Diritto penale parte speciale

Le qualifiche soggettive di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio

Nozione di pubblico ufficiale

Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata dalle norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e manifestazione della volontà della PA o del suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio

Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opere meramente materiale.

I delitti contro la pubblica amministrazione

I delitti contro la PA si dividono in due gruppi:

• I reati commessi dai soggetti cd intranei, dotati di qualifica pubblicistica: pubblico ufficiale ed incaricato di un pubblico servizio (artt. 314-335).
• I reati comuni, con condotte dirette contro i soggetti qualificati (artt. 336-356).

Riforma e distinzione delle figure

Nella versione originaria dovevano considerarsi PUBBLICI UFFICIALI chi esercitava una funzione pubblica, ed INCARICATI DI UN PUBBLICO SERVIZIO chi svolgeva un servizio pubblico. Con la riforma attuata con la L. 86/1990 il legislatore ha introdotto definizioni e criteri di carattere sostanziale che permettono di distinguere la figura del pubblico ufficiale da quella dell’incaricato di un pubblico servizio.

La pubblica funzione amministrativa si caratterizza per la formazione e manifestazione all’esterno della volontà della PA o per l’esercizio di poteri autoritativi o certificativi. Non altrettanto riuscita è la distinzione delle attività di natura pubblicistica rispetto a quelle di natura privata, nell’ambito delle quali possono trovare applicazione solo i reati comuni.

Il problema riguarda soprattutto il concetto di "pubblico servizio", a tal proposito si è fatto ricorso al criterio della “disciplina”, secondo il quale per essere considerata pubblica servizio, l’attività deve essere disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi. La definizione fornita dal legislatore viene resa più concreta se si considera un criterio metodologico, secondo il quale per qualificare un’attività come pubblicisticamente rilevante è necessario considerare il quadro normativo che la disciplina: se da tale quadro emergono indici significativi di ingerenza pubblicistica (presenza di un interesse pubblico preminente), l’attività va qualificata come pubblicistica.

Qualifica degli operatori bancari

Un settore che deve essere preso in considerazione è quello relativo all’attività bancaria. Per un lungo periodo la giurisprudenza aveva attribuito agli operatori bancari la natura dell’ente creditizio di appartenenza, per cui erano considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio i dipendenti di istituti di credito di diritto pubblico, mentre i dipendenti delle altre banche erano considerati soggetti privati.

Successivamente si è affermata una qualificazione unitaria, definendo l’intera attività bancaria in termini di pubblico servizio, indipendentemente dalla natura privatistica o pubblicistica dell’istituto: ciò emerge da una sentenza della Cassazione del 1981, in cui la corte affermava che ogni attività bancaria è contrassegnata da un interesse pubblico e come tale acquista la qualità di servizio pubblico in senso oggettivo, per cui anche i soggetti privati che esercitano tale attività sono incaricati di un pubblico servizio.

Il DPR 350/1985 (che ha dato attuazione ad una direttiva CE del 1977) sottolinea il carattere di impresa dell’esercizio del credito, sicché la Cassazione ha mutato orientamento, affermando che l’attività di raccolta di risparmio e di esercizio del credito è svolta da enti, che possono essere sia privati che pubblici, in regime di concorrenza tipicamente privatistico. Da ciò deriva che i dipendenti di tali enti non possono essere qualificati come pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio.

Nonostante l'attività bancaria sia stata qualificata come attività di natura privata, la stessa sentenza qualifica come pubblicistica quella svolta dagli istituti che operano nel settore di crediti speciali o agevolati o più in generale dei crediti a scopo legale, qualificando come pubblici ufficiali i relativi dipendenti. Secondo questi orientamenti quindi l’attività bancaria viene ritenuta in linea generale come attività di natura privata, ma trovano applicazione le norme di diritto pubblico in riferimento alla:

• Attività di enti creditizi pubblici, che esula dalla gestione economica.
• Attività collaterale che gli enti creditizi, pubblici o privati, esercitano in campo monetario, fiscale e finanziario, nelle vesti di banche agenti o delegate.
• Attività connessa con i crediti di scopo legale.

Conseguentemente i relativi dipendenti hanno la qualifica di pubblico ufficiale o incaricati di pubblico servizio.

Attività a partecipazione pubblica. Il caso RAI

Un altro settore che va considerato è rappresentato dalle attività che fanno capo a società a partecipazione pubblica. Per le aziende municipalizzate la Cassazione riconosceva la qualifica pubblicistica dei relativi dipendenti, dato che riconosceva all’azienda il carattere di ente pubblico:

• Per la natura dell’ente da cui aveva origine.
• Per la sua istituzione e regolamentazione.
• Per il fine pubblico che persegue.
• Per la speciale forma di gestione finanziaria.

La Cassazione invece negava la qualifica di pubblico servizio al settore delle partecipazioni statali, perché la SPA con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o un altro ente pubblico ne posseggano le azioni, di conseguenza gli amministratori di un tale tipo di società non acquistano la qualifica di pubblico ufficiale, perché essi, anche nell’ipotesi in cui vengano nominati dall’ente pubblico, non esercitano in ambito societario una pubblica funzione amministrativa.

Di particolare importanza è il caso RAI (1989): la Cassazione sottolineò innanzitutto che la RAI non avesse natura di ente pubblico, ma quella di SPA di interesse nazionale a norma dell’art. 2641 cc, ed osservò che la qualifica di incaricati di pubblico servizio presupposto del reato di peculato, non spetta solo ai dipendenti dello stato o degli altri enti pubblici, ma anche a tutti coloro che, pur nell’ambito di una struttura privata, svolgono un servizio pubblico in senso obiettivo. Secondo questo l’erogazione di una somma di denaro, destinata al perseguimento di un risultato di interesse generale, inerente al pubblico servizio radiotelevisivo, effettuata ad un’impresa del tutto incapace di conseguire quel risultato, integra il delitto di peculato.

Caso: I direttori ed i dirigenti RAI avevano distratto a profitto dell’amministratore della Sky una somma di denaro, quale corrispettivo del contratto di appalto conclusa per la realizzazione dello sceneggiato Marco Polo. Gli imputati furono prosciolti dall’accusa perché non fu provata che fosse stata consumata distrazione di denaro sociale, dato che:

• La scelta della società appaltatrice fu compiuta prima che essa si costituisse come Sky SPA.
• L’appalto fu conferito senza il rispetto delle procedure previste nel regolamento interno RAI.
• La società non possedeva ancora le dimensioni e l’esperienza professionale richiesta dalla natura dell’opera affidata.

Queste circostanze dimostrarono sì un errore nell’affare concluso, ma non erano sufficienti per integrare il delitto di peculato.

Enti in via di privatizzazione: Ferrovie dello Stato, Poste Italiane, ENI

Altro settore da considerare è rappresentato da quei soggetti che operano all’interno di enti di origine pubblica o a partecipazione statale e poi entrati in un processo di graduale privatizzazione.

Ferrovie dello Stato

Si costituiscono come azienda autonoma dello stato, poi trasformata in ente pubblico economico ed infine in SPA con pacchetto azionario completamente nelle mani del Ministero del tesoro: la Cassazione ha più volte ribadito la qualifica pubblicistica degli amministratori e funzionari delle FDS, perché nonostante la trasformazione l’ente persegue le stesse finalità di preminente interesse pubblico, assunte in proprio dallo stato e dallo stesso realizzato attraverso l’esercizio diretto del servizio ferroviario, mediante un proprio organo, l’azienda autonoma. Per cui non è rilevante, al fine del riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, la sopravvenuta trasformazione dell’ente in SPA: gli addetti delle FDS sono quindi pubblici ufficiali anche dopo la trasformazione dell’ente in SPA.

Poste Italiane

La trasformazione dell’ente PI in SPA non ha inciso sulla natura pubblicistica dei servizi postali e di telecomunicazione, perciò dalla privatizzazione di PI non deriva, per i dipendenti, la perdita della qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, dato che il nuovo ente resta comunque disciplinato da una normativa pubblica ed è caratterizzato, nello svolgimento del servizio, dal perseguimento di finalità pubbliche.

Ai fini delle qualifiche soggettive pubbliche ciò che rileva è la natura dell’attività esercitata, infatti i servizi postali appartengono alla categoria dei servizi pubblici:

• Sia per la situazione di sostanziale monopolio.
• Sia per la funzione pubblica che assume il mezzo di raccolta, trasporto e distribuzione della corrispondenza.

Caso: È stato ravvisato il peculato nella condotta di un operatore di esercizio postale che, avendo per ragione del suo servizio il possesso di un plico contenente denaro, se ne era appropriato sottraendone il contenuto.

ENI

In relazione ad una vicenda giudiziaria si è posto la questione della natura dell’attività dell’ENI e la Cassazione ha ritenuto che i componenti della Giunta esecutiva dell’ENI possono rivestire la qualifica di pubblico ufficiale (1996).

Qualifica pubblicistica dei medici convenzionati

La giurisprudenza ha più volte ribadito, anche dopo la riforma del 1990, la qualifica pubblicistica degli operatori sanitari:

• Sia quando sono alle dirette dipendenze di un ente pubblico.
• Sia quando sono legati all’ente da un rapporto convenzionato.

Il medico che presta la sua opera di libero professionista per una casa di cura convenzionata in virtù di un rapporto di natura privatistica è pubblico ufficiale perché partecipe delle pubbliche funzioni che la ASL svolge per il tramite della struttura privata mediante la convenzione. Egli agisce per la PA, concorrendo a formare e a manifestare la volontà in materia di pubblica assistenza sanitaria ed esercitando in sua vece poteri autoritativi e certificativi (compilazione cartella clinica, ricetti, ricoveri, attestazione di malattie).

La nozione di pubblico servizio dipende da qualità oggettive dell’attività: la stessa non perde tale qualificazione se, per il suo esercizio, la legge prevede la costituzione di un soggetto privato; l’attività previdenziale infatti costituisce un servizio pubblico apposito ed i funzionari degli enti gestori di fondi pensione rivestono la qualifica di incaricato di pubblico servizio correlando l'attività in concreto espletata dall’agente, indipendentemente dallo stato giuridico.

La qualità di pubblico ufficiale quindi va attribuita:

• A tutti gli insegnanti di scuole statali, perché esercitano una funzione disciplinata da norme pubbliche ed è caratterizzata dalla manifestazione di volontà della PA e dal suo svolgersi attraverso atti autoritativi o certificativi. Caso: È pubblica funzione l’attività di docenti nella compilazione del registro universitario, si tratta dell’esercizio di poteri certificativi.
• Ai soggetti che dirigono e svolgono attività di insegnamento nelle scuole private riconosciute o pareggiate quindi equiparate a quelle pubbliche, perché l’insegnamento in tali scuole è impartito proprio in virtù del riconoscimento dello Stato e si svolge sotto la vigilanza del Ministero di pubblica istruzione.

Limite normativo alla qualifica di incaricato di pubblico servizio

Non tutti i soggetti che svolgono un’attività pubblicistica rilevante rivestono realmente la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. Infatti il legislatore ha escluso che possono essere considerati, anche solo incaricati di pubblico servizio, coloro che:

• Svolgono mansioni di ordine.
• Prestano un’opera meramente materiale.

In ordine ai primi il legislatore ha escluso la qualifica pubblica per quei soggetti che, pur operando nell’ambito di un pubblico servizio, svolgono un’attività puramente esecutiva, senza margini di autonomia, di ordini e direttive di chi è ad esso gerarchicamente sovraordinato. L’accertamento va effettuato caso per caso, considerando l’attività concretamente svolta.

Riveste la qualifica di incaricato di un pubblico servizio l’impiegato di un centro operativo dell’INPS che non sia il mero esecutore materiale di attività, quindi per quegli impiegati che siano in grado di influire si accrediti di contributi o sul riconoscimento di indennità. La qualifica di incaricato di pubblico servizio invece è negata per il conducente di taxi. In quanto la sua autonomia si risolve nella scelta, puramente operativa, del percorso da seguire e la sua prestazione riveste natura meramente materiale.

Lo stesso dicasi per l’autista del bus perché egli svolge un’attività di prevalente natura esecutiva, priva di autonomia e discrezionalità decisionale, tenuto conto che orari, percorsi e fermate del mezzo pubblico sono predeterminate. La qualifica di incaricato di pubblico servizio è attribuita a tutti coloro che pur agendo nell’ambito di un’attività disciplinate nelle forme di pubblica funzione, mancano dei poteri tipici di questa, purché non svolgano semplici mansioni di ordine né prestino un’opera puramente materiale. Il pubblico servizio si caratterizza per la mancanza di poteri autoritativi e certificativi, propri della pubblica funzione.

È stata quindi negata la qualifica di incaricato di pubblico servizio ad un autista dipendente dell’amministrazione giudiziaria, ancorché incaricato di ritirare la corrispondenza. L’autista di ambulanza di proprietà di una società privata è incaricato di pubblico servizio perché è responsabile dell’equipaggio del mezzo di soccorso ed è dotato di margini di autonomia.

Per cui l’autista che, avendo ricevuto espressa richiesta da un agente della polizia stradale, di trasportare una persona bisognosa di immediate cure al più vicino ospedale, si rifiuti di farlo, risponde del delitto di rifiuto di atti d’ufficio (art. 328 c 1 cp).

Il peculato

Peculato: art. 314 cp

Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui se ne appropria, è punito con la reclusione da tre a dieci anni. Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo il suo uso momentaneo, è stata immediatamente restituita.

Viene punito chi, per ragione della sua funzione (ufficio o servizio) ha il possesso di denaro o di altro bene mobile altrui e se ne appropria. Il reato presuppone il possesso o la disponibilità di denaro o di altro bene mobile, da parte di un soggetto qualificato, pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.

Il possesso del bene o del denaro deve avvenire per ragioni di ufficio: tale ipotesi si configura per quei rapporti che si ricolleghino alle mansioni esercitate dall’agente e dalle quali questi ha ricevuto, nell’esercizio delle sue funzioni, denaro destinato alla pubblica amministrazione.

Caso: Agente di polizia che avendo per ragioni del suo ufficio, la disponibilità di una somma di denaro ricevuta a titolo di pagamento di una contravvenzione, se ne appropria, dato che l’agente ha l’obbligo di versarlo immediatamente alla P.A.

Il reato di peculato è escluso nell’ipotesi di un rapporto di mera occasionalità fra il possesso del bene o denaro e l’esercizio della funzione o servizio: questa occasionalità deve essere intesa in ipotesi di caso fortuito o legato al caso; mentre tale occasionalità deve essere esclusa quando il possesso non sarebbe mai stato trasferito al pubblico ufficiale senza il contemporaneo affidamento, riposto dal privato nella qualifica del soggetto, quest’affidamento che ha favorito l’insorgere del possesso da parte del pubblico ufficiale della cosa altrui, e che aveva l’obbligo di espletare nei confronti del privato, l’atto tipico amministrativo.

Caso: Dipendente delle Poste che si era appropriato di somme di denaro sottraendole.