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dell’oggetto.

L’inesistenza Anche con riferimento al reato impossibile per inesistenza

dell’oggetto, non vi è uniformità di vedute in dottrina, perchè l’inesistenza può in concreto

variamente atteggiarsi , e cioè presentarsi come inesistenza assoluta o come inesistenza relativa

all’inizio dell’azione del reo.

e, ancora, come inesistenza originaria o sopravvenuta

a) alcuni autori (Manzini) distinguono fra inesistenza e mancanza fortuita od occasionale della

nei cui confronti è diretta l’azione criminosa. Essi ritengono che solo nel

persona o cosa

caso di inesistenza dell’oggetto ricorre la figura del “reato impossibile”. Esempio: è reato

impossibile lo sparare contro uno spaventapasseri, mentre non lo è lo sparare contro il

letto occasionalmente vuoto di un individuo;

b) altri (Vannini e la giurisprudenza) sostengono che il reato impossibile si riscontra quando

l’oggetto già all’inizio dell’attività criminosa e non già quando sia venuto

materiale mancava

dell’attività stessa;

meno durante il corso

c) Antolisei ritiene che si deve considerare la situazione quale si prospettava nel momento in

cui l’agente si è accinto ad attuare il suo piano criminoso: se in tale momento la presenza

dell’oggetto appariva improbabile, si avrà “reato impossibile”, in tutti gli altri casi il fatto sarà

punito. Così commette tentato omicidio chi spara contro il letto vuoto ove, però,

solitamente, dorme la mancata vittima;

d) Secondo Mantovani, occorre distinguere tra:

- l’inesistenza assoluta che si ha quando l’oggetto non è mai esistito “in

accertabile ex post,

o si è estinto: in tal caso ricorrerebbe la figura del

rerum natura” reato impossibile;

- l’inesistenza relativa, che si ha quando l’oggetto, esistente in natura, manca nel luogo in cui

l’esistenza

cade la condotta criminosa: in tal caso, se al momento della condotta (ex ante)

dell’oggetto appariva verosimile, si avrà pertanto un tentativo punibile.

In tal senso l’istituto del reato impossibile si configura come un limite alla operatività del tentativo,

escludendo la punibilità di azioni che apparirebbero sicuramente idonee, ma che invece, in base

appaiono inidonee per mancanza dell’oggetto dell’azione.

ad un accertamento ex post,

Per la Cassazione, l’inesistenza dell’oggetto materiale del reato acquista rilevanza giuridica ed

esclude la sussistenza del delitto tentato soltanto quando essa sia inesistente in rerum natura,

oppure sia assoluta ed originaria e non anche quando si sia in presenza di una mancanza

accidentale o temporanea della cosa.

La configurabilità del reato impossibile secondo il parametro sistematico della normativa

dell’errore. Per dare soluzione alla configurabilità del reato impossibile e determinarne i limiti

distintivi dal tentativo, occorre partire dalla considerazione che la disciplina normativa del reato

impossibile è contenuta nel tema dell’errore e non del rapporto di causalità.

Affinché ricorra l’ipotesi di reato impossibile occorre che il reato sussista solo nella mente del

soggetto agente mentre nella realtà il fatto posto in essere sia obiettivamente ed assolutamente

l’azione sia

incapace di ledere o porre in pericolo il bene preso di mira. Occorre, cioè, che

assolutamente ed obiettivamente incapace di produrre l’evento cui l’agente mirava.

Discende da ciò che nell’eseguire tale l’operatore giudiziario

accertamento, non deve tener conto

come l’aver indossato

di tutte quelle cautele o quegli accorgimenti adottati dalla vittima potenziale,

un giubbotto o l’aver adottato vetri antiproiettili, in quanto tali cautele e tali accorgimenti non

incidono sulla assolutezza della inidoneità dell’azione.

Si dovrà, invece, tener conto delle conoscenze occasionali o particolari dell’agente, conoscenze

che possono escludere quell’errore di valutazione da parte sua che è proprio del reato impossibile.

Dunque: risponderà di tentativo colui che cerca di propinare acqua zuccherata in dose letale a chi

sa di essere diabetico senza però riuscire nell’intento letale; viceversa, sarà reato impossibile il

fatto di chi spara ignorando che il fucile era caricato a salve.

Il trattamento sanzionatorio del reato impossibile. Il “quasi reato” e l’applicabilità della

misura di sicurezza. Se si verifica un delitto impossibile, il giudice ha la facoltà di ordinare che

l’imputato, prosciolto, sia sottoposto alla misura di sicurezza della libertà vigilata, perchè il fatto può

dimostrare che l’autore è un individuo socialmente pericoloso. 29

Questo costituisce uno dei due casi nei quali si può applicare una misura di sicurezza senza che

sussista un reato: l’altro è costituito dalla istigazione e dall’accordo criminoso che da soli non

costituiscono reato.

Queste due ipotesi sono definite, da alcuni autori, “quasi reato”.

Taluni ritengono che nel nostro sistema un fatto o è previsto come reato o non costituisce reato:

Il reato impossibile, pertanto, non sarebbe reato e l’applicazione della misura di

tertium non datur.

sicurezza è giustificata solo in quanto costituisce una mera misura di carattere amministrativo.

In base al terzo comma dell’art. 49 c.p., “se concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un reato

così, chi ha cercato di

diverso, si applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso”:

rubare una cosa che non era nel luogo, ma ha arrecato danni, risponderà di danneggiamento.

Reato impossibile, reato putativo, reato tentato: differenze. Il reato impossibile presenta

notevoli affinità con il reato putativo. l’errore che caratterizza la condotta dell’agente:

Entrambe le figure hanno, infatti, in comune

mentre però l’errore, nel di una norma incriminatrice (si ritiene

reato putativo, cade sull’esistenza l’errore cade sempre e

punibile un fatto non previsto dalla legge come reato), nel reato impossibile

solo sulla producibilità dell’evento.

Il reato impossibile, poi, presenta affinità anche con il tentativo; in entrambi i casi, infatti, non si

verifica l’evento dannoso voluto. Mentre, però, nel la mancanza dell’evento

reato impossibile

dipende solo dalla inidoneità dell’azione o dall’inesistenza dell’oggetto, nel tentativo il mancato

compimento dell’azione deriva da altre cause (desistenza, intervento di terzi, reazione della vittima,

ecc.).

La problematica della predisposizione di un servizio preventivo di polizia nella tematica del

È con riferimento al “reato che si pone

reato impossibile. impossibile” il problema se sia o meno

da considerare impossibile quel reato che è stato evitato per la predisposizione di un servizio di

polizia diretto appunto ad evitarne le conseguenze.

La Cassazione ritiene che tale predisposizione non determina le condizioni per evocare il reato

impossibile. La valutazione dell’idoneità dell’azione, infatti, va fatta con giudizio ex ante, sulla base

delle circostanze di fatto note al reo o conoscibili dall’uomo medio nel momento in cui l’azione

viene posta in essere.

senso deve essere risolto il problema nel caso in cui l’evento non si sia verificato per

Nello stesso

la partecipazione all’azione di un agente provocatore che abbia tempestivamente avvertito la

polizia consentendole di intervenire in tempo per evitare il reato.

PARTE II

LA STRUTTURA DEL REATO 30

-B-

L’ELEMENTO SOGGETTIVO DEL FATTO

LA COLPEVOLEZZA PSICOLOGICA

L’ELEMENTO SOGGETTIVO DEL FATTO: IMPUTAZIONE SOGGETTIVA E COLPEVOLEZZA

PSICOLOGICA reato, oltre al fatto materiale (l’azione, l’evento ed il nesso di

Per aversi un fatto costituente o nesso psichico tra l’azione e

causalità tra azione ed evento), occorre un elemento soggettivo

l’evento. E, ancor prima di siffatto nesso psichico, occorre che la stessa azione sia cosciente e

solo così si può parlare di attribuibilità o imputazione soggettiva del singolo fatto all’autore

voluta:

del fatto.

La colpevolezza psicologica è una categoria che comprende manifestazioni specifiche: il dolo, la

preterintenzione, la colpa.

non è solo un elemento strutturale del fatto costituente reato (“colpevolezza

Ma la colpevolezza

psicologica”) o un elemento strutturale del reato (“colpevolezza normativa”), ma è anche

(“colpevolezza in

fondamento e criterio di commisurazione della sanzione penale senso

garantistico e funzionale”). tutela l’autonomia del singolo da eccessivi interventi dello

Il principio di colpevolezza, sostanza,

Stato.

Colpevolezza psicologica e colpevolezza normativa. Abbiamo due diverse concezioni della

colpevolezza: ravvisa l’essenza della colpevolezza nel

1. la concezione psicologica rapporto psicologico

tra il soggetto agente e l’azione che cagiona l’evento. La colpevolezza è così il genus che

31

comprende le due species fondamentali di imputazione soggettiva quali: il dolo e la colpa.

La concezione psicologica della colpevolezza è strettamente connessa all’idea della pena

del fatto e quindi con l’esigenza di

come retribuzione proporzionare la pena al singolo atto

di volontà; ravvisa l’essenza della colpevolezza

2. concezione normativa in una volontà ribelle, cioè in

un rapporto di conflittualità tra la volontà del soggetto agente e la volontà della società

espressa nell’obbligo contenuto nella norma. Viene in considerazione l’atteggiamento

antidoveroso della volontà. La concezione normativa della colpevolezza è maggiormente

connessa all’idea della e quindi l’esigenza di

pena come prevenzione speciale

proporzionare la pena alla personalità del soggetto agente e non al mero singolo atto di

volontà. parte dell’azione,

Per i finalisti, il dolo e la colpa fanno e quindi tipicizzano il fatto incriminato (es.

omicidio colposo art. 589, omicidio doloso art. 575).

Per aversi colpevolezza in senso normativo non basta il dolo o la colpa (imputazione soggettiva del

fatto), ma occorre l’imputabilità, cioè la capacità del soggetto agente di intendere e di volere al

del divieto penale, nonché l’assenza

momento della commissione del fatto, la conoscibilità di

cause di esclusione della colpevolezza stessa.

Colpevolezza e imputabilità. Come sappiamo, per aversi un reato occorre innanzitutto che ci sia

un fatto costituente reato; solo successivamente va valutata la imputabilità del soggetto agente. La

imputabilità è infatti contenuta nell’art. 85 c.p. e consiste nella capacità di intendere e di volere del

reo al momento della commissione del fatto costituente reato. il reo, quindi, per essere dichiarato

penalmente responsabile, deve essere in grado di comprendere il disvalore della sua azione.

Secondo taluni autori (mantovani, Bricola), i non imputabili non possono, quindi, agire né con dolo

né con colpa. L’imputabilità sarebbe dunque il presupposto della colpevolezza e dello stesso fatto.

Antolisei, invece, annota che anche i non imputabili (malati mentali, minori) possono agire con dolo

di conseguenza, l’imputabilità

o colpa ed essere quindi sottoposti alle misure di sicurezza;

andrebbe sistematicamente posta al di fuori della colpevolezza, e riguarderebbe non il reato ma il

reo.

Fiandaca, Musco preferiscono, invece, obiettare che nel caso dell’immaturo o dell’incapace, si

dovrebbe parlare soltanto di uno “pseudodolo” o di una “pseudocolpa”, e pertanto non può parlarsi

di colpevolezza senza imputabilità.

Per Pannain e i finalisti, è lo stesso codice penale a dare una sistematica agli elementi del reato e

alla stessa imputabilità. Infatti, il dolo e la colpa (che sono inclusi nella concezione della

“colpevolezza sono contemplati negli artt. 42 e 43 c.p., nel capitolo del “reato”, prima

psicologica”)

della disciplina della “imputabilità”.

Nel soggetto riconosciuto imputabile, la colpevolezza sarà maggiore o minore (e ad essa sarà

commisurata la pena) non solo in rapporto alla intensità del dolo o del grado della colpa), ma

anche in rapporto alla maggiore o minore volontà ribelle (ad esempio: l’aggravio e la specie di

l’ergastolo,

pena, in caso di premeditazione nei delitti di sangue).

Colpevolezza e pericolosità: differenze. La colpevolezza, sia nella concezione psicologica che

in quella normativa, inerisce comunque al reato.

La pericolosità sociale, invece, costituisce una qualità personale del reo, ed è il presupposto per

l’applicazione delle misure di sicurezza. Per esattezza, il codice non definisce all’art. 203 l

pericolosità sociale ma la persona socialmente pericolosa, la quale si individua dalla probabilità di

commettere altri reati.

Il giudizio di pericolosità del reo può aversi in seguito alla commissione di un fatto costituente reato

(questa è la regola prevista nel nostro ordinamento) oppure può scaturire autonomamente, anche

senza che sia stato commesso effettivamente alcun reato (c.d. quasi reato).

Colpevolezza e “colpa d’autore”. Nella dottrina tedesca, accanto alla colpa intesa in senso lato

si parla anche di colpa per il modo di essere dell’agente (colpa da’autore).

(colpevolezza) 32

Tale colpa d’autore, che comporterebbe uno speciale aggravamento della pena, riguarderebbe

non il singolo fatto, ma le caratteristiche psichiche del reo al quale si muove un rimprovero per la

sua malvagità.

La dottrina italiana respinge tale orientamento perché allo Stato non interessa la malvagità in sé: la

persona, nel sistema giuridico e penale italiano, va giudicata e punita perché responsabile di un

determinato fatto sanzionato penalmente e non perché portatore di una personalità antisociale.

LA FATTISPECIE DOLOSA

Recita l’art. 43 c.p.: “Il delitto è doloso quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato

dell’azione o omissione, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione

od omissione”. la consapevolezza e volontarietà (intenzione) dell’evento

Da ciò risulta che il dolo s identifica con

quale conseguenza della condotta criminosa.

Gli elementi costitutivi del dolo sono:

- un elemento rappresentativo (momento conoscitivo), in quanto occorre che colui che

delinque abbia la visione anticipata di tutti gli elementi significativi del fatto;

- in quanto occorre che la volontà dell’agente

un elemento intenzionale (momento volitivo),

sia indirizzata alla effettiva realizzazione della condotta e dell’evento.

È importante un confronto tra l’art. 43 e altre norme del codice penale:

l’art. 47 afferma che l’errore

a) sugli elementi del fatto-reato (sia errore di diritto o di fatto)

esclude l punibilità a titolo di dolo;

l’art. 59 statuisce che mentre le circostanze attenuanti, se esistenti, sono sempre

b) valutate a

favore del soggetto agente, le circostanze aggravanti sono invece poste a carico del reo

“soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore

determinato da colpa”;

l’art. 5, interpretato alla luce della

c) sentenza n. 364/1988 Corte Cost., sancisce che

l’ignoranza della legge penale non scusa tranne che si tratti d’ignoranza inevitabile;

l’art. 44, nel disciplinare le dichiara punibile il reo “anche

d) condizioni oggettive di punibilità,

se l’evento da cui dipende il verificarsi della condizione non è da lui voluto”. Da ciò si

deduce che la condizione di punibilità no rientra nell’oggetto del dolo e pertanto non va

conosciuta e voluta dal soggetto agente.

Rientrano nell’oggetto del dolo:

Oggetto del dolo.

- la condotta, che deve essere sia preveduta che voluta;

- tutti quegli altri elementi che qualificano la condotta, ad es. le caratteristiche del soggetto

passivo (stato di gravidanza nel procurato aborto), particolari situazioni di diritto o di fatto

preesistenti o coesistenti alla condotta (es. qualifica di pubblico ufficiale);

- gli elementi normativi (o valutativi) del fatto, cioè quegli elementi che devono essere valutati

in base ad altre regole;

- l’evento naturalistico, che deve essere preveduto e voluto;

- l’evento giuridico, cioè la lesione del bene interesse protetto.

Per Gallo, nell’oggetto del dolo rientrerebbero ance gli elementi negativi del fatto (cioè le

scriminanti e le esimenti). Non sarebbero le cause di giustificazione in se stesse ad essere

l’oggetto del dolo, ma la loro inesistenza: è sufficiente che egli non creda che vi sia una causa di

giustificazione. Ma, invero, in forza dell’art. 59 c.p., le cause di giustificazione valgono e escludono

la pena se sono sussistenti, anche se non sono conosciute dal soggetto agente (uno beneficia

della legittima difesa anche se non sa di stare in una situazione di pericolo).

Distinzioni dottrinarie del dolo. La dottrina ama suddividere il dolo in più specie: 33

a) dolo generico e dolo specifico.

È generico quando è richiesta soltanto la esistenza di una volontà riferita al fatto descritto

nella norma incriminatrice e non occorre indagare sul fine perseguito dall’agente. Esempio:

nell’omicidio, occorre la volontà di uccidere senza che sia richiesta l’indagine della causale.

È specifico quando la legge assume come rilevante un fine particolare che sta oltre il fatto

materiale tipico. Esempio: nel furto, occorre il dolo specifico che è “il fine di trarre profitto” e

non basta la mera rappresentazione e volontà di impossessarsi di una cosa di altri.

b) Dolo diretto e dolo indiretto, quando il risultato conseguente alla propria azione non è

stato dal soggetto agente intenzionalmente o direttamente voluto. Una forma di dolo

indiretto è il dolo eventuale che si ha quando colui che agisce si rappresenta e vuole un

evento, ma ne prevede come probabile o possibile o eventuale un altro e ne accetta il

rischio implicito del verificarsi anche di questo altro evento.

d’impeto

c) Dolo e dolo di proposito.

d’impeto

Il dolo ricorre quando il reato è il risultato di una decisione improvvisa e viene

subito eseguito, senza nessun intervallo tra momento conoscitivo e momento volitivo.

Il dolo di proposito si ha invece quando trascorre un considerevole lasso di tempo tra il

sorgere dell’idea criminosa e la sia attuazione concreta.

d) dolo di danno e dolo di pericolo.

Il dolo di danno ricorre se il soggetto ha voluto effettivamente ledere il bene protetto dalla

norma (esempio: lesione volontaria).

si ha invece nell’ipotesi in cui il

Il dolo di pericolo soggetto ha voluto solamente minacciare il

bene (esempio: delitto tentato).

e) Dolo iniziale, concomitante, successivo.

è quello che si riscontra solo nel momento dell’azione o omissione. Il

Il dolo iniziale dolo

concomitante è invece quello che accompagna lo svolgimento del processo causale che

genera l’evento. Il è quello che si manifesta dopo il compimento dell’azione

dolo successivo

od omissione.

Invero, l’unico rilevante per la individuazione del fatto tipico da ascrivere al reo è il c.d. dolo

iniziale.

f) Dolo generale, da non confondere con il dolo generico: si tratta di una costruzione

ottocentesca nata dall’esigenza di far punire ogni ipotesi in cui l’evento morte, pur

rappresentato e voluto dal soggetto agente, non sia stato la conseguenza del decorso

posto in essere dall’azione dolosa iniziale. Esempio:

causale il reo, volendo ammazzare,

spara alla vittima la quale crolla a terra come morta, ed il reo, credendola morta, la sotterra

provocando effettivamente la morte per soffocamento.

In ipotesi del genere si discute se ritenere la fattispecie omicidio unitaria e quindi la

responsabilità a titolo di omicidio doloso consumato, in forza del principio della equivalenza

delle cause accolto dal nostro codice.

L’ipotesi sopra esaminata realizza un concorso di delitti e precisamente un tentativo di omicidio

doloso, per la prima condotta (colpire con la volontà omicida), e un omicidio colposo, per la

seconda condotta (seppellimento e conseguente morte prodotta dal mancato diligente controllo

dello stato della vittima). Non si può quindi far ricorso alla equivalenza delle cause o al dolo iniziale

in quanto l’gente ha poto in essere due condotte e due reati distinti in momenti diversi e ogni

condotta è stata presidiata da un diverso atteggiamento psicologico: la prima condotta dal dolo, la

seconda dalla colpa.

Le due azioni non simultanee non sono confluite nel medesimo processo causale, anzi la morte

derivò da una nuova serie causale dovuta a diversa determinazione.

L’intensità

Intensità del dolo e premeditazione. del dolo dipende da una serie di fattori quali:

- la durata della ponderazione: che deriva dalla durata del contrasto dei motivi genetici della

condotta;

- maggiore o minore da parte del reo del carattere antisociale dell’azione;

la consapevolezza

- il diverso atteggiarsi del momento volitivo (così il dolo diretto è più intenso del dolo

eventuale). 34

L’intensità del dolo influisce sulla gravità del reato e il giudice deve tenerne conto nella

determinazione e quantificazione della pena (art. 133 c.p.).

Al di fuori della tematica del dolo e della sua intensità, è la premeditazione, che è invece prevista

come circostanza (eccezionale rispetto al dolo) aggravante speciale.

Secondo Contieri si ha premeditazione quando concorrono:

- una decisione che si è mantenuta costante;

- e sia intercorso un intervallo di tempo di un certo rilievo.

La ratio della premeditazione, cioè di questa circostanza aggravante speciale, è da ricercare nel

dimostrata dall’gente, cioè nell’aver persistito nel proposito

maggior grado di colpevolezza

criminoso.

Secondo la Cassazione, sent. n. 8084/1987, la premeditazione è una circostanza aggravante

speciale configurabile quando sussistono due elementi:

costituito da un’apprezzabile lasso di tempo tra l’insorgenza e

1. un elemento cronologico,

l’attuazione del proposito criminoso;

2. un elemento ideologico, consistente nella ferma e revocabile risoluzione criminosa

perdurante nell’animo dell’agente, senza soluzione di continuità.

Per la giurisprudenza italiana, diversamente dal sistema francese, la preordinazione dei mezzi non

è richiesta né è sufficiente alla configurazione della premeditazione, allorché manchi un adeguato

lasso di tempo tra l’attuazione e l’ideazione del reato.

LA FATTISPECIE COLPOSA

Per l’art. 43 c.p. il delitto “è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto,

non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o disciplina”.

Dalla definizione dell’art. 43 per aversi una fattispecie colposa occorre:

- ce la condotta sia attribuibile al volere del soggetto;

- che manchi la volontà dell’evento, in quanto tale volontà caratterizza il dolo;

- che il fatto sia dovuto ad imprudenza, negligenza, imperizia o inosservanza di leggi,

regolamenti, ordini o discipline. l’aspetto normativo dell’obbligo della diligenza,

Caratteristiche della condotta colposa sono tanto

del controllo finalistica consistente nella evitabilità consapevole dell’evento.

quanto il dato psichico

L’evento era evitabile se, una volta violata la regola della precauzione, il soggetto agente non si

fosse comportato con noncuranza.

L’evitabilità costituisce a sua volta il limite della colpa; e la tipicità del fatto colposo viene esclusa

fortuito, a differenza della colpa, implica l’inevitabilità

dal caso fortuito proprio perché il caso

dell’evento.

Distinzioni della condotta colposa. Purché sussista una condotta colposa, è necessario che

l’evento sia prodotto da una particolare forma di manifestazione della condotta, rientrante fra quelle

tassativamente stabilite dall’art. 43, cioè:

negligenza: è la disaccortezza e la disattenzione nel momento dell’azione o dell’omissione

a) costitutiva del reato;

imprudenza: consiste nell’operare senza le opportune cautele o nel mancato uso dei freni

b) inibitori;

imperizia: è un’imprudenza qualificata, cioè l’inettitudine o incapacità professionale, nota

c) all’agente e di cui egli non vuole tener conto; 35

d) inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o disciplina: è la violazione di norme giuridiche o

ordini di polizia contenenti prescrizioni di cautela.

Quest’ultima manifestazione di condotta colposa costituisce l’ipotesi della c.d. colpa specifica, per

distinguerla dalle precedenti di colpa generica.

Altra distinzione è tra colpa propria, che è quella presente nei reati colposi ed è caratterizza dalla

mancanza di volontà dell’evento; e l’evento

colpa impropria, nei casi eccezionali in cui è voluto ma

l’agente risponde di reato colposo per:

- eccesso colposo nelle cause di giustificazione (art. 55 c.p.);

- erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione (art. 59);

- errore di fatto determinato da colpa (art. 47).

o colpa “con ricorre quando l’agente ha previsto l’evento, senza

La colpa cosciente previsione”

averlo voluto; questa specie di colpa è ai confini col dolo eventuale, ma se ne distingue

perché il reo agisce con la sicura fiducia che l’evento previsto come possibile non si avverrà.

La “previsione” rappresenta una circostanza aggravante del delitto colposo (si badi bene: non del

reato colposa, quindi non è applicabile per le contravvenzioni) e importa un aggravamento di pena

(art. 61 n. 3). o “senza si ha quando l’agente agisce con imprudenza o

La colpa incosciente previsione”

negligenza o imperizia o violando norme cautelari, ma non prevede di causare con la sua condotta

un evento illecito. È questa la specie di colpa più ricorrente nei delitti colposi.

L’evento ed il nesso di causalità nel reato colposo. Anche nei reati colposi “di cioè

evento”,

tra la condotta e l’evento dannoso e pericoloso deve esistere un

aventi un evento naturalistico,

e cioè deve esserci il nesso di condizionamento, ovvero possa l’evento essere

nesso di causalità

oggettivamente imputato ad una condotta negligente, imprudente, imperita del soggetto agente.

Ovviamente, l’imputazione oggettiva non viene esclusa quando con la condotta colposa

dell’agente concorra una condotta colposa anche della vittima o di un terzo (concorso colposo in

reato colposo). Entrambi ne dovranno rispondere.

del reato colposo e misura oggettiva dell’accertamento della colpa.

Struttura soggettiva Il

non può non tenere conto della capacità personale dell’agente

giudizio di colpevolezza psicologica

(c.d. misura soggettiva della colpa). non può tuttavia giovare all’agente quando la violazione di

Il grado di incapacità fisico-intellettuale

diligenza consiste proprio nell’essersi assunto un compito che non era in grado di assolvere (c.d.

colpa per assunzione). Esempio: risponde di lesioni colpose il modesto medico generico che, al di

fuori di una situazione di urgenza, esegue una complessa operazione che determina la morte o

lesioni gravissime al paziente.

La regola di diligenza enuncia la prevedibilità del pericolo cui determinati beni sarebbero esposti in

caso di trasgressione della regola e questa regola è sostanzialmente empirica, cioè dettata

dall’esperienza. Esempio: dalla pericolosità delle sostanze esplosive l’esperienza trae la regola

che è necessario maneggiarle con cura.

Tali regole di diligenza possono essere dettate da norme giuridiche ma più speso sono frutto di

regole che si sono formate come consuetudini.

Per quanto riguarda l’accertamento della sussistenza della colpa, a seconda della regola di

diligenza violata, bisogna distinguere tra:

- casi di colpa che derivano da inosservanza di usi sociali (c.d. negligenza generica). La

prevedibilità va individuata ponendosi dal punto di vista dell’agente medio, non

disattendendosi, però, le cognizioni del soggetto operante;

- casi di colpa derivanti da inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (c.d.

In tale settore, poiché l’attività pericolosa è già regolata da apposite

negligenza specifica).

norme, basta che sia accertata la violazione di una di queste perché già sussista la colpa.

L’esigenza dell’accertamento dell’elemento psicologico, doloso o colposo, nel reato

contravvenzionale. La rilevanza della buona fede. Per la punibilità della contravvenzione

sembra indifferente che sia stata posta la condotta con dolo o colpa. 36

dolosa o colposa dell’elemento psicologico della

Il giudice dovrà accertare, pertanto, la natura

contravvenzione commessa ai fini della:

- commisurazione della pena;

- dichiarazione di abitualità del reato;

- applicazione dell’amnistia, se questa è prevista solo per i reti colposi.

contravvenzioni sono normativamente “colpose”. Vi sono infatti

Comunque, non tutte le

contravvenzioni che prevedono fatti soltanto dolosi, e che non sono punibili se colposi in quanto

non costituirebbero reato.

Nel reato contravvenzionale dovrebbe assumere particolare rilevanza la buona fede del

soggetto agente, ma la giurisprudenza ne restringe l’applicazione. Secondo la Cassazione, la

buona fede, in materia contravvenzionale, si identifica col caso fortuito, con la forza maggiore e

l’errore scusabile.

con c.d. COLPA PROFESSIONALE. IL “GRADO” DELLA COLPA NON

IL PROBLEMA DELLA

COSTITUISCE IL “TITOLO” DELLA RESPONSABILITÀ COLPOSA.

Molto dibattuto è il problema della configurabilità, anche in diritto penale, di una colpa c.d.

nell’esercizio

professionale: ci si chiede, cioè, se il reato colposo cagionato da un professionista

della sua professione debba essere valutato secondo le regole generali oppure se anche in campo

penale deve trovare applicazione il dettato dell’art. 2236 c.c. per cui il professionista deve essere

chiamato a rispondere solo per colpa grave con esclusione, quindi, di ogni responsabilità per fatti

commessi con colpa media o lieve.

Un orientamento giurisprudenziale ritiene senz’altro applicabile anche al diritto penale il principio

della norma civilistica. Tale orientamento non è mancato di suscitare perplessità in dottrina ,

sostenendosene la incostituzionalità per palese violazione del principio di uguaglianza in quanto

finiva col creare una forma di privilegio a favore dei professionisti, la cui responsabilità penale per

colpa era valutata con minore rigore rispetto a quella degli altri soggetti.

La Corte Costituzionale ebbe a precisare che siffatta limitazione di responsabilità vale soltanto con

riferimento alla colpa per imperizia, mentre per le altre due forme d colpa, cioè per la negligenza e

per l’imprudenza, il giudizio del magistrato deve essere improntato a criteri di normale severità.

Con la osta sentenza “Curi” del 1981, la Corte ha stabilito che la colpa professionale del sanitario,

o morte, deve essere valutata sempre nell’ambito della normativa penale e dei

in caso di lesioni

criteri dettati dall’art. 43 c.p. Non si può far riferimento all’art. 2236 c.c. perché questa è una norma

diretta a disciplinare un caso ben specifico e in riferimento all’obbligazione di risarcimento dei

danni.

IL DELITTO PRETERINTENZIONALE

L’art. 43 co. 2 c.p. stabilisce che “il delitto è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando

dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto

dall’agente” (in Italia, solo i casi di omicidio preterintenzionale e aborto preterintenzionale).

L’elemento psicologico caratterizzante il delitto preterintenzionale è la volontà di un evento minore

“non di un evento più grave

(percosse o lesioni) che ne rappresenta la base dolosa, e la volontà”

(morte o aborto), che viene però imputata al soggetto agente per essere stata conseguenza della

condotta dell’agente. l’evento

Per Bettiol, Pisapia, Mantovani, la preterintenzione è un misto di dolo e colpa: dolo per

meno grave (percosse, lesioni), colpa per l’evento più grave.

La Cassazione rileva come l’elemento psicologico dell’omicidio preterintenzionale non è costituito

da dolo misto a colpa, ma unicamente dalla volontà di infliggere percosse o provocare lesioni, a

condizione che la morte dell’aggredito sia casualmente conseguente alla condotta dell’agente.

Questi risponde per fatto proprio, si pure in relazione ad un evento diverso da quello effettivamente

voluto. 37

Ma la Cassazione, così argomentando, avvalla la teoria che la preterintenzione non sia altro che

un misto di dolo e responsabilità oggettiva, con esposizione della fattispecie dell’omicidio

preterintenzionale ad una eccezione di incostituzionalità, proprio per mancanza di un’imputazione

soggettiva tra evento ulteriore (morte) e azione base (azione lesiva).

Preterintenzione e rapporto di causalità. Importante è accertare il nesso causale per individuare

i casi in cui l’evento è da ascrivere all’azione del colpevole di lesioni

più grave (morte) e quando,

invece, dipende da cause sopravvenute da sé sole sufficienti a produrlo.

Esempio: si ipotizzi il caso di chi, ferito da Tizio mentre viene trasportato in ospedale, muore

travolto da Sempronio inesperto autista che ne causa la morte.

Per Vannin, un’azione lesiva è causa della morte della vittima, e determina quindi la figura

dell’omicidio preterintenzionale, “quando Perciò,

senza di essa la morte non si sarebbe verificata”.

nell’esempio citato, Tizio risponderà di omicidio preterintenzionale e Sempronio di omicidio

colposo.

Patalano critica siffatta costruzione nel nesso causale che si rifà alla teoria della causalità della

Nell’omicidio preterintenzionale il rapporto di causalità va identificato in una

condicio sine qua non. uniforme; non è sufficiente che l’azione del colpevole si ponga come

successione necessaria e

antecedente casuale, ma è necessario che ne costituisca un antecedente idoneo e adeguato a

produrlo.

Differenze con il reato aberrante e con l’art. 586. il delitto preterintenzionale differisce dal:

- reato aberrante (art. 83 c.p.): nel delitto preterintenzionale l’evento non voluto è della

stessa specie di quello voluto, rappresentandone lo sviluppo in forma più grave; invece nel

l’evento non voluto è sempre di

reato aberrante si ha un evento voluto e uno non voluto, e

indole diversa e non necessariamente più grave.

- Morte o lesioni come conseguenza di un altro delitto (at. 586 c.p.). ricorre la fattispecie del

reato preterintenzionale (art. 584 c.p.), se la morte è conseguenza del reato di percosse o

lesioni; ricorrono invece gli estremi dell’art. 586 se la morte o le lesioni sono conseguenza

di un delitto doloso diverso dalle percosse e dalle lesioni. Esempio: morte di un

tossicodipendente in conseguenza dell’assunzione di uno stupefacente erroneamente

tagliato male.

LA c.d. RESPONSABILITÀ OGGETTIVA E L’IMPUTAZIONE SOGGETTIVA NEI REATI

AGGRAVATI DALL’EVENTO

si parla di responsabilità oggettiva allorquando si voglia attribuire ad un soggetto agente un

determinato fatto sulla base del solo rapporto di causalità.

La responsabilità oggettiva presenta come suoi specifici tratti caratteristici:

- l’esistenza di una condotta e di un evento legati da un nesso causale e corrispondenti ad

una fattispecie di reato;

- la mancanza di dolo o colpa dell’agente nella produzione dell’evento;

- l’attribuzione del fatto all’agente sulla base del semplice rapporto di causalità;

- l’attribuzione della condotta al volere dell’agente.

Per Pagliaro, accanto a queste condizioni occorre anche:

- dell’evento.

la prevedibilità ed evitabilità l’aberratio deliti

La dottrina è solita distinguere tra: casi di responsabilità oggettiva pura, quali (art.

83 c.p.), la responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto; e casi di responsabilità

reati aggravati dall’evento,

oggettiva mista a dolo o a colpa, quali: la preterintenzione, i c.d. le

condizioni obiettive di punibilità. 38

L’inammissibilità di una responsabilità oggettiva alla luce della sentenza 364/1988 della

accolto la tesi secondo cui l’art

Corte Costituzionale. La Corte Costituzionale ha definitivamente

a fondamento di qualsiasi responsabilità penale: “il

27 Cost. pone il principio della colpevolezza

fatto imputato, perché sia legittimamente punibile, deve necessariamente includere almeno la

colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica”.

Ciò comporta che nell’ordinamento italiano devono ritenersi inammissibili, appunto perché in

contrasto con l’art. 27 Cost., tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva c.d. “pura” mentre possono

ritenersi legittime quelle ipotesi in cui uno o più elementi non essenziali del fatto non siano coperti

dal dolo o dalla colpa dell’agente.

Attualmente l’unica figura di responsabilità oggettiva costituzionalmente legittima resta quella delle

condizioni obiettive di punibilità (esempio: la presenza, obiettiva, del reo nel territorio italiano per

essere punito per un reato commesso all’estero, senza abbisognare della consapevolezza del reo

di trovarsi in territorio italiano).

dall’evento. I c.d. “delitti aggravati dall’evento”

I delitti aggravati sono quei delitti che subiscono

un aumento di pena allorché si verifica un ulteriore evento dannoso o pericoloso, oltre quello che è

richiesto per la loro esistenza.

Tale ulteriore evento viene posto a carico del reo per il solo motivo che è derivato dal suo iniziale

comportamento criminoso e l’evento gli viene imputato indipendentemente dal fatto che il soggetto

abbia agito con dolo o colpa, pertanto il tutto avviene, o meglio, avveniva, sulla base del solo

rapporto di causalità.

Pannain, molti anni prima della decisiva sentenza della Corte Cost. 364/1988, nega che nel nostro

ordinamento siano previsti reati aggravati dall’evento, dovendosi considerare l’ulteriore risultato del

reato non un evento in senso tecnico, bensì una circostanza aggravante.

LA INSUFFICIENZA DELLE CATEGORIE SOGGETTIVE DI SOLO E COLPA E L’ESIGENZA

NELL’Ue DI UNA UNITARIETÀ DELL’ELEMENTO SOGGETTIVO DEL REATO.

“colpa La problematica italiana.

La fattispecie delittuosa per grave”. Come sappiamo, la

cioè il nesso psichico tra l’azione e l’evento,

colpevolezza, è un genus che ha per species il dolo e

la colpa, eccezionalmente la preterintenzione (limitata in Italia al solo omicidio ed aborto).

dogmatica dell’elemento psicologico del reato non

Ma siffatto modo categorico di sistemazione

trova invero corrispondenza con il dettato normativo dell’art. 42 co. 3 c.p. e con la legislazione

speciale.

Anzi, il legislatore dell’epoca volle chiarire che le species della colpevolezza psicologica non sono

affatto il dolo o la colpa (o al limite: la preterintenzione), ma anche tutti gli altri atteggiamenti

psichici che la legge voglia considerare produttivi di riprovevolezza sociale e legale.

di fattispecie di reato nell’Unione

Un particolare problema nella comparazione e applicazione

europea è costituito dall’elemento psicologico della fattispecie allorquando questa si traduca in

“colpa grave”.

La colpa grave è una categoria appartenente alla scienza civilistica, non essendo ammissibile in

graduazione della colpa nel contesto normativo penale che, all’art. 43 c.p., non la

Italia una

ammette come titolo di responsabilità psichica del reato, ma solo all’art. 133 c.p. come criterio di

discrezionalità del giudice nel valutare e quantificare la pena.

La responsabilità per colpa grave ha cercato in Italia, solo in sede giurisprudenziale, di assumere

una valenza normativa effettiva in tema di responsabilità penale del professionista medico e invero

dell’art. 2236 c.c.

limitata al caso di imperizia, applicandosi la disciplina civilistica

Se è vero che in Italia generalmente i reati sono a titolo o doloso o colposo, niente comunque vieta

al legislatore di restringere la punibilità del reato colposo alle sole ipotesi di macroscopica

(“colpa o addirittura ampliare la punibilità del reato doloso

violazione della norma cautelare grave”)

con l’ipotesi di un dolo eventuale che sia quanto mai prossimo ad una grave imperizia. Ma una tale

operazione deve avvenire per via legislativa e non per via giurisprudenziale. 39

L’ottica di superamento del dualismo psicologica di dolo-colpa e la contestata teorica del

“vasari L’imputazione soggettiva non può limitarsi a un nesso psichico direttamente

in re illicita”. derivata dall’aver

doloso tra azione e evento, ma anche a una concatenazione di consequenzialità

omesso per grave negligenza, imprudenza e imperizia, di governare lo svolgimento e la direzione

dell’azione. oggetto del dolo è l’azione e l’evento

Una species mista di dolo e colpa grave:

primariamente e inizialmente voluto, mentre oggetto della colpa grave è la ulteriore realizzata

offensività dell’azione.

In questi termini innanzitutto si otterrebbe una matrice comune unitaria della colpevolezza

psicologica che accorperebbe in una unicità di rilevanza punitiva anche la colpa grave, il dolo

eventuale, l’omissione di controllo.

Il “versari e il rischio di irrazionale risposta sanzionatoria.

in re illicita” Le ipotesi di

“responsabilità oggettiva” ancora viventi nell’ordinamento italiano vengono per lo più

costituzionalmente salvate e unificate nella comune caratteristica di essere imputate al soggetto

secondo lo schema dell’”in Si ravvede così un possibilità di dominio personale

re illicita versari”.

dell’azione e dell’evento attraverso la valorizzazione dei requisiti soggettivi della prevedibilità ed

evitabilità.

La sanzione troverebbe giustificazione per non aver il oggetto agente posto in essere quella

diligenza e quel controllo doverosi proprio allorquando si versa in una situazione di illecito o di

rischio, non consentito in modo da evitare maggiori conseguenze e danni.

PARTE II

LA STRUTTURA DEL REATO

-C-

ANTIGIURIDICITÀ E COLPEVOLEZZA NORMATIVA 40

L’ANTIGIURIDICITÀ L’antigiuridicità penale è una

Individuazione del fatto antigiuridico per inesistenza di esimenti.

relazione tra un fatto umano ed una norma penale, anzi un contrasto di un comportamento con

l’ordinamento penale.

Si parla di azione antigiuridica quando ‘azione tipica (il fatto) non risulta giustificata dalla presenza

qualche causa di giustificazione o “esimente”.

di una

Pertanto, affinché un fatto possa essere considerato “penalmente occorre che esso:

antigiuridico”

a) sia conforme ad una figura tipica di reato prevista dal legislatore;

una c.d. “causa cioè non si verta

b) non sia stato commesso in presenza di di giustificazione”,

in una di quelle ipotesi nelle quali l’azione dell’uomo, pur se astrattamente corrispondente

ad una figura di reato, non è tuttavia sottoposta a sanzione penale, come adempimento di

un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine della pubblica autorità, legittima

difesa, stato di necessità.

Natura formale e oggettiva dell’antigiuridicità. L’antigiuridicità prescinde dalla colpevolezza.

“oggettiva” “soggettiva” l’antigiuridicità

Definire o, al contrario, ha notevoli conseguenze sul piano

pratico e sistematico. Se, ad esempio, un individuo reagisce all’aggressione di un pazzo, la sua

azione sarà giustificata dalla legittima difesa o scusata dallo stato di necessità a seconda che si

accetti rispettivamente un criterio oggettivo o soggettivo di antigiuridicità.

Infatti, se si accoglie un criterio oggettivo di antigiuridicità, l’aggressione, anche dell’infermo di

mente o di un animale, è oggettivamente antigiuridica. Invece, adottando un criterio soggettivo di

antigiuridicità, l’aggressione dell’infermo di mente o di un animale non può ritenersi offesa ingiusta:

la reazione dell’aggredito perciò non sarà punibile non per legittima difesa ma per stato di

di chi ha agito un’indennità a favore del

necessità, con la conseguenza che graverà a carico

danneggiato.

La c.d. antigiuridicità o meglio: l’illiceità speciale. La c.d. antigiuridicità (o illiceità) speciale è

data dalla presenza, tra i requisiti descrittivi del fatto tipico, di elementi che di per sé già implicano

una qualificazione in termini di illecito.

Essa ricorre quando nella norma incriminatrice compaiono espressioni come “abusivamente”,

“illegittimamente”, “indebitamente”, “senza “senza

giusta causa”, necessità”.

Secondo alcuni autori i tratta, in definitiva, di elementi normativi del fatto mediante i quali il

legislatore ha voluto richiamare il giudice al suo dovere di controllare con particolare cura

l’eventuale presenza di cause di giustificazione.

se questa “illiceità costituisca un vero e proprio

Si è a lungo discusso e ancora si discute speciale”

elemento costitutivo del reato e, come tale, debba essere conosciuto dall’agente ai fini del dolo.

Seppur sembra prevalere la tesi negativa, questa non può essere condivisa i quanto il soggetto

agente, per rispondere del reato, deve possedere la consapevolezza degli elementi costitutivi

caratterizzanti e integranti il fatto, quindi anche dei c.d. elementi normativi del fatto. 41

L’antigiuridicità

I confini del giudizio di antigiuridicità sostanziale e il giudizio di colpevolezza.

costituisce il giudizio oggettivo di disapprovazione sul fatto, mentre la colpevolezza c.d. normativa

rappresenta l’ulteriore giudizio di disapprovazione sull’autore.

L’antigiuridicità, secondo Rocco e Antolisei, non è un elemento strutturale del reato (come lo sono

il fatto materiale e la colpevolezza), ma una qualificazione del fatto considerato nella sua totalità.

L’antigiuridicità, al pari del fatto e della colpevolezza, non caratterizza tutto il reato, ma ne

costituisce solo un elemento strutturale essenziale.

Secondo Mantovani, nell’antigiuridicità può essere colto un aspetto sia formale sia sostanziale, ma

a patto che ciò significhi il contrasto del fatto con quelle norme penali (“aspetto che

formale”

rilevanti o non incompatibili (“aspetto

tutelano valori costituzionalmente sostanziale”).

COLPEVOLEZZA NORMATIVA e l’autore di questo

Colpevolezza normativa e imputabilità. Un fatto per poter costituire reato,

per poter essere assoggettato alla sanzione della pena, necessità che la condotta del soggetto,

estrinsecatasi nell’azione tipica antigiuridica, concreti una disobbedienza, una ribellione contro la

forza imperativa della norma, sia stata cioè commessa con colpevolezza (in senso) normativa.

volontarietà dell’illecito (dolo, colpevolezza in senso

Colpevolezza normativa non significa

volere contrario all’obbligo

psicologico), ma contenuto nella norma.

Per configurare il rimprovero di colpevolezza, occorrono i seguenti elementi:

l’imputabilità

a) (cioè la capacità di intendere e di volere al momento della commissione del

fatto, così come prescritto dall’art. 85 c.p., che costituisce il presupposto per la

colpevolezza normativa);

b) le circostanze per cui si agisce;

c) la coscienza del valore vincolante della norma;

pretendere l’osservanza della norma nella situazione concreta (“esigibilità”

d) la possibilità di

della condotta)

e) la personalità del soggetto.

L’imputabilità va accertata al momento temporale della commissione del fatto. In particolare:

- di rendersi conto del valore sociale dell’atto che si

la capacità di intendere è la capacità

compie;

- la capacità di volere è l’attitudine della persona a determinarsi in modo autonomo, di volere

cioè quello che si giudica doversi fare.

dell’imputabilità va ravvisato

Il contenuto sostanziale nella maturità psichica e nella sanità mentale.

La “coscienza sancite dall’art. 42 sono considerati attributi della condotta criminosa che

e volontà”

causa il reato, sia esso doloso che colposo o preterintenzionale, sia delitto o contravvenzione.

La “volontarietà” dell’art. 43, posta a base della distinzione tra delitto doloso, colposo e

preterintenzionale, non si riferisce all’azione, ma al rapporto tra azione ed evento.

La “capacità dell’art. 85, costitutiva dell’imputabilità, concerne

di intendere e di volere” invece il

soggetto.

In conclusione sistematica, la suitas ed il dolo sono contemplati negli artt. 42 e 43, nel capitolo del

“reato”, invece l’imputabilità è collocata nel successivo art. 85, nel capitolo del “reo”. I che significa

che vanno prima accertati gli elementi costitutivi del fatto costituente reato, cioè la condotta

materiale e la consapevolezza psicologica (il dolo), e solo successivamente gli elementi costitutivi

della colpevolezza normativa e tra questi, in primo luogo, la imputabilità.

Colpevolezza, imputabilità e pericolosità. La colpevolezza, sia nella concezione psicologica che

in quella normativa, inerisce comunque al reato; è elemento strutturale del reato. La colpevolezza

è il presupposto insopprimibile del principio costituzionale della personalità della responsabilità

penale (art. 7 Cost.) ed è fondamento e misura della pena: senza la colpevolezza non si ha la

sanzione pena. 42

La pericolosità, melius pericolosità sociale, costituisce una qualità personale del soggetto agente

in forza dell’art. 2020 c.p., indispensabile per l’irrogazione di una

ed è, presupposto misura di

sicurezza.

La qualità di persona socialmente pericolosa può aversi sia per il soggetto imputabile che per il

è l’esistenza e l’accertamento di

soggetto non imputabile; presupposto del giudizio di pericolosità

un fatto che sia astrattamente previsto come fattispecie penale.

L legge penale determina anche casi in cui è possibile applicare misura di sicurezza a persona

socialmente pericolosa per un fatto non preveduto dalla legge come reato; precisamente,

nell’ipotesi dell’art. 49, cioè del reato impossibile, e in quella dell’art. 115, accordo e istigazione per

commettere un reato, successivamente non commesso.

Mentre l’imputabilità è considerata esistente nel reo con il compimento del diciottesimo anno di età,

è invece presunta nei minori tra i quattordici e i diciotto anni e quindi abbisogna che nel minore

sussista effettivamente la capacità di intendere e di volere. Al di sotto dei quattordici anni, il minore

non è imputabile e pertanto non è assoggettabile a pena, né sottoponibile a misure di detenzione.

43

PARTE III

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DEL REATO.

SCRIMINANTI, ESIMENTI, SCUSANTI.

DI ESCLUSIONE DEL REATO, OPERANTI SUL FATTO (LE “SCRIMINANTI”),

LE CAUSE

SULL’ANTIGIURIDICITÀ (LE “ESIMENTI”), SULLA COLPEVOLEZZA NORMATIVA (LE

“SCUSANTI”).

Non è sufficiente che vi sia una rispondenza tra il fatto concreto e la fattispecie legale per aversi

un determinato fatto umano possa costituire “reato”. In alcuni casi, infatti, determinate condotte

che

tipiche non sono considerate antigiuridiche, in quanto è la legge stessa che le autorizza o

addirittura le impone: tali situazioni sono denominate cause oggettive di esclusione del reato o

o “esimenti”.

cause di giustificazione

E ancor prima, per aversi un fatto costituente reato occorre che ricorrano tutti gli ingredienti del

reato e che pertanto non ci siano cause o situazioni che incidano sui singoli elementi del fatto

(azione, nesso di causalità, dolo, colpa) escludendoli. In tal caso, il fatto è scriminato, cioè è solo

apparentemente illecito, ma concretamente non lo è. 44

La dottrina tripartita della struttura del reato iuta a ben distinguere le ipotesi o le cause di

sull’antigiuridicità (esimenti),

esclusione del reato, a seconda ce agiscano sul fatto (scriminanti),

sulla colpevolezza normativa (scusanti); con la conseguenza di una diversa incidenza negli effetti.

Esempio: nell’analizzare un omicidio, una volta che ci siano gli ingredienti del fatto tipico, occorre

accertare se l’uccisore abbia sparato contro un aggressore che a sua volta stava sparandogli; in tal

caso viene a mancare l’antigiuridicità per la presenza di una situazione di legittima difesa; se non

c’è legittima difesa o stato di necessità, occorre verificare se il soggetto era imputabile e se la sua

condotta era esigibile, il che non avviene nel caso del pazzo o minore o nel caso in cui non si

poteva pretendere un comportamento diverso da quello attuato.

Nella prima fase di accertamento (quella del fatto) intervengono e vengono esaminate le

“scriminanti”, nella seconda fase (quella dell’antigiuridicità) le “esimenti”, nella terza fase (quella

della colpevolezza normativa) le “scusanti”.

contrassegnano le ipotesi di on punibilità in cui non si configura il “fatto

Le scriminanti che

costituisce reato”. sono quelle che incidono eliminando l’antigiuridicità, cioè il

Le cause di giustificazione o esimenti

contrasto oggettivo tra fatto e ordinamento.

sono invece riconducibili al principio della “inesigibilità” intesa quale impossibilità di

Le scusanti

esigere l’astensione da un certo comportamento volontario al quale si sarebbe determinato anche

l”uomo medio”. SUL FATTO TIPCO (“SCRIMINANTI”)

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DEL REATO OPERANTI

Le cause di esclusione del reato operanti sul fatto, le c.d. “scriminanti”, eliminano il reato, secondo

due modalità: l’elemento oggettivo del fatto

1. o escludendo costituente reato, quindi eliminando il nesso

causale di materialità tra azione ed evento;

l’elemento soggettivo del fatto

2. o escludendo costituente reato, cioè eliminando il nesso

psichico che deve unire l’azione all’evento (c.d. colpevolezza in senso psicologico, cioè

dolo o colpa o preterintenzione).

ipotesi anno ascritte le seguenti “scriminanti”: l’incoscienza indipendente dalla volontà,

Nella prima

la forza maggiore, il costringimento fisico; nella seconda ipotesi: il caso fortuito, l’errore.

Dalle c.d. “cause o “scriminanti” bisogna tenere nettamente

soggettive di esclusione del reato”

distinte le “cause La mancanza di imputabilità riguarda infatti lo

di esclusione della imputabilità”.

dell’autore

stato soggettivo di un fatto costituente reato, pertanto non impedisce la qualificazione e

sussistenza del fatto commesso come reato e legittima la conseguente applicazione delle misure

di sicurezza. (art. 45 c.p.) s’intende ogni

Forza maggiore. Per forza maggiore forza esterna che, per il suo

potere superiore, determina in modo inevitabile e irresistibile la persona al compimento di un atto

positivo o negativo, agendo contro la propria volontà.

Trattasi di una forza che esclude l’azione umana, che incide ed elimina la c.d. suitas (cioè la

coscienza e la volontà dell’azione, non dell’evento).

sia a fenomeni naturali, sia a fatti determinati dall’uomo in quanto

La forza maggiore può ricondursi

il codice non ne fa distinguo. che opera nel campo dell’imprevisto

Caso fortuito. Il caso fortuito (art. 45 c.p.) è un quid e

dell’imprevedibile varcando i limiti della prudenza e della attenzione umana.

È la imprevedibilità che caratterizza il caso fortuito, andando a costituire il limite (escludente) della

colpa.

L differenza tra forza maggiore e caso fortuito è che nella prima il carattere precipuo è

l’irresistibilità dell’agire, mentre nella seconda è la imprevedibilità ed inevitabilità della produzione

dell’evento. 45

Per l’art. 46: “non

Costringimento fisico e costringimento psichico. è punibile chi ha commesso

il fatto per esservi stato da altri costretto mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o

comunque sottrarsi. In tal caso, del fatto commesso dalla persona costretta risponde l’autore della

violenza”.

In questa ipotesi l’autore materiale del reato rappresenta solo un mezzo, una longa manus di un

altro soggetto, che dalla legge viene considerato responsabile del reato. manca il fatto tipico, in

quanto manca l’ingrediente essenziale della volontarietà dell’azione produttiva dell’evento.

(art. 54 co. 3 c.p.) invece è una causa “oggettiva” e non “soggettiva” di

Il costringimento psichico

esclusione del reato quando l’altrui minaccia abbia generato per il soggetto un vero e proprio stato

di necessità (necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale); anche in tal caso, però, del reato

l’autore della e cioè l’autore della minaccia. In siffatta ipotesi sussistono gli

risponde violenza,

elementi tipici del fatto ma manca l’antigiuridicità; il fatto tipico c’è ma è giustificato.

LA SCRIMINANTE DELL’ERRORE E LA STRUTTURA DEL REATO DALL’ANGOLAZIONE

DELL’ERRORE. L’ERRORE SULLA SUSSISTENZA, INTERPRETAZIONE, ESECUZIONE DI

UNA NORMA E DI UNA FATTISPECIE PENALE.

Errore, ignoranza, dubbio. Errore di diritto come una “falsa rappresentazione della realtà”.

L’errore può essere definito come “una Esso non si identifica

falsa rappresentazione della realtà”.

l’ignoranza,

con che è assoluta mancanza di conoscenza (il dubbio, invece, è incertezza, conflitto

tra due o più rappresentazioni della realtà).

L’errore può intervenire nella fase ideativi del reato, incidendo in tal modo sul processo formativo

della volontà criminosa.

Per quanto riguarda l’elemento della fattispecie penale su cui agisce l’errore, esso fa venir meno il

dolo in quanto questa forma dell’elemento psichico esige la conoscenza di tutti gli elementi che

costituiscono il reato.

L’errore può dipendere da una erronea rappresentazione o di una situazione di diritto ovvero di

una situazione di fatto.

L’errore di diritto ha una disciplina diversa a seconda che l’errore cada su una norma penale (art. 5

“diversa

c.p.) o su una norma extrapenale, meglio, da quella penale” (art. 47).

L’errore può anche incidere sull’esecuzione del reato, dando luogo alle ipotesi di “aberratio”.

L’errore su precetto (legge) penale. Secondo l’art. 5 c.p. “nessuno può invocare a propria scusa

l’ignoranza della legge penale”.

L’errore sulla legge penale (“errore sia che si tratti di ignoranza della legge, sia di

di diritto”),

di essa, non esclude la responsabilità. A fondamento dell’irrilevanza

inesatta interpretazione

dell’errore di diritto vi è la presunzione assoluta di conoscenza della legge penale, che stabilisce il

principio di obbligatorietà della legge penale.

La inflessibile disciplina contenuta nell’art. 5 è stata giustamente mitigata dalla sentenza 364/98

Corte Costituzionale del 1988 che ha dichiarato scusabile, cioè penalmente rilevante e

scriminante, l’errore inevitabile (scusabile è l’errore inevitabile, mentre inescusabile è l’errore

evitabile). 27

Il ragionamento della Corte Costituzionale trova fondamento nel terzo e primo comma dell’art.

Cost.: la funzione della pena è rieducativa, risocializzante e non può svolgere questa funzione se il

reo non sapeva di violare la legge e quindi di compiere un illecito ancor più sanzionato

penalmente. la questione relativa all’individuazione concreta dei

La Corte si è preoccupata di affrontare anche

casi di inevitabilità dell’errore.

1. In primo luogo, la Consulta ha precisato che sarà pressoché impossibile associare

l’ignoranza del precetto penale alla realizzazione di fatti che la coscienza sociale considera,

in ogni tempo e in ogni luogo, antigiuridici;

in secondo luogo, l’ignoranza l’agente

2. non può mai dirsi inevitabile quando versi in una

antigiuridico o meno dell’azione che si appresta a

situazione di dubbio riguardo al carattere

in tal caso, infatti, l’agente è tenuto ad attivarsi per risolvere il dubbio e, nel caso

compiere: astenersi dall’agire;

in cui non vi riesca, deve 46

3. in terzo luogo, si dovrà fare riferimento ad un criterio essenzialmente oggettivo: la norma

deve, in sostanza, potersi definire irriconoscibile dalla generalità dei consociati.

L’errore sul fatto. In forza dell’art. 47 co. 1, “l’errore sul fatto che costituisce reato esclude la

punibilità dell’agente. Nondimeno, se si tratta di un errore determinato da colpa, la punibilità non è

esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.

L’errore di fatto che esclude la punibilità è quello c.d. cioè l’errore che

essenziale, cade su uno

degli elementi essenziali per la sussistenza del reato.

l’errore sulla persona e la specificità dell’oggetto materiale.

Sono invece di regola irrilevanti

Esempio: il reo colpisce alle spalle una persona credendola un suo nemico mentre non lo è: ricorre

sempre il reato di percosse (mutamento del titolo del reato).

L’errore essenziale non sempre scusa: a tal fine occorre distinguere fra errore scusabile ed errore

inescusabile, e cioè:

- l’errore è da considerare scusabile quando nessun rimprovero, nemmeno di semplice

leggerezza o negligenza, può rivolgersi al soggetto che è caduto in errore;

- l’errore è inescusabile, invece, quando è dovuto a negligenza, imprudenza, ecc., cioè a

colpa.

Ora, mentre l’errore scusabile porta in ogni caso ad escludere la punibilità (“scriminante”), l’errore

evitabile, “inescusabile”, lascia invece sussistere la responsabilità per colpa, ove il reato sia dalla

legge preveduto come colposo (esempio: Caio spara contro un’ombra ed ammazza un uomo: in tal

caso l’errore è inescusabile in quanto dovuto a negligenza di Caio, che pertanto non risponderà di

omicidio doloso ma risponderà comunque di omicidio colposo).

L’errore sugli elementi specializzanti della fattispecie. Statuisce il secondo comma dell’art. 47

che “l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato

Pertanto, chi ignorava la qualità di pubblico ufficiale dell’aggredito, non risponderà di

diverso”.

violenza ad un pubblico ufficiale, ma sarà comunque responsabile per il reato di violenza privata.

Un quesito rilevantissimo è il seguente: chi ha ucciso credendo che la vittima avesse prestato il

proprio consenso, risponderà di “omicidio volontario” di cui all’art. 575 c.p. (pena non inferiore a

ventuno anni) o di “omicidio del consenziente” di cui all’art. 579 (pena da sei a quindici anni)? La

risposta è data dalla norma del co. 2 dell’art. 47, la quale prevede la punibilità

difficoltà nella

allorquando siano in concreto presenti gli elementi costituenti “un reato diverso”. In tal caso il

soggetto errante sarà punibile per il fatto e la pena prevista dal “reato Ma qual è questo

diverso”.

“reato diverso”?

Secondo Stella, Patalano, si applica la fattispecie corrispondente al reato effettivamente

e mancando uno degli elementi caratterizzanti e tipicizzanti il delitto di cui all’art. 579

commesso: il consenso dell’offeso a farsi uccidere, questa fattispecie delittuosa non può

c.p., cioè proprio

trovare applicazione. E pertanto, ricorrendo tutti gli altri elementi tipizzanti il “reato diverso”

costituito dal normale omicidio di cui all’art. 575 c.p., si dovrà riconoscere esistente questa

fattispecie di reato e infliggere la più grave pena da essa prevista.

Pannain osserva che si deve comunque sempre parlare di un errore che cade si un elemento

essenziale del fatto sia quando si tratti di un errore giustificato, sia quando si tratti di un errore

determinato da colpa. L’errore fa sì che il consenso valga come esistente ed il “reato va

diverso”

individuato nella misura dell’errore, cioè così come viene rappresentato nella mente del soggetto

la pena prevista dall’art. 579 e non quella dell’art. 575.

agente. Quindi, dovrà irrogarsi

L’errore su legge diversa da quella penale (c.d. errore su legge “extrapenale”). In forza

dell’art. 47 c.p. “l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità quando ha

che costituisce reato”.

cagionato un errore sul fatto

Per la giurisprudenza, l’errore su legge diversa da quella penale, idoneo ad escludere la punibilità,

è solo quello che riguarda una norma destinata in origine a regolare rapporti giuridici di carattere

non penale. 47

Bisogna distinguere tra le norme “extrapenali”, quelle che sono integratrici del precetto penale e

quelle che invece non sono integratrici, escludendo la scriminante per tutte le norme

“integratici”della penale.

Appartengono alla prima categoria:

a) le norme che danno concretezza ad una figura astratta di reato, delimitandola e

precisandola nei suoi elementi; “in bianco”.

b) le norme che danno concretezza al precetto di una norma penale c.d.

Siffatta interpretazione giurisprudenziale, purtroppo, conduce ad una sostanziale abrogazione

dell’ultimo comma dell’art. 47; difatti, ogni norma che sia esplicitamente o implicitamente

richiamata ad una norma penale finisce col costituire una sua integrazione, pertanto diventa essa

esce dalla disciplina dell’art. 47 ed entra in quella

stessa norma penale, conseguentemente

dell’art. 5 c.p., cioè dell’errore su legge penale. A tal proposito, Gallo osserva che la locuzione

normativa deve intendersi come “legge diversa dalla legge penale incriminatrice”.

l’errore su “norma diversa da quella penale”

In definitiva, non deve essere distinto in errore su

norma integratrice del precetto penale ed errore su norma non integratrice, bensì in “errore di

che dà luogo ad un “errore sul fatto”,

diritto” ed errore di diritto che dà luogo ad un errore sul

il primo scrimina; il secondo no, salvo l’ipotesi di errore inevitabile, in forza e ai sensi della

divieto:

sentenza Costituzionale 384/88.

L’errore di diritto, che dà luogo ad errore sul fatto, scrimina solo se non sia determinato da colpa,

diversamente si è punito per colpa.

L’errore determinato dall’altrui inganno. L’errore sul fatto costituente reato può derivare anche

dall’altrui inganno. In tale ipotesi, in forza dell’art. 48 c.p. “del fatto commesso dalla persona

chi l’ha determinata a commetterlo”.

ingannata risponde

La vittima dell’inganno andrà esente da pena solo se il suo errore sarà incolpevole; esempio: del

reato di falso ideologico, commesso dal notaio, risponde il privato che lo ha indotto in errore.

stato ingannato andrà esente da pena se l’errore:

Colui il quale sia

- è sul fatto, cioè cade sugli elementi costitutivi del reato;

- è incolpevole: infatti, se l’errore deriva da colpa, l’ingannato risponde di reato colposo se il

fatto previsto dalla legge come tale.

caso l’errore esclude il

In ogni dolo. Per esplicito reato dell’art. 49 co. 1, “non

Il reato supposto erroneamente (c.d. reato putativo). è

punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso

pertanto, non costituisce reato il c.d. “reato putativo”, cioè il reato supposto tale.

costituisca reato”; a quella dell’errore di diritto in quanto:

Il reato putativo è ipotesi inversa

- nel caso dell’errore di diritto, la norma sussiste oggettivamente, ma non sotto il profilo della

dell’individuo che agisce;

conoscenza

- nell’ipotesi di reato putativo, invece, la norma penale non sussiste nella realtà oggettiva, ma

esiste solo nella mente del soggetto agente.

Il reato putativo non è da confondersi on l’errore di fatto, infatti:

- mentre nel caso di errore di fatto il soggetto, nel commettere un fatto vietato, crede per

errore di commettere un fatto lecito;

- nell’ipotesi del reato putativo il soggetto nel commettere un fatto lecito, crede per errore di

commettere un fatto vietato; esempio: chi asporta una cosa propria credendola altrui.

Anche nella disciplina del “reato (art. 49 co. 3) c’è una disposizione pari a quella dell’art.

putativo”

47 co. 2; cioè se concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un reato diverso, allora il soggetto

48

non si sottrarrà a punizione, ma si applica la pena stabilita per il diverso reato effettivamente

commesso.

Esempio: se il soggetto, ritenendosi imprenditore, crede di commettere bancarotta, non sarà

gli estremi dell’appropriazione indebita, il

punibile per bancarotta; tuttavia, se nel fatto ricorrono

soggetto risponderà di tale reato.

L’errore nelle contravvenzioni. Quanto all’errore di fatto nei reati contravvenzionale, dal

momento che generalmente in essi si viene indifferentemente puniti sia per dolo che per colpa,

l’errore scusabile in ogni caso, la responsabilità, mentre l’errore inescusabile la lascia in

esclude,

ogni caso sussistere.

L’errore sulle circostanze attenuanti o aggravanti del reato. Nel sistema originario del codice

del reato, attenuanti ed aggravanti, stanno al di fuori del fatto di reato, tant’è

Rocco, le circostanze

che graduano la pena dopo che il giudice l’ha determinata tra il minimo ed il massimo edittale.

ha un

La legge 19/90 ha invece modificato il regime delle circostanze per cui l’errore rilievo diverso

a seconda che cada su circostanze attenuanti o su circostanze aggravanti, a seconda se sia

scusabile o no, e limitatamente alla loro esistenza, cioè nell’ipotesi che il reo abbia per errore

che invece nella realtà non c’erano.

creduto che vi fossero delle circostanze

In particolare, in forza della novella:

l’errore sulla inesistenza di circostanze attenuanti è irrilevante,

a) per cui tali circostanze, se

esistenti, si applicano anche se, per errore, l’agente le ha ritenute inesistenti;

l’errore scusabile sulla inesistenza di circostanze aggravanti

b) è, invece, rilevante per cui se

l’agente le ha, per errore scusabile, ritenute inesistenti, le stesse, pur esistenti nella realtà,

se, invece, l’errore è stato determinato

non si applicano; da colpa, le circostanze

aggravanti si applicano.

Esempio: se il ladro, svuotando un appartamento, asporta pure un quadro di Ricasso, ritenendolo

un falso mentre è un originale, non verrà applicata la effettivamente esistente circostanza

quanto il ladro potrà avvalersi dell’errore scusabile.

aggravante, in

Nessun rilievo scriminante o scusante ha, invece, l’opposto errore sulla esistenza di circostanze,

aggravanti o attenuanti, che invece nella realtà non esistono. Tali circostanze, infatti, credute

esistenti ma nella realtà non esistenti, non potranno applicarsi, in alcun caso, sia se aggravanti sia

se attenuanti.

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DEL REATO OPERANTI SULL’ANTGIURIDICITÀ O “CAUSE DI

GIUSTIFICAZIONE” (c.d. “ESIMENTI”)

reato quando escludono il contrasto tra il fatto tipico e l’intero

Le cause di esclusione del

ordinamento giuridico, sono appellate “cause di giustificazione” o “esimenti”. Sono tali: il consenso

dell’avente diritto (art. 50), l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere (art. 51), la difesa

legittima (art. 52), l’uso legittimo delle armi (art. 53), lo stato di necessità (art. 54).

Le cause di giustificazione non ineriscono alla struttura del fatto costitutivo di reato, il quale deve

l’elemento materiale e quello psichico ma si pongono

considerarsi perfetto quando concorrono

indubbiamente come cause esterne impeditive delle punibilità allorquando se ne sia raggiunta la

prova piena. Sull’onere di fornire tale prova, la Cassazione ha ritenuto che per l’imputato sussista

l’onere di provarla, ma solo quello di allegarla, e cioè di indicare gli elementi necessari alla

non già

dimostrazione del suo assunto mentre l’obbligo di indagine fa carico al p.m.

Il consenso dell’avente diritto. “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso

(art. 50 c.p.).

della persona che può validamente disporne”

Il consenso deve:

a) avere ad oggetto un diritto disponibile;

b) essere prestato dal soggetto titolare di tale diritto;

c) sussistere al momento del fatto. 49

Se più sono i titolari del diritto, il consenso è valido solo se prestato da tutti.

Il consenso va dato solo dopo che il titolare sia stato adeguatamente informato sui rischi in cui può

all’esterno, anche se no è richiesta alcuna forma particolare,

incorrere; deve essere manifestato

essendo sufficiente che la volontà sia desunta dal comportamento oggettivamente univoco

dell’avente diritto (c.d. consenso tacito). Indubbiamente è consigliabile, ai fini probatori, farsi

rilasciare il consenso per iscritto.

Il consenso deve essere lecito, e cioè non deve essere contrario a norme imperative, ordine

pubblico e buon costume; deve essere attuale, cioè deve esistere al momento del fatto; può avere

ad oggetto solo diritti disponibili.

La Cassazione ravvede il divieto di atti di disposizione del proprio corpo nelle ipotesi vietate

dall’art. 5 c.c. il quale, secondo Vannini, prevede soltanto un divieto di natura civilistica. In forza

dell’art. 1 c.p., mancando una norma penale espressa, non può essere punito chi lede il fisico altrui

con il consenso di questi.

In tema di lesioni ll’integrità fisica, la Cassazione ha ammesso la esimente allorquando il consenso

sia prestato volontariamente e nella piena consapevolezza delle conseguenze lesive all’integrità

personale, ma a condizione che queste non si risolvano in una menomazione permanente.

Consenso. Rischio consentito. Libertà nell’autodeterminazione. Il consenso è per sua natura

revocabile; non è però definitivamente risolto il problema della disponibilità o meno della libertà

personale e, con esso, della revoca del consenso, allorquando è in gioco la tenuta del trattamento

disintossicante per un drogato.

La libertà personale è un bene solo parzialmente disponibile, nel senso che è possibile solo il

consenso a restrizioni temporanee di libertà, mentre non sono ammissibili abdicazioni irrevocabili o

dell’individuo, beni

restrizioni così gravi da costituire lesioni notevoli alla dignità e libertà

costituzionalmente garantiti (art. 13 Cost.).

In consenso espresso anticipatamente varrebbe, pertanto, anche per il momento successivo in cui

l’intenzione di uscire del soggetto non è più frutto di una libera autodeterminazione, ma deriva dalla

crisi di astinenza che lo rende capace sì di intendere ma non di volere.

Solo nell’ipotesi in cui la privazione della libertà sia protratta oltre un tempo strettamente

necessario al recupero dell’individuo e sia attuata con modalità lesive della dignità umana può

prospettarsi, a carico degli operatori, un’imputazione per i reati di sequestro di persona e

maltrattamenti.

Il consenso quale esimente e il consenso quale elemento del fatto tipico. Il problema del

consenso putativo o presunto. Si ha il consenso putativo quando colui che agisce ritiene

esistente il consenso della persona titolare del diritto. Si ha, invece, il consenso presunto quando

colui che agisce sa che non vi è il consenso, ma lo presume concesso in quanto compie il fatto

nell’interesse dell’avente diritto.

Esempio: una persona si introduce nell’abitazione altrui per chiudere il gas dimenticato aperto.

La giurisprudenza ammette la giustificante del consenso presunto solo quando il soggetto agente

sia mosso dal convincimento putativo di un consenso già in atto e non dal convincimento, soltanto

ipotetico ed eventuale, che il consenso sarebbe stato prestato se richiesto.

Dalla previsione dell’art. 50, esulano tutte quelle ipotesi nelle quali il dissenso è già elemento

costitutivo del reato e nelle quali, perciò, il consenso fa venir meno non l’antigiuridicità bensì lo

stesso fatto tipico illecito. Esempio: se mi introduco nella casa di Tizio perché invitato da lui, non

risponderò del delitto di violazione di domicilio (art. 614). Non sarò punito non per la sussistenza di

una causa di giustificazione (il consenso ex art. 50), ma in quanto non ho commesso alcuna

violazione di domicilio, proprio perché in radice non c’era il dissenso del titolare del domicilio.

Il “consenso” invece di giustificare e non far punire, può invece entrare a far parte della stessa

struttura della fattispecie incriminata e dar luogo ad un reato con una pena diminuita, ad esempio

nell’omicidio del consenziente (art. 579). In tal caso, l’errore sulla esistenza del consenso che

faccia parte della struttura del reato, rientra nella disciplina dell’errore sul fatto (art. 47) e non in

sulle cause di giustificazione (art. 59).

quello dell’errore

L’esercizio del diritto. “L’esercizio di un diritto esclude la punibilità” (art. 51 c.p.). 50

Il termine “diritto” va inteso nel senso lato e comprende tutti i casi in cui trova la sua fonte nella

statale che regionale, nel regolamento, nell’atto amministrativo, in un provvedimento

legge, sia

giurisdizionale, in un negozio giuridico, nella consuetudine.

La titolarità di un diritto non rende automaticamente lecita ogni azione o modo di esercizio di esso.

Vi sono limiti intrinseci e limiti estrinseci che vanno rispettati. Secondo la Cassazione, la condotta

posta in essere deve corrispondere a quella prevista e permessa dalla sua fonte (c.d. limiti

intrinseci); e deve rispettare quella proporzione o bilanciamento tra valore esercitato e valore leso.

L’esercizio del diritto ha efficacia esimente se sussistono:

- il pericolo attuale di perderlo;

- la necessità di esercitarlo;

- l proporzione tra il diritto esercitato e quello sacrificato.

L’esercizio del diritto di sciopero. La giurisprudenza ha dato particolare attenzione all’esercizio

del diritto di sciopero in ordine alla legittimità e valenza esimente delle c.d. “azioni sussidiarie”.

Queste devono essere poste in modo non lesivo di altri interessi primari. Sono state pertanto

ritenute illegittime quelle azioni costituenti coazione fisica o morale.

Così pure il “picchettaggio”, quando viene attuato in modo violento, può configurare il reato di

violenza privata (art. 610).

L’esercizio del diritto di cronaca giornalistica. I giornali, nel riportare i fatti di cronaca, molte

volte sono costretti a riferire i fatti e situazioni che offendono l’onore di una persona dando luogo al

reato di diffamazione (art. 595).

La Cassazione esige tre condizioni per la sussistenza della efficacia esimete del diritto di cronaca,

costituzionalmente tutelato:

1. la notizia pubblicata sia vera e provenga da una fonte adeguatamente controllata e

controllabile;

2. esista un interesse pubblico alla sua divulgazione;

l’informazione sia esposta in maniera

3. obiettiva e serena e con un linguaggio di per sé non

offensivo.

L’esercizio del diritto di critica. Il diritto di critica è una forma del diritto di manifestazione del

pensiero, garantito dall’art. 21 Cost., che per non trasbordare in abuso, va esercitato entro i

seguenti limiti:

a) mantenersi entro il limite della correttezza del linguaggio;

b) rispettare gli altri diritti, di pari rilievo costituzionale, quali la reputazione, il decoro,

l’onorabilità di ogni persona fisica o giuridica.

Per la giurisprudenza, restano ugualmente punibili le espressioni inutilmente volgari, umilianti o

dileggianti.

L’esercizio del diritto di disciplina familiare e scolastica (c.d. ius corrigendi). Lo ius

del genitore, del maestro, dell’educatore va esercitato senza

corrigendi superare i limiti fissati nella

fattispecie delittuosa dell’abuso dei mezzi di correzione o disciplina, di cui all’art. 571. La fattispecie

dell’abuso è punita se dal fatto deriva il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente della

persona che subisce tale tipo di correzione.

La giurisprudenza reputa che ai genitori viene attribuito dalla Costituzione (art. 30) un potere

moderato nell’uso dei mezzi fisici coercitivi e repressivi, potere eventualmente delegabile ad altro

soggetto od istituzione ma che trova limite nelle ipotesi in cui vi sia completa e totale lesione del

bene giuridico della incolumità e libertà dell’educando.

L’esercizio di difesa della proprietà. In difesa della proprietà, il titolare è per legge facultato a

predisporre il c.d. offendiculum (frammenti di vetro messi sul bordo del muretto, cancelli con punte

acuminate, ecc.) ma occorre che il mezzo predisposto abbia i seguenti requisiti: 51

- sia proporzionato al bene da difendere;

- non abbia eccessiva attitudine a ledere;

- sia fornito di adeguata pubblicità;

- salvaguardi adeguatamente l’incolumità dei terzi non aggressori.

La giurisprudenza ritiene che la materia degli offendicula vada ricollegata alla causa di

giustificazione dell’esercizio del diritto e cioè quello della difesa preventiva del diritto stesso, di

natura patrimoniale o personale. Ciò per l’assenza, al momento della predisposizione di essi, dei

requisiti della attualità del pericolo e della necessità di difesa da questo, tipici della legittima difesa.

L’adempimento del dovere. “L’adempimento di u dovere imposto da una norma giuridica o da un

ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità.

Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, del reato risponde sempre il

ha dato l’ordine”.

pubblico ufficiale che

“Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di

obbedire a un ordine legittimo”.

“Non vi è punibilità chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato

sulla legittimità dell’ordine” (art. 51).

La ratio della esimente, evidenziano Mantovani, Fiandaca, va individuata nel principio di non

contraddizione per cui l’ordinamento non può, ad un tempo, imporre un certo comportamento e

vietarlo senza entrare in contraddizione con se stesso.

il dovere può scaturire o da una “norma o da un “ordine

Riguardo alla fonte, giuridica” legittimo

della pubblica autorità”.

Per norma giuridica si intende qualsiasi regola di diritto, sia scritta sia consuetudinaria, sia del

potere legislativo che del potere esecutivo. Esempio: ufficiale giudiziario che procede a un

pignoramento.

La Cassazione ha precisato che l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica vale

come causa di giustificazione solo quando rientra nell’ambito dei doveri di diritto pubblico. Il dovere

può trovare la fonte anche nel diritto internazionale generalmente riconosciuto (at. 10 Cost.).

Se il dovere ha origine in una legge costituzionale illegittima, il dovere è produttivo di effetti finché

dichiarata l’illegittimità costituzionale della legge.

non venga ordine dell’Autorità.

Oltre che direttamente dalla legge, il dovere può derivare da un

Ordine è qualsiasi manifestazione di volontà che un superiore rivolge ad un inferiore gerarchico

affinché questi tenga un determinato comportamento.

della esimente è l’esistenza tra il superiore e l’inferiore di un

Presupposto rapporto di

Tuttavia, la Cassazione ha ammesso l’operatività della esimente

subordinazione di diritto pubblico.

anche nell’ambito del rapporto di lavoro di diritto privato allorquando il lavoratore non sia in grado

do rendersi conto della pericolosità dell’esecuzione dell’ordine.

Oltre che provenire da un soggetto pubblico, l’ordine per essere vincolante e per esimere da

responsabilità sia chi lo ha dato che chi lo ha eseguito, deve essere legittimo, tanto sotto il profilo

formale quanto quello sostanziale.

dell’ordine occorre che:

Per la legittimità formale

a) il superiore abbia la competenza ad emetterlo;

l’inferiore abbia la competenza ad eseguirlo;

b)

c) siano state rispettate le procedure e le formalità di legge previste per la sua emissione.

Esempio: un ordine di custodia cautelare in carcere è formalmente legittimo se: è emesso dal gip;

è indirizzato ad un ufficiale o agente di polizia giudiziaria; è redatto per iscritto.

dell’ordine, devono esistere i presupposti richiesti dalla legge.

Per la legittimità sostanziale

Esempio: per disporre una misura cautelare è necessario che sussistano gravi indizi di

colpevolezza a carico del destinatario (art. 273 c.p.p.). 52

Responsabilità per l’ordine illegittimo. Se l’ordine impartito è illegittimo, la responsabilità del

reato commesso dall’esecutore ricade sempre sul pubblico ufficiale che ha dato l’ordine (art. 51 co.

dell’ordine

2), ma anche l’esecutore ne risponde, salvo che:

a) per errore sul fatto o su legge extrapenale abbia ritenuto di obbedire a un ordine illegittimo;

dell’ordine.

b) quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità

L’insindacabilità è però solo sostanziale, mai formale, per cui sarà sempre possibile per il

subordinato verificare:

- forma dell’ordine, intesa come modo in cui l’ordine è stato dato;

la

- l’attinenza dell’ordine al servizio, che si ha quando il fatto comandato rientra nei

poteri che la legge attribuisce al superiore nei confronti del subordinato;

- dell’autorità ordinante, nel senso che si deve trattare di un’autorità

la competenza

pubblica investita del potere di emanare quei determinati ordini.

Nell’ipotesi di “manifesta criminosità dell’ordine”, l’inferiore non è vincolato alla pronta obbedienza

ma ha il diritto-dovere di opporre rifiuto.

In caso di contrasto tra due o più ordini occorre distinguere l’ipotesi del c.d. contrordine da quella

del conflitto tra ordini. stessa autorità che ha emanato l’ordine, il

Nel caso di contrordine, se esso proviene dalla

successivo revoca il precedente; nel caso invece che provenga da un’autorità diversa da quella

che ha dato l’ordine, occorre distinguere il caso in cui il destinatario sia in grado di accertare quale

tra i più ordini prevalga, dal caso in cui ciò non sia possibile; in tali ipotesi soccorrerà la disciplina

dell’errore.

Nel caso di conflitti tra ordini, invece, se gli ordini in conflitto provengono da diverse autorità

appartenenti allo stesso o a diversi rami dell’Amministrazione, il destinatario dei più ordini in

conflitto è autorizzato ad un esame in esito al quale presterà obbedienza a quell’autorità la cui

competenza prevale nel caso concreto.

L’agente provocatore e l’adempimento del dovere. L’agente provocatore è colui che spesso si

infiltra in organizzazioni criminali, non impedisce e talvolta anzi provoca altre persone a porre in

essere attività in equivoca diretta a commettere reati al fine di farli scoprire e punire. Il problema

provocatore

della non responsabilità dell’agente è diversamente risolto tra dottrina e

giurisprudenza.

Per Mantovani, Fiandaca, Musco, egli è esente da responsabilità per mancanza di dolo. La

giurisprudenza invece collega la non responsabilità alla tematica dell’adempimento di un dovere.

Una espressa ipotesi normativa di agente provocatore è prevista dall’art. 9 T.U. delle leggi sugli

stupefacenti ove è disciplinata l’ipotesi di acquisto simulato di droga effettuato da ufficiali di polizia

giudiziaria. La norma prevede la non punibilità della condotta posta in essere.

“Non

La legittima difesa. è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla

necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta,

sia proporzionata all’offesa” (art. 52 c.p.).

sempre che la difesa

Gli elementi della legittima difesa sono l’offesa (cioè l’aggressione) e la reazione (cioè la difesa),

entrambi aventi specifici caratteri.

Oggetto dell’offesa deve essere un diritto, deve essere ingiusta; il pericolo deve essere attuale e

non essere stato determinato volontariamente da colui che si difende.

all’offesa.

La reazione deve essere necessitata e proporzionata

oggetto dell’offesa deve essere un “diritto”,

1. qualsiasi diritto posto in pericolo, proprio o altrui

(c.d. soccorso difensivo).

deve essere ingiusta, cioè contraria ai precetti dell’ordinamento giuridico, e

2. L’offesa

ingiustificata, cioè arrecata al di fuori di qualsiasi norma che la imponga (adempimento del

dovere) o la autorizzi (esercizio del diritto, legittima difesa, ecc.). 53

la reazione è ammessa anche contro l’illecito compiuto da chi gode dell’immunità penale

(es. diplomatici, membri del Parlamento) o nei confronti di individui non imputabili perché la

mancanza di capacità d’intendere e di volere non esclude l’ingiustizia estrinseca del fatto.

3. Il pericolo deve essere attuale, cioè incombente e perdurante, che si ha quando la lesione

sta per verificarsi o è in corso. l’aggredito

Per la Cassazione, la reazione a un pericolo futuro è ingiustificata, potendo

invocare la protezione dello Stato. La reazione a pericolo passato costituirebbe vendetta o

rappresaglia; parimenti, non è da considerarsi attuale il pericolo quando l’aggressore si è

dato alla fuga dopo aver abbandonato la refurtiva.

non deve essere stato determinato volontariamente dall’agente.

4. Il pericolo La

giurisprudenza non riconosce l’esimente a chi si sia messo consapevolmente e

volontariamente nella situazione di pericolo.

La legittima difesa viene generalmente esclusa:

- rissa, perché i corrissanti sono animati dall’intento reciproco di offendersi

nel caso di

e accettano la situazione di pericolo nella quale volontariamente si sono posti,

sicché la loro difesa non può dirsi necessitata;

- nel caso di sfida a duello e nel caso di sopravvenuta provocazione: chi assume

atteggiamenti di sfida o intende sfogare un proprio risentimento, si pone

consapevolmente in una situazione illecita.

Ma il pericolo di una violenza più grave e più pericolosa di quella propria del tipo di

colluttazione o di quella preventivata può far sorgere uno stato di legittima difesa e rendere

non punibile la reazione difensiva.

Esempio: potrà invocare l’esimente chi, accettato un duello con coltello o a pugni, si veda

puntare contro dall’avversario una pistola, per cui sia costretto a sua volta a sparare.

nel senso che non sia possibile evitare altrimenti l’offesa al diritto

5. Necessità di difendersi,

proprio o altrui.

Per la Cassazione non è configurabile l’esimente della legittima difesa qualora l’agente

possibilità di allontanarsi dall’aggressore senza pregiudizio e senza disonore

abbia avuto la

(esempio: è considerata legittima la reazione difensiva dei militari i quali hanno il dovere di

non allontanarsi e di salvaguardare l’onore della divisa).

proporzionata all’offesa.

6. La difesa deve essere La proporzionalità rappresenta

l’applicazione del principio del bilanciamento dei valori: essa sussiste ove il male provocato

dall’aggredito all’aggressore risulta essere inferiore, uguale o tollerabilmente superiore a

quello subito.

Si discute se la proporzione debba sussistere:

- fra il male minacciato e quello inflitto;

- a disposizione dell’aggredito e quelli da esso effettivamente usati.

fra i mezzi

Mantovani ritiene che il giudizio di proporzione non va fatto tra i “beni”, bensì tra le “offese”,

e cioè tra l’offesa minacciata e l’offesa arrecata.

Esempio: il bene della vita o dell’integrità fisica può soccombere rispetto a quello della

libertà sessuale nella fattispecie della ragazza che colpisce a morte il suo violentatore. Così

come in generale non è consentito aggredire la vita altrui per difendere diritti propri di

natura meramente patrimoniale.

Grosso evidenzia che per stabilire se la reazione sia proporzionata (e quindi lecita) occorre

confrontarla con il pericolo causato dall’aggressione.

La giurisprudenza ritiene che i fini della configurabilità dell’esimente della legittima difesa,

l’apprezzamento della proporzione tra offesa e difesa deve essere effettuato con un

a disposizione dell’aggredito,

giudizio ex ante in riferimento sia ai mezzi usati, ed a quelli

che ai beni giuridici in conflitto e che quindi tale giudizio non può che essere qualitativo e

relativistico. 54

L’uso legittimo delle armi. Dispone l’art. 53 c.p.: “Ferme le disposizioni contenute nei due articoli

precedenti (esercizio di un diritto, adempimento di un dovere, difesa legittima), non è punibile il

pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far

uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica quando vi è costretto dalla necessità di

respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità…”. “La stessa disposizione si

applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza”.

il problema se l’uso costituisca un’autonoma esimente o

Discusso è in dottrina legittimo delle armi

non sia piuttosto una figura particolare dell’adempimento del dovere.

Antolisei, interpretando letteralmente l’espressione “al fine di adempiere un dovere del proprio

la riconduce all’esimente più generale dell’adempimento di un dovere derivante da norme

ufficio”,

giuridiche (art. 51 c.p.).

In senso contrario, la prevalente dottrina ritiene che l’uso legittimo delle armi va tenuto distinto

tanto dall’esercizio del diritto quanto dall’adempimento di un dovere, perché svolge una funzione

integrativa e specificativa.

Del resto, lo stesso legislatore ha voluto considerare autonomamente tale figura, non solo facendo

esplicitamente salve le ipotesi previste negli artt. 51 e 52, ma richiedendo autonomi presupposti

per la sussistenza dell’esimente.

Dalla clausola di riserva inserita all’inizio dell’art. 53 (ferme le disposizioni contenute nei due articoli

precedenti) si evince che l’esimente “uso legittimo delle armi” ha natura sussidiaria, essendo

invocabile solo qualora difettino i presupposti della legittima difesa, dell’adempimento del dovere e

dell’esercizio di un diritto.

La causa di giustificazione prevista dall’art. 53 è una esimente propria, nel senso che la possono

invocare solo i soggetti dalla norma indicati; in primo luogo: i pubblici ufficiali, ma solo quelli che

fanno uso delle armi per adempiere ad un dovere del proprio ufficio.

La esimente si applica anche a tutti i soggetti che, su legale richiesta del pubblico ufficiale, gli

prestino assistenza: dunque, sia nel caso in cui il pubblico ufficiale abbia personalmente fatto uso

delle armi, che nel caso in cui egli abbia ordinato ad altri di far uso delle armi.

Tuttavia, mentre il pubblico ufficiale che fa direttamente uso o ordina di far uso delle armi non è

punibile in base all’art. 53, chi ne fa uso per ordine del superiore non è punibile in base

all’adempimento del dovere se ed in quanto ne sussistano i presupposti.

Il soggetto deve però essere costretto a far uso delle armi dalla necessità, che deve avere queste

specifiche esigenze:

- respingere una violenza;

- vincere una resistenza.

La Cassazione ebbe a ribadire che in caso di fuga viene meno il rapporto di proporzione tra uso

dell’arma e carattere non violento della resistenza, perciò il pubblico ufficiale che faccia uso di

arma non potrà invocare l’esimente. Però la stessa Cassazione ha chiarito che non sempre la

possibilità di fuga esclude l’esistenza della esimente ma vanno valutate le modalità con le quali l

Quando queste pongono a repentaglio l’incolumità di terze persone, è

fuga vada realizzata.

legittimo l’uso delle armi, ovviamente graduato secondo le esigenze del caso e sempre nell’ambito

della proporzione.

Non può invocarsi l’esimente allorquando invece un aggressore si faccia scudo di un ostaggio, in

quanto la vita dell’ostaggio costituisce un bene la cui tutela risulta preminente.

Lo stato di necessità è previsto dall’art. 54, per il quale: “non

Lo stato di necessità. è punibile chi

ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo

attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti

evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo”.

Esempio: un alpinista che, per salvarsi, taglia la corda che lo lega al compagno sospeso nel vuoto

il quale, cadendo, lo trascinerebbe con sé.

Stando al dettato del codice penale e della normativa civile (art. 2045 c.c.), lo stato di necessità

dell’antigiuridicità penale

configura una causa oggettiva di esclusione e lascia intatto il diritto di

colui che subisce l’azione necessitata o di un suo familiare parte offesa a invocare un indennizzo in

sede civile. 55

Per aversi lo stato di necessità, occorrono due fondamentali requisiti:

1. il soggetto che agisce stia in una situazione di pericolo attuale alla persona.

- Oggetto del pericolo deve essere un danno grave alla persona, intesa con

riferimento non solo alla vita ed alla integrità fisica, ma anche ai danni morali che

possono incombere sulla persona;

- il pericolo deve essere attuale, che non vuol dire imminente ma probabile che esso

si verifichi;

- l’agente non deve aver causato il pericolo e non deve avere un particolare dovere di

esporsi ad esso;

L’azione lesiva deve essere necessaria e proporzionata.

2. - Dal che deriva che soltanto quando l’agente non ha a disposizione altri mezzi per

salvarsi, potrà ledere l’interesse del terzo senza incorrere nella sanzione penale.

Quando, invece, l’azione lesiva è evitabile, ad esempio con la fuga, allora la sua

azione lesiva non è giustificabile;

- dal momento che l’azione è diretta contro un terzo

Azione proporzionata al pericolo:

incolpevole, la legge prescrive una proporzione più rigorosa rispetto alla legittima

difesa.

Il soccorso di necessità e l’obbligo L’art. 54 giustifica l’azione offensiva sul terzo

di soccorso.

oltre che per salvare un proprio diritto anche per salvare un diritto altrui: è questo il caso del c.d.

soccorso di necessità.

Esempio: in caso di naufragio, l’unica zattera è in grado di reggere due naufraghi, uno dei quali

getta in acqua l’altro per favorire la salita sulla zattera e quindi la sopravvivenza di un suo amico

anch’egli naufrago.

La figura giustificante rischia però di consentire scelte arbitrarie, patteggiamenti con delinquenti o

terroristi che abbiano preso ostaggi ed intendano barattarli con la propria incolumità o impunità; di

qui l’auspicio o di limitazione o di abolizione, restringendo l’esimente solo a favore di congiunti o ai

soli casi in cui il bene salvato sia superiore a quello sacrificato.

che è una facoltà, si distingue dall’obbligo sancito dall’art. 593

Il soccorso di necessità, di soccorso

c.p. sta nel fatto che, nell’ipotesi prevista dall’art. 54, il soccorso avviene

La differenza tra le due figure

mentre incombe ancora la situazione di pericolo, e ciò ne giustifica la facoltatività, mentre

nell’ipotesi prevista dall’art. 593 la situazione di pericolo è ormai passata, per cui il legislatore ha

voluto considerare come vero e proprio obbligo sociale il restare il soccorso non comportando il

suo adempimento alcun rischio per chi deve prestarlo.

Differenze tra stato di necessità e legittima difesa. Pur se affine alla legittima difesa, lo stato di

“utilitaristico” e pertanto

necessità se ne differenzia sostanzialmente proprio per il suo carattere

l’ordinamento non ne riconosce pari disciplina e conseguenze.

In particolare, le due figure differiscono quanto a:

1. male minacciato, che nello stato di necessità deve essere soltanto un danno grave alla

persona, mentre nella legittima difesa ad un diritto;

2. oggetto della reazione, che mentre nella legittima difesa è lo stesso aggressore, qui è un

terzo incolpevole che non ha dato né è concorso a dare causa al pericolo;

3. limiti, che sono nello stato di necessità più rigorosi e restrittivi che nella legittima difesa,

proprio in considerazione del fatto che la reazione si rivolge ad un terzo estraneo ed

incolpevole;

4. conseguenze civili, in quanto mentre non è tenuto al risarcimento chi cagiona un danno ad

altri per legittima difesa (art. 2044 c.c.), invece è tenuto ad indennizzo equamente stabilito

dal giudice chi compie il fatto dannoso in stato di necessità (art. 2045 c.c.). 56

Per espresso disposto dell’art. 54 co. 2, della

Stato di necessità e posizione di garanzia.

giustifica dello stato di necessità non ne può beneficiare chi ha un particolare dovere giuridico di

esporsi al pericolo. Non se ne può cioè avvalere chi abbia per dovere giuridico, non per mero

dovere morale, una posizione di garanzia: ad esempio, il vigile del fuoco o il capitano di una nave

in caso di naufragio.

CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE NON CODIFICATE O ESIMENTI TACITE

La possibilità di ricorrere al procedimento analogico per legittimare l’applicazione di cause di

giustificazione non contemplate in modo espresso dalla legge (c.d. scriminanti o esimenti

tacite), viene negato da coloro per i quali il sistema penalistico comporta una indefettibile esigenza

di tipicità. Invece, per una esigenza di sostanziale giustizia, viene sostenuta da autori come

Antolisei, Mantovani e dalla stessa giurisprudenza, in quanto si tratta di una interpretazione

analogica “in bonam partem”.

Le più ricorrenti cause di giustificazione non codificate sono:

- in tema di informazioni commerciali, allorché tali informazioni vengano fornite dietro richiesta

a più persone e per il contenuto possano essere offensive per l’altrui reputazione;

- allorché l’esito dannoso dell’attività sportiva violenta (esempio:

in tema di attività sportiva,

pugilato) si verifica nel rispetto delle regole del gioco, il fatto non può considerarsi illecito.

Sarebbe i consenso del partecipante a giustificare le eventuali lesioni dallo stesso subite,

sempre che: il soggetto si sia volontariamente esposto al relativo rischio; si sia nel contempo

rappresentato il relativo rischio; siano rispettate le regole del gioco.

- in tema di trattamento medico-chirurgico, per la cui liceità occorrono: il consenso del

paziente, a meno che l’intervento non costituisca un dovere d’ufficio (in determinate

la necessità dell’intervento sanitario.

circostanze, il consenso può essere anche presunto); “consenso”

Il trattamento chirurgico è legittimo perché non è previsto dalla legge come reato. Qui il

(come previsto dall’art. 50), ma da elemento del fatto: nella ipotesi

non funge da esimente

di cui all’articolo però, l’imputato non viene punito perché

dell’esimente citato il reato sussiste,

“giustificato” avendo agito col consenso dell’avente diritto, invece nel trattamento sanitario il

il presupposto dell’attività medica e

medico non compie nessun reato. il questo caso il consenso è

non è causa di giustificazione.

L’azione socialmente adeguata e l’antigiuridicità materiale. Esistono alcune azioni che, pur

recando un pregiudizio ad un bene giuridico, non sono considerate “reati” dall’ordinamento

giuridico. Tali azioni, chiamate “azioni trovano il loro fondamento

socialmente adeguate”,

nell’approvazione della coscienza sociale.

Esempio: la lesione o l’omicidio compiuto in combattimento sportivo non è punibile in quanto

l’azione, essendosi svolta nel rispetto delle regole del gioco, presenta un’adeguatezza sociale e

dalla società è ammessa e autorizzata.

Diversamente, ove lo sportivo vili volontariamente le regole del gioco disattendendo i doveri di

lealtà verso l’avversario, il fatto sarà considerato penalmente rilevante.

Si parla di mancanza di una antigiuridicità materiale in quanto si tratta di azione socialmente

adeguata e pertanto sostanzialmente legale. Lo “scrimine” è comunque ab origine e non si tratta di

fatti illeciti giustificati.

INESIGIBILITÀ ED ERRONEA SUPPOSIZIONE DELL’ESISTENZA DI CAUSE DI

SCUSANTI,

GIUSTIFICAZIONE (O ERRORE SULLE ESIMENTI)

Le stesse situazioni, che se realmente e obiettivamente esistenti darebbero luogo a vere e proprie

cause di giustificazione o “esimenti”, hanno invece nel sistema italiano una valenza diminuente la

punibilità allorquando appaiono esistenti nella mente di chi agisce. Siffatte situazioni costituiscono

le c.d. “esimenti e valgono da “scusanti”.

putative” 57

che finge una rapina (caso di “legittima

Esempio: il gioielliere che spara conto il burlone difesa

putativa”).

Le esimenti putative non escludono l’antigiuridicità ma escludono la colpevolezza normativa, sono

da inquadrarsi quali cause soggettive di esclusione della colpevolezza.

L’art. 59 dispone che “se l’gente ritiene per errore che esistono circostanze di esclusione della

pena, queste sono sempre valutate a favore di lui”.

Per l’efficacia scusante dell’errore, non basta il semplice difetto psicologico, ma occorre che

l’errore sia giustificato dalla ragionevole convinzione di agire in una situazione di fatto che, se

fosse vera, avrebbe i presupposti della previsione normativa di non punibilità.

quando l’agente, per errore, crede che l’azione sia

Consenso putativo. Si ha consenso putativo

dall’avente diritto mentre in realtà il consenso non fu mai prestato.

stata consentita

Consenso putativo non coincide con il consenso presunto. Mentre nel consenso putativo si ha un

l’agente

erroneo convincimento di avere ottenuto il consenso, invece nel consenso presunto è

consapevole che il consenso non è stato prestato ma suppone che la vittima l’avrebbe prestato.

Legittima difesa putativa. Nella legittima difesa putativa la situazione di pericolo attuale non

sussiste nella realtà, ma è erroneamente supposta dall’agente per un ragionevole complesso di

circostanze obiettive.

L’erroneo convincimento della necessità di difendersi non può basarsi su un criterio meramente

soggettivo, ma deve essere giustificato dalla presenza di circostanze obiettive che

possano indurre in errore sull’esistenza del pericolo.

ragionevolmente

L’ECCESSO COLPOSO NELLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE

Fondamento e limite delle cause di giustificazione (o “esimenti”) è la sussistenza di un

bilanciamento di valori e di mezzi, la c.d. proporzionalità tra difesa e offesa. Qualora tale

proporzione non venga rispettata, siamo di fronte alla figura dell’eccesso colposo, disciplinato

dall’art. 55: gli elementi obiettivi della causa di giustificazione sussistono ma se ne travalica il limite

della proporzionalità nella reazione.

La ricorrenza dell’eccesso colposo si ha quando solo per errore colposo, e non doloso, si abusa

del diritto di agire o reagire concesso da una causa di giustificazione.

Esempio: chi, aggredito a scopo di rapina, pur potendosi difendere ferendo solamente

l’aggressore, ammazza l’aggressore, si avvarrà dell’art. 55 se siffatta condotta è stata determinata

da comportamento erroneo per negligenza, imprudenza o imperizia.

per l’applicazione dell’art. 55:

Due sono le condizioni

l’attività sia

1. iniziata in presenza di una causa di giustificazione prevista dagli artt. 51, 52, 53

e 54;

2. siano superati, per imprudenza, negligenza, imperizia o inosservanza di leggi, regolamenti,

ordini, ecc., e cioè per colpa i limiti dell’agire consentito dalla esimente.

Per la giurisprudenza, il reato commesso per eccesso colposo nelle cause di giustificazione è un

perché l’evento più grave può essere dall’agente previsto e voluto, tuttavia, ai soli fini

reato doloso

della pena, è considerato come se fosse colposo. È da rilevare, in contrario, che manca proprio la

volontarietà dell’evento, indispensabile per aversi il dolo, in quanto l’azione è viziata da una falsa

rappresentazione della situazione concreta.

Dalla riconduzione dell’eccesso colposo nella categoria dei reati dolosi o colposi derivano

conseguenze divergenti:

- se l’eccesso colposo si ad esso non si applica l’aggravante della

considera doloso,

previsione dell’evento di cui all’art. 61 n. 3, che riguarda solo i reati colposi;

- se l’eccesso colposo si considera colposo, on può configurarsi concorso di persone a titolo

doloso in un reato colposo; non è configurabile né il tentativo, né la continuazione. 58

La giurisprudenza concordemente riconosce la possibilità di configurare un concorso di persone in

caso di eccesso colposo, ritenendo dunque il reato commesso per eccesso colposo un reato

doloso.

Eccesso colposo nell’esercizio del diritto o adempimento del dovere. Per aversi

l’applicazione dell’art. 55 nell’esercizio del diritto o nell’adempimento del dovere, occorre che:

l’attività sia iniziata nell’esercizio di un diritto o nell’adempimento di un dovere;

a) si siano superati, per colpa, i limiti posti dalla legge o dall’ordine.

b)

Pertanto, le ipotesi dell’art. 55 potrà applicarsi al poliziotto che particolarmente emotivo spara

contro uno scioperante che gli si para contro minacciosamente, e non al poliziotto che spara contro

uno scioperante che gli si fa incontro minacciosamente solo perché intende vendicarsi degli

oltraggi ricevuti da lui in precedenza. Infatti, nel secondo caso la volontà non è più quella di

respingere la violenza.

Quanto ai c.d. offendicula per la difesa della proprietà, si ha eccesso in tutti quei casi in cui la

tutela poteva realizzarsi, in concreto, con mezzi meno nocivi per la persona.

Eccesso colposo nella legittima difesa. Per la giurisprudenza, si ha eccesso colposo nella

legittima difesa quando l’aggredito reagisce all’aggressione ingiusta superando i limiti della

reazione legittima.

La Cassazione ha definito che l’attenuante della con l’eccesso

provocazione è incompatibile

colposo in legittima difesa, in quanto nel primo caso si reagisce perché si è in stato di ira, mentre

nel secondo caso si reagisce per motivi di difesa.

Eccesso colposo nello stato di necessità. I limiti da rispettare nello stato di necessità sono

che non nella legittima difesa, dato che l’offesa è rivolta contro una

molto più severi persona

incolpevole.

La Cassazione non ravvede l’esimente dello stato di necessità (neanche nella figura dell’eccesso

colposo) in chi abbia tenuto un atteggiamento di provocazione e di aggressione, in quanto

l’eccesso non può ricorrere allorché difettano i presupposti della stessa causa di giustificazione di

cui vengono oltrepassati i limiti.

Eccesso colposo nell’uso legittimo delle armi. giurisprudenza non ravvede l’eccesso

La

colposo e tanto meno l’esimente dell’uso legittimo delle armi allorquando si faccia uso delle armi

per impedire la fuga di rapinatori causando però la morte dell’ostaggio del cui corpo i rapinatori si

La Cassazione ha sancito che in tali situazioni la vita dell’ostaggio è un valore

erano fatto scudo.

preminente da tutelare.

Possibilità di applicazione dell’eccesso colposo in caso di esimente putativa. La norma

sull’eccesso colposo (art. 55 c.p.) può trovare applicazione anche in caso di esimente putativa,

cioè in tutte le ipotesi in cu l’agente non solo abbia, per errore scusabile, ritenuto sussistente un

causa di giustificazione (nel fatto concreto non esistente) ma, nel compiere l’azione che ritiene

giustificata, ecceda anche colposamente i limiti stabiliti dalla legge. Risponderà cioè di eccesso

colposo in esimente putativa. – –

Occorre, comunque, doverosamente accertarsi della inevitabilità e pertanto scusabilità della

errata rappresentazione della sussistenza dell’esimente. 59

PARTE IV

FASI E MANIFESTAZIONI DELL’ITER CRIMINIS 60

IL REATO CONSUMATO

L’illecito si realizza in un iter criminis più o meno complesso che si sostanzia in tre fondamentali

fasi, tra loro concatenate da un nesso materiale e psichico di causalità, ma non tutte penalmente

rilevanti:

fase dell’ideazione:

1. è il periodo di tempo durante il quale nel soggetto nasce e si sviluppa

l’idea di commettere il reato. tale fase ricorre solo per i reati dolosi in quanto sono gli unici

caratterizzati dalla intenzione i commetterli: se ad essa non segue la commissione del

reato, il soggetto non potrà mai essere punito.

Solo in un caso, quando cioè la risoluzione deriva dall’accordo fra più soggetti per

commettere il reato, il giudice potrà, ove tale accordi sia scoperto, applicare una misura di

(art. 115), mai una pena: viene cioè “sanzionata” la pericolosità sociale degli

sicurezza

autori dell’accordo.

fase dell’esecuzione: con l’attuazione della risoluzione criminosa, e consiste nella

2. coincide

realizzazione del tipo di comportamento previsto e vietato dalla singola norma penale

incriminatrice.

A questa fase attiene la distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi:

- sono quegli atti ce tendono a preparare o a favorire l’esecuzione, ma

atti preparatori

restano fuori dalla esecuzione stessa; sono detti atti atipici perché non rientrano

nella previsione tipicizzata della condotta vietata;

- atti esecutivi sono, invece, quegli atti che rientrano nel tipo di condotta previsto dalla

legge; sono detti atti tipici.

è l’effetto della esecuzione del comportamento tipico vietato: si

3. fase della consumazione, l’offesa

consuma il reato quando si produce del bene protetto.

l’evento

La consumazione del reato è, dunque, stesso.

Talvolta la consumazione non è istantanea o non si concretizza in un solo atto. Nel

sequestro di persona, infatti, la consumazione inizia nel momento in cui il soggetto viene

sequestrato e termina quando il soggetto viene liberato. È questo un esempio di reato

permanente, in cui cioè la consumazione (e quindi l’evento lesivo) si protrae nel tempo. 61

La determinazione del momento consumativi del reato assume rilevanza pratica sotto

diversi profili:

- per individuare la norma da applicare in caso di successione di leggi penali nel

tempo (art. 2);

- per individuare l’inizio della decorrenza del termine di prescrizione (art. 158);

- ai fini della amnistia e dell’indulto, di solito concessi limitatamente ai fatti commessi

precedente la data del decreto concessivo dell’amnistia o dell’indulto

fino al giorno

(artt. 151 e 174).

Per individuare, invece, il luogo di commissione del reato, ai fini anche dell’applicazione della legge

penale italiana, vale sia il luogo dov’è stata commessa l’azione o l’omissione e sia il logo dove si

sia realizzato l’evento ovvero l consumazione del reato (art. 6).

Esempio: in tema di traffico illegale di stupefacenti, se l’apprestamento di mezzi finanziari o di

documenti di viaggio si sono verificati in territorio italiano, la fattispecie criminosa è da considerarsi

in Italia, anche se l’evento giuridico si è realizzato all’estero.

L’esecuzione di un reato può interrompersi, e non realizzare la consumazione, per fatto estraneo al

reato, o meglio “delitto art. 56 co. 1), oppure per

soggetto (c.d. tentativo di tentato” volontà dello

stesso soggetto agente, che decide di desistere dal commettere il reato (c.d. desistenza volontaria,

art. 56 co. 3), oppure l’esecuzione non raggiunge la realizzazione dell’evento giuridico

perché l’azione non era in se stessa idonea a ledere il bene medesimo, o l’oggetto

(consumazione)

materiale dell’azione era inesistente (c.d. reato impossibile art. 49 co.2).

IL DELITTO TENTATO

Si realizza la figura del “delitto quando

tentato” il soggetto agente vuole commettere un reato,

specificatamente un delitto, e si attiva in tal senso, ma senza realizzare il proposito criminoso per

cause indipendenti dalla propria volontà.

Sul piano sostanziale, il tentativo costituisce un minus rispetto al delitto consumato: mentre con

quest’ultimo si ha una lesione effettiva del bene-interesse protetto dalla norma incriminatrice, nel

tentativo si ha solo una lesione potenziale, cioè la messa in pericolo di tale bene-interesse. Ciò

giustifica, sotto il profilo sanzionatorio, un trattamento meno severo del tentativo rispetto al delitto

consumato.

La Cassazione ha respinto l’orientamento che vedeva nel tentativo una circostanza attenuante

rispetto al delitto consumato.

Il reato tentato è la risultante della combinazione di due norme:

- l’una principale (la norma incriminatrice speciale, per esempio: l’art. 624 furto);

- l’altra secondaria (la norma estensiva: l’art. 56).

L’imputazione processuale di reato, ad esempio tentato omicidio, dovrà così normativamente

esprimersi: art. 56-575.

Per aversi “tentativo” non basta porre in essere dei meri atti preparatori in quanto necessita

realizzare atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere il delitto (art. 56 co. 1).

L’incompiutezza del fatto tipico può presentarsi in de forme:

(si parla allora di “tentativo ma comunque

1. o la condotta non è completa incompiuto”,

punibile); esempio: il ladro sorpreso da terzi che si dà alla fuga prima di mettere mano sui

beni della vittima.

o l’agente ha posto in essere l’intera l’evento richiesto per l’esistenza del

2. condotta, ma

(si parla di “tentativo esempio: Tizio spara contro Caio

reato non si è verificato compiuto”);

un colpo di fucile che va a vuoto).

I requisiti del tentativo, dunque, sono:

l’intenzione di commettere un

a) determinato delitto;

b) il compimento di atti idonei diretti in modo non equivoco alla commissione del delitto stesso;

62

il mancato compiersi dell’azione o il mancato verificarsi dell’evento, che deve dipendere da

c) circostanze indipendenti dalla volontà di chi agisce.

La circostanza interruttiva, o meglio la causa sopravvenuta che impedisce la realizzazione

dell’evento, può essere: umana o naturale, consapevole o fortuita; comunque, qualunque causa,

tranne il recedere dal completare la fattispecie criminosa per opera della volontà del soggetto della

condotta (altrimenti si avrebbe desistenza o recesso operoso).

L’idoneità degli atti. Per la configurabilità del tentativo, ed invero per la configurabilità di qualsiasi

l’idoneità degli

reato, necessita verificare atti.

L’idoneità attiene sempre e soltanto all’azione. Per la giurisprudenza, l’idoneità degli atti deve

essere valutata con giudizio ex ante, in modo da determinare la reale adeguatezza casuale e

l’attitudine a creare una situazione di pericolo attuale e concreto di lesione del bene giuridico

tutelato. Il giudice deve operare con il c.d. criterio della prognosi postuma.

L’idoneità va pertanto valutata: ex ante; con riferimento al singolo atto; in concreto.

L’idoneità non può essere valutata con un giudizio a posteriori, altrimenti il tentativo risulterebbe

sempre inidoneo, non essendosi realizzato il delitto voluto.

La “direzione non equivoca” degli atti. Il codice italiano Rocco non fa distinzione tra atti

preparatori ed atti esecutivi, ma richiede però la idoneità e direzione univoca degli atti, cioè anche

gli atti preparatori possono integrare la fattispecie del tentativo punibile qualora presentino i

requisiti della idoneità ed univocità.

Per accertare l’univocità direzionale dell’atto bisogna inequivocabilmente l’intenzione

determinare

ma deve essere l’azione nel suo carattere oggettivo a rivelare l’intenzione del reo

criminosa,

(concezione oggettiva), e non avvenire l’inverso: non si può effettuare una inversione

metodologica.

La Cassazione considera la univocità degli atti una caratteristica oggettiva della condotta.

Pertanto, gli atti posti in essere devono in se stessi possedere l’attitudine a denotare il proposito

criminoso perseguito, anche qualora sia stata conseguita la prova del fine verso cui tende colui

che agisce. Per la giurisprudenza, l’ammissibilità del tentativo punibile

Ambito di applicabilità del tentativo. è

sempre esclusa con riguardo a tre categorie di reati:

in quanto il dettato dell’art. 56 si riferisce solo ai “delitti”;

1. i reati contravvenzionale,

2. i reati c.d. a consumazione anticipata (delitti di attentato);

in quanto manca l’intenzione di realizzare l’evento previsto dalla norma

3. i reati colposi,

incriminatrice.

Per alcune categorie di reati non c’è, invece, unanimità sulla inammissibilità della configurazione

della fattispecie “tentata”, quali: i reati di pericolo, in cui sempre netta la esclusione del tentativo; i

reati omissivi propri ed impropri.

Atti di accostamento a luoghi, cose, persone. L’agguato. Tali atti, presi di per sé, non possono

ai fini del tentativo: qualunque sia l’azione criminosa che vuole compiere il

considerarsi univoci

soggetto, infatti, il semplice avvicinarsi non può ritenersi atto univoco.

Ben diverso è il caso del soggetto sorpreso a scalare il muro di cinta di una villa: ciò costituirebbe

già un atto univoco di esecuzione per cui il soggetto ne dovrà rispondere.

Non costituiscono atti univoci:

- il pedinare la vittima, seppure avendo il proposito di ammazzarla;

- l’invitare una fanciulla a casa, avendo il proposito di violentarla.

Costituiscono, invece, atti univoci e, come tali, punibili:

- l’aggredire la vittima per immobilizzarla; 63

- l’assalire la fanciulla appena entrata nell’androne del palazzo.

L’agguato, di per sé, non può considerarsi atto univoco, ma atto semplicemente preparatorio.

Atti destinati ad eliminare eventuali ostacoli. Rientrano in questa categoria tutti quegli atti con i

(l’uccidere il cane di guardia il

quali si mira ad eliminare le difese predisposte a tutela dei beni

giorno prima, per non averlo poi contro la notte, non è atto idoneo).

Quando questi atti sono eseguiti nel momento in cui è iniziata l’esecuzione del reato, allora gli atti

saranno punibili a titolo di tentativo. aggravato l’agente che, prelevato un

Così la giurisprudenza ritiene che risponde di tentato furto

capo di abbigliamento all’interno del negozio, tenti di rimuovere il dispositivo antitaccheggio e non

vi riesca, lo riponga e si allontani.

Atti precedenti l’azione lesiva (la mira e lo sparo, la chiave e la forzatura). A lungo si è

discusso in dottrina se ai fini del tentativo sia sufficiente solo spianare l’arma o occorra qualcosa di

più come prendere la mira, il mettere il dito sul grilletto. La soluzione è nell’esame dell’azione nel

suo complesso:

- compie tali atti durante l’attesa della vittima, essi non hanno alcun carattere

se il soggetto

esecutivo;

- in stretta connessione con l’atto finale,

se sono compiuti, invece, esempio: prendere la mira

appena la vittima è giunta a portata di tiro, allora saranno punibili;

- il predisporre il piano d’azione di per sé (eseguire mappe, fotografie) non è atto idoneo e

univoco;

- il costruirsi una ciave falsa per aprire una data serratura non è atto idoneo ed univoco;

- il dare il segnale di inizio dell’operazione è atto idoneo e univoco.

Il trattamento sanzionatorio prevede, all’art. 56

Il trattamento sanzionatorio nel delitto tentato.

co. 2, una diminuzione della pena, statuita per il reato consumato, da un terzo a due terzi. Siffatto

trattamento sanzionatorio si spiega per la diversa offensività, meglio, mancata offesa effettiva al

bene tutelato, ma solo messa in pericolo.

Per quanto riguarda le circostanze, tutte le circostanze vanno a carico o a favore dell’autore del

tentativo, escluse quelle che consistono in un’attività che neppure in parte è stata posta in

esecuzione e quelle che per la loro natura presuppongono necessariamente l’avvenuta

consumazione del reato.

Esempio: nel caso di furto interrotto per il sopravvenire della polizia, se l’agente non si è ancora

altrui, si applicherà l’aggravante di cui al n. 2 dell’art. 625, ma non quello di cui al

introdotto in casa

n. 1. Si ha desistenza volontaria quando l’agente, dopo aver

Tentativo e desistenza volontaria.

iniziato l’esecuzione del delitto, muta proposito e interrompe la sua attività criminosa; esempio: il

ladro che, dopo aver forzato una porta, si allontana senza introdursi nell’appartamento.

La desistenza:

- consiste nel non condurre a termine l’attività vietata nei reati commissivi e nel non attuare

nei reati omissivi; nei primi l’attività sarà un non fare, nei secondi

la condotta richiesta

invece un fare;

- deve verificarsi volontariamente, il che non equivale a spontaneamente. Occorre però che il

soggetto abbia la libertà e l possibilità di scelta fra due condotte.

La giurisprudenza non richiede che la desistenza sia spontanea, ma necessita che non sia imposta

da fattori esterni che rendono irrealizzabile la prosecuzione dell’attività.

Quanto a trattamento sanzionatorio, la desistenza importa di regola l’impunità: tuttavia, se gli atti

già compiuti costituiscono un reato diverso (esempio: danneggiamento della porta di casa nel

tentativo di furto con scasso), il reo risponde di questo diverso reato. 64

La Cassazione ha precisato che la desistenza volontaria è una esimente di carattere speciale che

volte ad incentivare l’abbandono di

trova fondamento in esigenze di mera politica criminale

iniziative criminose.

In posizione critica con la giurisprudenza è Santamaria, il quale osserva che sul piano sistematico

iniquo pretendere la spontaneità per una “circostanza qual è

sarebbe palesemente attenuante”,

quella contenuta nell’art. 62 n. 6 (il c.d. pentimento operoso) ed accontentarsi invece della sola

“volontarietà” per una causa di estinzione del reato che assume un valore più pregnante.

Desistenza volontaria e concorso di persone. Può configurarsi la desistenza volontaria in caso

di concorso di persone allorquando un solo concorrente desista da suo contributo di azione e può

estendersi l’effetto di non punibilità agli altri?

Per la giurisprudenza, la desistenza volontaria, avendo natura soggettiva, non è comunicabile ai

compartecipi. Il correo che desista deve porre in essere un comportamento che annulli il contributo

dato alla realizzazione collettiva ed elimini le conseguenze della propria condotta fino ad allora

prodotte, in modo che la sua condotta iniziale di compartecipazione risulti essere del tutto

irrilevante ed estranea al delitto commesso dagli altri.

Il recesso attivo o pentimento operoso e il ravvedimento attivo. A differenza della desistenza,

disciplinato dall’art. 56, si verifica allorché il reo abbia

il recesso attivo (o pentimento operoso)

condotto già a termine l’attività delittuosa ma poi, volendo, per mutato proposito, evitare il

verificarsi dell’evento, si attiva per impedirlo.

Esempio: Tizio, dopo aver gettato Caio nel fiume, lo salva prima che anneghi.

Il recesso esige un’attivarsi e, anche per esso, occorre il requisito della volontarietà. Non occorre

che il recesso sia “spontaneo”.

Il recesso attivo può aversi solo nei delitti in cui tra la realizzazione della condotta ed il verificarsi

dell’evento intercorre un certo lasso di tempo. La desistenza si ha nel tentativo incompiuto mentre

il recesso attivo ricorre nel caso in cui il tentativo è compiuto.

Quanto al trattamento sanzionatorio, il recesso attivo non importa (come la desistenza) la totale

impunità ma solo una diminuzione della pena (da un terzo alla metà della pena stabilita per il

delitto tentato). Esso si configura come una circostanza attenuante del tentativo.

Dal recesso attivo, che si verifica prima del realizzarsi dell’evento, va distinto il ravvedimento

“post di cui all’art. 62 n. 6, che è una

attivo delictum” circostanza attenuante comune (la pena

prevista per il reato “consumato” può essere diminuita fino ad un terzo), applicabile a tutti i reati.

Quest’ultimo si ha dopo il verificarsi dell’evento, cioè quando il reo, dopo la consumazione del

reato, si attiva per eliminare o attenuare gli effetti dannosi o pericolosi.

il reo si riattiva per impedire il verificarsi dell’evento; nel

Le differenze: nel recesso attivo,

ravvedimento attivo, il reo si ravvede e, spontaneamente ed efficacemente, si adopera per

attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

IL REATO ABERRANTE

Con l’espressione “reato si denominano quelle ipotesi in cui

aberrante” il soggetto agente realizza,

per errore nei mezzi di esecuzione o per altra causa, un reato diverso da quello voluto, o cagiona

un’offesa nei confronti di una persona diversa da quella che voleva colpire.

L’errore non riguarda la formazione della realtà in relazione al reato, bensì cade nella fase

esecutiva del reato, cioè nella fase in cui la volontà si traduce in atto.

Il codice prevede due ipotesi di reato aberrante:

- la c.d. “aberratio prevista dall’art. 82;

ictus”,

- la c.d. “aberratio prevista dall’art. 83.

delicti”,

La dottrina ha inoltre delineato la figura della “aberratio causae”.

Distinzione delle due figure di “aberratio”. La distinzione tra le due figure sta: 65

- nell’aberratio ictus muta soltanto la vittima, che è persona diversa da quella designata (es.

voglio uccidere Tizio che, piegandosi, fa sì che uccida Caio), mentre resta immutato

l’evento astrattamente voluto dall’agente (la morte);

- nell’aberratio muta l’evento

delicti, invece, nel senso che viene commesso un reato diverso

da quello voluto (es. voglio ferire Tizio che, piegandosi, fa sì che il colpo faccia esplodere

una bombola di gas e cagiona un incendio).

L’evento è “diverso” quando non vi è omogeneità tra il valore-bene giuridico che si voleva ledere

ed il valore-bene giuridico concretamente leso.

Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l’offesa era

Aberratio ictus.

diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà. È il

caso del soggetto che, nel tentativo di ammazzare una persona, uccide altra persona: o per errore

nell’esecuzione; o per altra causa.

L’errore non ha alcuna rilevanza e l’agente risponde come se avesse colpito la persona presa di

essendo l’offesa realizzata normativamente equivalente a quella voluta, il dolo è

mira poiché,

perfetto nei suoi elementi costitutivi ed investe pienamente il fatto commesso.

Offesa ad una o più persone diverse compresa la vittima designata (c.d. aberratio ictus

bioffensiva e plurioffensiva). Quando, oltre alla persona offesa, si offende anche la persona

presa di mira, si parla di aberratio ictus bioffensiva; e il caso di colui che spara contro Caio

ferendolo soltanto, mentre uccide Sempronio.

L’ulteriore evento va addebitato a titolo di colpa.

Offesa a più persone diverse, indenne la vittima designata. Altra ipotesi, non espressamente

né implicitamente disciplinata dall’art. 82, è quella dell’offesa, per aberratio ictus, di due o più

persone diverse dalla vittima predestinata che è rimasta indenne.

Se si applicassero le normali regole sul concorso, si verrebbe a punire in maniera più grave colui

che per errore cagiona la morte di due persone diverse dalla vittima designata, rispetto a colui che

ugualmente ha cagionato la morte di due persone, di cui però solo una sia la vittima designata.

Trova applicazione l’art. 82, sempre che gli eventi lesivi diversi o ulteriori non siano stati né

dall’agente: in caso contrario, infatti, si avrà reato continuato

preveduti né voluti per dolo eventuale

ai sensi dell’art. 81, e non aberratio ictus ex art. 82.

L’art. 82 c.p. quale concorso formale di reati e applicabilità dell’amnistia. Determinare se l’art.

82, specie nel co. 2, configuri un unico reato o un concorso (formale) di reati è importante ai fini di

poter applicare o meno alle singole offese l’amnistia.

La Cassazione ha aderito alla tesi che trattasi di figura giuridico di concorso formale di reati, sia

pure improprio; da ciò consegue l’eventuale applicabilità dell’amnistia ai singoli reati che

compongono la fattispecie in esame.

In forza dell’art. 83 c.p.: “se, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del

Aberratio delicti.

reato, o per un’altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a

dell’evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

titolo di colpa,

Se il colpevole ha cagionato altresì l’evento voluto, si applicano le regole sul concorso di reati”.

Esempio: Tizio vuole ammazzare Caio e gli spara contro ma, mentre tira, Caio Cade ed il proiettile

colpisce materie infiammabili provocando un incendio; Tizio risponderà di incendio colposo. Se,

invece, il proiettile rompe una vetrina, Tizio non risponderà di danneggiamento in quanto tale

delitto è punito dalla legge solo a titolo di dolo.

L’evento è “non voluto” soltanto quando esso sia materialmente ed essenzialmente diverso da

quello voluto.

Un rilevante problema sorge a proposito dell’abberatio delicti: ci si chiede se per la punibilità del

diverso evento a titolo di colpa occorre u effettivo concorso di colpa nel soggetto.

Per la Cassazione, la responsabilità resta a titolo di colpa; tale colpa, tuttavia, deve considerarsi

presunta in quanto è ravvisabile nella commissione stessa del reato doloso, costituendo in tal

modo una ipotesi di colpa specifica. 66

Se, oltre all’evento non voluto, si sia cagionato anche l’evento voluto, il

Evento plurimo.

legislatore nell’art. 83 co. 2 richiama esplicitamente le norme sul concorso di reati, per cui il

soggetto risponderà di un reato doloso e di un reato colposo.

si applica la particolare disciplina del concorso di reati contenuta nell’art.

Per la Cassazione, non

83 co. 2 quando l’evento voluto sia configurabile come delitto tentato.

Dalla dottrina è stata creata una terza figura di “aberratio”,

Aberratio causae e itineris causarum.

la c.d. aberratio causae, che si verificherebbe quando, per errore nella fase consumativi, la

successione causale si sia svolta in maniera diversa da quella prevista dal reo.

È il caso di chi, volendo ammazzare un soggetto handicappato facendolo annegare, lo scaraventa

nel fiume, ma il soggetto non muore annegato ma perché batte la testa contro uno spuntone di

roccia.

Il soggetto risponderà sempre per reato doloso.

La Cassazione h ritenuto che quando la condotta del reo sia diretta a realizzare un determinato

evento, ma questo si realizza non per effetto di quella condotta, bensì a causa di un

comportamento sorretto dall’erroneo convincimento della già avvenuta produzione dell’evento,

quest’ultimo non potrà essere imputato a titolo di dolo, se non sotto il profilo del delitto tentato,

mentre l’ulteriore frammento della condotta può essere ascritto solo a titolo di colpa, ove il fatto da

essa integrato sia previsto come delitto colposo.

IL REATO CIRCOSTANZIATO

Nella struttura del reato si distinguono elementi essenziali (i quali non possono mai mancare), ed

elementi accidentali che non sono necessari per la sua esistenza, ma incidono sulla sua gravità o

vengono in rilievo come indici della capacità a delinquere del soggetto, quindi, ai fini della

determinazione della pena. in “circostanziato”.

La loro presenza trasforma il reato da semplice

Il Codice Rocco, ispirandosi al principio di tassatività, ha dettato una disciplina dettagliata delle

circostanza, con alcuni temperamenti: sono previste anche circostanze indefinite o innominate , la

cui individuazione è rimessa alla discrezionalità del giudice. Tali sono, ad esempio, le c.d.

attenuanti generiche (art. 62bis c.p.).

Il reato circostanziato e il reato semplice. Circostanze ed elementi costitutivi specializzanti:

Lo stabilire se l’elemento specializzante funga da

criteri di individuazione. circostanza oppure da

elemento costitutivo di un reato autonomo, assume particolare rilievo in relazione alla

a seguito dell’estensione

determinazione della pena del giudizio di comparazione a tutte le

circostanze.

Nella maggior parte dei casi, la natura circostanziale di tali elementi risulta in maniera univoca

dalla stessa formulazione legislativa.

Mantovani ritiene che sono da considerare “circostanze” solo “quegli elementi che sono una

specificazione, un particolare modo d’essere della fattispecie incriminatrice semplice”.

Nei casi dubbi, tuttavia, non potrà mai considerarsi circostanza quell’elemento che, anziché

specificare, si sostituisce al corrispondente elemento della fattispecie semplice, o si aggiunge agli

elementi di questa.

Non sono pertanto da considerarsi circostanze:

- quegli elementi che, concorrendo insieme, aderiscono ad un modello di reato complesso,

determinando un mutamento del titolo originario dello stesso (esempio: la violenza con la

sottrazione di un bene che trasforma il furto in rapina);

- nel reato che non aggrava l’entità del reato-tipo,

il concorso di persone ma estende ai

concorrenti la responsabilità;

- il tentativo rispetto al reato consumato: il tentativo influisce sul grado, non sulla quantità del

delitto; inoltre le circostanze rappresentano sempre un quid pluris nei confronti della figura

tipica del reato, mentre nel tentativo si ha qualche cosa di meno; 67

- le cause, impropriamente denominate circostanze, che escludono l’antigiuridicità (cioè le

elementi “negativi” essenziali

esimenti), le quali sono del reato (in loro assenza il fatto tipico

illecito è antigiuridico ed integra il reato).

Classificazione delle circostanze. Le circostanze si distinguono in:

a) comuni e speciali, a seconda che siano previste per tutti i reati con cui non siano

incompatibili, oppure per uno o più reati determinati;

b) aggravanti e attenuanti, a seconda che comportino un aumento o una diminuzione della

pena prevista per il reato semplice; le circostanze che concernono la natura, l’oggetto, i

c) oggettive e soggettive: sono oggettive

mezzi, il tempo, il luogo, la gravità del danno o del pericolo le condizioni e le qualità

personali dell’offeso; sono quelle che riguardano: l’intensità del dolo o il grado

soggettive

della colpa, le condizioni o le qualità personali del colpevole, i rapporti tra il colpevole e

l’offeso;

d) antecedenti, concomitanti e susseguenti, a seconda che precedano, accompagnino o

seguano la condotta del soggetto agente;

e) intrinseche ed estrinseche: intrinseche sono quelle che attengono alla condotta illecita

(esempio: aver adoperato sevizie); estrinseche sono quelle estranee alla esecuzione e

consumazione del reato;

f) ad efficacia comune e speciale: le prime sono quelle circostanze che comportano un

aumento o una diminuzione della pena fino ad un terzo di quella prevista per il reato-base;

le seconde sono quelle per le quali l legge stabilisce pene di specie diversa o determina la

misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato;

g) ad effetto speciale: sono quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena

superiore ad un terzo. L’articolo 61 del codice penale prevede le seguenti

Le circostanze aggravanti comuni (art. 61).

circostanze aggravanti comuni:

l’aver agito per motivi abietti o futili.

1. La giurisprudenza ha ritenuto futile il motivo mancante

di quel minimo di consistenza che la coscienza collettiva esige: così intesa, la futilità

appartiene alla sfera morale. È, invece, obietto il motivo turpe, ignobile, quello che rivela

nell’agente un tale grado di perversità da destare profondo senso di ripugnanza o disprezzo

nella maggior parte delle persone.

La circostanza è soggettiva e non è compatibile con i reato colposi.

commesso il reato per eseguirne o occultarne un altro, ovvero per conseguire o

2. L’aver

assicurare a sé o ad altri il prodotto, il profitto o il prezzo ovvero l’impunità di un altro reato.

Si tratta di due distinte ipotesi: connessione teleologica e connessione consequenziale:

l’ipotesi di

o connessione teleologica si ha quando il reato (c.d. reato-mezzo) è

commesso per eseguirne un altro (c.d. reato-fine). Ai fini della sussistenza

dell’aggravante non è richiesto che il reato-fine sia effettivamente commesso; se il

è commesso, l’agente risponderà di entrambi i reati in concorso con

reato-fine

l’aggravante in esame (l’aggravante inerisce al reato-mezzo e non al reato-fine). È

irrilevante la eventuale non punibilità del reato-fine a seguito di estinzione dello

stesso.

o La ipotesi di connessione consequenziale si ha quando il reato è commesso al fine

di occultarne un altro o per assicurare, a sé o ad altri, il prezzo, il prodotto, il profitto

o l’impunità di un altro reato.

La circostanza ha natura soggettiva.

nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento.

3. L’avere, o “con previsione”.

È questa la c.d. colpa cosciente

Tale circostanza ha natura soggettiva ed è limitata ai soli delitti.

adoperato sevizie, o l’aver agito con crudeltà verso le persone.

4. L’aver 68

“Adoperare significa infliggere sofferenze fisiche o morali, con mezzi tormentosi,

sevizie”

non necessari per commettere il reato.

“Agire significa dimostrare una assoluta mancanza

con crudeltà” di sentimenti umanitari.

ed è compatibile col vizio parziale di mente e con l’attenuante

La circostanza è soggettiva

della provocazione.

L’aver profittato di circostanza di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica

5. o privata difesa.

La giurisprudenza è favorevole alla natura oggettiva di questa circostanza.

il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente

6. L’avere

all’esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione,

spedito per un precedente reato.

trattasi di circostanza soggettiva.

L’avere, nei delitti contro il patrimonio, cagionato un danno patrimoniale di rilevante entità.

7. Il danno consiste solo nel danno emergente e non anche al lucro cessante

riferendosi all’entità del danno.

La circostanza ha natura oggettiva,

aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso.

8. L’aver

Consiste in un fatto successivo alla commissione del delitto: è il caso di chi, dopo aver ferito

una persona, si oppone a che altri vi prestino soccorso.

Controversa è la natura soggettiva o oggettiva dell’aggravante in esame.

L’aver commesso il fatto con abuso dei poteri , o con violazione dei doveri inerenti a una

9. pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di culto.

“Abuso” è l’uso doloso del potere oltre i limiti imposti dal diritto.

Per la Cassazione, la circostanza aggravante è soggettivo e va valutata soltanto riguardo

alla persona cui si riferisce. L’art. 62 prevede le seguenti attenuanti comuni:

Le circostanze attenuanti comuni (art. 62).

l’aver agito per motivi di particolare valore morale e sociale.

1. Sono tali quegli impulsi psicologici che hanno determinato il soggetto ad agire e che non

solo non trovano particolare considerazione ed approvazione nella coscienza morale

comune, ma sono altresì ispirati a finalità superiori, altamente apprezzabili dal punto di vista

etico o sociale.

La circostanza ha natura soggettiva; essa è compatibile on la provocazione e la

con l’infermità mentale.

premeditazione, mentre è incompatibile

l’aver agito in stato d’ira determinato da un tatto ingiusto altrui.

2. Perché ricorra l’attenuante occorrono due elementi: l’uno

È questa la c.d. provocazione.

soggettivo e l’atro oggettivo. Sotto il profilo soggettivo, l’agente deve aver agito in stato

d’ira, perdendo il controllo delle proprie azioni.

Il fatto provocatorio è ingiusto quando costituisce una aggressione ad un interesse, ad una

aspettativa, ad un opinione, ad un comportamento che la coscienza sociale riconosce degni

di considerazione. L’ingiustizia va accertata con criteri oggettivi.

Discusso e se deve intercorrere un lasso di tempo tra il fatto ingiusto e la reazione per

considerare questa conseguenza immediata e diretta del primo.

Per la giurisprudenza, non è necessario un rapporto di immediatezza, potendo la reazione

seguire anche a distanza di tempo, a seguito di un avvenimento che risvegli e ravvivi il

ricordo del torto subito. essa è compatibile con l’attenuante dei

La provocazione ha natura soggettiva; motivi di

particolare valore morale e sociale, col vizio parziale di mente, con l’ubriachezza. Essa è

generalmente inconciliabile con la legittima difesa (dove l’agente mira a difendersi; la

provocazione, invece, mira ad offendere).

l’aver agito per suggestione

3. di una folla in tumulto.

“Folla è qualsiasi moltitudine disordinata, improvvisa e violenta che crei

in tumulto”

confusione turbolenta.

È inapplicabile a chi si sia mescolato alla moltitudine allo scopo di commettere più

facilmente il reato prefissosi; può applicarsi solo ai reati commessi durante

l’assembramento. 69

La circostanza ha natura soggettiva; è inconciliabile con la premeditazione.

l’aver, nei delitti contro il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno

4. tenuità, ovvero l’aver agito per conseguire o l’avere comunque

patrimoniale di speciale

conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l’evento dannoso o pericoloso sia di

speciale tenuità.

l’essere concorso a determinare l’evento, insieme con l’azione o l’omissione del

5. colpevole,

il fatto doloso della persona offesa.

Secondo la giurisprudenza, non è sufficiente che la persona offesa abbia contribuito, con la

sua condotta, alla causazione materiale dell’evento, ma è altresì necessario, sul piano

psicologico, che l’offeso abbia voluto lo steso evento avuto di mira dall’agente.

La circostanza ha natura oggettiva.

l’avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno mediante il risarcimento di esso e,

6. quando possibile, mediante le restituzioni.

Il risarcimento deve essere integrale e la restituzione volontaria.

La giurisprudenza ritiene concedibile l’attenuante in esame anche nel caso in cui la parte

offesa abbia rifiutato o abbia rinunciato all’offerta di denaro.

La circostanza ha natura soggettiva.

Essa va tenuta distinta dal c.d. recesso attivo: mentre il recesso attivo si attua prima della

consumazione del reato, la circostanza in esame si verifica sempre dopo che il reato è

stato consumato. Secondo l’art. 62bis, il giudice può

Le circostanze attenuanti generiche. prendere in

altre circostanze diverse da quelle dell’art. 62 qualora le ritenga tali da giustificare

considerazione

una diminuzione di pena: il carattere del reo, la condotta contemporanea o susseguente al reato, le

condizioni ambientali nelle quali egli vive, la mancanza di precedenti penali, ecc.

Secondo la giurisprudenza, tra gli elemento di valutazione che il giudice può utilizzare ai fini

dell’applicabilità delle circostanze attenuanti generiche si pongono anche quelle relative alla gravità

alla capacità a delinquere del reo indicati all’art. 113 c.p., con il solo limite che una

del reato ed

stessa circostanza specifica non potrà essere valutata due volte.

L’incidenza dell’elemento soggettivo per la sussistenza delle aggravanti e rilevanza

dell’errore. ha modificato il testo dell’art. 59 e, ispirandosi ad un principio di

La legge 19/90

o comunque di soggettività della responsabilità penale, subordina l’applicabilità delle

colpevolezza

aggravanti ad una conoscenza della loro sussistenza da parte del soggetto agente.

L’aggravio di pena è consentito solo se la circostanza, obiettivamente sussistente, era stata

ignorata dal soggetto agente per sua colpa o per errore determinato da colpa.

La disciplina attuale delle circostanze non è più unica per aggravanti e attenuanti in quanto le

circostanze attenuanti sono sempre applicabili mentre le aggravanti solo se conosciute o ignorate

per colpa.

La valutazione delle circostanze può perciò così distinguersi:

- sono valutate a favore dell’agente

le circostanze attenuanti anche se da lui non conosciute

o da lui ritenute per errore inesistenti;

- sono valutate a carico dell’agente

le circostanze aggravanti soltanto se da lui conosciute

ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

in caso di errore sulla persona dell’offeso. Si verifica l’ipotesi dell’errore sulla

Le circostanze

persona dell’offeso quando l’agente, volendo commettere il reato in danno di una determinata

persona, cade in equivoco, confondendo un individuo con un altro.

caso differisce dall’aberratio perché nell’aberratio

Tale ictus, il soggetto non confonde una persona

con un’altra, ma colpisce un bersaglio diverso.

verificatosi un siffatto errore, per il disposto dell’art. 60, la valutazione delle circostanze avviene nel

seguente modo:

- le circostanze aggravanti (obiettivamente esistenti), che riguardano condizioni o qualità del

soggetto passivo o rapporti fra questi ed il colpevole, non sono poste a carico del reo; 70

- le circostanze attenuanti erroneamente supposte, che concernono le condizioni e le qualità

predette, non sono valutate a favore del reo.

Eccezionalmente, nelle ipotesi descritte vige la regola secondo cui il putativo vale reale.

La disciplina dei co. 1 e 2 dell’art. 60 non si applica se si tratta di circostanze che riguardano l’età,

altre condizioni o qualità fisiche o psichiche della persona offesa; in tal caso torna in vigore la

regola generale dell’art. 59.

Concorso di circostanze: giudizio di equivalenza o prevalenza. è opportuno distinguere il

concorso di circostanze omogenee dal concorso di circostanze eterogenee.

Nel caso in cui ricorra un concorso tra più circostanze omogenee (cioè tutte aggravanti o tutte

attenuanti) si fa luogo a tanti aumenti o diminuzioni di pena quante sono le circostanze concorrenti.

tale cumulo materiale è, però, escluso nel caso di:

- circostanza specifica: cioè la circostanza che è contemplata per un solo reato o un numero

ristretto di essi; in tal caso si applica nel concorso solo tale circostanza specifica.

- cioè la circostanza che comprende in sé un’altra circostanza; in tal

circostanza complessa:

caso si fa luogo all’assorbimento delle due circostanze in quella complessa.

Nel caso di concorso di circostanze eterogenee, qualora nel medesimo reato concorrano insieme

circostanze aggravanti ed attenuanti, si procede ad un giudizio di prevalenza o equivalenza (c.d.

“giudizio rimesso al giudice di merito che vi provvede con apprezzamento

di bilanciamento“)

discrezionale insindacabile.

Ciò vuol dire che se le aggravanti sono ritenute prevalenti, non si tiene conto della diminuzione

della pena stabilita per le attenuanti.

se, invece, sono ritenute prevalenti le attenuanti, si applicano solo le relative diminuzioni di pena.

nel caso, invece, vi sia equivalenza tra aggravanti ed attenuanti, si applica la pena che sarebbe

stata inflitta senza il concorso di alcuna circostanza.

questa estensione del giudizio di comparazione concede ampio respiro alla discrezionalità del

giudice, al quale viene riconosciuta la possibilità di commisurare la quantità della pena da

infliggere alla reale quantità di colpevolezza del reo ravvisabile nel caso concreto.

La finalità di terrorismo e di eversione dell’ordine democratico come circostanza

aggravante prioritaria ed eccezionale al giudizio di bilanciamento. La promozione al

pentitismo. Nel dicembre del 1979 il governo italiano ha dato una efficace svolta, in sede

giudiziaria, all’accertamento e conseguentemente alla lotta alle organizzazioni di matrice

terroristica o eversiva dell’ordine democratico, aggravando il trattamento sanzionatorio ed

esecutivo e premiando, invece, chi si dissoci o collabori con l’autorità giudiziaria.

All’art. 1 del d.l. n. 625/1979 configura espressamente come circostanza aggravante comune di

l’aver commesso il fatto “per

tutti i reati dolosi, delitti o contravvenzioni, finalità di terrorismo o di

eversione dell’ordine democratico”.

Anche per l’applicabilità di questa circostanza aggravante vale la regola dettata dalla legge 19/90,

cioè occorre la “conoscenza” da parte del soggetto o comunque che l’ignoranza della sussistente

circostanza non sia dovuta a colpa.

La dissociazione o l’attiva collaborazione con l’autorità giudiziaria è configurata dal legislatore

come una vera e propria circostanza attenuante soggettiva, personale, successiva e perciò

estrinseca al reato (la pena dell’ergastolo è sostituita da quella della reclusione da dodici a venti

anni e le altre pene sono diminuite da un terzo alla metà).

Per invocare l’attenuante in esame il correo deve scegliere tra questi tre componenti:

Occorre cioè separare la propria dall’altrui responsabilità,

a) dissociarsi dagli altri concorrenti.

mettersi apertamente contro gli altri responsabili del fatto per non condividerne più l’operato

e le finalità;

b) adoperarsi per evitare che il reato venga portato a conseguenze ulteriori. Occorre cioè

agire in modo tale da evitare che il reato produca effetti ulteriori rispetto sa quelli già

prodotti; 71

collaborare concretamente con l’autorità di polizia e giudiziaria nella raccolta di prove

c) decisive per l’individuazione o la cattura degli altri concorrenti. Occorre, in maniera reale e

con efficacia positiva, collaborare con la polizia e la magistratura.

L’attenuante speciale ha il duplice effetto di:

- escludere l’aggravante del fine di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico

disciplinata dall’art. 1 del d.l.;

- importare una diminuzione di pena, che è normalmente da un terzo alla metà, salvo il caso

in cui il reato commesso sia punito con l’ergastolo, nel qual caso all’ergastolo è sostituita la

reclusione da dodici a venti anni.

Tale attenuante va distinta dal recesso attivo e dalla desistenza (art. 56 c.p.):

- dal recesso attivo, in quanto mentre questo si verifica prima della consumazione del reato,

e cioè quando l’azione è compiuta ma l’evento non si è ancora verificato, la circostanza in

che il reato è stato consumato, cioè dopo che l’azione è compiuta e

esame si verifica dopo

l’evento si è verificato;

- in quanto mentre questa si verifica quando l’agente, dopo aver iniziato

dalla desistenza,

l’esecuzione del reato, muta proposito ed interrompe la sua attività senza portarla a

termine, l’attenuante in esame si verifica, come già detto, a consumazione avvenuta.

L’art. 7

Finalità di esecuzione od agevolazione delle attività delle associazioni mafiose. del

decreto anticriminalità conv. in l. 203/91, prevede l’aumento delle pene da un terzo alla metà per i

delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416bis c.p., ovvero al fine di

agevolare le attività delle associazioni mafiose.

Se con tale aggravante concorrono circostanze attenuanti, queste ultime non possono essere

poste in comparazione (equivalenza o prevalenza) con l’aggravante di cui all’art. 7. è cioè escluso

il giudizio di bilanciamento previsto dall’art. 69 c.p.

Pertanto, le eventuali diminuzioni di pena per le attenuanti potranno essere operate solo dopo che,

sulla pena base, sia già stato effettuato l’aumento di pena previsto dall’art. 7.

PARTE V 72

IL CONCORSO DI REATI E DI FATTISPECIE NORMATIVE

CONCORSO DI REATI

Il concorso di reati si ha quando un individuo con più azioni o con una sola azione viola più volte la

legge penale, pertanto risponde di più reati.

Il concorso è “materiale” quando i vari reati vengono realizzati con una pluralità di azioni,

commissive od omissive, violando un medesimo o più precetti penali; nel primo caso si parla di

“concorso nel secondo di “concorso materiale eterogeneo”.

materiale omogeneo”,

Il concorso è “formale” o “ideale” quando i vari reati vengono realizzati con una sola azione

commissiva od omissiva. Se è violata più volte la medesima disposizione di legge, si ha il

“concorso se invece vengono violate diverse disposizioni di legge, si ha il

formale omogeneo”;

“concorso formale eterogeneo”.

Il concorso di reati è “apparente” quando la molteplicità di reati è solo apparente in quanto la

violazione della norma penale è sostanzialmente unica, oppure quando è già la legge a far

rientrare in un’unica fattispecie di reato più fatti che, singolarmente considerati, costituiscono reati

diversi (esempio: la fattispecie di rapina, art. 628, comprende le fattispecie del furto artt. 624-625 e

della violenza privata art. 610). l’entità di pena da

La tematica del concorso di reati assume rilevanza per definire il tipo e

applicare, cioè il sistema del cumulo materiale, che è temperato.

Innanzitutto, in caso di concorso materiale di più reati, la legge fissa dei limiti massimi di pena. 73

Nell’ipotesi di nell’ipotesi

concorso formale di reati (unica azione più reati) e di reato continuato (più

reati unico medesimo disegno criminoso) si applica il sistema del cumulo giuridico di pene, cioè si

applica la pena più grave aumentata fino al triplo.

quando “con

Il reato continuato. Si ha reato continuato più azioni od omissioni esecutive di un

medesimo disegno criminoso”, si commettono, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa o

di diverse disposizioni di legge.

La caratteristica della figura viene individuata nella minore pericolosità sociale di chi commette più

reati in esecuzione di un unico disegno criminoso rispetto a chi commette più reati autonomi l’uno

dall’altro.

Perché possa applicarsi l’art. 81 co. 2 e 3, sono necessari:

- “autonome”,

una pluralità di azioni commissive od omissive; le condotte devono essere

commesse anche in “tempi tuttavia, tanto maggiore sarà la distanza temporale tra i

diversi”.

vari episodi delittuosi, tanto più difficile sarà la prova della esistenza del medesimo disegno

criminoso.

- (c.d. “reato

più violazioni della stessa o di diversa disposizione di legge continuato

La Cassazione ha ritenuto che il trattamento sanzionatorio deve essere pur

eterogeneo”).

sempre quello previsto dall’art. 81, e cioè l’aumento della pena prevista per la violazione

più grave fino al triplo, restando in tale aumento sostituite le pene, anche di diversa specie,

originariamente previste per i singoli reati meno gravi”.

Ai fini della determinazione della pena per il reato continuato, deve aversi riguardo alla

violazione più grave considerata in astratto e non in concreto.

Tale criterio si applica anche nel caso in cui la contravvenzione sia punita edittalmente con

una pena i maggiore quantità rispetto a quella prevista per il delitto, avendo il criterio

quantitativo solo funzione integrativa in caso di pena di uguale specie.

- Il medesimo disegno criminoso, che si ha quando non coincide affatto con la unicità del

dolo o con il dolo. Il dolo presiede al singolo reato, ne è il nesso psichico tra azione ed

evento; invece il “disegno criminoso” è il progetto, il disegno, il programma di compiere più

reati, ovviamente dolosi.

“Unicità si ha pertanto quando il soggetto, prima di commettere i

di disegno criminoso”

singoli reati, ha predisposto:

1. il progetto di compiere una serie di azioni delittuose (fattore intellettivo);

2. deliberato nelle linee essenziali (fattore volitivo);

3. per conseguire un determinato fine (fattore finalistica).

Continuazione e giudicato penale. Ci si chiede se sia possibile affermare la continuazione tra

due o più reati in cui uno o alcuni soltanto abbiano già formato oggetto di sentenza penale di

condanna.

La giurisprudenza sembra orientata nel senso di ammettere in ogni caso la continuazione, e cioè

sia nel caso in cui il nuovo fatto da giudicare sia stato commesso prima del fatto già giudicato, sia

nel caso in cui sia stato commesso dopo e, in tale ultima ipotesi, sia che si tratti di fatto meno

grave che di fatto più grave di quello già giudicato con sentenza irrevocabile.

inibita l’applicazione del

La giurisprudenza ha ancora chiarito che al giudice di merito non è

trattamento sanzionatorio previsto dall’art. 81 co. 2 c.p. quando sia stata già pronunciata una

sentenza irrevocabile di condanna nei confronti dell’imputato per fatto anche meno grave di quello

sottoposto a giudizio.

Effetti della continuazione nel trattamento sanzionatorio. Le varie fattispecie che compongono

il c.d. reato continuato sono trattate in modo unitario, come se fosse un unico reato:

- per cui all’imputato andrà applicata la pena prevista

per la determinazione della pena, per il

reato più grave, aumentata fino al triplo e, comunque, in misura mai superiore a quella che

sarebbe applicabile in base al cumulo materiale (la continuazione, infatti, è un istituto di

favor libertatis); 74

- ai fini della prescrizione, il cui tempo è quello stabilito per i singoli reati unificati dal vincolo

della continuazione;

- per la sospensione condizionale della pena, che può essere applicata solo quando tutto il

reato, unitariamente considerato, consente il beneficio;

- per la liberazione anticipata: quando per più reati legati dal vincolo della continuazione

intervenga condanna, l’entità della pena ai fini dell’applicazione di una pena accessoria va

riferimento alla pena complessiva, compreso l’aumento per la

determinata non con

continuazione, ma con riferimento alla pena base.

Le circostanze in caso di reato continuato. Nel reato continuato, la valutazione delle

circostanze va differenziata a seconda che esse ineriscano alle singole azioni o a tutto l’episodio

unificato. Per prima vanno valutate le circostanze per determinare la pena-base di ciascun reato in

modo da poter stabilire qual è la più grave delle violazioni su cui poi sarà operato l’aumento

previsto per la continuazione; si terrà poi conto, ai fini dell’aumento o diminuzione di tale pena,

delle circostanze che ineriscono a tutti gli episodi, unificati nella continuazione.

Concorso di persone nel reato continuato e associazione per delinquere. Nel reato di

l’accordo che dà vita alla costituzione del rapporto

associazione per delinquere associativo è a

e programmatico, mentre l’accordo che determina il

carattere permanente concorso di più persone

nel reato continuato è a carattere precario e contingente, esaurendosi appena i reati programmati

ed individuati al momento dell’accordo.

Può, comunque, sussistere un concorso di persone in reato continuato senza che sussista

associazione per delinquere.

Per la giurisprudenza è configurabile il vincolo della continuazione tra un reato associativo ed i

singoli reati compiuti in attuazione del programma delittuoso quando possa ricavarsi che il reo,

ovvero all’adesione ad essa, abbia

contestualmente alla costituzione della societas sceleris

concepito un disegno chiaro e definito dei singoli delitti realizzabili nell’ambito dell’accordo

associativo.

CONFLITTO O CONCORSO APPARENTE DI NORME COESISTENTI E CRITERI DI

RISOLUZIONE

Si ha concorso (o conflitto) apparente di norme coesistenti allorquando un medesimo fatto

costituente reato sembra rientrare come descrizione astratta in due o più norme.

penale, attraverso la disciplina contenuta nell’art. 15 (“principio art.

Dall’ordinamento di specialità”),

84 (“reato e art. 68 (“concorso

complesso”), di circostanze contenenti altre circostanze”),

scaturisce il principio garantistico del ne bis in idem sostanziale, per il quale ad uno stesso fatto

deve applicarsi una sola norma.

Tre sono i criteri di risoluzione del conflitto tra norme, per poter individuare quale norma vada

applicata: specialità, consunzione o assorbimento, sussidiarietà.

Il criterio o il principio di specialità (contenuto nell’art. 15)

Criterio o principio di specialità.

presuppone che fra due norme esista un rapporto da genere a specie e comporta in tal caso la

priorità della norma speciale su quella generale, escludendo l’applicazione di quest’ultima.

La norma è da considerarsi “speciale” quando contiene oltre agli elementi compresi nella

fattispecie generale, anche degli “elementi particolari e specifici” (c.d. specializzanti), purché

regolino la stessa materia.

è un principio di portata generale, che opera non solo tra norme penali incriminatrici ma anche tra

“disposizioni” penali.

L’operatività di tale principio non implica necessariamente il requisito di una maggiore punibilità ad

opera della norma speciale. l’art. 609bis (violenza carnale) rispetto all’art. 610 (violenza

Esempio di norma penale speciale:

privata). 75

della “stessa materia”. Per “identità si discute se è da intendersi per

Individuazione di materia”

identità di bene protetto o identità della situazione di fatto disciplinato da pluralità di norme, e se

astrattamente considerate o in concreto.

La soluzione si complica se le fattispecie normative “concorrenti” hanno ciascuna un elemento

specializzante. Ad esempio: tra l’aggiotaggio comune (art. 501 c.p.) e l’aggiotaggio societario (art.

2628 c.c.) comune è la condotta, consistente in manovre fraudolente rivolte a turbare il mercato,

mentre l’elemento specializzante sarebbe costituito dal dolo specifico per l’art. 501 c.p., e dalla

particolare qualità dell’autore del fatto, per l’art. 2628 c.c., si ravvede non più un concorso

(apparente) di norme m un concorso (materiale e formale) di reati e di pene.

Applicabilità del principio di specialità tra norme penali e norme amministrative. La legge

689/1981 con l’art. 9 ha introdotto nel nostro ordinamento una “deroga” alla normativa contenuta

nell’art. 15 c.p., ampliandola: “Quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da

una disposizione che prevede una sanzione amministrativa…si applica la disposizione speciale”.

Il rapporto di specialità può, però, operarsi solo in presenza di norme amministrative statuali.

Il principio di consunzione o criterio di assorbimento. La consunzione o assorbimento di una

norma in un’altra si ha quando tra due norme una abbia portata maggiore rispetto all’altra; ne

consegue che la norma di maggiore portata include in sé quella di minore portata, assorbendone il

disvalore giuridico.

Il principio do consunzione è espressamente disciplinato dal codice penale all’art. 84 e trova

applicazione nei casi di:

- reato complesso, cioè di quel reato i cui elementi costitutivi o le cui circostanze aggravanti

sono previste come reati a se stante da norme diverse; esempio: la rapina, che assorbe il

reato di furto e di violenza privata;

- si verifica quando l’agente, da una condotta iniziale che realizza un

reato progressivo, che

tipo di reato, pone in essere un nuovo reato che presuppone il primo e ne contiene il

disvalore; esempio: il furto con scasso, che assorbe la detenzione di strumenti atti allo

scasso (art. 707).

Il principio o criterio di sussidiarietà. Il legislatore, per evitare di lasciar prive di disciplina ipotesi

particolari non espressamente previste dalle norme primarie, le ha accomunate tutte in una o più

norme di chiusura del sistema, che si applicano in via sussidiaria, e cioè quando non possono

trovare applicazione le norme primarie. contenere l’espressa previsione della sua

La norma sussidiaria è caratterizzata dal fatto di

applicabilità solo in caso di inapplicabilità di un’altra norma primaria.

Il principio di sussidiarietà, a differenza di quello di specialità, non ha carattere generale, ma trova

applicazione solo nei rapporti tra norme incriminatrici.

Concorso di norme e concorso di reati. Dal concorso apparente di norme coesistenti è da

tenere nettamente distinto il concorso di reati, che è un vero e proprio concorso di norme,

contenenti ciascuna una fattispecie di reato.

Si ha concorso materiale di reati quando con una pluralità di azioni ed omissioni si commettono più

reati. percuote, ruba, ammazza. In questo caso vi è senz’altro concorso di norme, ma il

Esempio: Tizio

concorso è reale per cui ognuna delle norme violate trova applicazione per proprio conto, salvo

applicarsi il c.d. cumulo giuridico di pene, una sorta di beneficio riduttivo del totale di pene

attraverso la disciplina del “reato continuato” di cui all’art. 22.

Si ha concorso formale di reati quando con una sola azione ed omissione di violano più

disposizioni di legge.

Esempio: Caio con un solo colpo di postola ammazza u uomo e ne ferisce un altro.

Si ha concorso formale di reati, inoltre, quando si viola più volte la stessa disposizione di legge.

Nell’ipotesi di concorso di reati si hanno più azioni (concorso materiale) o una sola azione

(concorso ideale) ma sempre più reati; nel caso di conflitto apparente di norme coesistenti si ha

quindi si applica un’unica norma con un’unica pena.

invece unica azione ed unico reato, 76


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Penale, Bartone. Si descrivono tutte le caratteristiche e le regole del diritto penale, della norma e del reato. Si analizza inoltre la scienza giuridica, il Codice Zanardelli del 1889 e il Codice Rocco del 1930. Vi sono anche un approfondimento della sentenza 313/1990, delle pene e della loro funzione rieducativa.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Bartone Nicola.

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