilire le corrette attribuzioni tra le diverse composizioni

dell'ufficio. Qualora la vicenda processuale sia attribuita al tribunale monocratico potranno pertanto entrare

in gioco – secondo i casi – o le norme sulla citazione diretta a giudizio o quelle che prevedono il rito

dibattimentale preceduto dall'udienza preliminare; e il richiamo alle disposizioni processuali “collegate” a

quelle sulla composizione del tribunale è inteso a chiarire che trova applicazione l'interna disciplina in

materia di attribuzione di reati, ivi comprese le norme sul difetto di attribuzione.

La regola del processo cumulativo:

Art 38: “Il procedimento per l'illecito amministrativo dell'ente è riunito al procedimento penale instaurato

nei confronti dell'autore del reato da cui l'illecito dipende.

Si procede separatamente per l'illecito amministrativo dell'ente soltanto quando:

a) è stata ordinata la sospensione del procedimento ai sensi dell'art 71 c.p.p (perdurante incapacità

dell'imputato a parteciparvi coscientemente)

b) il procedimento è stato definito con il giudizio abbreviato o con l'applicazione della pena ai sensi

dell'art 444 c.p.p, ovvero è stato emesso il decreto penale di condanna

c) l'osservanza delle disposizioni processuali lo rende necessario.

Il favor per il cumulo processuale si spiega con il carattere di unicità del fatto storico; il procedimento per

l'illecito amministrativo dell'ente è riunito al procedimento contro l'autore del reato: l'accertamento di

quest'ultimo rappresenta, da un punto di vista logico, il presupposto di quello sull'illecito addebitato all'ente.

Si aggiunga altresì la necessità sia di non inflazionare il meccanismo processuale sia di scongiurare decisioni

contrastanti nelle diverse sedi del processo.

L'istituto omologo del codice di procedura penale subordina la riunione a una duplice condizione:

1. i processi devono essere pendenti nello stesso stato e grado davanti al medesimo giudice;

2. la riunione può essere disposta quando non determini un ritardo nella determinazione degli stessi.

Ora, il modulo di accertamento della responsabilità dell'ente postula un obiettivo di efficienza processuale, la

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cui realizzazione è affidata alla trattazione unitaria delle regiudicande: di conseguenza, che la riunione possa

determinare un “ritardo” nella definizione dei processi è evenienza esclusa dal sistema.

Quanto all'altra condizione prevista dal codice di rito si pensi, ad esempio, al caso in cui due procedimenti si

trovino l'uno in fase d'appello, l'altro in primo grado di giudizio; la dottrina ha prospettato una soluzione

facendo ricorso all'art 17.1 c.p.p proprio ove postula che i processi devono pendere nello stesso stato e grado:

nella situazione qui ipotizzata il provvedimento di cumulo è quindi da scartare; una conclusione confortata

non solo da considerazioni di economia processuale, ma anche dall'impossibilità di privare l'ente di un grado

di giudizio.

Alla regola del cumulo si deroga solo nelle tre ipotesi di separazione previste nel comma 2.

Riguardo al primo caso, una volta disposti gli opportuni accertamenti clinici, il giudice, verificata

l'incapacità dell'imputato, pronuncia un'ordinanza avente ad oggetto sia la sospensione del processo penale

contro l'autore del reato-presupposto, sia la separazione del processo riguardante la persona giuridica, che

seguirà il proprio corso.

Quanto al secondo caso, ossia alla definizione del processo tramite i procedimenti alternativi, la condizione è

da intendersi riferita non solo all'accertamento del reato-presupposto dell'imputato-persona fisica, ma anche a

quello dell'illecito dell'ente; lo confermano, del resto, le disposizioni di cui agli artt 62 (giudizio abbreviato),

63 (applicazione della sanzione su richiesta) e 64 (decreto penale di condanna) rivolte proprio alla persona

giuridica che, quindi, può optare autonomamente per i riti speciali di cui agli artt 62 e 63.

Laddove nei procedimenti riuniti le scelte degli imputati (persona fisica ed ente) si diversifichino – ove cioè

l'uno percorra la strada del rito ordinario mentre l'altro richieda il giudizio abbreviato o il patteggiamento – il

provvedimento di separazione è inteso a permettere la prosecuzione del processo nei confronti del soggetto

che non abbia eletto la via del rito speciale.

Lo stesso vale quando i presupposti per definire il giudizio con un rito speciale sussistano per uno – ma non

per l'altro – dei due procedimenti.

La separazione non sembra subordinabile alla irrevocabilità della sentenza emessa in esito al giudizio

abbreviato o alla applicazione della pena ex art 444 c.p.p; lo strettissimo nesso delle due regiudicande

potrebbe infatti rendere incompatibile il giudice: nel pronunciare la sentenza (nei riguardi dell'autore del

reato) egli esprime – seppure incidenter – una valutazione anche sulla posizione dell'ente, con conseguenti

ripercussioni sul giudizio a carico di quest'ultimo. Ne consegue la necessità, in vista dell'individuazione di un

altro giudice che decida sull'illecito amministrativo, di provvedere – prima della irrevocabilità della sentenza

– alla separazione.

Quest'ultima potrebbe essere disposta in due diversi momenti:

contestualmente all'emissione della sentenza con il quale si chiude il procedimento alternativo: il

 procedimento contro l'ente, che abbia scelto il rito ordinario, dovrebbe essere sospeso, con ricadute

negative sui tempi di celebrazione; la soluzione è tuttavia inevitabile quanto al giudizio abbreviato

perché non è detto che questo approdi alla sentenza: un'eventuale nuova contestazione all'imputato

potrebbe indurlo a ritornare sul sentiero del giudizio ordinario;

contestualmente all'ammissione dell'imputato alla celebrazione del processo con rito speciale: questo

 momento in realtà coincide con l'emissione della sentenza.

Le scelte di rito a disposizione del pubblico ministero sono:

decreto penale di condanna: emesso in fase di indagini (contro la persona fisica o giuridica). Le

 opzioni a disposizione dell'imputato – che intenda presentare opposizione al decreto – sono talmente

diversificate (giudizio immediato, abbreviato, applicazione di pena concordata) da rendere non

prefigurabile una successiva riunione dei processi;

giudizio direttissimo e giudizio immediato: nonostante il silenzio della normativa in merito, sono

 applicabili al processo de societate. Il pm procederà – in ragione della regola generale del processo

simultaneo – al giudizio direttissimo o chiederà l'immediato, per entrambi gli imputati in via

congiunta, laddove sussistano i presupposti per quanto concerne il procedimento nei riguardi

dell'ente e dell'autore del reato-presupposto.

Se i requisiti sussistono solo per l'ente, il procedimento contra societatem non può essere separato da quello

della persona fisica ed entrambi proseguiranno con il rito ordinario. Questa conclusione trova conforto nella

regola della trattazione congiunta (art 38.1) e rispecchia quella codicistica; il c.p.p prevede infatti che,

quando il reato per cui è richiesto il giudizio direttissimo o immediato risulta connesso con altri reati per i

quali mancano le condizioni, si procede separatamente “salvo che ciò pregiudichi gravemente le indagini”;

ma “se la riunione risulta indispensabile, prevale in ogni caso il rito ordinario”.

Quanto al terzo caso di deroga alla regola del cumulo, la disposizione (lett c dell'art 38.2) ha l'effetto di

51

diluire la tassatività delle prime due; essa va pertanto declinata con spirito restrittivo, onde evitare

un'inflazione delle ipotesi di separazione.

Il presupposto relativo alla necessità di osservare le disposizioni processuali, dunque, non può essere tout

court identificato con le numerose condizioni per la separazione contemplate dall'art 18 c.p.p. D'altro canto,

la separazione appare comunque necessaria in taluni snodi processuali del codice di rito che vengono in

rilievo anche nel processo contro l'ente. Ad esempio:

sentenza di non luogo a procedere emessa, nei riguardi dell'imputato, all'esito dell'udienza

 preliminare;

cause di sospensione che concernono uno dei due procedimenti;

 sopravvenuta incompatibilità dell'organo giurisdizionale rispetto ad una parte del processo;

 casi di annullamento della sentenza – in sede di impugnazione – nei confronti di una sola parte.

Quanto alle ipotesi esplicitamente previste nel d.lgs 231/2001, vanno menzionate:

la sospensione del procedimento contra societatem, qualora sia stato impossibile effettuare le

 regolari notificazioni alla persona giuridica irreperibile;

sospensione del processo di cui all'art 65, finalizzata a consentire l'espletamento delle condotte

 riparatorie.

In entrambi i casi, è logico supporre che l'accertamento proseguirà, in via separata, nei confronti dell'autore

del reato-presupposto.

I casi di improcedibilità:

Art 37: “Non si procede all'accertamento dell'illecito amministrativo dell'ente quando l'azione penale non

può essere iniziata o proseguita nei confronti dell'autore del reato per la mancanza di una condizione di

procedibilità”.

Si tratta di un esplicito limite al principio di autonomia della responsabilità dell'ente (art 8) che, pur

afferendo alla “parte sostanziale”, riveste una significativa portata processuale: il provvedimento rescindente

favorisce un accertamento sull'illecito amministrativo in assenza di una verifica sulla responsabilità da reato

della persona fisica.

Se per il principio di autonomia quindi l'ente può finire sotto accusa indipendentemente dall'individuazione

dell'autore del reato-presupposto o nonostante il reato stesso sia estinto, l'art 37 prevede che, laddove difetti

una condizione per procedere contro il presunto responsabile, anche l'accertamento contro la societas sia

interdetto.

I casi suscettibili di fare scattare il meccanismo dell'art 37, comunque, non sono particolarmente numerosi,

né appaiono di spiccata importanza:

mancanza di querela dell'offeso: i reati-presupposto per la cui procedibilità è richiesta la querela

 sono, oltre alla frode informatica non aggravata, talune fattispecie in ambito societario, la cui portata

incriminatrice è stata sensibilmente depotenziata dal d.lgs 61/2002 (false comunicazioni sociali in

danno della società, dei soci o dei creditori; operazioni compiute in pregiudizio dei creditori, il

nuovo delitto di corruzione tra privati, ecc);

mancanza della richiesta di procedimento da parte del Ministro della giustizia: essa concerne i reati

 commessi all'estero da enti con sede principale nel territorio dello Stato.

Il difetto della condizione di procedibilità va rilevato con apposito provvedimento del pm, se il procedimento

è nella fase delle indagini, o del giudice, se in fase giurisdizionale.

Nel primo caso si tratterà di un decreto motivato di archiviazione, con contestuale trasmissione degli atti al

procuratore generale presso la corte d'appello. Nel secondo caso si tratterà di una sentenza di

proscioglimento.

Rappresentanza e partecipazione dell'ente al procedimento:

Modalità di partecipazione al procedimento penale (art 39) e regime delle notificazioni (art 43) siglano

significativi punti di diversificazione dalla regola generale intesa ad equiparare la posizione dell'ente a quella

dell'imputato.

La disciplina dell'intervento della persona giuridica nel procedimento echeggia quella propria delle altre parti

private, piuttosto che quella tipica dell'imputato: l'ente non può infatti parteciparvi se non attraverso una

persona fisica che lo rappresenti → il rappresentante legale.

Qualora la persona fisica sia imputata del reato dal quale dipende l'illecito amministrativo, essa non potrà

rappresentare la società nel procedimento; la preclusione scatta non solo con l'imputazione, ma – altresì –

con la sottoposizione ad indagine del legale rappresentante; l'accusa deve riguardare il reato-presupposto o

un reato connesso o collegato. 52

La società che si determini a partecipare al procedimento deve costituirsi depositando – nella cancelleria

dell'autorità giudiziaria procedente – una dichiarazione contenente, a pena d'inammissibilità:

1. la denominazione dell'ente e le generalità del rappresentante legale

2. le generalità del difensore e l'indicazione della procura

3. la sottoscrizione del difensore

4. la dichiarazione o l'elezione del domicilio.

In assenza del suddetto atto l'ente viene dichiarato contumace nel processo: la sua partecipazione al processo

è pertanto regolata, in questo caso, dalle disposizioni codicistiche sulla contumacia.

La partecipazione formalizzata riguarda non solo la fase processuale, ma anche quella delle indagini

preliminari (nel secondo caso non si applica la disciplina della contumacia); questa conclusione è confortata

sia dalla prevista possibilità di depositare la procura al difensore anche nella segreteria del pm (con chiara

allusione alla fase dell'indagine come primo termine utile per costituirsi), sia dalla previsione secondo cui

nell'informazione di garanzia deve essere esplicitato l'avvertimento che, per partecipare al procedimento,

occorre depositare la dichiarazione ex art 39.

Il sistema predilige questa modalità di partecipazione, disciplinandone le formalità, ma ciò non autorizza a

ritenere che la società, la quale scelga di non costituirsi, non possa esercitare taluni diritti fondamentali

propri dell'imputato.

Viene in evidenza il diritto all'autodifesa – ovvero quello di compiere atti “personalissimi” quali la richiesta

di giudizio abbreviato, di applicazione della sanzione, di rito immediato, ecc – che non può essere

subordinato al rispetto delle formalità dell'art 39. L'ente non costituito in quale intenda esercitare i suddetti

diritti potrà infatti nominare un procuratore speciale: quest'ultimo si identificherà, nella prassi, con il

difensore, la cui procura speciale dovrà espressamente menzionare il potere di esercitare tali facoltà.

L'inosservanza dei requisiti formali dell'atto di costituzione ne determina l'inammissibilità; ma, proprio in

quanto si tratta di adempimenti di forma, la dichiarazione può essere ripresentata, in qualsiasi momento, così

sanando l'irregolare costituzione.

La stessa formalità di costituzione è prevista dall'art 42 per l'ente risultante dalla trasformazione o dalla

fusione, o beneficiario di un'operazione di scissione, che intenda partecipare al processo nello stato in cui si

trova. Se la modificazione dell'ente interviene dopo la sua costituzione in giudizio – e l'ente trasformato non

provvede ad effettuare una nuova dichiarazione – il giudice dovrà pronunciare una declaratoria di

contumacia nei confronti di quest'ultimo.

Per il caso di mancata costituzione nel processo è prevista l'applicazione del regime della contumacia.

Occorre quindi verificare la compatibilità delle singole norme dettate dal c.p.p in materia.

Il primo momento utile per l'accertamento della regolare partecipazione dell'ente coincide con l'udienza

preliminare; si applicano pertanto le disposizioni sulla rinnovazione dell'avviso quando è provato che

l'imputato non abbia avuto effettiva conoscenza della citazione, e quelle che impongono un controllo sulla

ritualità delle notificazioni per escludere che la mancata comparizione sia riconducibile ad un caso di

legittimo impedimento.

Se non è stato possibile eseguire le notificazioni nei modi previsti dalla legge, e le nuove ricerche non hanno

dato esito positivo, il giudice – su richiesta del pm – sospende il procedimento: risulta di conseguenza

ridimensionato il perimetro operativo del giudizio contumaciale.

Trova poi applicazione la regola per la quale l'accertamento delle condizioni della contumacia deve avvenire

nel contraddittorio tra le parti; l'ordinanza che la dichiara è suscettibile di revoca in qualsiasi momento della

fase processuale nella quale l'ente opti per l'intervento attraverso il deposito della dichiarazione.

La mancata costituzione non pregiudica la difesa tecnica dell'ente. Questi può comunque esercitare una serie

di diritti e di scelte processuali non incompatibili con il suo status di contumace: proporre impugnazioni e,

tramite un procuratore speciale, avanzare – per esempio – richiesta di giudizio abbreviato o di applicazione

di sanzione concordata.

Appaiono invece incompatibili con la natura dell'ente talune disposizioni del giudizio contumaciale ordinario

quali, ad esempio, quelle sull'accompagnamento coattivo.

Quanto, infine, alle conseguenze derivanti dalla mancata costituzione del corso delle indagini preliminari va

richiamata la premessa secondo la quale la dichiarazione ex art 39 non integra un limite rigido non solo per il

diritto di difesa, ma nemmeno per le indagini. Lo svolgimento delle seconde non può essere condizionato

dalla scelta dell'ente di costituirsi o meno, nel procedimento; accertamenti, atti di indagine, misure cautelari

potranno dispiegarsi nei confronti dell'ente fatta salva la loro compatibilità con la natura del soggetto

collettivo; quanto agli atti strettamente personali (di natura dichiarativa), per i quali è indispensabile la

presenza del soggetto indagato – interrogatorio, confronto, sommarie informazioni – , sarà il rappresentante

53

legale a potere intervenire, a condizione che non si trovi in una situazione di incompatibilità.

Laddove si tratti di atti che implicano una partecipazione personale – dichiarazioni spontanee al pm,

partecipazione all'udienza per la decisione delle misure cautelari – l'ente che scelga di porli in essere dovrà

necessariamente costituirsi nel procedimento con il proprio rappresentante.

Le notificazioni:

Pure la disciplina delle notifiche è tributaria del modulo che il c.p.p adotta per le altre parti private: sono, in

primis, richiamate le forme del processo civile alle quali fa rinvio il c.p.p per le notifiche alle pubbliche

amministrazioni e alle persone giuridiche.

L'atto va notificato nella sede dell'ente mediante consegna al suo rappresentante, alla persona incaricata di

ricevere le notificazioni o, in ultima ipotesi, ad altro soggetto addetto alla sede sociale.

È inoltre esplicitamente prevista la validità della notificazione, eseguita tramite consegna al legale

rappresentante, anche qualora costui sia imputato del reato-presupposto.

Ispirata alla finalità di garantire la conoscenza effettiva del procedimento rispetto a quella legale è la regola,

esplicitata dall'art 43, che prevede che, su richiesta del pm, il giudice sospenda il procedimento nel caso non

sia stato possibile eseguire le notificazioni nei modi previsti dalla legge e le nuove ricerche (disposte

dall'autorità giudiziale) non abbiano dato esito positivo.

Non si ammette, infatti, la celebrazione del processo nel quale la mancata partecipazione dell'ente sia frutto

non di una precisa volontà in tal senso, ma di una mancata conoscenza dell'iniziativa nei suoi confronti.

Il provvedimento sospensivo sconta l'omessa previsione di un termine finale; di qui l'interrogativo su quando

l'autorità giudiziaria debba tentare ulteriori ricerche; facendo riferimento al c.p.p in tema di imputato

incapace, è stata adombrata la soluzione di individuare nella scadenza del sesto mese dall'ordinanza

sospensiva il termine entro il quale esperire le ricerche suddette.

La difesa nella fase delle indagini preliminari:

Il principio costituzione del diritto di difesa dell'accusato è declinabile in almeno due accezioni:

come diritto ad interloquire nel corso del procedimento;

 come diritto alla difesa tecnica e all'assistenza di un consulente tecnico.

Inoltre, l'art 111 Cost abbraccia il principio di contestazione, stabilendo che l'accusato sia, nel più breve

tempo possibile, riservatamente informato della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; è

previsto poi che l'accusato disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa e,

infine, che il medesimo possa interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico nonché ottenere

la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa.

Indubitabile che questi principi sia applichino anche all'ente.

Questi vanta interessi specifici e rilevanti già nella fase preliminare:

1. essere informato che il pubblico ministero sta conducendo un'indagine nei suoi riguardi; è pertanto

destinatario dell'informazione di garanzia – inviata dalla pubblica accusa solo quando deve compiere

un atto al quale il difensore ha diritto di assistere – , così come dell'informazione sul diritto di difesa

e dell'avviso di conclusione delle indagini; può peraltro chiedere se vi sia stata l'annotazione

dell'illecito amministrativo a suo carico nel registro delle notizie di reato;

2. nominare fino a due difensori di fiducia e un consulente tecnico. Anche se l'ente non si costituisce, il

difensore ha diritto di assistere alle perquisizioni, ai sequestri, agli accertamenti urgenti. Egli può

anche:

a) assistere agli accertamenti tecnici non ripetibili e all'ispezione di luoghi o cose

b) ricevere l'avviso del deposito dei verbali degli atti garantiti

c) presentare memorie

d) svolgere investigazioni difensive

3. interloquire direttamente nel procedimento (purché ci sia stata la costituzione dell'ente) attraverso il

compimento di atti personalissimi quali l'interrogatorio, le sommarie informazioni, il confronto, le

dichiarazioni spontanee, la partecipazione all'udienza per l'applicazione delle misure cautelari;

4. richiedere – ma se non costituito dovrà nominare un procuratore speciale – la definizione anticipata

del processo tramite giudizio abbreviato, l'applicazione della sanzione concordata, il giudizio

immediato; può presentare l'istanza di ricusazione e rinunciare alla prescrizione.

Importante ricordare l'obbligatorietà della difesa tecnica, prevista dal c.p.p per tutte le parti che intervengono

nel processo.

In virtù della parificazione tra società ed imputato, se l'ente non nomina un difensore di fiducia è assistito da

un difensore di ufficio. 54

Va inoltre precisato che il difensore d'ufficio può assumere la rappresentanza dell'ente contumace.

Infine, l'applicabilità della disciplina del gratuito patrocinio a spese dello Stato a favore dell'ente dovrebbe

essere ammessa – nonostante il silenzio legislativo – in virtù dell'art 111 Cost, il quale prescrive che

l'accusato deve disporre delle condizioni necessarie a preparare la sua difesa. Il problema comunque non ha

rilevanza pratica, poiché i limiti reddituali non sembrano conferenti con le realtà economiche.

Il conflitto di interessi del legale rappresentante:

L'ente partecipa al procedimento con il proprio rappresentante legale, salvo che costui sia imputato del reato

da cui dipende l'illecito amministrativo; in presenza di quest'ultima situazione, la persona giuridica che

intenda partecipare al procedimento deve nominare un rappresentante ad hoc.

In caso contrario si registrerebbe un conflitto di interessi, nell'ambito dell'organizzazione dell'ente,

suscettibile di ripercuotersi sul piano processuale. L'ente infatti potrebbe cercare di dimostrare – per

escludere la propria responsabilità – che il rappresentante legale ha eluso fraudolentemente il modello

organizzativo adottato dalla società, oppure ha compiuto il reato nell'interesse esclusivo proprio o di terzi; si

assisterebbe così ad una palese inconciliabilità tra le posizioni dei soggetti imputati.

Gli interpreti hanno ipotizzato un ventaglio di soluzioni per l'eventualità dell'ente-imputato che si trovi a non

poter utilizzare il proprio legale rappresentante nel procedimento penale.

Viene in evidenza, in primis, l'opzione astensionista: l'ente può scegliere di non nominare un nuovo

rappresentante, con conseguente mancata partecipazione al procedimento e, per la fase processuale,

l'applicazione del regime della contumacia (con rappresentanza affidata al difensore d'ufficio). Un legale

rappresentante in conflitto d'interessi, infatti, non può compiere atti strettamente personali, tra i quali anche

la nomina del difensore dell'ente.

In una situazione del genere solo il consiglio di amministrazione potrebbe, in via d'urgenza, conferire

l'incarico al difensore, salva la successiva ratifica del provvedimento da parte dell'assemblea; sempre che lo

statuto non contempli una situazione ad hoc per il caso in questione.

Qualora invece l'ente decida di partecipare al procedimento, avrà due possibilità. Nominare un nuovo

rappresentante, cioè un soggetto estraneo al reato-presupposto; oppure designare un rappresentante ad litem,

per compiere esclusivamente gli atti processuali e, perciò, munito di una procura speciale.

L'inammissibilità della costituzione di parte civile:

Ragioni di carattere sistematico ed elementi di natura letterale militano a favore della tesi – controversa nella

giurisprudenza di merito – che esclude l'ammissibilità della costituzione di parte civile nei confronti

dell'ente.

Occorre ricordare che il codice penale prevede l'obbligo di risarcire il danno in capo al colpevole di un reato.

Nel sistema del decreto del 2001, dal reato-presupposto, commesso dalla persona fisica, discende la

responsabilità dell'ente per il così detto illecito amministrativo “dipendente da reato” - alla condizione che la

società medesima si sia avvantaggiata del reato. La persona giuridica è dunque chiamata a rispondere non del

reato in senso tecnico, bensì di un autonomo illecito amministrativo, inidoneo a fondare una autonoma

pretesa risarcitoria.

L'istituto del risarcimento del danno derivante da reato e quello della legittimazione all'azione civile nel rito

penale concernono quindi esclusivamente l'imputato-persona fisica.

Questa conclusione è suffragata dalla regolamentazione complessiva del rito penale de societate, nel quale è

assente ogni riferimento alla parte civile.

Le disposizioni del rito ordinario sulla costituzione di parte civile non sono applicabili nel processo contra

societatem:

a causa della non riferibilità dell'obbligo del risarcimento del danno da reato alla persona giuridica

 poiché il meccanismo processuale per l'accertamento della responsabilità degli enti non fornisce

 indici testuali che consentano di identificare soggetti portatori di interessi di natura privatistica

poiché la disciplina del sequestro conservativo prevede che la richiesta della cautela reale sia

 appannaggio esclusivo del solo pubblico ministero al fine di tutelare esclusivamente il pagamento

della pena pecuniaria, quello delle spese processuali e di ogni altra somma dovuta all'erario:

inequivocabile, dunque, la volontà di escludere l'iniziativa della parte civile per salvaguardare

(presunte) obbligazioni civili. 55

CAPITOLO QUINDICESIMO: INCOMPATIBILITA' A TESTIMONIARE E REGIME DEL

RAPPRESENTANTE LEGALE.

Il regime processuale assegnato al rappresentante legale dell'ente è definito dall'art 44, unica norma del

decreto 231/2001 dedicata alla tematica delle prove: vi sono sancite le situazioni di incompatibilità con

l'ufficio di testimone riferite:

alla persona imputata del reato da cui dipende l'illecito amministrativo

 alla persona che rappresenta l'ente, indicata nella dichiarazione ex art 39 e che rivestiva tale funzione

 anche al momento della commissione del reato.

Primo caso: la ragione giustificatrice dell'incompatibilità è chiara. A venire in gioco sono le prerogative

difensive che spettano all'imputato in quanto tale e in particolare il diritto al silenzio.

Dato il vincolo di pregiudizialità logico-giuridica che lega reato e illecito, è sempre presente il rischio che

l'imputato dichiarando sui fatti relativi all'ente renda anche dichiarazioni contra se. Da questo punto di vista

la sua posizione non diverge da quella dell'imputato per reato connesso ex art 12 c.p.p. Anche

l'incompatibilità a testimoniare dell'imputato del reato-presupposto non è più assoluta potendo venir meno

una volta che la sua posizione processuale sia stata definita con sentenza irrevocabile di condanna o di

proscioglimento o ex art 444 c.p.p.

La stessa regola vale per l'imputato di un diverso reato connesso o collegato a quello da cui dipende l'illecito

amministrativo salvo che, previamente avvertito, abbia reso dichiarazioni concernenti l'ente, rinunciando al

diritto al silenzio con assunzione degli obblighi testimoniali.

Secondo caso: anche questa situazione discende dalla circostanza che all'ente è riconosciuta la condizione di

imputato nel procedimento e, pertanto, non può essere assunta come teste la persona fisica che:

lo rappresentava al momento della commissione del reato che radica la responsabilità amministrativa

 e continua a rappresentarla nel processo, in quanto indicata nella dichiarazione ex art 39.

Nel richiedere congiuntamente le due condizioni indicate, l'art 44 lascia intendere che il rappresentante

legale che rivestiva tale funzione al momento del reato, ma sia cessato dall'incarico e quindi non indicato

nell'atto di costituzione, non è coperto dalla incompatibilità e assume il ruolo di testimone.

A ben vedere, più che riconoscere l'incompatibilità a testimoniare, la norma prevede un limite: letta al

contrario, impone l'obbligo di testimoniare in capo alla persona che, indicata nella dichiarazione di

costituzione dell'ente, non rivestiva la funzione di rappresentante legale all'epoca del reato. Costui assume

proprio il ruolo di testimone con il dovere di rispondere secondo verità, pur agendo in nome e per conto

dell'ente e quindi con lo status di imputato, titolare del diritto di tacere.

La contraddizione è affrontata dalla Relazione, che si premura di precisare come la parificazione all'imputato

sia stata effettuata con riferimento all'ente e non al rappresentante legale per il quale è previsto un regime

peculiare che non lo esclude dalle garanzie dell'imputato, ma in taluni casi lo considera anche testimone.

Questa argomentazione, ovviamente, non risolve la contraddizione. La dottrina si è quindi impegnata per

risolvere l'impasse:

secondo alcuni l'incompatibilità a testimoniare deve essere riconosciuta sempre a chi rappresenta

 l'ente, indipendentemente dalla sua qualifica al momento del reato;

altri interpretano la norma come se l'obbligo di testimoniare fosse riferito proprio al rappresentante

 legale al momento del reato, ma in seguito sostituito nella carica;

altri ancora sono favorevoli alla scelta legislativa:

 in primo luogo si afferma che ratio della incompatibilità sancita solo per il rappresentante legale

◦ in carica all'epoca del reato mira a tutelarlo dal rischio di autoincriminazione. Anche in questo,

non si può escludere che la persona, nel dichiarare su fatti relativi all'ente, renda dichiarazioni

contra se. Si può notare che in tal modo l'incompatibilità sarebbe posta a tutela del

rappresentante legale e non dell'ente. Questa tesi, nel giustificare la soluzione legislativa, ne

ripropone il difetto di dissociare artificiosamente la posizione di chi rappresenta l'ente nel

processo da quella di chi svolge le funzioni di rappresentanza legale della persona giudica. Se la

tesi fosse fondata, si dovrebbe ammettere che analoga incompatibilità va riconosciuta in ogni

caso al rappresentante legale in carica al momento del reato e poi cessato da essa: è evidente che

anche questo ha diretta conoscenza dei fatti relativi all'ente e proprio le sue dichiarazioni su

questi fatti potrebbero esporlo al rischio di autoincriminazione. Eppure, anche chi prospetta

questa interpretazione della norma, ritiene pacifico che questo soggetto possa testimoniare.

In secondo luogo, si specifica che nessuna incompatibilità è correttamente prevista per il

◦ rappresentante legale che ha assunto la carica successivamente alla commissione del reato. Il suo

obbligo testimoniale assicura un contributo conoscitivo dall'interno della organizzazione della

56

società ed evita manovre strumentali (ente che nomina come rappresentante la persona detentrice

di informazioni rilevanti così paralizzando le acquisizioni probatorie). L'opzione legislativa,

però, non offre la garanzia di realizzare lo scopo: è verosimile che questo soggetto, in quanto

estraneo alla precedente gestione della società, abbia una conoscenza limitata dei fatti accaduti

all'epoca della commissione del reato.

L'art 44 confonde concettualmente e separa fittiziamente la posizione di chi rappresenta l'ente nel

procedimento dalla posizione di chi riveste (o rivestiva) la carica di rappresentante nella compagine sociale.

È necessario, invece, tenere presente che le due posizioni si sovrappongono e si identificano: poiché l'ente

non può partecipare al procedimento che per mezzo del suo rappresentante legale, l'incompatibilità a

testimoniare dovrebbe essere riconosciuta sempre a chi rappresenta l'ente nel procedimento,

indipendentemente dalla sua qualifica al tempo della commissione del reato.

Il conflitto si prospetta anche sul piano dei principi costituzionali.

Il regime ambivalente (testimone/imputato) assegnato alla persona che non fosse rappresentante legale al

tempo del reato comporta il suo obbligo di deporre sui fatti addebitati all'ente in nome e per conto del quale

agisce nel procedimento, quasi come se l'imputato fosse costretto a deporre contro se stesso sul fatto di reato.

Ne derivano, inoltre, limiti ai diritti difensivi dell'ente e difficoltà applicative: non è chiaro se il

rappresentante legale che versi in questa situazione possa essere interrogato come imputato o invece come

persona informata sui fatti; se possa partecipare al contraddittorio anticipato in sede di udienza camerale per

l'applicazione delle misure cautelari, ecc.

La condizione del rappresentante legale incompatibile è assimilata a quella della persona imputata in un

procedimento connesso, quindi al fine di acquisirne le dichiarazioni si fa richiamo agli istituti previsti al

riguardo dalla disciplina codicistica. Si tratta, nello specifico, dell'interrogatorio ex art 363 c.p.p quanto alla

fase delle indagini e dell'esame ex art 210 c.p.p quanto alla sede dibattimentale. In entrambi il rappresentante

legale è sentito nello status di imputato e pertanto con la garanzia del diritto di tacere e senza obbligo di

verità.

La disciplina stabilita per l'imputato in procedimento connesso è però variata a seguito della legge 63/2001:

la norma dell'art 210 c.p.p ora detta disposizioni diverse distinguendo tra il vincolo di connessione

qualificata e quello di connessione semplice, differenziazione da cui dipende l'estensione dell'ambito

operativo della incompatibilità a testimoniare e, di riflesso, le modalità d'esame.

Dovendo applicare la regolamentazione sopravvenuta, occorre stabilire a quale tipo di connessione sia

equiparabile quella che avvince rappresentante legale ed ente: avendo presente che l'accertamento verte sul

medesimo fatto e che proprio a questo possono riferirsi le dichiarazioni, è plausibile ritenere integrata

l'ipotesi di connessione qualificata.

In realtà, sarebbe più coerente considerare il rappresentante legale incompatibile quale imputato o al più

coimputato, ma la soluzione è impedita dalla opzione legislativa di assimilarlo all'imputato connesso, così da

far risaltare la sua – solo fittizia – autonomia dall'ente.

L'art 210 c.p.p riconosce al rappresentante legale l'incompatibilità a testimoniare sui fatti concernenti l'ente

fino alla sentenza irrevocabile di condanna, di proscioglimento o ex art 444 c.p.p; resta, pertanto, esclusa

l'applicazione della disposizione che contempla il previo avvertimento ex art 64 c.p.p e la conseguente

possibilità di rinunciare al diritto di tacere con correlativa assunzione della veste di “testimone assistito”.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher renaissence di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Corso Piermaria.

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