Riassunto esame Diritto Penale, prof. Bartone

La norma penale e il reato

Orientamento e tutela dei valori

Il diritto penale

Definizione di diritto penale, norma penale e reato. Il diritto penale è il complesso sistematico delle norme giuridiche con cui lo Stato, mediante la minaccia di una specifica sanzione afflittiva (la pena), proibisce determinati comportamenti umani (i reati) a tutela dei valori fondanti di un popolo. La sanzione tipica della violazione di un precetto penale è la pena, che ha come caratteristica afflittiva la privazione della libertà del reo. Ed è proprio il tipo di sanzione (la pena) che distingue il reato, ovvero l’illecito penale, dall’illecito civile e dall’illecito amministrativo (è improprio parlare di “reato penale”).

La struttura tipica della norma penale si compone di:

• Precetto: contiene la fattispecie legale (o astratta), cioè la descrizione del fare o non fare, ed assume la forma di un comando nei reati a condotta omissiva o di divieto nei reati a condotta commissiva;
• Sanzione: la minaccia di infliggere una pena; rappresenta la conseguenza giuridica tipica che il legislatore collega all’infrazione del precetto. La sanzione “pena” si caratterizza per la specificità dell’afflizione e nel sua capacità di porre il reo in un luogo di reclusione, quindi limitare o togliere la libertà quantomeno di movimento del reo.

La “legge penale” è da qualificarsi sia la legge che prevede un determinato fatto come reato comminando una sanzione penale (c.d. norma penale in senso stretto), sia quella che prevede cause di esclusione del reato o della pena (c.d. norma scriminante o esimente), sia quella che precisa l’ampiezza e la portata delle norme penali in senso stretto, sia, infine, quella che contiene definizione legali tendenti a stabilire il significato o la portata di elementi di norme penali (c.d. norma penale integratrici).

La funzione del diritto penale è la difesa della società, dell’ordine civile ed economico, ma soprattutto della persona umana nella sua dimensione fisica, morale, sociale, politica contro il reato. Non è comunque secondaria la funzione propulsiva di “orientamento di comportamento” che svolge il diritto penale, essendo lo strumento che concorre alla realizzazione del modello o degli scopi di promozione umana e sociale prefigurati dalla Costituzione. La stessa diversità di trattamento sanzionatorio fa comprendere la gerarchia dei valori che il legislatore ha inteso e intende tutelare, sicché ciascuno sappia conformarsi nella scelta comportamentale (ad es. la rapina è più grave del furto perché il valore tutelato non è solo la proprietà o il patrimonio ma l’integrità della persona).

È proprio dalla codificazione delle fattispecie penali che si può conoscere la scelta di valori di un popolo e la gerarchia di questi. Nel futuro degli Stati dell’Unione Europea diventa imprescindibile costituire un codice unitario di diritto penale, in modo che ci sia in Europa una unitarietà di valori significativi condivisi e possibilmente una corrispondente unitarietà di tipo e quantum di pena. Al centro del sistema penale è la personalità morale dell’uomo che Bettiol qualificava come “individuo che ha una propria libertà e una propria dignità da tutelare”. Il mondo nel quale il diritto penale si muove è il mondo sociale impregnato di esigenze religiose, morali, politiche, economiche; quindi il diritto è suscettibile di modificarsi con la trasformazione della realtà sociale. Il diritto penale è e deve essere un diritto vivente. Una comprova di questo è data ad esempio dalla depenalizzazione nel 1999 di fattispecie quali la bestemmia e il turpiloquio.

La scienza giuridica penale

La scienza giuridica penale ha per scopo la conoscenza del diritto penale e dei suoi principi informatori (scopo principale) al fine di una esatta interpretazione ed applicazione della norma penale (scopo secondario). Tre sono i fondamentali principi che informano la strutturazione ed applicazione di un sistema penale: materialità, offensività, colpevolezza.

Un fatto materiale (“principio di materialità”) deve essere lesivo di beni giuridici (“principio di offensività”) e deve poter essere attribuito all’autore, il quale ne risponde penalmente solo se gli si può muovere il rimprovero per averlo commesso o per aver omesso di impedirlo (“principio di colpevolezza”).

Beccaria, il codice Zanardelli 1889, il codice Rocco 1930

Il rappresentante più illustre dell’illuminismo in materia penale è stato Cesare Beccaria. Nella sua opera “Dei delitti e delle pene”, egli evidenzia l’iniquità dell’adozione di metodi violenti (tortura) nell’accertamento della verità e nel trattamento del reo; nell’aver ripudiato la pena di morte quale strumento repressivo. L’attualità del pensiero di Beccaria sta: nell’aver messo in risalto la funzione preventiva della pena; nell’aver affermato la necessità della prontezza e certezza della pena; nell’aver rapportato il principio della proporzione della pena alla entità del reato; nell’aver affermato la necessità che il giudice sia vincolato alla legge, nel suo giudizio. Nel pensiero di Beccaria l’abolizione della pena di morte discende dal valore educativo della pena e quindi dalla inutilità e crudeltà della pena capitale. Beccaria però ammette che la pena di morte possa essere inflitta per necessità sociale, cioè per la sicurezza della nazione per evitare una “rivoluzione pericolosa nella forma di governo stabilita”.

Il primo codice penale italiano, il Codice Zanardelli del 1889, trova la sua fonte informatrice e formatrice nell’opera “Il programma del corso di diritto criminale” di Francesco Carrara. Il reato viene analizzato nei suoi elementi materiali e morali, tra i quali particolarmente rilievo viene dato alla “volontà colpevole”, ossia volontà di violare la norma, ma per essere tale deve essere volontà libera (libera di agire diversamente). L’autore del reato per essere colpevole deve innanzitutto essere imputabile, cioè capace di intendere il valore etico sociale dell’azione che sta per compiere. Sanzione a tale volontà colpevole è la pena, che viene intesa come retribuzione per il male compiuto.

Con il sorgere dell’indirizzo tecnico-giuridico, di cui fu artefice Arturo Rocco, si pongono le basi per la realizzazione di un nuovo codice. Il Codice Rocco ha tenuto fermo il principio della responsabilità morale, conservando alla pena il carattere di castigo la cui applicazione è subordinata all’imputabilità del soggetto, dall’altro ha introdotto le misure di sicurezza, ispirate al principio della difesa sociale la cui applicabilità è collegata alla pericolosità sociale del soggetto (c.d. sistema bipartito o del doppio binario).

Sotto il profilo politico, mentre il Codice Zanardelli si ispirava ad un’ideologia liberale moderatamente conservatrice, il Codice Rocco, emanato in epoca fascista, appare improntato ad una logica autoritaria e rigoristica. Il Codice Rocco non può comunque dirsi un codice autoritario poiché conserva i principi garantistici di legalità e irretroattività e il principio di colpevolezza.

Partizione del diritto penale positivo

Il diritto penale si divide in:

• Fondamentale e complementare. Il diritto penale fondamentale è contenuto nel Codice Penale ed è diviso in tre libri: reati generali; delitti in particolare; contravvenzioni in particolare. Il diritto penale complementare è, invece, contenuto nelle varie leggi speciali che prevedono autonome figure di reati;
• Comune e speciale. È comune il diritto che si applica a tutti i soggetti, senza distinzione alcuna. È diritto penale speciale quello che si applica soltanto a determinati soggetti: tali sono i codici penali militari, che si applicano ai soli appartenenti alle Forze Armate;
• Generale e locale. È diritto penale generale quello che si applica in tutto il territorio dello Stato; è locale invece quello che si applica solo ad una parte del territorio nazionale: così la legge sull’abigeato fu emanato con efficacia alla sola Sicilia e Sardegna e parimenti le leggi che prevedono reati commessi a causa di calamità si applicano solo alle zone colpite da tali calamità.

Il diritto penale italiano alla luce della costituzione

La Costituzione repubblicana ha dato rango e valenza al principio di legalità, nei suoi aspetti di riserva di legge, tassatività ed irretroattività. Valenza costituzionale hanno assunto i principi fondamentali di materialità ed offensività del reato, e ancor più quelli di personalità della responsabilità penale e del finalismo rieducativo della pena. La Costituzione rappresenta il parametro di riferimento del sistema e della legislazione penale, ne detta i principi fondamentali e le linee di sviluppo. Nonostante novelle legislative e numerosi interventi della Corte Costituzionale abbiano eliminato numerose norme palesemente incostituzionali, si pone sempre più pressante l’esigenza di una riforma del Codice Penale in un’ottica costituzionale e altresì in un’ottica transnazionale, quantomeno europea.

I caratteri fondamentali del sistema penale si rinvengono nei seguenti quattro principi cardine aventi forza e valenza costituzionale, espressi nel brocardo: nullum crimen sine lege, sine catione, sine iniuria, sin culpa. Il principio di legalità trae la sua fonte nell’art. 25 Cost. comma 2 e 3, per il quale nessun reato e nessuna pena possono essere introdotti nell’ordinamento giuridico e possono essere irrogati da un giudice, se non sono previsti da un atto normativo avente forza di legge.

Il principio di materialità trae la sua fonte nell’art 25 Cost. il quale parla di punibilità per un fatto commesso. Può cioè considerarsi reato solo un comportamento umano estrinsecato materialmente nel mondo esteriore, quindi suscettibile di percezione sensoria. Ne consegue il divieto di considerare reato gli atteggiamenti di volontari meramente interni e le intenzioni meramente dichiarate, nonché i modi di essere della persona.

Il principio di offensività si evince dall’art. 49 comma 2 c.p. che esclude la punibilità del c.d. reato impossibile, e dagli artt. 25 e 27 Cost. che assegnano alla misura di sicurezza (e non alla pena) il compito di punire i fatti di mera pericolosità sociale. Esige che il reato si sostanzi nell’offesa ad un bene giuridico, cioè del valore tutelato dalla singola norma penale. Tale principio esclude la punibilità di fatti che, pur presentandosi conformi alla fattispecie legale, sono concretamente inoffensivi del bene protetto (come ad esempio i casi di c.d. tipicità apparente, quali il furto di un acino di uva o di un chiodo).

Il principio di colpevolezza è principio cardine del nostro sistema penale a seguito della sentenza n. 364/1988 della Corte Costituzionale. Esso ha la sua fonte nella personalità della responsabilità penale, sancito dall’art. 27 Cost. comma 1. È, ad un tempo, fondamento e misura della pena (art. 133 c.p.).

In sintesi: un fatto materiale (“principio di materialità”) lesivo di beni giuridici (“principio di offensività”) può essere attribuito all’autore e questi ne risponde penalmente solo se gli si può muovere il rimprovero per averlo commesso (“principio di colpevolezza”) e solo se il fatto offensivo sia preveduto, al momento della commissione del fatto, da una vigente norma legislativa che abbia una sanzione penale (“principio di legalità”).

Principio di legalità (riserva di legge, tassatività/determinatezza, tipicità, irretroattività, divieto di analogia)

La materia delle fonti del diritto penale è regolata da un principio fondamentale detto principio di legalità, sancito dalla Carta Costituzionale (art. 25 co. 2 e 3) e dal Codice Penale (artt. 1 e 199). In forza dell’art. 25 della Costituzione: “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”; “nessuno può essere sottoposto a misura di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”.

Ancor più garantistico è il codice penale all’art. 1: “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come reato dalla legge, né con pene che non siano da esse stabilite”. Duplice è la funzione del principio di legalità:

• Tutelare i diritti e le libertà del cittadino;
• Garantire la separazione dei poteri dello Stato.

Il principio di legalità si scompone nei seguenti fondamentali principi o corollari:

• Principio di riserva di legge in materia penale;
• Principio di tassatività o determinatezza della fattispecie penale;
• Principio di tipicità dell’illecito e delle sanzioni penali;
• Principio di irretroattività delle norme incriminatici;
• Principio del divieto di analogia in malam partem.

Il principio della riserva di legge comporta il divieto di punire un determinato fatto in mancanza di una specifica norma di legge che lo configuri come reato: esso, quindi, esclude dalle fonti del diritto penale sia le fonti non scritte (la consuetudine o la desuetudine), che quelle scritte diverse dalla legge (regolamenti, decreti, ordinanze, circolari). Nello Stato di diritto, la riserva della potestà normativa in materia penale spetta al legislatore statuale ordinario e ciò è giustificato da esigenze di garanzia dei cittadini contro i possibili arbitri del potere giudiziario e del potere esecutivo. La riserva di legge contenuta nell’art. 25 Cost. è da qualificarsi una riserva assoluta, cioè riservata alla legge è sia la determinazione della fattispecie da incriminare che la determinazione della pena da comminare. Per la tutela della libertà fisica e morale del cittadino, ogni norma penale deve essere approvata dal Parlamento, rappresentante del popolo sovrano, e deve essere soggetta al supremo controllo della Corte Costituzionale sulla conformità o meno della legge ai dettami costituzionali. A siffatto controllo di incostituzionalità non sono invece sottoposti gli atti normativi che non possono produrre modificazioni nella normativa legislativa (quali, ad esempio, i regolamenti).

Pertanto, fonte del diritto penale può essere solo l’atto statale avente forza e valore di legge. Alla luce dell’art. 25 Cost., sono fonti di norme contenenti la sanzione penale:

• Le leggi costituzionali;
• Le leggi formali ordinarie statuali (Parlamento);
• Le leggi delegate (dal Parlamento al Governo), tra cui rientrano anche i c.d. testi unici delegati (si ricordi che lo stesso codice è un testo unico delegato);
• I decreti-legge (emanati dal Governo in caso di necessità ed urgenza e da approvarsi dal Parlamento entro sessanta giorni);
• I provvedimenti presidenziali di concessione di amnistia e di indulto (dopo deliberazione del Parlamento);
• I decreti governativi in tempo di guerra, e i bandi militari, purché sussista la situazione prevista dall’art. 78 Cost. (dichiarazione dello stato di guerra e attribuzione dei relativi poteri al Governo da parte del Parlamento).

Non possono invece introdurre norme penali: le leggi regionali; le ordinanze di urgenza; i regolamenti; le circolari. Dal combinato disposto degli artt. 3, 25, 117 e 120 della Costituzione, si ricava per le Regioni la impossibilità di emanare norme di carattere penale, cioè aventi per sanzione la pena. Dunque le Regioni: non possono comminare sanzioni penali né prevedere reati; non possono variare o modificare o rimuovere le norme penali statali. Il problema della integrazione del precetto (o fattispecie) contenuto in una legge a mezzo di un atto del potere amministrativo assume una particolare importanza in quanto ci si domanda se l’errore di quest’ultima norma costituisce errore su legge penale (art. 5 c.p.) o errore su legge diversa da quella penale.

È considerata “norma in bianco” quella norma penale che contiene il precetto formulato genericamente, ma completabile con elementi futuri, contenuti in atti normativi di grado inferiore (regolamenti, provvedimenti amministrativi, etc.) mentre la sanzione la pena è ben determinata dalla stessa norma legislativa. Le norme penali in bianco si differenziano dai c.d. elementi normativi della fattispecie i quali, al contrario, riguardano un precetto completo e consistono in una tecnica di normazione sintetica con cui il legislatore, anziché descrivere tutti gli elementi del precetto, ricorre a concetti che possono essere compresi soltanto sul presupposto logico di un’altra norma, appartenente ad un altro ramo del diritto (civile, amministrativo, ecc.), cioè, integrando il norma principale con il contenuto della norma secondaria. Con la sentenza 282/1990, la Corte Costituzionale ha delineato il quadro generale dei rapporti di integrazione tra norma penale e fonti secondarie, individuando tre modelli di integrazione di cui solo i primi due sono compatibili con il principio della riserva di legge, alle seguenti condizioni:

1. Il primo modello si riferisce all’ipotesi di una norma penale che, per l’integrazione e la specificazione, dal punto di vista tecnico, di uno o più elementi essenziali della fattispecie, faccia rinvio...