Riassunto esame Diritto penale, prof. Bartone, libro consigliato Il diritto penale odierno e concreto

CHUENEMANN AGREBELSKY

osservarono che mutando i valori di riferimento, ciò che appariva ragionevole potrà mutarsi in

irragionevole e viceversa; oscillazioni o divergenze nella giurisprudenza non possono considerarsi,

sul piano della “ragionevolezza”, necessariamente contraddizioni, ma sono invece la registrazione

consequenziale del mutamento obiettivo dei fattori di “senso”, e poi di “valore”, da cui la valutazione

necessariamente dipende.

2.La funzione dell’oggetto giuridico. Ogni norma penale incriminatrice, vietando e punendo un

determinato comportamento, mira a proteggere un valore che quel comportamento viola. L’oggetto

giuridico del reato è il bene giuridico, ossia il valore tutelato dalla singola norma incriminatrice, ma la

dizione “bene giuridico” è troppo materialistica e va sostituita con il termine “valore”. Generalmente

ogni figura incriminatrice punisce l’offesa a un valore, ma un reato può anche essere plurioffensivo, in

quanto tutela contestualmente più valori. Ad esempio, la norma che punisce il reato di omicidio

tutela il valore “vita”; invece il reato di rapina è strutturato per difendere sia il patrimonio sia

l’integrit{ della persona (dato che la rapina è un reato composto da furto e minaccia o violenza alla

persona). La Costituzione, comunque, lascia un ampio margine di discrezionalità al legislatore

ordinario per la concreta individuazione di beni meritevoli di tutela, imponendogli due soli limiti: il

rispetto delle procedure (c.d. limite formale) ed il contenuto non incompatibile con i principi

costituzionali (c.d. limite sostanziale). Individuare l’oggetto giuridico del reato, ossia il valore

tutelato, è premessa metodologica inderogabile, in quanto l’oggetto giuridico svolge nel diritto

penale sei fondamentali funzioni, le prime cinque di valenza astratta e la sesta di valenza concreta:

- una funzione dogmatica, in quanto è ausilio alla ricognizione del sistema penale vigente;

- una funzione classificatoria, in quanto costituisce guida al raggruppamento dei reati in un

ordine legale rappresentativo di una gerarchia di valori;

- una funzione interpretativa, in quanto giova alla comprensione del significato della fattispecie

astratta con riguardo al momento della dannosità sociale;

- una funzione critica di orientamento di politica criminale poiché indirizza il legislatore nella

scelta dei fatti punibili, in quanto il ricorso alla pena trova giustificazione solo se la minaccia della

pena tutela beni socialmente e personalmente rilevanti;

- una funzione limitativa delle scelte del legislatore, in quanto obbliga il legislatore ad ancorare

ogni previsione di reato ad una reale idoneità del fatto a determinare un danno sociale;

- una funzione concreto applicativa per il giudice, in quanto occorre rapportarsi all’oggetto

giuridico, cioè al valore tutelato, per individuare nella singola fattispecie di reato: l’evento giuridico

(risultato dell’agire, quale lesione o pericolo di lesione al valore tutelato, cioè all’oggetto giuridico), il

soggetto passivo del reato, la consumazione del reato e il delitto tentato, il consenso dell’avente

diritto, l’antigiuridicit{ del fatto, l’elemento circostanziale, specie se aggravante la pena.

Occorre ad es. necessariamente individuare il bene tutelato o l’oggetto giuridico del reato per poter

applicare una specifica disciplina riguardante specifiche offensività: si pensi ad esempio alla

circostanza ex art. 61 n.7 (danno di particolare gravità) che, per espressa dizione della norma, si

applica ai “delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio”; presupposto della

applicabilità è dunque che si accerti la natura di “delitto contro il patrimonio”, e quindi l’oggetto

giuridico del reato. Identico problema si pone con riguardo all’art.649 cp che prevede la punibilit{

solo a querela per i reati commessi contro il patrimonio di un proprio congiunto. Come non esiste

reato che non abbia un oggetto giuridico, cioè un valore da tutelare, cosi non esistono reati senza

evento, cioè reati che non abbiano causato una lesione o pericolo di lesione al valore della norma

tutelato, cioè all’oggetto giuridico. Nella dottrina tradizionale si distingue un evento giuridico, quello

che comporta un offesa al bene-interesse tutelato, e un evento naturalistico, che consiste nella

modificazione dello status quo ante nel mondo naturale. Dato che non possono sussistere reati che

non abbiano un oggetto giuridico da tutelare e non possono considerarsi penalmente rilevanti

comportamenti che non producano una lesione o messa in pericolo dell’oggetto giuridico, cioè del

valore tutelato, l’unico evento del reato, e presente in ogni reato, è l’evento giuridico. Pertanto i cd.

reati di pura condotta sono solo un’inutile classificazione in quanto contengono sempre un evento

giuridico. La condotta, commissiva o omissiva, e l’evento sono tra loro inscindibili, tanto che per

qualificare un agire o un non agire occorre individuare a quale risultato sia indirizzato; l’agire

penalmente rilevante è e deve essere finalistico ad un determinato risultato. L’evento, quale

aggressione al bene-valore tutelato, è gi{ contenuto nell’agire e caratterizza e tipicizza questo.

Esempio: nell’omicidio, l’evento (cioè il risultato dell’azione rilevante per il diritto) non è il fatto

naturale della morte di un uomo (cd. evento naturalistico), ma la distruzione del “bene giuridico vita”

protetto dalla norma penale. Per la concezione giuridica non esistono reati senza evento, perché il

reato è, per definizione, aggressione di un bene-valore giuridico (cd. evento giuridico). Per la

concezione naturalistica, invece, esistono i reati senza evento che sono quelli che consistono soltanto

in un comportamento umano senza modificazione del mondo esterno (ad esempio: omissione di

referto). Il riferimento al concetto dell’evento come aggressione al bene tutelato (evento giuridico) è

indispensabile per la determinazione del tentativo. D’altronde, l’elemento che il delitto tentato ha in

comune con il delitto consumato è l’elemento psicologico il quale si sostanzia nel dolo

(rappresentazione ed intenzione di tale evento) del reato che si vuol consumare. L’incompiutezza

dell’azione (prima ipotesi contemplata dall’art. 56 c.p. che disciplina il delitto tentato) non è ancora

giuridicamente rilevante se non è accompagnata dal dolo e questo può essere determinato solo in

riferimento all’aggressione del bene tutelato. Parimenti l’ipotesi di delitto mancato (“se l’evento no si

verifica”), va rapportata al dolo e presuppone, quindi, l’evento in senso giuridico. E’ inevitabile il

riferimento all’evento giuridico, melius al valore tutelato, per una comune piattaforma di sanzione

penale, nell’an e nel quantum (almeno quale tetto massimo).

2.1 Distinzione dei reati in base all’oggetto giuridico. In relazione al bene giuridico tutelato dalla

norma incriminatrice, i reati si distinguono in:

1. reati monoffensivi, per l’esistenza dei quali è necessaria e sufficiente l’offesa di un solo bene

giuridico ad esempio, omicidio, lesioni, ingiuria, danneggiamento);

2. reati plurioffensivi, i quali offendono necessariamente più beni giuridici (ad esempio, la rapina,

che lede congiuntamente sia il patrimonio che la libertà personale; la calunnia, che offende

l’interesse statale alla regolare amministrazione della giustizia e l’interesse della persona falsamente

incolpata).

Rilevante è la monoffensività o plurioffensività del reato per legittimare la presenza nel processo

penale della “parte offesa”. La Cassazione ha chiarito che il reato di concussione deve essere

considerato plurioffensivo, cioè offensivo e lesivo tanto dell’imparzialit{ e buon andamento della PA

quanto del diritto del cittadino a disporre del proprio patrimonio in piena libertà e senza forma

alcuna di coazione dei pubblici poteri; con la conseguenza processuale che può conseguirsi come

“parte offesa” in giudizio sia la PA sia la singola persona danneggiata.

2.2 Reati di danno, Reati di pericolo. Il legislatore, a seconda della soglia di tutela che voglia

predisporre per il bene-valore, può strutturare i reati in:

- reati di danno: tale è, ad esempio, il falso in bilancio;

- reati di pericolo, che possono essere: a) di pericolo concreto od offensivo, nei quali il pericolo

è elemento costitutivo della fattispecie incriminatrice, ed il giudice deve accertarne di volta in volta

l’esistenza in concreto (strage - art. 422 c.p., incendio di cosa propria - art. 423 c.p., danneggiamento

seguito da incendio – art. 424 c.p., o da inondazione, frana o valanga –art. 427 c.p.); b) di pericolo

astratto o presunto, nei quali il legislatore incrimina una condotta “presumendone” iuris et de iure la

pericolosit{, la cui sussistenza in concreto non è necessaria per l’esistenza del reato (associazione

per delinquere – art. 416 c.p., apologia di delitto – art. 414 c.p., l’avvelenamento di acque o sostanze

alimentari ex art439 c.p., la fabbricazione o detenzione di sostanze esplodenti).

Il pericolo viene rapportato alla probabilità del rischio di realizzazione dell’evento dannoso; il cd.

reato di pericolo astratto anticipa il livello di punibilità e si allontana dalla lesione del valore tanto da

rischiare di dar spazio a una discrezionalità del giudice da violare la garanzia di tipicità (e

offensività) del fatto. Attualmente, negli ordinamenti penali più avanzati, si assiste ad una

progressiva espansione della categoria dei reati di pericolo; essa è dovuta, da un lato, allo sviluppo

tecnologico che impone l’emanazione di norme cautelari penalmente sanzionate; dall’altro,

all’assunzione da parte sello Stato di sempre maggiori compiti di natura solidaristica, che ha indotto

il legislatore penale ad anticipare allo stadio della semplice messa in pericolo la tutela di alcuni beni

particolarmente rilevanti per la collettività. Per accertare l’esistenza del pericolo, il giudice deve

riportarsi al momento della condotta e valutarne tutti i possibili effetti, secondo le previsioni della

migliore scienza ed esperienza umana (c.d. giudizio ex ante).

3. Oggetto giuridico e oggetto materiale… Va ben distinto l’oggetto giuridico dall’oggetto materiale

del reato. L’oggetto giuridico è il valore al quale si collega l’individuazione dell’evento e del soggetto

passivo del reato o persona offesa dall’evento, la quale è titolare del diritto di querela nei reati in cui