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La lettera della legge e l’intenzione del legislatore........................................................................29

I tradizionali canoni ermeneutici....................................................................................................29

Criterio semantico o grammaticale.............................................................................................29

Criterio storico............................................................................................................................30

Criterio logico-sistematico.........................................................................................................30

Criterio teleologico.....................................................................................................................30

Capitolo 4: Ambito di validità spaziale e personale della legge penale.............................................31

Concetto di territorio......................................................................................................................31

ART. 7 c.p. Reati commessi all’estero.......................................................................................32

Delitto politico............................................................................................................................33

Ambito di validità personale della legge penale.............................................................................34

Fonte giuridica dell’immunità: il diritto interno.........................................................................34

Fonte giuridica dell’immunità: il diritto internazionale.............................................................35

Capitolo 5: Teoria generale e definizione del reato............................................................................37

Delitti e Contravvenzioni...............................................................................................................38

Il soggetto attivo del reato..............................................................................................................39

Soggetti responsabili negli enti o nelle imprese.............................................................................40

Il soggetto passivo del reato...........................................................................................................41

Analisi della struttura del reato.......................................................................................................42

Fatto tipico......................................................................................................................................42

Antigiuridicità.................................................................................................................................43

Colpevolezza..................................................................................................................................45

Classificazione dei tipi di reato......................................................................................................45

Reati di danno e di pericolo........................................................................................................47

Capitolo 6: Reato Commissivo Doloso..............................................................................................49

Tipicità: la fattispecie e i suoi elementi costitutivi.........................................................................49

Concetto di azione......................................................................................................................49

Azione determinata da forza maggiore o da costringi mento fisico e caso fortuito...................50

Presupposti dell’azione...............................................................................................................52

Rapporto di causalità: premessa.................................................................................................53

La tradizionale teoria condizionalistica: insufficienze...............................................................54

Correttivi alla condicio sine qua non..........................................................................................55

La teoria della teoria condizionalista secondo la sussunzione sotto leggi scientifiche..............55

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La teoria della causalità adeguata...............................................................................................57

La formulazione più recente della teoria della c.a......................................................................57

Teorie minori: la causalità umana..............................................................................................58

Teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento............................................................................59

Concause.....................................................................................................................................59

Nesso di causalità: Riassunto delle Teorie.........................................................................................61

La causalità della condotta umana..................................................................................................61

La storia della causalità..................................................................................................................62

Le diverse teorie della causalità in diritto penale...........................................................................62

Il caso fortuito e la forza maggiore.................................................................................................63

Azione ed omissione.......................................................................................................................64

Capitolo 7: Antigiuridicità e singole cause di giustificazione............................................................65

Disciplina delle cause di giustificazione........................................................................................66

Consenso dell’avente diritto (50 c.p.) ............................................................................................67

Esercizio di un diritto (51 c.p.).......................................................................................................69

Adempimento di un dovere (51 c.p.)..............................................................................................70

Legittima difesa (52 c.p.)................................................................................................................72

Uso legittimo di armi (53 c.p.).......................................................................................................74

Stato di necessità (54 c.p.)..............................................................................................................75

Ratio della scriminante dello stato di necessità..........................................................................75

Analogie tra stato di necessità e legittima difesa........................................................................76

Capitolo 8: Colpevolezza...................................................................................................................79

Nozioni generali.............................................................................................................................79

Struttura della colpevolezza...........................................................................................................80

Imputabilità.................................................................................................................................81

La capacità di intendere e volere................................................................................................82

Minore età...................................................................................................................................82

Infermità di mente......................................................................................................................82

Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti.............................................................................83

Sordomutismo.............................................................................................................................84

Actio libera in causa...................................................................................................................84

Struttura e oggetto del dolo............................................................................................................86

Funzioni e definizione legislativa del dolo.................................................................................86

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L’elemento volitivo....................................................................................................................89

Intensità e forme del dolo...........................................................................................................89

Esclusione del dolo.....................................................................................................................91

Oggetto del dolo.........................................................................................................................91

Dolo e coscienza dell’offesa.......................................................................................................92

La disciplina dell’errore.................................................................................................................94

Errore di fatto sul fatto...............................................................................................................94

Errore sul fatto determinato da errore su legge extrapenale.......................................................96

Errore determinato dall’altrui inganno.......................................................................................97

Reato putativo.............................................................................................................................98

Il reato aberrante.............................................................................................................................98

Errore – inabilità.........................................................................................................................98

Aberratio delicti..........................................................................................................................99

La coscienza dell’illiceità: la possibilità di conoscere il precetto penale.....................................100

Cause di esclusione della colpevolezza........................................................................................102

Scusanti legalmente riconosciute.............................................................................................102

La colpevolezza nelle contravvenzioni.........................................................................................102

La responsabilità oggettiva in diritto penale................................................................................103

Capitolo 9: Circostanze del reato.....................................................................................................106

L’individuazione delle circostanze...............................................................................................106

La classificazione delle circostanze..............................................................................................107

Le aggravanti comuni...............................................................................................................108

Le attenuanti comuni................................................................................................................109

Le c.d. attenuanti generiche......................................................................................................109

L’imputazione delle circostanze...............................................................................................110

Il concorso di circostanze.........................................................................................................110

Capitolo 10: il Delitto Tentato..........................................................................................................111

L’iter criminis...............................................................................................................................111

Il problema della punibilità del tentativo......................................................................................112

Il problema dell’inizio del tentativo punibile...............................................................................112

L’elemento soggettivo..............................................................................................................113

L’elemento oggettivo................................................................................................................114

La necessaria pericolosità del tentativo....................................................................................114

La idoneità degli atti.................................................................................................................115

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La univocità degli atti...............................................................................................................115

Il tentativo nei singoli delitti.....................................................................................................116

Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato............................................................116

Le desistenza e il recesso volontari..........................................................................................117

Il reato impossibile.......................................................................................................................118

Capitolo 11: il Concorso di Persone nel reato .................................................................................120

Il fondamento della punibilità del concorso.................................................................................120

Il problema della responsabilità dei concorrenti...........................................................................121

L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti.................................................................................122

La realizzazione di un reato..........................................................................................................122

Il contributo dei concorrenti.........................................................................................................123

L’elemento soggettivo / oggettivo nel concorso doloso...............................................................124

Il concorso colposo nei reati colposi............................................................................................125

La responsabilità del concorrente per il reato diverso..................................................................126

Le circostanze del concorso..........................................................................................................127

Il reato (necessariamente) plurisoggettivo....................................................................................129

Capitolo 12: Il reato Commissivo Colposo......................................................................................130

Il fatto commissivo colposo tipico: azione...................................................................................130

Inosservanza delle regole precauzionali di condotta....................................................................131

Criteri di individuazione delle regole di condotta: prevedibilità ed evitabilità dell’evento. Il limite

del caso fortuito............................................................................................................................131

Fonti e specie delle qualifiche normative relative alla fattispecie ccolposa.................................132

Contenuto della regola di condotta...............................................................................................133

Standard oggettivo del dovere di diligenza..................................................................................133

Limiti del dovere di diligenza: rischio consentito........................................................................133

Principio dell’affidamento e comportamento del terzo...............................................................134

Causazione dell’evento.................................................................................................................135

Antigiuridicità...............................................................................................................................136

Consenso dell’avente diritto.....................................................................................................136

Legittima difesa........................................................................................................................136

Stato di necessità......................................................................................................................137

Colpevolezza................................................................................................................................137

Struttura psicologica della colpa..............................................................................................137

Colpa cosciente e incosciente........................................................................................... 137

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La misura soggettiva del dovere di diligenza...........................................................................138

Il grado della colpa...................................................................................................................138

Cause di esclusione della colpevolezza....................................................................................139

La cooperazione colposa..........................................................................................................139

Capitolo 13: il Reato Omissivo........................................................................................................141

Nozioni Generali..........................................................................................................................141

Diritto penale dell’omissione e bene giuridico.........................................................................142

La bipartizione dei reati omissivi propri e impropri.................................................................142

Struttura del reato omissivo: tipicita’...........................................................................................143

La fattispecie obiettiva del reato omissivo...............................................................................143

Situazione tipica................................................................................................................. 143

Condotta omissiva tipica e possibilità di agire.................................................................... 143

La fattispecie obiettiva del reato omissivo improprio..............................................................143

Autonomia della fattispecie omissiva impropria e principio di legalità................................144

La sfera di operatività dell’art 40 secondo comma............................................................. 144

Situazione tipica................................................................................................................. 145

Omesso impedimento dell’evento ed equivalente normativo della causalità......................145

La posizione di garanzia.................................................................................................... 146

La concezione contenutistico - funzionale.......................................................................... 146

La posizione di protezione e la posizione di controllo........................................................146

La distinzione tra agire e omettere nei casi problematici....................................................147

Antigiuridicità...........................................................................................................................147

Colpevolezza............................................................................................................................147

Dolo omissivo.................................................................................................................... 147

Colpa................................................................................................................................. 148

Coscienza dell’illiceità’....................................................................................................... 149

Tentativo...................................................................................................................................149

Partecipazione nel reato omissivo............................................................................................149

Presupposti e limiti della partecipazione mediante omissione nel reato commissivo.........149

Capitolo 14: Il Concorso di Reati.....................................................................................................150

Il concorso materiale e il concorso formale..................................................................................150

Il problema della unità e pluralità di reati.....................................................................................151

Il concorso apparente di norme....................................................................................................152

Le teorie monistiche e pluralistiche..............................................................................................153

Il principio del ne bis in idem.......................................................................................................153

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La norma prevalente.....................................................................................................................155

I reati a struttura complessa..........................................................................................................155

Il reato complesso.....................................................................................................................155

L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa..........................................156

Il reato continuato.....................................................................................................................157

Regime sanzionatorio del reato continuato........................................................................ 158

Natura giuridica.................................................................................................................. 159

Il reato abituale.........................................................................................................................160

Capitolo 15: Le Pene........................................................................................................................161

La nozione di pena........................................................................................................................161

Il fondamento della pena..............................................................................................................161

La pena secondo la Costituzione..................................................................................................162

I tipi di pena nei sistemi differenziati...........................................................................................163

I tipi di pena nel nostro diritto......................................................................................................164

Le pene accessorie........................................................................................................................166

Il problema della commisurazione della pena..............................................................................167

La soluzione dell’art. 133 c.p.......................................................................................................167

Gli aumenti e le diminuzioni di pena...........................................................................................168

Il concorso di pene........................................................................................................................169

Gli effetti penali............................................................................................................................169

L’esecuzione della pena...............................................................................................................170

La disciplina dell’esecuzione...................................................................................................170

Capitolo 16: La Punibilità e le cause di Esclusione e di Estinzione.................................................171

Le condizioni oggettive di punibilità............................................................................................171

Le cause di esclusione della pena. Le immunità..........................................................................171

Le cause di estinzione della punibilità..........................................................................................172

La morte del reo e la prescrizione................................................................................................174

L’amnistia.....................................................................................................................................176

L’indulto.......................................................................................................................................176

La grazia ..................................................................................................................................177

La sospensione condizionale della pena ......................................................................................177

Il perdono giudiziale.....................................................................................................................178

La liberazione condizionale..........................................................................................................179

L’oblazione...................................................................................................................................179

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La riabilitazione............................................................................................................................180

La non menzione della condanna.................................................................................................181

Le cause sospensive ed estintive della pena nell’ordinamento penitenziario...............................181

Capitolo 17: Le Misure di Sicurezza................................................................................................183

La nozione....................................................................................................................................184

Le misure di sicurezza secondo la Costituzione...........................................................................184

Le misure di sicurezza personali detentive...................................................................................186

Le misure di sicurezza personali non detentive............................................................................186

Le misure di sicurezza patrimoniali.............................................................................................187

L’applicazione e l’esecuzione......................................................................................................187

Capitolo 18: Le Misure di Prevenzione............................................................................................189

Capitolo 19: Le Conseguenze Civili.................................................................................................191

Le obbligazioni verso la vittima del reato....................................................................................191

I rapporti tra reato e danno risarcibile..........................................................................................191

Le obbligazioni verso lo Stato......................................................................................................192

Le garanzie per le obbligazioni civili...........................................................................................192

Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie................................................................................193

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Capitolo 1: Caratteristiche e funzioni del diritto penale

Diritto penale : è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato.

Reato : si definisce così ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni

penali

Sono Sanzioni penali : la Pena e le Misure di Sicurezza

Ratio : entrambe tendono all’obiettivo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il

delinquente.

Il reato ruota su tre principi cardine del diritto penale :

1) Principio di materialità : non può esservi reato se la volontà criminosa non si manifesta in un

comportamento esterno (cogitatio poenam nemo patitur).

2) Principio di necessaria lesività od offensività : è necessario che tale comportamento leda o ponga

in pericolo beni giuridici.

3) Principio di colpevolezza: il reato può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a

condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso.

La necessità di ricorrere al diritto penale si spiega perché i mezzi di protezione predisposti dagli

altri settori dell’ordinamento non risultano altrettanto idonei a prevenire la commissione di fatti

socialmente dannosi.

La spiccata attitudine preventiva del diritto penale si dispiega in una duplice forma:

- prevenzione c.d. generale: la minaccia della sanzione penale distoglie dal commettere reati

- prevenzione c.d. speciale: la concreta inflizione della pena tende a impedire che l’autore del reato

torni a delinquere.

Beni giuridici

Secondo la concezione dominante della scienza penalistica, il diritto penale assicura le condizioni

essenziali della convivenza predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici.

Tali sono definiti i beni socialmente rilevanti meritevoli di protezione giuridico – penale.

Storicamente la paternità del concetto di bene giuridico, quale nozione atta a designare l’oggetto

della tutela penale, si fa risalire a una presa di posizione del tedesco BIRBAUM, in uno scritto del

1834. Pagina 11 di 193

Il ricorso alla pena detentiva diventa inevitabile, poiché, se si ammettesse per assurdo, l’uso delle

sole pene pecuniarie , potrebbero crearsi dei problemi per i soggetti che non possono materialmente

pagare la somma e si rischierebbe, pertanto, di emanare una pena senza effetti.

Bene giuridico e Costituzione

L’approccio costituzionale al concetto di bene giuridico muove da una rilettura delle norme della

Costituzione dedicate al tema penale, norme basate sul principio che ammette il ricorso allo

strumento penale nei soli casi di stretta necessità. Si possono richiamare:

1) art. 25, comma. 2 Cost.: affida al parlamento o governo (nella forma del decreto legge o del

decreto legislativo) il potere di legiferare in materia penale.

2) art. 27, comma. 1 Cost.: sancisce il principio del carattere personale della responsabilità penale.

2) art. 27, comma 3 Cost.: attribuisce una funzione rieducativa della pena.

Il quadro di questi principi costituzionali si integra col riferimento all’art. 13 Cost. che sancisce il

carattere inviolabile della libertà personale.

Il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili

con rilevanza costituzionale.

Il catalogo degli oggetti di tutela recepiti nel sistema penale vigente è ben lungi dal soddisfare le

rigorose pretese della teoria costituzionale dei beni giuridici.

Il problema della compatibilità con la Cost. delle figure di reato può porsi sotto una duplice

angolazione:

- verificando se le fattispecie di reato sono poste a difesa di un bene sufficientemente definito;

- controllando la conformità alla Cost. delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per la

salvaguardia del bene stesso.

Reati privi di bene giuridico

Il problema riguarda il settore dei reati senza bene giuridico, come pornografia, giuoco d’azzardo,

bestemmia, violazione della disciplina di determinate attività.

Oppure fattispecie finalizzate alla protezione di interessi superindividuali e ad ampio raggio, quali

economia pubblica, ambiente, territorio, interessi diffusi, ecc.

Teorie incriminatrici costituzionalmente dubbie

Sollevano problemi di costituzionalità le suddette tipologie di reato :

a) Reati di sospetto : si discostano maggiormente dal principio di offensività, come nel caso del

possesso ingiustificato di chiavi false o di grimaldelli in cui il legislatore incrimina fatti che non

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ledono né pongono in pericolo il bene protetto. Esiste una tutela accentuatamente preventiva sulla

presunta pericolosità dell’agente e non tanto sull’idoneità offensiva della condotta.

b) Reati ostativi : si parla di delitti – ostacolo in quanto la funzione delle relative norme è quella di

frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi.

In altre parole il legislatore incrimina le condotte che preannunziano comportamenti che ledono o

pongono in pericolo il bene protetto (es. possesso di sostanze stupefacenti , quale momento

prodromico dello spaccio).

c) Reati di pericolo presunto: tale modello tipicizza fatti che, secondo una regola di esperienza, è

presumibile provochino una messa in pericolo del bene protetto.

d) Delitti di attentato: figura di reato tipica del diritto penale politico, l’attentato presenta in

origine caratteristiche fortemente illiberali, dal momento che colpisce già gli atti preparatori.

e) Reati a dolo specifico con condotta neutra: si tratta di illeciti imperniati su di una condotta che,

considerata in se stessa, può addirittura costituire esercizio di un diritto costituzionale, ma che

assume rilevanza penale in virtù del fine perseguito, come il reato di associazione sovversiva.

Sindacato di legittimità costituzionale

Il criterio della rilevanza costituzionale del bene non è di per sé così univoco e stringente da

consentire controlli sufficientemente rigorosi.

L’applicazione di questo modello ha dato luogo a pronunce inquadrabili sotto tre diverse tipologie:

- sentenze di rigetto: sono la maggior parte. Di non poche fattispecie di matrice autoritaria del

codice Rocco la Corte ha operato il salvataggio facendo leva sul rilievo che le fattispecie predette

sarebbero finalizzate alla tutela di beni dotati, a loro volta, di rango costituzionale.

- sentenze manipolative del bene protetto: la Corte ha in questi casi riformulato l’oggetto della

tutela, come nel caso delle norme penali a tutela della religione rimaste in vita ridefinendo l’oggetto

della tutela nel senso che nuovo bene protetto è il sentimento religioso quale espressione della

personalità del singolo credente, oppure in tema di norme penali riservate allo sciopero.

- sentenze di accoglimento: sono di gran lunga la minor parte, dipendente dalla compressione di

diritti costituzionalmente garantiti, vedi sentenza 269/86 di incostituzionalità del reato di

eccitamento alla immigrazione.

I principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena

Il principio di sussidiarietà (o di extrema ratio) costituisce, nel campo del diritto penale, una

specificazione del più generale principio di proporzione: e, cioè, di un principio logico, immanente

allo stato di diritto, che ammette il ricorso a misure restrittive dei diritti dei singoli solo nei casi di

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stretta necessità, vale a dire quando queste risultino indispensabili per la salvaguardia del bene

comune.

Il p. di suss. può essere concepito in due accezioni diverse:

1) Concezione ristretta : ricorso dello strumento penale appare ingiustificato o superfluo quando la

salvaguardia del bene sia ottenibile mediante sanzioni di natura extra-penale. A parità di efficacia,

il legislatore dovrebbe optare per quello che comprime meno i diritti del singolo.

2) Concezione più ampia : la sanzione penale è da preferire anche nei casi di non strettissima

necessità tutte le volte in cui si ravvisa la necessità di una più forte riprovazione del comportamento

criminoso e, di conseguenza, di una più energica riaffermazione dell’importanza del bene tutelato.

La concezione ristretta è considerata come corrispondente a una visione più moderna.

Principio di meritevolezza della pena

Tale principio esprime l’idea che la sanzione deve essere applicata nei soli casi in cui l’aggressione

raggiunga un tale livello di gravità da risultare intollerabile.

Il criterio è: più è alto il livello del bene tutelato all’interno della scala gerarchica della

costituzione, tanto più giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pena. Al contrario, più è

basso il valore del bene, tanto più giustificato apparirà limitare la reazione penale.

Principio di frammentarietà

Il principio di frammentarietà è, solitamente, considerato operante a tre livelli :

Alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione non contro ogni aggressione

proveniente da terzi, ma soltanto contro specifiche forme di aggressione.

• La sfera di ciò che rileva penalmente è molto più limitata rispetto alla sfera di ciò che è qualificato

antigiuridico alla stregua dell’intero ordinamento (es. la violazione di un contratto, non è un illecito

penale, ma solo civile).

• L’area del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò che è moralmente riprovevole (si

pensi all’omosessualità ormai decriminalizzata).

Ma la framm. contrasta con la prospettiva della prevenzione generale , perché tende a lasciare delle

lacune.

Per tale motivo, la giurisprudenza, non di rado, indulge verso interpretazioni estensive delle

fattispecie incriminatrici (ad es. l’estensione del significato del termine aiuto nel reato di

favoreggiamento personale a chi si rifiuta di fornire notizie utili per l’accertamento del reato

commesso da persona non ancora identificata).

Dal punto di vista della prevenzione speciale la framm. contrasta con l’esigenza di risocializzazione

quale obiettivo dell’esecuzione della pena: infatti se la pena deve tendere non solo ad impedire la

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recidiva, ma anche a riorientare il reo secondo il sistema dei valori dominanti, sarebbe più coerente

penalizzare tutte le condotte lesive dei beni.

A questo punto risulta chiaro che la framm. rappresenta un’ulteriore proiezione della concezione

dello strumento penale come ultima ratio.

Principio di autonomia

• Il Binding : attribuisce al diritto penale una funzione secondaria o accessoria e sanzionatoria. La

sua funzione specifica consisterebbe nel rafforzare con la propria sanzione i precetti e le sanzioni

degli altri rami del diritto.

• In Italia , il Grispigni : attribuisce al diritto penale un carattere ulteriormente sanzionatorio. In

altri termini, ogni condotta costituente reato sarebbe sempre vietata anche da un’altra norma di

diritto privato o di diritto pubblico e pertanto ogni reato integrerebbe un illecito di natura non penale

prima ancora di essere vietato dal diritto penale: “la sanzione penale serve così di completamento e

di rafforzamento all’altra sanzione non penale”.

La tesi del carattere sanzionatorio del dir. pen. è oggi quasi unanimemente respinta perché, se la

sanzione penale deve costituire l’estrema ratio, ne deriva logicamente che il diritto penale non può

precedere, ma può soltanto intervenire successivamente agli altri settori dell’ordinamento.

Un dato è, comunque, inconfutabile: e, cioè, per procedere all’applicazione delle tipiche sanzioni

punitive, il giudice non è vincolato a precedenti valutazioni di altri giudici o di autorità

amministrative, per cui è indifferente che la sanzione penale sia preceduta da altre sanzioni.

Partizione del diritto penale.

Il codice penale è costituito da una parte generale e da una parte speciale.

La parte generale ricomprende la disciplina dei criteri, oggettivi e soggettivi, di imputazione del

fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato e di ogni altro elemento

condizionante la punibilità.

La parte speciale contiene il catalogo delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti

illeciti ed è organizzata secondo un criterio sistematico che fa capo al concetto di bene giuridico di

categoria.

Caratteristiche del Codice Rocco.

Il codice penale vigente – c.d. codice Rocco – per quanto emanato in epoca fascista, non appare

tutto permeato dall’ideologia del regime.

Le sue caratteristiche sono:

- rispecchia a grandi linee il catalogo delle fattispecie ereditato dalla tradizione penalistica liberale.

- Il legislatore del 1930 prevedeva, però, pene più aspre. Pagina 15 di 193

- la novità più importante, sul terreno delle conseguenze sanzionatorie, è rappresentata

dall’introduzione delle misure di sicurezza, in aggiunta o in sostituzione della pena (sistema del

doppio binario).

Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale

Si elencano alcuni elementi riformatori.

- Col D.L.L. 288/1944 è stata reintrodotta la scriminante della reazione legittima del cittadino agli

atti arbitrari del pubblico ufficiale.

- La c.d. exceptio veritatis in virtù del quale si attribuisce all’imputato il diritto di provare la verità

dell’addebito di fronte all’attribuzione di un fatto determinato, onde meglio garantire il diritto di

critica e di controllo del privato nei confronti della P.A. e, più in generale, nelle relazioni sociali.

- Le attenuanti generiche aventi la funzione di umanizzare la condanna, adeguandola il più possibile

alle peculiarità della vicenda concreta.

- Con D.L.L. 222/1944 è stata abolita la pena di morte, anticipando l’art. 27, comma 4, Cost.

- Con legge 127/1958 è stata riformata la disciplina penale dei reati a mezzo stampa.

- Leggi 191/62 e 1634/62 modificano gli istituti della sospensione condizionale della pena e della

liberazione condizionale in senso più favorevole al reo.

- Prime leggi (317/67 e 706/75) di depenalizzazione delle contravvenzioni, punite con la sola pena

dell’ammenda.

- Legge di depenalizzazione 689/81 che abrogando le precedenti leggi ha tentato di risolvere il

problema della depenalizzazione, ma la prospettiva della depenalizzazione dovrebbe essere

perseguita con maggiore ampiezza.

- La novella del 1974 (con legge 220/74) è il primo intervento di ampio respiro con la quale si

introducono la possibilità del giudizio di comparazione tra tutte le circostanze aggravanti e tutte le

circostanze attenuanti, il cumulo giuridico delle pene per il concorso formale di reati, estensione

della disciplina del reato continuato, la trasformazione dell’aggravante della recidiva da obbligatoria

in facoltativa, estensione dei limiti della sospensione condizionale della pena, anche per il caso di

seconda condanna.

- Il secondo intervento è la riforma dell’ordinamento penitenziario (legge 354/75) e l’introduzione

delle sanzioni c.d. alternative (affidamento in prova, semilibertà e liberazione anticipata).

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Capitolo 2: La funzione di garanzia della legge penale

Caso 1: in una giornata molto calda, un uomo per ricevere refrigerio, si immerge nudo in una

fontana di Hyde Park. Denunciato, è chiamato a rispondere penalmente delle norme che

proibiscono di indossare abbigliamenti contrari ai buoni costumi.

Principio di legalità

Ha una genesi non strettamente penalistica, ma squisitamente politica. La sua matrice risale alla

dottrina del:

- contratto sociale;

- si giustifica con la conseguente esigenza di vincolare l’esercizio di ogni potere alla legge.

Il pensiero illuministico, proteso ad eliminare gli arbitri e di soprusi dello Stato assoluto, si fa

principio

assertore in chiave garantistica del vincolo del giudice alla legge, quale corollario del

della divisione dei poteri .

La traduzione in termini giuridico - penali della base politica del principio di legalità, avviene

nell’800, ad opera di Anselm Feuerbach , il quale lo canonizza nella frase “nulla poena , sine lege“,

e lo raccorda concettualmente al problema del fondamento della pena, visto come prevenzione

generale, attuata mediante coazione psicologica.

- Ma se la minaccia della pena deve servire come deterrente psicologico, allora è necessario che i

cittadini conoscano prima quali sono i fatti, la cui realizzazione comporta l’inflizione della

sanzione.

La migliore riprova del fondamento del principio di legalità sta nel fatto che esso ha trovato

espresso riconoscimento nell’art. 25 c. 2 / Cost. e nell’art. 7 della CEDU del 4 novembre 1950.

L’art. 25 c. 2 della Cost. dispone che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che

sia entrata in vigore prima del fatto commesso. A sua volta, l’art. 1 del c.p. statuisce: Nessuno può

essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con

pene che non siano da essa stabilite.

Il significato di garanzia del principio di legalità sono evidenziate dal caso 1.

Risoluzione caso 1: il comportamento dell’uomo rientra, ad una considerazione basata sulla ratio della tutela, tra le

condotte da reprimere, ma l’essere nudi non è in nessun modo assimilabile all’essere vestiti.

Il principio di legalità ha come destinatari sia il legislatore sia il giudice e si articola in 4 sotto-

principi quali:

1) Riserva di legge Pagina 17 di 193

2) Tassatività (o sufficiente determinatezza della fattispecie penale)

3) Irretroattività della legge penale

4) Divieto di analogia in materia penale

La riserva di legge

- Esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che lo

configuri come reato.

Esso tende a sottrarre la competenza in materia penale al potere esecutivo.

Il procedimento legislativo appare lo strumento più adeguato a salvaguardare il bene della libertà

personale: esso consente di tutelare i diritti delle minoranze e delle forze politiche dell’opposizione

che sono così poste in condizione di esercitare un sindacato sulle scelte penali, ma, soprattutto,

perché la legge è espressione della volontà popolare e, se ricorre alla coercizione penale, significa

che intende difendere interessi rilevanti della collettività.

In Italia, si è tentato di ridimensionare il valore della riserva di legge, degradandola a relativa: in

questo senso, si è ritenuta ammissibile e legittima la partecipazione di fonti normative secondarie,

come i regolamenti, alla creazione della fattispecie penale.

Questa concezione non può essere accolta perché finisce con l’eludere le esigenze di garanzia cui il

principio di legalità deve soddisfare.

La riserva deve essere intesa come assoluta perché esclude che il legislatore possa attribuire il

potere normativo ad una fonte di grado inferiore. Ma su questo punto esistono divergenze.

Secondo una prima formulazione elastica, il carattere assoluto della riserva di legge non implica

necessariamente l’esclusione del concorso del potere normativo secondario nella configurazione del

modello di reato.

Se un elemento della fattispecie è determinato tramite il rinvio a un regolamento, questa fonte

degrada a mero presupposto di fatto, come fatto tra i fatti. Questa impostazione oggi è, per lo più,

respinta.

Ma nel diritto penale moderno un apporto della fonte secondaria appare indispensabile nei settori

della legislazione speciale: si pensi alle tabelle del Min. Sanità relative alle sostanze stupefacenti.

Sicché si può rinvenire un punto di equilibrio tra il profilo della riserva e quello della tassatività in

questo senso:

- le scelte di fondo relative all’incriminazione rimangono monopolio del legislatore, mentre

rimane affidata alla fonte normativa secondaria, la possibilità di specificare dal punto di vista

tecnico il contenuto di elementi di fattispecie già delineati in sede legislativa.

Fonti del diritto penale Pagina 18 di 193

Il principio della riserva di legge rinvia alla legge in senso formale, come previsto dagli art. 70 – 74

Cost. (formazione delle leggi).

V’è da chiedersi se siano ammissibili come fonti di diritto anche le leggi in senso materiale: cioè

decreti leggi e leggi delegate.

La dottrina dominante annovera senza difficoltà sia il decreto legislativo che il decreto legge tra le

fonti legittime di produzione di norme penali.

Invece, dottrina e giurisprudenza escludono dal novero delle fonti in materia penale la legge

regionale, nelle ipotesi sia di competenza esclusiva, sia di competenza concorrente ex art. 117 Cost.

A sostegno c’è che le restrizioni dei beni fondamentali della persona è così impegnativa da essere di

pertinenza solo statale e, poi, che un eventuale pluralismo di fonti regionali contrasterebbe col

principio dell’unità politica dello Stato e, infine, si richiama l’art. 120 c. 2-3 Cost. che vieta alle

Regioni di adottare provvedimenti che siano di ostacolo al libero esercizio dei diritti fondamentali

dei cittadini.

La più IMPORTANTE SENTENZA della Corte Costit. SULLE REGIONI è la 487/89 nella

quale si afferma:

La criminalizzazione comporta una scelta tra tutti i beni e valori emergenti nell’intera società: e

tale scelta non può essere realizzata dai consigli regionali per la mancanza di una visione

generale dei bisogni ed esigenze dell’intera società.

- Meno problematica appare, invece, l’ammissibilità di una legge regionale in funzione

scriminante.

Ad esempio, si porta il caso di uno stabilimento industriale che scarica sostanze ritenute inquinanti

dalla legge statale, ma tollerate da una successiva legge regionale.

Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione

I modelli di integrazione tra legge e fonte normativa subordinata (regolamento, ordinanza) possono

essere così schematizzati:

a) la legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente

punibili (è il caso delle norme penali in bianco, es. art. 650 c.p., inosservanza dei

provvedimenti dell’Autorità).

La fattispecie è molto generica e, in fondo, la effettiva determinazione del fatto costituente

reato rimane affidata alla stessa autorità amministrativa. Ma la Corte Cost. la dichiarò

legittima nel 1972 motivando che la materialità della contravvenzione è descritta

tassativamente in tutti i suoi elementi costitutivi, dimenticando che la norma penale in

bianco si estende sino al punto da porre essa stessa la regola di comportamento.

b) La fonte secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione

dell’illecito penale (es. art. 659 c.p., disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone).

In questo caso le prescrizioni dell’autorità contribuiscono a delineare le modalità del fatto

Pagina 19 di 193

vietato, incidendo sul suo disvalore penale. In tal modo, sorge quantomeno il dubbio che una

siffatta integrazione cozzi con la ratio della riserva di legge. Nondimeno una certa tolleranza

è imposta dal fatto che la tutela penale si raccorda spesso a discipline extrapenali di fonte

secondaria.

c) L’atto normativo subordinato assolve alla funzione di specificare, in via tecnica,

elementi di fattispecie legislativamente predeterminati nel nucleo essenziale.

Nessun problema di violazione di riserva di legge suscita quell’apporto della fonte

secondaria di tipo tecnico nei settori della legislazione speciale caratterizzati da complessità

tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento, quale la disciplina degli stupefacenti.

d) La legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli

da quest’ultima disciplinati.

Questo modello di integrazione è certamente illegittimo perché il legislatore si spoglierebbe

del principio della riserva di legge per delegare quest’ultimo interamente al potere

regolamentare.

La Corte Costituzionale ha per lo più mostrato la preoccupazione di salvare la legittimità dei

precetti penali integrati da atti amministrativi.

Rapporto legge – consuetudini

Definizione della consuetudine : ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento,

accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico.

In diritto penale, è assolutamente pacifico, proprio in forza del principio di riserva di legge,

l’inattitudine della consuetudine a svolgere funzione incriminatrice o aggravatrice del trattamento

punitivo.

Ad analoga conclusione si deve pervenire riguardo alla consuetudine cosiddetta abrogatrice o

desuetudine.

Parte della dottrina ammette, invece, una funzione integratrice della consuetudine, come, ad

esempio, allorché si afferma che l’obbligo di impedire l’evento ex art. 40 cpv c.p. può anche

scaturire da una fonte consuetudinaria.

Sennonché, sussiste contrasto tra il principio di riserva di legge e la funzione integratrice della

consuetudine.

Ammissibile invece , il ricorso alla consuetudine c.d. scriminante (es. esercizio di un diritto,

(51cp).

Ciò perché le norme che configurano cause di giustificazione non hanno carattere specificamente

penale, per cui le situazioni scriminanti non sono necessariamente subordinate al principio della

riserva di legge: così è, ad esempio, ammissibile che l’esercizio di un diritto, quale causa di

giustificazione (art. 51), abbia la sua fonte in una norma consuetudinaria. Pagina 20 di 193

Riserva di legge e normativa comunitaria

Un problema di recente emersione concerne i rapporti tra la legge penale e le disposizioni

normative emanate dalla UE.

La normativa comunitaria non può costituire legittima fonte di produzione dell’illecito penale a

causa dello sbarramento opposto dal principio della riserva di legge statale ex art. 25, c. 2 Cost.

La normativa comunitaria può contribuire alla descrizione della fattispecie mediante una

specificazione in chiave tecnica di elementi già posti dalla legge nazionale.

IN SOSTANZA:

- PUO’ UNA NORMA COMUNITARIA ESSERE FONTE DI DIRITTO PENALE? SI

- PUO’ ESSERE FONTE INCRIMINATRICE DI UNA REPONSABILITA’ PENALE? NO

Cioè, non può contenere un precetto e una sanzione penale.

Vale, comunque, il principio del primato del diritto comunitario per il quale la norma

comunitaria deve prevalere sulla norma penale interna.

Questo principio è stato riconosciuto da una importante decisione della Corte di Giustizia della

CEE, che ha sancito l’obbligo del giudice nazionale di applicare le disposizioni di diritto

comunitario e di garantire la piena efficacia disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa,

qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza dovere

chiedere o attendere la rimozione in via legislativa e mediante il procedimento costituzionale.

La nostra Corte Cost. ha statuito che il regolamento comunitario prevale sulla norma interna:

l’influenza della normativa comunitaria sull’ordinamento interno riguarda l’intero diritto penale.

A livello di parte generale il fenomeno è ancora allo stato embrionale.

Più frequente è, invece, l’influsso della normativa comunitaria nel settore della parte speciale.

La norma penale incriminatrice può venire a contatto sia con un regolamento comunitario sia con le

norme dei Trattati.

In conclusione, nessun dubbio dovrebbe esistere sulla diretta ed immediata applicabilità dei

regolamenti comunitari.

Esclusa è, invece, la diretta applicabilità delle direttive a carattere generale perché esse lasciano

liberi gli Stati membri in ordine ai mezzi idonei al perseguimento degli scopi mirati.

Un orientamento dottrinale ritiene direttamente applicabili le c.d. direttive analitiche, quelle cioè

che contengono precetti sufficientemente individuati e specifici. Pagina 21 di 193

Riguardo ai trattati UE sono direttamente applicabili ed efficaci quelle norme che hanno pieno

contenuto dispositivo, sia verso gli stati membri sia verso i singoli cittadini.

Il principio di tassatività

Proiezione del principio di legalità, il principio di tassatività o sufficiente determinatezza della

fattispecie penale coinvolge la tecnica di formulazione delle fattispecie criminose e tende,

precipuamente, a salvaguardare i cittadini contro eventuali abusi del potere giudiziario.

Se la tutela penale è apprestata soltanto contro determinate forme di aggressione a beni giuridici

(principio di frammentarietà), è necessario che il legislatore specifichi con sufficiente precisione i

comportamenti che integrano siffatte modalità aggressive.

La determinatezza risulta essere una condizione indispensabile perché la norma penale possa

fungere da guida del comportamento del cittadino. Una norma penale persegue lo scopo di essere

obbedita, ma obbedita non può essere se il destinatario non ha la possibilità di conoscerne con

.

sufficiente chiarezza il contenuto

L’elusione del principio di tassatività pregiudicherebbe lo stesso principio dell’obbligatorietà

dell’azione penale e lo stesso diritto costituzionale alla difesa.

In sostanza il principio di tassatività vincola:

• .

Il legislatore, obbligandolo ad una descrizione il più possibile precisa del fatto di reato

• Il giudice, obbligandolo ad una interpretazione che rifletta il tipo descrittivo così come

.

legalmente configurato.

Tra il principio di t. e la realtà dell’ordinamento penale vigente esiste una notevole differenza che

dipende, anche, da un eccessivo self - restraint della Corte Cost., la quale, di rado, è intervenuta in

questo campo, facendo leva su argomenti discutibili quali:

a) Creare vuoti di tutela

b) Entrare in conflitto con il legislatore

c) Obiettiva difficoltà di stabilire con precisione il confine tra sufficiente determinatezza e

indeterminatezza.

d) Salvataggio operato in base al criterio del significato linguistico, per il quale sarebbe

sempre possibile rintracciare un significato determinato corrispondente al normale uso

linguistico dei termini impiegati.

e) Argomento del diritto vivente, utilizzato in due versioni. Con la prima il d.v. si identifica

con l’interpretazione costante o dominante della giurisprudenza, specie della Cassazione.

Con la seconda, il criterio viene adottato nei casi in cui manca un indirizzo costante o

prevalente, per cui il d.v., inteso come il rapporto dialettico tra le diverse interpretazioni,

Pagina 22 di 193

lascia libero il giudice di scegliere la soluzione preferibile. In questo modo, però, si

attribuisce un ruolo eccessivo alla giurisprudenza ordinaria.

f) In altre sentenze, in tema di frode fiscale e prevenzione antincendio, l’idea emergente è la

seguente: il vero punto di riferimento della determinatezza è, non già, la sola formulazione

della norma incriminatrice, bensì il cosiddetto tipo criminoso, come sintesi di un

omogeneo contenuto di disvalore penale.

Con la circolare 05/02/1986 il P.C.M si prefigge l’obiettivo di razionalizzare la legislazione,

fissando alcuni criteri per la formulazione delle fattispecie penali.

Tassatività e tecniche di redazione della fattispecie penale

Le principali tecniche sono di

• Normazione descrittiva: descrive il fatto criminoso mediante l’impiego di termini che alludono

a dati della realtà empirica. Es. omicidio (575), lesione personale (582), danneggiamento (635).

• Normazione sintetica: adotta una qualificazione di sintesi mediante l’impiego di elementi

normativi (ad esempio atti osceni, art. 529), rinviando ad una fonte esterna (il comune sentimento

del pudore), rispetto alla fattispecie incriminatrice, il parametro per la regola di giudizio da

applicare nel caso concreto.

Se si tratta di elementi normativi giuridici, l’esigenza di tassatività è rispettata, ma nel caso di

elementi extragiuridici, cioè rinviati a norme sociali o di costume (es. atti osceni ex art. 529,

pudore ex art. 527) il parametro diventa inevitabilmente incerto.

Altri sospetti di mancanza di t. sono il 323 (abuso innominato d’ufficio) e l’interesse privato in

atti d’ufficio (art. 324, abrogato).

Il principio di irretroattività

Fa divieto di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore.

- art. 11 preleggi : la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo.

:

Ma esso ha rango costituzionale, soltanto rispetto alla materia penalistica

art. 25 cost. 2° comma : nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia

entrata in vigore prima del fatto commesso. Pagina 23 di 193

Principio ispirato alla garanzia della libertà personale del cittadino nei confronti dei detentori del

potere legislativo.

Art. 2 c.p.: il primo comma ribadisce l’irretroattività della norma incriminatrice, i commi

secondo e terzo appaiono ispirati al diverso principio della retroattività di una eventuale norma più

favorevole, successivamente emanata.

- Non è consentito applicare retroattivamente una disciplina processuale che peggiori la

posizione dell’imputato.

Ma vi è contrasto tra p. di irretroattività assoluto, sancito da Cost. e principio di applicazione

retroattiva della legge più favorevole al reo previsto dal c.p.? No, in base all’art. 3 Cost. sull’

eguaglianza dei cittadini.

Principio di ultrattività

Il principio dell'ultrattività delle leggi tributarie è stato introdotto dall'art. 20 della L. 4/1929 che

recita testualmente: "... le disposizioni penali delle leggi finanziarie e quelle che prevedono ogni

altra violazione di dette leggi si applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in

vigore, ancorché le disposizioni medesime siano abrogate o modificate al tempo della loro

applicazione ...". Secondo tale principio le leggi tributarie si applicano, nelle parti in cui prevedono

violazioni e sanzioni, sempre ai fatti commessi quando erano in vigore. In altre parole, le

disposizioni sanzionatorie in materia tributaria si applicano ai fatti commessi quando tali

disposizioni erano in vigore, anche se le stesse sono state successivamente abrogate o modificate in

senso più favorevole al trasgressore. Tale norma è stata in passato oggetto di esame da parte della

Corte Costituzionale in quanto vi era il sospetto di incompatibilità con l'art 25 della Costituzione. In

particolare la Corte con la sentenza n. 164 del 6 giugno 1974, ha ritenuto infondata la questione, in

quanto: "... l'art. 20 della L. 7 gennaio 1929, n. 4, nella parte in cui sancisce la c.d. ultrattività delle

disposizioni penali delle leggi finanziarie, non contrasta con il principio costituzionale di

uguaglianza. La norma, infatti, diretta a garantire che la spinta psicologica all'osservanza della legge

fiscale non sia sminuita nemmeno dalla speranza di mutamenti di legislazione, appare ispirata alla

tutela dell'interesse primario alla riscossione dei tributi ...".

Si ricorda che l'art. 29 del D.Lgs. 472/97 ha abrogato il principio di ultrattività della norma fiscale

stabilito dall'art. 20 della L. 4/29.

ART. 2 c.p.: analisi.

• 1 comma : nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu

commesso, non costituiva reato.

È il fenomeno della nuova incriminazione, che ricorre quando una legge introduce una figura di

reato prima inesistente. Pagina 24 di 193

Il divieto di punire comportamenti considerati illeciti da un legge emanata successivamente,

soddisfa sia ad un’esigenza di giustizia sia perché i cittadini sarebbero continuamente esposti al

rischio di arbitri dei detentori del potere politico. Il principio di irretroattività si salda con quello di

legalità, fondendosi con la formula nullum crimen , nulla poena sine praevia lege poenali.

• 2 comma : Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non

costituisce reato: e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali.

La norma allude al fenomeno dell’abolizione di incriminazioni prima esistenti.

Gli autori del reato oggetto di abrogazione non solo non possono essere puniti ma, se hanno subito

una sentenza di condanna , anche definitiva, ne cessa l’esecuzione e si estinguono tutti i connessi

effetti penali.

La RATIO è: sarebbe contraddittorio e irragionevole continuare a punire l’autore di un fatto ormai

tollerato dall’ordinamento giuridico.

Criterio della successione: si ha successione allorché nel passaggio dalla vecchia alla nuova norma

permane la continuità del tipo di reato. Ma il criterio in esame è piuttosto criticabile perché di

incerta applicazione.

Più certo è, invece, il rapporto di continenza: si verifica quando la fattispecie successiva sia

pienamente contenuta nella precedente, il che tipicamente avviene quando la norma posteriore sia

.

speciale rispetto ad una precedente di contenuto più generico

• 3 comma: se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si

applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata

sentenza irrevocabile.

È il principio di retroattività della norma più favorevole al reo: fondamento del principio è il favor

libertatis, che assicura al cittadino il trattamento penale più mite tra quello previsto dalla legge

penale vigente al momento della realizzazione del fatto e quello previsto dalle leggi successive,

purché precedenti alla sentenza definiva di condanna : questo principio è ricollegabile al

principio costituzionale di uguaglianza, che impone di evitare ingiustificate o irragionevoli

disparità di trattamento.

Quando ci si trovi di fronte ad una disposizione più favorevole, occorre operare un raffronto tra la

disciplina prevista dalla vecchia norma e quella introdotta dalla nuova.

Tale raffronto va fatto in concreto, cioè mettendo a confronto i rispettivi risultati dell’applicazione

di ciascuna di esse alla situazione concreta oggetto di giudizio (es. vecchia legge , 1-5 anni di

reclusione , nuova 2-4, il giudice applicherà 1 anno se intende accostarsi alla pena minima.

.

diversamente 4)

• 4 comma : il principio di retroattività in senso più favorevole al reo è inoperante rispetto alle

leggi temporanee ed alle leggi eccezionali.

Ove il principio del favor rei dovesse trovare riconoscimento, si offrirebbe una comoda scappatoia

per commettere violazioni con la certezza di una futura impunità. Pagina 25 di 193

I commi 2 e 3 dell’art. 2 c.p. si applicano anche nel caso di successione di leggi penali finanziarie

(art. 20 d. lgs. 507/99), mentre, prima, cioè con la legge n. 4/1929 all’art. 20, si applicavano le

disposizioni in vigore al tempo dei fatti, anche se successivamente abrogate e modificate

(PRINCIPIO DI ULTRATTIVITA’).

L’art. 20 è stato abrogato dalla legge del 1999 suindicata.

Decreti legge non convertiti

• 5 comma : la successione di leggi penali si applica anche nei casi di decadenza e di mancata

ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge convertito in legge con emendamenti.

Un decreto legge che abroghi un reato o ne attenui il trattamento sanzionatorio, in caso di

decadenza dello stesso, tornerebbe a costituire reato o a essere più gravemente punito.

Ne consegue che poiché il principio del favor libertatis deve comunque prevalere sull’art. 77 Cost.

dovrà essere ugualmente applicato il decreto

(effetti del decreto non convertito),

decaduto .

Legge dichiarate incostituzionali

Articolo 136 Costituzione

Quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto

avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla

pubblicazione della decisione.

La decisione della Corte è pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali

interessati, affinché, ove lo ritengano necessario, provvedano nelle forme costituzionali.

Con riferimento all'art. 136 vanno fatte due osservazioni.

La prima è che il primo comma deve essere integrato con l'art.30, 3° comma, della legge n. 87 del

1953 secondo il quale: "le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione".

Il combinato di queste due disposizioni consente di affermare che una sentenza d'incostituzionalità

elimina la norma incostituzionale dall'ordinamento con effetti retroattivi: la cancella dal sistema ed

è come se non fosse mai esistita. La conseguenza è molto importante e consiste nell'impossibilità

per gli operatori giuridici (giudici e pubblica amministrazione) di applicarla.

C'è, però, un limite che è dato dai giudicati (Corte costituzionale sentenza n.58 del 1967:

" ...Pertanto le pronunce stesse fanno sorgere l'obbligo per i giudici avanti ai quali si invocano le

norme di legge dichiarate costituzionalmente illegittime di non applicarle, a meno che i rapporti

cui esse si riferiscono debbano ritenersi ormai esauriti in modo definitivo ed irrevocabile, e

conseguentemente non più suscettibili di alcuna azione o rimedio, secondo i principi invocabili in

materia".). In altre parole, le sentenze passate in giudicato (ovvero non più impugnabili per

decorrenza dei termini), che hanno fatto applicazione di una normativa dichiarata successivamente

incostituzionale, non possono essere messe nuovamente in discussione, restando valide ed efficaci.

Pagina 26 di 193

Sennonché, anche qui, il principio di irretroattività assume un ruolo prioritario, per cui una legge

invalidata si applicherà comunque ove risulti più favorevole al reo rispetto ad una

precedente disposizione incriminatrice.

Tempo del commesso reato

Ai fini dell’individuazione della legge penale applicabile nel tempo è essenziale determinare il

tempus commissi delicti.

In assenza di una presa di posizione legislativa, la dottrina ha prospettato tre criteri.

1) Teoria della condotta : la quale considera il reato commesso nel momento in cui si è

realizzata l’azione o l’omissione (questa è quella prevalente in dottrina perché essendo

questo il momento nel quale il soggetto mette in atto il proposito criminoso, si tratta di un

frangente temporale decisivo).

2) Teoria dell’evento : secondo cui il reato è commesso allorché si verifica il risultato lesivo

causalmente riconducibile alla condotta e necessario ai fini della compiuta configurazione

dell’illecito.

3) Teoria mista : che guarda sia all’azione che all’evento, nel senso che il reato si considera

indifferentemente commesso quando si verifichi l’uno o l’altro estremo.

Quale dei criteri sia il più valido non si può dire in astratto.

Dobbiamo prendere le mosse dalla ratio dell’art. 2 e si concorda nel respingere i punti 2 e 3. La

prima perché porterebbe ad una applicazione retroattiva della legge penale in tutti i casi in cui la

condotta si sia svolta sotto una precedente legge e l’evento si sia, invece, verificato sotto una nuova

legge. La seconda perché non appare ragionevole considerare commesso un reato indifferentemente

sotto la vigenza di due norme diverse. Non rimane, quindi, che il criterio della condotta.

Ciò premesso, tale criterio si atteggia diversamente in funzione delle singole tipologie di reato.

Reati causalmente orientati, c.d. a forma libera: se dolosi, il t. d. c. r. coincide con la realizzazione

dell’ultimo atto sorretto dalla volontà colpevole. Se colposi, con l’atto che, per primo, tra gli atti

causalmente collegati con l’evento, dà luogo a una situazione antigiuridica.

Nei reati c.d. di durata si hanno divergenze di opinioni. Tra questi si distinguono:

Reato permanente (perdurare di una situazione illecita volontariamente rimovibile) e reato

abituale (reiterazione nel tempo di condotte della stessa specie): dottrina e giurisprudenza fissano il

tempo del commesso reato, nell’ultimo momento di mantenimento della condotta antigiuridica.

Appare, però, preferibile l’orientamento minoritario che fissa il t.d.c.r. nel primo atto che dà avvio

al reato permanente o che, unitamente ai successivi, integra il reato abituale. Pagina 27 di 193

Reato continuato (art. 82, comma 2): esso non rappresenta, nell’ottica della successione di leggi, un

fatto unitario, ma piuttosto un concorso materiale di reati, ciascuno dei quali presenta un proprio

t.d.c.r.

Reati omissivi : occorre fare riferimento al momento in cui scade il termine (esplicito o implicito)

utile per realizzare la condotta doverosa.

Divieto di analogia

L’analogia consiste in un processo di integrazione dell’ordinamento attuato tramite una regola di

giudizio ricavata dall’applicazione all’ipotesi di specie, non regolata espressamente da alcuna

norma, di disposizioni regolanti casi o materie simili: il presupposto di tale procedimento

integrativo è costituito dal ricorrere dell’identità di ratio.

Il ricorso all’analogia non è, tuttavia, sempre ammissibile.

ART. 14 preleggi, esclude il procedimento analogico in due casi, uno dei quali è costituito dalle

leggi penali e, in via implicita, anche dall’art. 1 e 99 c.p.

Inoltre è costituzionalmente implicito nel concetto nullum crimen sine lege.

Ma non sempre riesce agevole distinguere tra analogia e interpretazione estensiva.

La dottrina maggioritaria non dubita, infatti, della legittimità dell’interpretazione estensiva in

campo penale, anche se si possono considerare alcune giustificate riserve, tipo il rispetto del

principio di frammentarietà che impedisce che si forzino i limiti di tipicità prefissati dal legislatore.

Per quanto riguarda l’ampiezza del divieto di analogia, il divieto avrebbe carattere assoluto, se

riguardasse sia le norme incriminatrici , sia le norme di favore.

A giustificazione, si adduce il principio dell’esigenza di certezza.

Ma contro questa concezione assoluta è da obiettare che l’art. 25 comma 2 Cost. sancisce, non già il

primato dell’esigenza di certezza, ma della garanzia della libertà del cittadino e proprio movendo

dal presupposto che la libertà è la regola e la sua limitazione l’eccezione, risulta del tutto

conforme all’art. 25 Cost. un’interpretazione analogica estesa alle norme più favorevole al

reo.

Così si è riconosciuto che il divieto di analogia ha carattere relativo perché concerne soltanto

l’interpretazione delle norme penali sfavorevoli.

Ma in che limiti è consentita l’interpretazione analogica in bonam partem?

Un ostacolo si può riscontrare all’art. 14 preleggi (“le leggi che fanno eccezione a regole generali o

ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”).

Occorre, quindi, stabilire il significato di leggi eccezionali insuscettive di applicazione analogica sia

in malam sia in bonam partem. Pagina 28 di 193

Sono da considerare regolari le norme che disciplinano situazioni in cui può versare chiunque al

ricorrere di determinati presupposti, mentre ci si trova di fronte a norme eccezionali nei casi in cui

viene introdotta una disciplina che deroga alla efficacia generale di una o più disposizioni.

Applicando questi criteri, non tutte le norme che prevedono cause di punibilità, latu sensu intese,

hanno carattere eccezionale.

Il ricorso al procedimento analogico è, invece, precluso rispetto a quelle cause di non punibilità che

fanno riferimento a situazioni particolari o riflettono motivazioni politico-criminali specifiche.

In particolare l’analogia è inammissibile:

a) alle immunità

b) alle cause di estinzione del reato e della pena.

c) alle cause speciali di non punibilità.

Rispetto alle circostanze attenuanti, il problema non esiste più a seguito dell’introduzione dell’art.

62 bis (attenuanti generiche). Pagina 29 di 193

Capitolo 3: L’interpretazione delle leggi penali

L’interpretazione della legge penale designa il complesso delle operazioni intellettuali finalizzate

all’individuazione del significato delle norme da applicare.

L’i. viene tradizionalmente distinta in autentica, ufficiale, giudiziale, dottrinale.

Interpretazione autentica: è quella fornita dallo stesso organo che ha prodotto la norma da

interpretare

Interpretazione ufficiale: si intende l’attività ermeneutica svolta dai funzionari dello Stato

nell’ambito delle competenze istituzionali (es. circolari ministeriali).

Interpretazione giudiziale (giurisprudenziale): è quella dei giudici nell’emanare sentenze.

Influenza maggiormente la concreta applicazione del diritto.

Interpretazione dottrinale: è quella realizzata dai giuristi nelle opere di dottrina. Riesce a

influenzare l’applicazione del diritto soltanto in virtù della sua intrinseca forza persuasiva.

La lettera della legge e l’intenzione del legislatore

L’art. 12 delle preleggi del c.c. dispone:

Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro significato che quello fatto palese

dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del

legislatore.

Due elementi da sottolineare: il significato proprio delle parole e l’intenzione del legislatore.

Ma la maggiore debolezza dell’art. 12 consiste nel fatto che non dice quale dei due criteri debba

prevalere, qualora siano in contrasto tra loro, per cui la scelta viene affidata all’interprete.

I tradizionali canoni ermeneutici

I canoni interpretativi sono così riassumibili:

a) Criterio semantico

b) Criterio storico

c) Criterio logico – sistematico

d) Criterio teleologico

Criterio semantico o grammaticale Pagina 30 di 193

Tende ad individuare il senso della norma facendo leva sul significato lessicale dei termini

utilizzati.

Ogni contenuto di pensiero va, infatti, ricavato dal linguaggio “comune” che lo esprime.

Ma il linguaggio comune non sempre è sufficiente perché il diritto addotta spesso termini tecnici di

tipo specialistico: in questi casi, il linguaggio specialistico prevale su quello comune.

Criterio storico

Mira a ricostruire la volontà espressa dal legislatore al momento dell’emanazione delle norme. Tale

criterio rivendica la maggiore coerenza col principio della separazione dei poteri.

Vi sono almeno due sensi:

- come volontà soggettiva del legislatore del tempo.

- più correttamente, come volontà storica obiettivata nella legge. A tal fine risulta utile consultare

i c.d. lavori preparatori, mentre è sicuramente preferibile con riguardo a norme emanate al preciso

scopo di risolvere questioni interpretative assai complesse.

Criterio logico-sistematico

Consiste nel cogliere le connessioni concettuali esistenti tra la norma da applicare e le restanti

norme, sia del sistema penale strettamente inteso, sia dell’intero ordinamento giuridico.

Il nesso sistematico tra norme penali e norme di altri settori dell’ordinamento, è particolarmente

evidente nei casi in cui la fattispecie incriminatrice contiene elementi normativi la cui definizione

implica il riferimento a norme extrapenali (es. normativa civilistica sulla proprietà per definire

l’altruità della cosa nel furto).

Questo collegamento tra norme di diversi ordinamenti è particolarmente importante nel caso di

presenza di cause di giustificazione posizionate in tutto l’ordinamento normativo.

Criterio teleologico

La legge, una volta emanata, è paragonabile, per dirla con Radbruch, a una nave che giunta in alto

mare cerca la propria rotta, in altre parole, sforzandosi di attualizzare il senso delle norme.

A tal fine, diventa importante la considerazione del bene o interesse protetto, considerato non già

staticamente ma dinamicamente.

Una sottospecie è l’interpretazione c.d. orientata secondo le conseguenze, cioè volta a scegliere la

soluzione ermeneutica che provoca l’impatto più favorevole sul reo e/o sull’ambiente cui la

decisione si rivolge. Pagina 31 di 193

Capitolo 4: Ambito di validità spaziale e personale della legge penale

Per determinare i limiti spaziali di applicabilità della legge penale vi sono 4 principi:

1) Principio di territorialità : la legge nazionale si applica a qualunque Cittadino o

Straniero o Apolide che delinque nel territorio dello stato.

2) Principio di difesa o tutela: rende applicabile la legge dello Stato cui appartengono i beni

offesi o cui appartiene il soggetto passivo del reato.

3) Principio di universalità : la legge nazionale si applica a tutti i delitti dovunque e da

chiunque commessi.

4) Principio di personalità : si applica sempre la legge dello Stato di appartenenza del reo.

Dall’esame della complessa normativa del c.p. (art. 6 ss) sembra potersi desumere che nessuno dei

principi predomina in modo assoluto, piuttosto si assiste alla combinazione di principi diversi.

Attraverso il ricorso sempre più frequente allo strumento delle convenzioni internazionali

l’ordinamento penale italiano dà sempre più spazio al principio di universalità (vedi trattato di

Roma del 1998 che ha istituito la Corte Penale Internazionale sui crimini internazionali tipo

genocidio, crimini di guerra e contro l’umanità, ancorché in via suppletiva rispetto alle azioni

nazionali).

Concetto di territorio

Art. 6 c.p. sancisce il principio di territorialità: è punito secondo la legge italiana “chiunque

commette un reato nel territorio dello Stato”.

Nozione di territorio è fornita dall’art. 4 c.p. : “ agli effetti della legge penale è territorio dello

Stato, il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato, ovunque

si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale

straniera.”.

Il territorio dello Stato è costituito dalla superficie terrestre compreso nei suoi confini politico –

geografici, secondo i confini stabiliti dai trattati internazionali, nonché dal mare costiero e dallo

spazio aereo.

Il mare territoriale italiano si estende per 12 miglia marine dalla linea costiera e dalle linee rette che

uniscono i promontori (art. 2 cod. nav.). Lo spazio aereo incontra il suo limite nella zona c.d. ultra

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atmosferica, cioè sovrastante l’atmosfera terrestre. Il sottosuolo fa parte del territorio dello Stato

fino alle profondità con l’impiego di mezzi meccanici.

Navi ed aeromobili si considerano territorio dello Stato ovunque si trovino.

L’applicabilità di questo principio (detto, della bandiera) è incondizionata per le navi e gli

aeromobili di Stato, mentre per quelli privati (civili e mercantili) è limitata all’ipotesi in cui essi si

trovino in alto mare o in zona non soggetta a sovranità straniera.

Ma quand’è che il reato si considera commesso nel territorio dello Stato?

Locus commissi delicti: nell’ art. 6 c.p. 2° comma il legislatore ha accolto il principio

dell’ubiquità, stabilendo che il reato si considera commesso nel territorio italiano quando

l’azione od omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato

l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione.

Si discute se la parte di azione od omissione compiuta nel territorio dello Stato debba o no, per

assumere rilevanza penale, integrare gli estremi del tentativo punibile. Sembra prevalere la tesi

negativa in base all’art. 56 che presuppone pur sempre che “l’azione non si compia o l’evento non si

verifichi: quindi, è sufficiente accertare che la parte o frazione di azione compiuta rappresenti un

anello essenziale della condotta conforme al modello criminoso.

Al fine di stabilire se la parte di azione realizzata in Italia costituisca parte integrante del fatto

complessivo, ci si dovrà avvalere di un giudizio a posteriori e in concreto riferito ad un delitto

interamente consumatosi.

L’accoglimento del principio di ubiquità comporta, in tema di concorso di persone, che il reato si

considera commesso nel territorio dello Stato, sia quando l’azione venga iniziata all’estero e

proseguita in Italia (o viceversa), sia nel caso in cui, pur eseguito interamente all’estero, il reato

abbia un qualsiasi atto partecipativo compiuto in Italia.

Nel reato continuato, per il quale assai problematico è principio di ubiquità, si applica l’art. 6 tutte

le volte in cui ne derivi un vantaggio all’imputato.

ART. 7 c.p. Reati commessi all’estero.

Alcuni reati commessi all’estero (sia da un cittadino che da uno straniero) sono

incondizionatamente puniti secondo la legge italiana per i seguenti delitti :

- Contro la personalità dello Stato (principio di difesa)

- Contraffazione di sigillo dello Stato e l’uso di tale sigillo contraffatto (principio di difesa)

- Falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato (principio di difesa)

- Reati commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei loro poteri (principio di

difesa) Pagina 33 di 193

- Nonché altri reati per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali

stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana (si fonda o sul principio di universalità, i c.d.

delicta juris gentium, ovvero sul principio di difesa o su ragioni di opportunità (art. 22 trattato con

S. Sede).

Art. 9 Delitto comune del cittadino all’estero, per il quale la punibilità è subordinata alla presenza di

alcune condizioni:

- Che si tratti di delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo o la reclusione non

inferiore nel minimo a tre anni.

- Che il cittadino si trovi nel territorio dello Stato

- art. 9 secondo comma: ove si tratti di delitti punibili con una pena inferiore a tre anni occorre pure

la richiesta del Ministro della Giustizia o dell’istanza o querela della persona offesa

- art. 9 terzo comma: ove si tratti di delitto comune commesso all’estero a danno di uno Stato estero

o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia, sempreché

l’estradizione non sia stata concessa o accettata.

Art. 10. Delitto comune dello straniero all’estero: lo straniero che commette all’estero delitti

comuni a danno dello Stato o di un cittadino italiano è punito con la legge italiana a condizione che:

- il reo si trovi nel territorio dello Stato

- si tratti di delitto punito con la reclusione non inferiore nel minimo ad un anno

- ci sia richiesta del Ministro della giustizia o istanza della persona offesa.

Se commesso a danno delle Comunità Europee, di uno Stato estero o di un cittadino straniero

occorre che:

- il reo si trovi nel territorio dello Stato

- si tratti di delitto punito con l’ergastolo o con la reclusione nel minimo a tre anni

- a richiesta del ministro

- l’estradizione non sia stata accettata o concessa.

Delitto politico

E’ delitto politico ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato o un diritto politico del

cittadino. E’ altresì considerato delitto politico, il delitto comune determinato in tutto o in parte da

motivi politici.

Distinguiamo :

Delitto politico in senso oggettivo, il d.p.o. offende un interesse politico dello Stato, vale a dire la

sua essenza unitaria comprensiva di popolo, territorio, indipendenza, forma di governo, ecc. Vi

Pagina 34 di 193

rientrano sia i delitti contro la personalità dello Stato, sia quelli previsti da leggi speciali che

offendono lo Stato in una delle componenti dette sopra, mentre non vi rientrano i delitti che

offendono il potere amministrativo o giudiziario. Delitto politico è anche quello che offende un

diritto politico del cittadino.

Delitto politico in senso soggettivo, caratterizzato dalla motivazione psicologica che spinge l’autore

a commettere il fatto. Può essere composto in parte da motivo politico vero e proprio e in parte da

motivo sociale.

La Costituzione parla del d.p. in rapporto sia all’estradizione (art. 26 Cost.) sia al diritto d’asilo (art.

10 Cost.), ma non ne fornisce alcuna definizione precisa.

Ambito di validità personale della legge penale

Il principio di obbligatorietà della legge penale, sancito dall’art. 3 del codice, deve considerarsi

nello Stato moderno una proiezione o realizzazione del più generale principio di uguaglianza.

Agli effetti della legge penale, è considerato cittadino colui che è in possesso dei requisiti previsti

dalla legge per l’acquisto della cittadinanza, mentre è straniero colui che è legato da rapporto di

cittadinanza con altro Stato, oppure l’apolide residente all’estero.

Vi sono poi le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale.

Queste eccezioni vengono denominate immunità penali e definiscono un complesso di situazioni

che hanno per effetto finale la sottrazione al potere coercitivo dello Stato.

Le immunità sono:

- assolute, perché si estendono a tutti i reati, senza distinzione tra funzioni o extrafunzioni;

- relative perché riconosciute solo in costanza di carica o richiedono un’autorizzazione al

procedimento penale da parte di organi diversi dal giudice ordinario.

Si distinguono ancora le immunità di natura sostanziale operanti nell’esercizio di funzioni, dalle

immunità processuali riferite dagli atti fuori dell’esercizio delle funzioni e perseguibili al momento

della cessazione della carica.

Fonte giuridica dell’immunità: il diritto interno

La fonte dell’immunità può essere il diritto pubblico interno ovvero il diritto internazionale.

Le immunità derivanti dal d.p.i. mirano a garantire l’espletamento di determinate funzioni o uffici

di particolare importanza per il nostro sistema politico: non si tratta di privilegi ma di prerogative

riguardanti le funzioni esercitate e, quindi, valide solo nei limiti fissati dalla legge.

Tali immunità possono così riassumersi: Pagina 35 di 193

- il PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA, quale Capo dello Stato, non è responsabile, ex art. 90

Cost., degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per

attentato alla Costituzione.

Per gli altri atti è come un normale cittadino.

- il PRESIDENTE DEL SENATO, che esercita le funzioni di Presidente della Repubblica, gode

delle stesse immunità per tutto il periodo delle supplenze.

- I MEMBRI DEL PARLAMENTO, a norma dell’art. 68 Cost. (come modificato dalla legge cost.

29/10/1993) non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati

nell’esercizio delle loro funzioni.

Abolito il discusso istituto della autorizzazione a procedere, queste prerogative si riducono al nuovo

art. 68, comma 2, Cost.: senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene, nessun membro

del Parlamento può essere sottoposto a perquisizione personale o domiciliare, né può essere

arrestato o altrimenti privato della libertà personale o mantenuto in detenzione, salvo che sia colto

nell’atto di commettere un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.

- I GIUDICI DELLA CORTE COSTITUZIONALE, per effetto dell’art. 3, della legge cost. n.

1/1948 godono di immunità analoga a quella dei parlamentari, con l’esclusione, però, del 3° comma

dell’art. 68 Cost. (intercettazioni): l’autorizzazione a procedere è data dalla stessa Corte.

- I MEMBRI DEI CONSIGLI REGIONALI godono soltanto, a norma dell’art. 122 Cost., della

garanzia dell’irresponsabilità per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni.

- I MEMBRI DEL CSM, ai sensi dell’art. 5 legge 1/1981, come sopra.

Fonte giuridica dell’immunità: il diritto internazionale

Le immunità derivanti dal diritto internazionale sono riconosciute dall’ordinamento giuridico

italiano in forza di trattati, convenzioni o accordi internazionali (ratificati e resi esecutivi con un atto

normativo interno) ovvero in forza dell’art. 10, comma 1, della Cost. che garantisce la conformità

della nostra legislazione alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

Tali immunità sono così riassumibili:

1) Il SOMMO PONTEFICE è considerato sacro e inviolabile (art. 8 Trattato del Laterano).

Immunità assoluta nella sua veste di Capo dello Stato.

2) I CAPI DI STATO ESTERI E I REGGENTI hanno immunità totale estesa anche ai

famigliari e al seguito e deriva dal diritto internazionale.

3) IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO E IL MINISTRO DEGLI AFFARI ESTERI sono

immuni per tutti i fatti commessi nell’esercizio delle loro funzioni.

4) GLI AGENTI DIPLOMATICI hanno immunità penale assoluta dello Stato accreditato, a

norma della Convenzione di Vienna del 18/04/1961, art. 31. Il medesimo status è esteso ai

Pagina 36 di 193

membri conviventi delle loro famiglie. Il personale di rango inferiore delle rappresentanze

diplomatiche hanno, invece, immunità funzionale.

5) I FUNZIONARI INTERNAZIONALI godono della stessa immunità funzionale per gli atti

compiuti nell’esercizio delle loro funzioni, come da trattati internazionali.

6) I PARLAMENTARI EUROPEI, a norma del protocollo di Bruxelles dell’8/4/1965, hanno la

prerogativa dell’irresponsabilità, sia delle immunità riconosciute ai membri del Parlamento

del loro Paese, sia sul territorio di ogni Stato membro, per la durata delle sessioni

dell’assemblea.

7) I CONSOLI E GLI AGENTI CONSOLARI, si avvantaggiano dell’immunità, se ciò è

stabilito dai trattati internazionali tra l’Italia e gli altri Strati.

8) GLI AGENTI DIPLOMATICI E GLI INVIATI DEI GOVERNI PRESSO LA S. SEDE

godono delle stesse immunità degli agenti diplomatici presso lo Stato italiano (art. 19

Trattato del Laterano).

9) I GIUDICI DELLA CORTE DELL’AJA hanno l’immunità in base all’art. 19 dello Statuto

della Corte.

10) I GIUDICI DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO per l’art. 2 del

Protocollo addizionale all’accordo sui privilegi e immunità del Consiglio d’Europa hanno

immunità in misura più ridotta.

11) I MEMBRI E LE PERSONE AL SEGUITO DELLE FORZE ARMATE DELLA NATO,

di stanza nel territorio italiano, che sono soggette alle leggi e alla giurisdizione militare dello

Stato di appartenenza (vedi convenzione del 15/06/1951 tra gli Stati della Nato).

12) I MILITARI STRANIERI, che si trovano nel territorio dello Stato, con previa relativa

autorizzazione, sono immuni.

La natura giuridica delle immunità è riconducibile alla categoria delle cause di esclusione della

pena, delle cause, cioè, che hanno come effetto la non applicazione della sanzione penale, pure in

presenza di un fatto di reato.

Con riferimento all’effetto tipico, si è in presenza di una causa di giustificazione, con riferimento al

contesto: il riconoscimento dell’immunità discende dalla necessità di mantenere relazioni

diplomatiche con Stati Esteri, a garanzia di una pacifica convivenza tra i popoli. Ciò induce a

ravvisare nell’immunità un mero limite all’esercizio del potere giurisdizionale. Pagina 37 di 193

Capitolo 5: Teoria generale e definizione del reato

Si definisce reato ogni fatto umano cui la legge ricollega una sanzione penale, cioè in funzione delle

conseguenze giuridiche (pena o misura di sicurezza) che il legislatore riconnette ai fatti in

questione.

Ma non si può prescindere dall’insieme dei principi che la Cost. esplicitamente prevede in materia

penale.

Sulla base di questi principi, l’illecito penale presenta le seguenti caratteristiche:

a) È di creazione legislativa, perché soltanto una legge in senso stretto può disciplinarne gli

elementi costitutivi (nullum crimen sine lege: art. 25, comma 2, Cost.). Fonti di livello

secondario possono soltanto specificare elementi già legislativamente predeterminati.

b) È di formulazione tassativa perché la legge deve fissare con la maggiore determinatezza

possibile i fatti costituenti reato.

c) Ha carattere personale (art. 27, comma 1, Cost).

Il riferimento alle accennate caratteristiche è senz’altro sufficiente per differenziare l’illecito penale

dall’illecito civile.

In campo civile, infatti, non domina il principio di riserva di legge, con la conseguenza che una

fonte normativa di grado inferiore può creare una figura di illecito e non vige il principio di

tassatività.

Inoltre, nel civile sono ammesse forme di responsabilità indiretta (c.d. per rischio) e senza

colpevolezza (c.d. responsabilità oggettiva).

Di maggiore affinità è, invece, IL RAPPORTO TRA ILLECITO PENALE E ILLECITO

AMMINISTRATIVO, specie a seguito dell’intervenuta regolamentazione, con legge

689/1981, dell’illecito c.d. depenalizzato.

Per effetto di tale regolamentazione sono stati, infatti, estesi a questo tipo di illecito alcuni

principi fondamentali (quali riserva di legge, irretroattività, colpevolezza, ecc.)

tradizionalmente propri della materia penale.

La loro differenza dipende da due elementi: da un lato, dalla scelta di sanzione amministrativa di

tipo pecuniario, dall’altro, dalla natura amministrativa del procedimento e dell’organo

giurisdizionalmente competente. Pagina 38 di 193

È pacifico che il reato va definito come lesione o messa in pericolo di un bene giuridico che appaia

meritevole di protezione penalistica, in base alle direttive di tutela potenzialmente vincolanti

desumibili dalla Costituzione.

Tenendo conto, allora, dei necessari principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena, la

definizione sostanziale di reato è la seguente:

è reato un fatto umano che aggredisce un bene giuridico ritenuto meritevole di protezione da un

legislatore che si muove nel quadro dei valori costituzionali, sempreché la misura

dell’aggressione sia tale da far apparire inevitabile il ricorso alla pena e sanzioni di tipo non

penale non siano sufficienti a garantire un’efficace tutela.

Delitti e Contravvenzioni

Il Codice Rocco opera una summa divisio tra gli illeciti penali distinguendo tra:

Delitti : sono le forme più gravi di illecito penale.

Contravvenzioni : sono le forme meno gravi (storicamente, recepiscono nel d.p. i c.d. illeciti di

polizia, affidati prima dell’illuminismo all’autorità amministrativa).

Secondo una teoria risalente al Beccaria, mentre i delitti offenderebbero l’integrità dei diritti di

natura (mala in se), le contravvenzioni violerebbero soltanto leggi destinate a promuovere il

pubblico bene (mala quia prohibita).

Secondo un’altra teoria, i delitti offenderebbero le condizioni primarie ed essenziali del vivere

civile, mentre le contravvenzioni minaccerebbero le condizioni secondarie e contingenti della

convivenza e, secondo la concezione di Arturo Rocco, le contravvenzioni sono azioni od omissioni

contrarie all’interesse amministrativo dello Stato.

Alla fine, la dottrina ha assunto la posizione per cui fa poggiare la differenza tra le due specie di

reato su di un criterio quantitativo, nel senso, cioè, che vengono distinte soltanto in ragione della

maggiore o minore gravità

La problematica è tornata d’attualità sul rapporto tra illecito penale / illecito penale depenalizzato (l.

689/81) e giustifica l’interrogativo se non sia opportuno superare la vecchia bipartizione trasferendo

in blocco l’intero settore degli illeciti contravvenzionali nel campo degli illeciti puniti con sanzione

pecuniaria amministrativa, considerando, appunto, che le contravvenzioni sono tradizionalmente

considerate figure minori di illecito, sicuramente meno gravi dei delitti.

Nello stesso ordine di idee si colloca la circolare P.C.M. 05/02/1986 che circoscrive la materia

contravvenzionale a due categorie di illeciti:

a) Fattispecie di carattere preventivo – cautelare (ad es. art. 673 c.p. e ss.).

b) Fattispecie concernenti la disciplina di attività sottoposte a un potere amministrativo.

Pagina 39 di 193

Ma sul piano del diritto positivo vigente, il criterio più sicuro di distinzione rimane quello di natura

formale, facendo leva sul diverso tipo di sanzioni rispettivamente comminate.

L’ art. 39 c.p. stabilisce che i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la

diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice.

A sua volta l’art. 17 c.p. dispone che le pene principali stabilite per i delitti sono l’ergastolo, la

reclusione e la multa (libro II c.p.)

Mentre per le contravvenzioni sono l’arresto e l’ammenda (libro III c.p.)

La distinzione tra d. e c. ha una notevolissima importanza rispetto all’elemento soggettivo del reato

e al tentativo.

Mentre i delitti richiedono di regola il dolo come elemento soggettivo e la punibilità a titolo di colpa

rappresenta l’eccezione (art. 42, comma 2), nelle contravvenzioni si risponde indifferentemente a

titolo di dolo o di colpa (art. 42 comma 4).

Quanto al tentativo, esso è configurabile solo nei delitti.

La distinzione tra delitti e contravvenzioni assume, altresì, rilievo in rapporto alla professionalità e

abitualità del reato , alle misure di sicurezza, alle cause di estinzione del reato e della pena.

Il soggetto attivo del reato

Si definisce soggetto attivo del reato (oppure reo , agente, colpevole) colui il quale realizza un

fatto conforme ad una fattispecie astratta di reato.

Autore di un reato può essere soltanto la persona umana a prescindere dall’età sesso o da altri

requisiti.

La dottrina parla di CAPACITÀ PENALE per alludere, appunto, all’ attitudine di tutte le

persone a porre in essere un fatto rilevante per il diritto penale.

Si parla, così, di capacità alla pena (imputabilità), capacità alle misure di sicurezza (pericolosità

sociale) e di immunità (incapacità di essere assoggettati a conseguenze penali).

Si ha un reato comune : quando il reato può essere commesso da chiunque.

Si ha un reato proprio quando il reato può essere commesso solo da soggetti in possesso di

determinati requisiti , naturalistici (come la madre nel delitto di infanticidio ) o giuridici (peculato).

Il nostro delitto penale, non conosce forme di responsabilità penale a carico delle persone giuridiche

(societas delinquere non potest).

La mancata punizione dell’impresa si traduce in un ingiustificato accollo di responsabilità ad un

altro soggetto, il quale sembra assumere un ruolo di capro espiatorio. Pagina 40 di 193

Problematica l’individuazione dei meccanismi sanzionatori da adottare.

Parte dottrina , ritiene che il principio societas delinquere non potest riceverebbe un avallo

costituzionale.

L’irresponsabilità delle persone giuridiche discenderebbe dal principio di carattere personale della

responsabilità penale e quindi la società non potrebbe rispondere penalmente per la condotta di un

suo organo.

Secondo il principio di colpevolezza la società non potrebbe rispondere personalmente perché

incapace di atteggiamento volitivo e colpevole.

A queste obiezioni si è replicato facendo leva sulla teoria organicistica della persona giuridica :

- teoria che riconosce soggettività reale in virtù di un rapporto di rappresentanza organica tra l’ente

stesso e le persone fisiche che ne determinano la volontà e l’azione.

La conseguenza è che l’attività degli organi diventa automaticamente imputabile alla persona

collettiva.

Ma il problema rimane aperto ove si aderisca alla tesi che intende il principio di personalità come

inclusivo del requisito di colpevolezza quale presupposto del reato: l’ente collettivo, come tale, è

capace di agire con dolo o con colpa?

Per questo si è proposto di configurare, a carico della persona giuridica, sanzioni aventi il carattere

di misure di sicurezza (es. confisca, chiusura stabilimento, revoca concessione, sospensione attività,

ecc.) che non di pena in senso stretto.

Ma un modello extrapenale è stato adottato nel nostro ordinamento che ha di recente

introdotto la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche per i reati commessi da

loro organi o sottoposti (d.lgs. 231/2001).

Il reato, in questo caso, dovrà costituire anche espressione della politica aziendale o quantomeno

derivare da una colpa di organizzazione (v. pag. 147).

Soggetti responsabili negli enti o nelle imprese

Il titolare non sempre è in grado di adempiere a determinate mansioni, pertanto delega

l’adempimento di tali obblighi ad altri soggetti suoi collaboratori.

Ma il problema è: in presenza di quali condizioni la delega può assumere rilevanza penale? La

giurisprudenza prevalente ritiene che il titolare debba avere obblighi di vigilanza , onde evitare che

la responsabilità sia troppo verso il basso.

La giurisprudenza prevalente condiziona la rilevanza penale della delega alla presenza dei seguenti

presupposti: Pagina 41 di 193

a) L’impresa deve essere di grandi dimensioni.

b) La ripartizione di funzioni non deve avere carattere fraudolento.

c) I collaboratori delegati devono essere dotati dei poteri e dei mezzi necessari per svolgere

efficacemente i loro compiti.

d) Inoltre, essi devono possedere una provata competenza tecnica.

In presenza delle predette condizioni, la giurisprudenza ammette che la delega esoneri da

responsabilità penale il soggetto delegante e la responsabilità di conseguenza si trasferisca al

soggetto delegato.

Altra parte della dottrina ritiene che la delega non liberi il titolare originario da responsabilità: al

contrario, costui manterrebbe, quantomeno, un obbligo di vigilanza sui collaboratori. Il soggetto

delegante continuerebbe a rispondere, eventualmente in concorso, sotto forma di mancato

impedimento di reato ex art. 40 c.p.

Neppure questa impostazione si sottrae a rischi perché si potrebbe andare incontro al problema

opposto, alias verso l’alto, chiamando a rispondere i titolari originari in base alla posizione o al

ruolo rivestito, pur in assenza della concreta responsabilità di adempimento, con conseguente

violazione della responsabilità personale.

Il soggetto passivo del reato

Il soggetto passivo del reato è il titolare del bene protetto dalla singola fattispecie incriminatrice di

parte speciale.

In questo senso, coincide con quello che il codice chiama persona offesa dal reato (art. 120).

La nozione di soggetto passivo si differenzia da quella di oggetto materiale del reato, che allude,

invece, alla persona o cosa sulla quale materialmente ricade l’attività delittuosa.

In taluni casi le due nozioni di fatto coincidono (es. omicidio), in altri rimangono distinte (es. nella

mutilazione fraudolenta della propria persona, soggetto passivo è l’ente assicuratore e oggetto

materiale è l’agente del reato)

Il concetto di soggetto passivo del reato non coincide neppure con quello di danneggiato dal reato

(cioè la parte civile).

Si ammette che la posizione di soggetto passivo può spettare, oltre che alle persone fisiche, anche

allo Stato (vedi art. 241 ss) e alle persone giuridiche nonché alle collettività non personificate.

Le caratteristiche del soggetto passivo del reato possono assumere rilevanza penale sotto diversi

profili:

- la qualità di soggetto minore , essenziale per i delitti di corruzione di minorenne.

- Possono addirittura cambiare il titolo del reato : es., delitto di violenza privata che si trasforma in

minaccia o violenza ad un pubblico ufficiale. Pagina 42 di 193

- Qualità di figlio, elemento costitutivo del delitto di violazione degli obblighi di assistenza

familiare.

- Individuazione del soggetto passivo assume rilevanza soprattutto ai fini di presentazione di

querela, infatti è sufficiente che la presenti uno solo dei soggetti passivi.

Analisi della struttura del reato

La varietà dei diversi tipi di reato non ha impedito alla dottrina penalistica di tendere alla

costruzione di una teoria generale del reato, intesa a unificare tutti gli elementi comuni alle varie

tipologie delittuose.

Fondamento di un reato è un fatto umano , corrispondente alla fattispecie obiettiva di una figura

criminosa.

Il giudizio di corrispondenza tra il fatto e lo schema legale di una specifica figura di reato si traduce

nel concetto di tipicità.

Dall’altro, l’illecito penale deve essere realizzato contra ius.

Il contrasto tra fatto tipico ed ordinamento si riassume nel giudizio di “antigiuridicità”.

Occorre che si possa muovere un rimprovero a questo soggetto, quindi, che sia colpevole.

Il reato è dunque un fatto umano tipico , antigiuridico e colpevole (concezione tripartita).

La dottrina tripartita convive con la teoria della bipartizione, la quale si limita solo a scomporre il

reato in elemento soggettivo e oggettivo, manca l’antigiuridicità come elemento costitutivo del

concetto di illecito penale.

La concezione tripartita riesce meglio a soddisfare le esigenze di indagine del peculiare fenomeno

giuridico che va sotto il nome di reato, dal momento che le tre categorie assolvono funzioni

specifiche.

Così, ad es., l’accertamento giudiziale di un omicidio presuppone:

- la prova del fatto tipico;

- la verifica dell’illiceità del fatto medesimo , sotto il profilo dell’assenza di cause di

giustificazione;

- la prova della colpevolezza dell’agente.

Fatto tipico

Nel diritto penale : il fatto tipico è , il complesso degli elementi che delineano la figura di uno

specifico reato (nell’omicidio, il fatto è l’aver cagionato la morte ad un uomo). Pagina 43 di 193

Perciò il fatto, come oggetto del giudizio di tipicità, ingloba soltanto quei contrassegni in presenza

dei quali può dirsi adempiuto un particolare modello delittuoso e non un altro.

Ciò è in funzione del principio nullum crimen sine lege.

In sostanza, compito del fatto tipico è quello di ritagliare e circoscrivere specifiche forme di

aggressione ai beni penalmente tutelati, così da giustificare il ricorso alla extrema ratio.

Il giudice sarà tenuto a verificare se l’offesa è stata realizzata proprio con quelle particolari modalità

legislativamente tipizzate: in caso contrario, in omaggio ai principi di legalità, tassatività e

frammentarietà, il fatto (pur sostanzialmente offensivo) deve ritenersi privo di rilevanza penale.

Inoltre il fatto tipico deve essere idoneo a rispettare le esigenze poste dal principio di materialità

ovvero che il reato si manifesti in un contegno esteriore accertabile nella realtà.

Che la tipicità della condotta inglobi la lesione del bene, appare in alcuni casi di evidenza tangibile.

Esistono, tuttavia, altri casi in cui all’esteriore conformità del fatto alla fattispecie legale non si

accompagna una effettiva lesione del bene protetto (casi classici del furto di un acino d’uva o di un

chiodo arrugginito, del peculato per sottrazione di un foglio di carta alla P.A. o del falso grossolano

o innocuo). Qui la tipicità è soltanto apparente.

Il principio della tipicità può, di fatto, subire deroghe, nell’ambito, ad esempio, della legislazione

penale extracodicistica.

Antigiuridicità

Si fonda sul principio di non contraddizione dell’ordinamento, nel senso che l’esistenza di una

qualsiasi norma (non importa in quale settore giuridico sia collocata), atta a facoltizzare o rendere

doveroso un determinato comportamento, basta a renderlo lecito in tutto l’ordinamento giuridico.

Per converso, l’art. 651 c.p.p. vincola il giudice civile e amministrativo al giudicato penale di

condanna.

Il giudizio di antigiuridicità si risolve dunque, nella verifica che il fatto tipico non è coperto da

alcuna causa di giustificazione o esimente.

All’interno della concezione tripartita del reato, la categoria dell’antigiuridicità ha carattere

oggettivo: cioè costituisce una qualità oggettiva del fatto tipico, che come tale prescinde ed è

distinta dalla colpevolezza.

Questo modo d’intendere l’antigiuridicità corrisponde alla stessa impostazione codicistica: l’art. 59,

nel fissare la regola della rilevanza obiettiva delle cause di giustificazione, nel senso che esse

operano anche se non conosciute dall’agente, presuppone, infatti, un’antigiuridicità concepita su

base puramente oggettiva. Pagina 44 di 193

LA TEORIA DEGLI ELEMENTI NEGATIVI DEL FATTO. Per spiegare sul piano dogmatico

l’operatività delle cause di giustificazione, taluni autori fanno ricorso agli elementi negativi del

fatto, cioè a degli elementi che devono mancare perché l’illecito penale si configuri. Es. è vietato

cagionare la morte di un uomo, a meno che l’aggressione non sia giustificata dalla necessità di

difendersi.

Si ricomprende, così, nel concetto di fatto, oltre agli elementi positivi, i presupposti delle

scriminanti: tale impostazione sembra da respingere, perché tale teoria, sorta storicamente in

ordinamenti europei privi della disciplina degli errori sulle scriminanti, appare superflua nel nostro

ordinamento, dove, invece, tale problema è stato risolto.

VANTAGGI DELL’ANTIGIURIDICITA’ COME REQUISITO AUTONOMO DEL FATTO. La

funzione della categoria del fatto è quella di selezionare le forme di offesa meritevoli di sanzione

penale, ragion per cui la categoria stessa assume una connotazione prettamente penalistica.

Mentre la categoria delle cause di giustificazione non ha una funzione prettamente giuridico –

penale, le scriminanti servono ad integrare il diritto penale nell’ordinamento giuridico generale.

APPLICAZIONE ANALOGICA DELLE SCRIMINANTI. Dal carattere non specificamente penale

delle cause di giustificazione (autonome norme extrapenali), deriva, da un lato, che la disciplina

delle scriminanti non è, necessariamente, subordinata al principio della riserva di legge (può valere

anche una scriminante di origine consuetudinaria), dall’altro se ne deduce la loro possibile

estensione analogica.

ANTIGIURIDICITÀ IN SENSO MATERIALE. Parte della dottrina , tiene conto delle ragioni che

stanno alla base dell’incriminazione, ragioni ravvisate nell’antisocialità e nella lesione del bene

penalmente protetto.

Ma tale concetto appare superfluo e fuorviante, dal momento che tali profili sono già assorbiti dal

giudizio di tipicità (secondo gli autori F.M.).

ANTIGIURIDICITÀ O ILLICEITÀ SPECIALE. Si parla nei casi nei quali la stessa condotta tipica

è contraddistinta da una nota di illiceità, desunta da una norma diversa da quella incriminatrice.

La presenza di questa speciale antigiuridicità è indiziata da espressioni legislative quali

illegittimamente, abusivamente, arbitrariamente, indebitamente e simili, oppure quali abusando dei

poteri e delle qualità, ecc.

Un esempio è fornito dal delitto di cui all’art. 348 (esercizio abusivo di una professione per la quale

è richiesta una speciale abilitazione dello Stato): l’avverbio abusivamente richiede il contrasto con

le disposizioni amministrative sulle professioni. Analogamente, l’art. 659 (esercizio di un mestiere

rumoroso) richiede che il fatto avvenga contro le disposizioni della legge o le prescrizioni

dell’autorità.

La rilevanza pratica della categoria si proietta sul terreno del dolo e dell’errore, posto che il

contrasto tra la condotta tipica e la norma extrapenale deve riflettersi nel momento conoscitivo della

volontà colpevole: come si vedrà un errore sulla illiceità speciale, ove scaturisca dalla erronea

Pagina 45 di 193

interpretazione di una norma extrapenale, può risolversi in un errore sul fatto che esclude il dolo

(art. 47, comma 3).

La presenza di un requisito di antigiuridicità speciale è, nella maggior parte dei casi, espressamente

evidenziata dallo stesso legislatore mediante una delle formule linguistiche sopra accennate.

Colpevolezza

La colpevolezza riassume le condizione psicologiche che consentono l’imputazione personale

del fatto di reato all’autore: si tratta, infatti, di verificare se, e fino a che punto, il precetto penale

assunto come regola obiettiva di comportamento in sede di tipicità e antigiuridicità, sia suscettivo di

essere osservato dal singolo agente.

Nel giudizio di c. rientra, così, innanzitutto, la valutazione del legame psicologico o, comunque, del

rapporto di appartenenza tra fatto e autore, nonché la valutazione delle circostanze, di natura

personale e non, che incidono sulle capacità di autodeterminazione del soggetto.

La legge penale garantisce la libertà di scelta individuale proprio nella misura in cui rifiuta la

responsabilità oggettiva e subordina la punibilità alla presenza di coefficienti soggettivi quali il dolo

e la colpa.

Questa spiegazione liberale garantistica è stata avallata dalla Corte costituzionale nella sentenza n.

364/88, in cui ha parzialmente dichiarato incostituzionale l’art. 5 c.p. relativamente all’efficacia

scusante dell’errore inevitabile di diritto, nella quale sarà chiamato a rispondere penalmente solo per

azioni da lui controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producono conseguenze

penalmente vietate.

In questa stessa sentenza la Corte ravvisa nella colpevolezza un principio costituzionale garantista.

Se oggi nessuno contesta il ruolo fondamentale della colpevolezza come principio di civiltà, minore

convergenza si ha sul contenuto della colpevolezza come categoria dogmatica. In particolare,

mentre è pacifico che essa abbraccia come requisiti minimi il dolo o la colpa, si discute se vi

rientrano elementi ulteriori e di quale misura siano.

Nella dottrina contemporanea, la colpevolezza in senso dogmatico tende ad essere distinta secondo

che essa funga da elemento costitutivo del reato che si pone accanto alla tipicità e alla antigiuridicità

ovvero da criterio di commisurazione della pena.

Classificazione dei tipi di reato

Nella classificazione dei reati si è passato dalla costruzione unitaria dell’illecito penale (assumendo

a modello l’illecito commissivo doloso) alla costruzione separata delle rispettive tipologie delittuose

del delitto doloso e del delitto colposo, nonché del delitto commissivo e del delitto omissivo.

Pagina 46 di 193

Tratteremo, dunque, separatamente l’illecito commissivo doloso, l’illecito commissivo colposo,

l’illecito omissivo proprio e improprio nelle rispettive varianti doloso e colposo.

Reati di evento : la fattispecie incriminatrice rende tipico un evento esteriore come risultato

separabile dall’azione e a questa legato in base ad un nesso di causalità (es. la morte di un uomo nel

delitto di omicidio, il danno alla cosa nel delitto di danneggiamento, ecc.).

Si opera un’ulteriore distinzione secondo che il legislatore specifici la modalità di produzione del

risultato lesivo oppure no: così, nel primo caso, si parla di r. a forma vincolata (es. art. 438 che

incrimina chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni), nel secondo di

r. a forma libera, detti reati causali puri (es. art. 575, omicidio).

Reati d’azione: consistono nel semplice compimento dell’azione vietata , senza che sia necessario

attendere il verificarsi di un evento casualmente connesso alla condotta medesima.

In funzione delle due forme tipiche della condotta umana , i reati si distinguono in commissivi (o

di azione) ed omissivi (o di omissione).

Reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione) quando l’evento lesivo dipende dalla

mancata realizzazione di un’azione doverosa: es. omicidio colposo dovuto alla mancata

sorveglianza di un bambino.

La loro previsione è il risultato del combinarsi di una disposizione di parte generale (art. 40 co. 2

c.p.) e di norme incriminatrici di parte speciale che vietano la causazione di un evento. Es. :

chiunque non impedisce la morte di un uomo, avendo l’obbligo giuridico di impedirla, è punito ...

Occorre una notevole precisione per individuare il fatto nei reati omissivi impropri , e in particolare

il giudice dovrà attenersi a due criteri per stabilire SE e QUANDO l’omesso impedimento di un

evento sia penalmente rilevante :

- RILEVA SOLTANTO il mancato compimento di un’azione che poteva impedire l’evento

IMPOSTA da una NORMA GIURIDICA (e non derivato da norme di natura etico -sociali) e cioè

da qualsiasi NORMA ubicata in qualsiasi ramo dell’ordinamento.

quali siano i presupposti in presenza dei quali

- È il contenuto delle stesse norme giuridiche che decide

sorge l’obbligo di impedire l’evento e quali siano gli eventi il cui verificarsi deve essere impedito.

Obblighi di protezione e obblighi di controllo:

I contenuti e i presupposti degli obblighi giuridici richiamati nell’art. 40 possono essere desunti solo

dalle singole norme giuridiche che fondano l’obbligo di impedire questo o quell’evento.

Obblighi di protezione derivanti da qualsiasi fonte dell’ordinamento.

Obblighi di controllo sono quelli aventi per oggetto la neutralizzazione dei pericoli derivanti da una

determinata fonte, in funzione di tutela di tutti i beni che possono essere messi a repentaglio da

quella fonte di pericolo. Vengono in evidenza sia i pericoli creati da forze della natura, sia pericoli

connessi allo svolgimento di attività umane. Pagina 47 di 193

Reati omissivi propri: consiste nel semplice mancato compimento di un’azione imposta da una

norma penale, a prescindere dalla verificazione di un evento come conseguenza della condotta

omissiva (es. omissione di soccorso, di referto, omessa denuncia di reato).

L’obbligo giuridico di agire presuppone il potere di compiere l’azione doverosa (es. handicappato

non imputabile per non aver soccorso un minore di anni 10).

Reati istantanei: la realizzazione del fatto tipico integra ed esaurisce l’offesa, perché è impossibile

che la lesione del bene persista nel tempo (es. omicidio).

Reati permanenti: quando il protrarsi dell’offesa dipende dalla volontà dell’autore. Il reato

permanente cessa nel momento in cui si mette fine alla condotta volontaria di mantenimento dello

stato antigiuridico.

Reato permanente è un reato unico in quanto lesivo di un medesimo bene giuridico.

Reato abituale: illeciti penali, per la cui realizzazione è necessaria la reiterazione nel tempo di più

condotte della stessa specie (es. art. 572, maltrattamenti in famiglia). Si distinguono due figure di

reato abituale.

Reato abituale proprio: le singole condotte sono penalmente irrilevanti (es. sfruttamento della

prostituzione).

Reato abituale improprio, ciascun singolo atto integra di per sé altra figura di reato, come la

relazione incestuosa (art. 564).

Nel reato abituale la prescrizione comincerà a decorrere dall’ultima condotta integrante il reato e il

termine per proporre querela dalla singola condotta già sufficiente ad assumere rilievo penale.

Reati comuni : realizzabili da chiunque

Reati propri : realizzabili solo da chi riveste una particolare qualifica o posizione (es. pubblico

ufficiale) che pone il soggetto in una speciale relazione con l’interesse tutelato.

La distinzione tra reati propri e comune assume rilevanza soprattutto ai fini della determinazione del

dolo (per es. è controverso se la volontà criminosa presupponga la conoscenza della qualifica) o nel

concorso (se e a quali condizioni un soggetto estraneo possa concorrere nel reato proprio).

Reati di danno e di pericolo

I reati si distinguono in illeciti di danno e illeciti di pericolo, secondo che la condotta criminosa

comporti la lesione effettiva (es. reato di omicidio) ovvero la semplice messa in pericolo o lesione

potenziale del bene giuridico assunto a oggetto di tutela penale (art. 423, delitto di incendio).

I reati di pericolo hanno subito una rilevante espansione in tempi recenti per l’evoluzione

tecnologica e per l’assunzione da parte dello Stato di compiti di natura solidaristica.

Sono distinti in due categorie : Pagina 48 di 193

- Reati di pericolo concreto : il pericolo rappresenta un elemento costitutivo della fattispecie

incriminatrice, spetta al giudice, in base alle circostanze concrete del singolo caso, accertarne

l’esistenza (es. art. 422 strage). C’è una rilevante possibilità di verificazione di un evento temuto.

- Reati di pericolo presunto: il pericolo si presume in base ad una regola di esperienza che al

compimento di certe azioni si accompagni l’insorgere di un pericolo.

Il giudice e’ dispensato dallo svolgere ulteriori indagini perché il legislatore tipicizza il fatto (es. chi

cagiona un incendio, art. 423).

I reati a pericolo astratto sono criticabili sotto il profilo costituzionale. Il punto dolente è l’illecito di

pericolo presunto strettamente inteso: viene disatteso il principio di necessaria lesività (principio di

offensività) e rischiano di reprimere la mera disobbedienza dell’agente, vale a dire la semplice

inottemperanza ad un precetto penale senza che si accompagni un effettivo pericolo del bene

protetto.

Vi sono poi dei beni collettivi o super – collettivi, come l’ambiente o l’economia pubblica che, per

loro natura, possono essere danneggiati soltanto da condotte cumulative.

Reati aggravati dall’evento: è previsto un aumento di pena se dalla realizzazione del delitto-base

deriva come conseguenza non voluta un evento ulteriore (es. omissione di soccorso aggravata dalla

morte del soggetto che si aveva l’obbligo giuridico di soccorrere, art. 586).

Delitti di attentato: sono forme di illecito che consistono nel compiere atti o nell’usare mezzi

diretti a offendere un bene giuridico. La caratteristica di questi atti è che la legge considera

consumato il delitto pur in presenza di atti, al più, tipici rispetto ad una fattispecie di delitto tentato

(art. 241, attentato contro l’integrità dello Stato). Pagina 49 di 193

Capitolo 6: Reato Commissivo Doloso

Tipicità: la fattispecie e i suoi elementi costitutivi

Per fattispecie di reato o semplicemente fatto si intende insieme degli elementi oggettivi che

individuano e caratterizzano ogni singolo reato come specifica forma di offesa a uno o più beni

giuridici

La fattispecie legale assolve, innanzitutto, una fondamentale funzione di garanzia: ciò che non

rientra in una fattispecie legalmente tipizzata non può costituire materia di divieto e, non può, di

conseguenza, integrare un illecito penale.

In un senso più stretto, il concetto di F. tende a coincidere con quello di FATTO TIPICO, quale

categoria distinta dall’antigiuridicità e dalla colpevolezza.

LA CONCEZIONE CLASSICA DI FATTISPECIE OBIETTIVA. Secondo la classica teoria di

Beling, la F. intesa come F. obiettiva designerebbe soltanto gli elementi descrittivi (come cosa,

uomo, animale) ed obiettivi del fatto di reato (es. nel furto l’impossessamento della cosa rubata,

nell’omicidio la morte di un uomo, ecc.).

LA CONCEZIONE OGGI DOMINANTE. Il concetto di fatto tipico va inteso in un’accezione più

ampia, nel senso che può ricomprendere, nel contempo, sia elementi di natura descrittiva o

normativa, sia elementi a carattere soggettivo.

I fondamentali elementi oggettivi del fatto tipico sono: condotta e suoi presupposti, oggetto

materiale dell’azione, evento e rapporto di causalità.

Fatto umano Antigiuridico Colpevole Punibile

Condotta e suoi presupposti Imputabilità

Cause di giustificazione

o circostanze che

escludono la pena

Oggetto materiale Dolo o Colpa

Evento Conoscibilità del divieto

penale

Rapporti di causalità Assenza di cause di

esclusione della

colpevolezza

(MARINUCCI e DOLCINI:Teoria quadripartita del reato)

Concetto di azione

L’azione umana rappresenta la base su cui poggia l’intera costruzione dogmatica del reato

commissivo doloso. Pagina 50 di 193

La dottrina dell’azione ha storicamente prospettato diverse concezioni, delle quali le principali

sono: La teoria causale La teoria finalistica La teoria sociale

Definisce l’azione come una Secondo Hans Wezel, l’azione Il comportamento penalmente

modificazione del mondo umana consiste nell’esercizio di rilevante consiste in ogni

esterno cagionata dalla volontà un’attività orientata verso uno risposta dell’uomo ad una

umana. Il dolo non rappresenta scopo. L’attività finalistica è pretesa nascente da una

(anche) un elemento l’agire consapevolmente diretto situazione riconosciuta o

dell’azione, ma è considerato verso un obiettivo, mentre riconoscibile, attuata mediante

soltanto come forma di l’accadere meramente causale una scelta libera tra quelle

colpevolezza. non è governato da uno scopo. disponibili.

IL CONCETTO DI AZIONE NEL REATO COMMISSIVO DOLOSO. Le teorie dell’azione, sopra

ricordate, sono tutte fallite perché hanno trascurato la verità che i dadi della dogmatica penalistica

non si giocano nella dottrina dell’azione, ma, al più, nella dottrina della tipicità e

dell’antigiuridicità.

Il punto di partenza è sempre costituito dalla verificazione di un accadimento che lede o pone in

pericolo un bene giuridico: soltanto in un secondo momento ci si preoccupa di stabilire se, e in che

modo, l’accadimento sia riconducibile al comportamento di qualcuno.

Ora, la condotta criminosa, nel reato commissivo, assume la forma di un’azione in senso stretto,

cioè di un movimento corporeo dell’uomo. In base all’art. 42 comma 1, per rilevare penalmente,

l’azione deve consistere in un movimento corporeo cosciente e volontario (tale azione assume

significato diverso in funzione della natura dolosa o colposa del reato commesso).

Nel reato commissivo doloso l’azione cosciente e volontaria viene assorbita dalla configurazione

dolosa: le due azioni, così, finiscono col coincidere.

Azione determinata da forza maggiore o da costringi mento fisico e caso fortuito

Abbiamo visto che l’azione punibile deve essere accompagnata dal requisito della coscienza e

volontà.

Il nostro legislatore ha reso tipiche due situazioni, nelle quali, per certo, non può mai giungersi a un

giudizio di colpevolezza, perché manca già in partenza la precondizione sopra detta (azione

criminosa come opera propria di un determinato soggetto).

Le situazioni cui si fa riferimento vanno sotto il nome di forza maggiore e di costringimento

fisico.

FORZA MAGGIORE: è definita dall’ art. 45: non è punibile chi ha commesso il fatto per forza

maggiore.

Manca il requisito della coscienza e volontà: essa è qualsiasi energia esterna contro la quale il

soggetto non è in grado di resistere e che perciò lo costringe necessariamente ad agire: il soggetto

agitur, non agit. Pagina 51 di 193

L’esempio di scuola è l’uccisione di un passante da parte di un operaio che cade da un’impalcatura

perché travolto da una tromba dd’aria.

COSTRINGIMENTO FISICO. Art. 46. Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi

stato costretto , mediante violenza fisica, alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi. In

tal caso del fatto commesso risponde l’autore della violenza, occorre, però, che la volontà

dell’agente sia coartata in maniera assoluta; se sussistono margini di scelta, si ricade nella diversa

ipotesi della coazione morale (art. 54). L’autore materiale del fatto non agit, sed agitur.

Il caso di scuola è quello di Tizio che costringe con la forza Caio a falsificare un documento.

CASO FORTUITO. Art. 45. Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito. Esso è

l’incrocio tra l’accadimento naturale e una condotta umana, da cui deriva l’imprevedibile

verificarsi di un evento lesivo. In tal modo, il fatto f. impedisce che l’agente risponda dell’evento

causato col concorso di fattori fuori dall’ordine normale delle cose.

Il caso di scuola è quello di chi, ferito da un terzo, muore dopo il ricovero, a causa di un incendio

fortuito scoppiato nell’ospedale (il caso f. assume, qui, rilevanza come fattore di esclusione del

nesso causale tra condotta ed evento).

Oppure, il malore improvviso che impedisce di rispettare le regole del traffico (impossibilità

dell’osservanza del dovere di diligenza richiesto nella situazione concreta). Pagina 52 di 193

Presupposti dell’azione Fatto umano

Si riferiscono al soggetto attivo del reato specificandone:

Condotta e suoi - un ruolo o una qualità (pubblico ufficiale nei delitti vs P.A.)

presupposti - l’oggetto materiale della condotta (es. natura documentale per falsità in atti)

- il contesto (ad es. situazione di pericolo nell’omissione di soccorso)

- il soggetto passivo (es. Capo dello Stato nell’art. 276 ss).

I presupposti sono importanti nel dolo: trattandosi di elementi precedenti

l’azione possono essere non già voluti, ma soltanto conosciuti dal reo.

Si definisce la persona o la cosa sulla quale ricade l’attività fisica del reo (es. la

Oggetto materiale cosa nel furto, la persona nell’omicidio). Può essere sia unico sia plurimo.

dell’azione (o.m. Si distingue sia dall’oggetto giuridico come sinonimo di bene penalmente

azione) protetto (bene giuridico) sia dal soggetto passivo del reato.

Es. il reato di sottrazione consensuale di minorenni dove l’interesse protetto è la

potestà dei due genitori, oggetto dell’azione è il minore protetto.

Ma in numerosi casi o.m. dell’azione coincide con s.p.

La differenza tra o.m. dell’azione e bene giuridico si accentua man mano che il

b.g. subisce un processo di spiritualizzazione (es. fede pubblica come bene

immateriale). O.m. azione caratterizza la fattispecie: es. il furto solo cose mobili,

l’invasione o turbativa del possesso solo cose immobili.

Risultato esteriore causalmente riconducibile all’azione umana. In senso tecnico

Evento naturalistico si parla di evento naturalistico. Va inteso, quindi, come conseguenza dell’azione

e consistente in una modificazione fisica della realtà esterna.

L’evento n. può essere anche la messa in pericolo di un bene protetto (es. art.

434).

Rispetto al rapporto di causalità, l’e.n. costituisce il secondo polo del nesso

causale e, quindi, un requisito del fatto tipico.

Può rivestire il ruolo di circostanza aggravante di un reato già perfetto (ad es.

lesione o morte come aggravante dell’omissione di soccorso) e, in altri casi,

quello di condizione obiettiva di punibilità (ad es. il pubblico scandalo

nell’incesto).

Il nesso di causalità lega l’azione all’evento.

Rapporti di causalità Pagina 53 di 193

Rapporto di causalità: premessa Pagina 54 di 193

La fattispecie obiettiva di un reato commissivo di evento ricomprende, tra i suoi elementi

costitutivi, il nesso di causalità che lega l’azione all’evento medesimo.

La causalità funge,dunque, da criterio di imputazione oggettiva del fatto al soggetto, in quanto il

nesso causale tra condotta ed evento di regola comprova, infatti, che non solo l’azione, ma lo

stesso risultato lesivo è opera dell’agente, per cui, sussistendo gli altri presupposti di natura

psicologica, quest’ultimo può essere chiamato a risponderne penalmente.

Si dibatte a tutt’oggi quale sia la teoria causale più idonea.

Apparentemente il compito del giurista sembra essere agevolato dal fatto che il codice Rocco

contiene agli art. 40 e 41 una disciplina esplicita del nesso causale, ma ciò non ha impedito ai

giuristi di assumere ugualmente la disciplina codicistica come elemento di conferma di soluzioni

ricavate in via aprioristica.

Ma, in realtà, gli stessi artt. 40 e 41 non riescono a indicare un modello ben definito e univoco di

causalità.

La tradizionale teoria condizionalistica: insufficienze

L’ esigenza di un legame causale tra azione ed evento è indicato nell’art. 40.1: l’evento dannoso o

pericoloso, dal quale dipende l’esistenza del reato, deve essere conseguenza dell’azione del reo.

Ma a quali condizioni l’evento lesivo può essere considerato conseguenza dell’azione?

Il codice non dà risposta. È verosimile che i suoi compilatori si siano ispirati alla

Dottrina della TEORIA CONDIZIONALISTICA del tempo: è causa di ogni condizione

dell’evento, ogni antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato.

Tale teoria è detta della equivalenza: in questo senso, perché l’azione umana assurga a causa, è

sufficiente che essa rappresenti una delle condizioni che concorrono a produrre il risultato lesivo.

PROCEDIMENTO DI ELIMINAZIONE MENTALE

Per accertare tale nesso condizionalistico, la dottrina ricorre al procedimento dell’eliminazione

mentale (formula della condicio sine qua non); alla stregua di esso, un’azione è condicio sine

qua non di un evento, se non può essere mentalmente eliminata senza che l’evento stesso venga

meno.

LIMITATA EFFICACIA DELLA FORMULA DELLA CONDICIO SINE QUA NON. Ma ci sono

casi in cui la condicio non riesce a fornire indicazioni probanti in merito all’esistenza del nesso

eziologico.

Nei casi 12 e 13 mancano le indispensabili conoscenze che fanno da presupposto al procedimento

di eliminazione mentale.

PROBLEMA DEL REGRESSO ALL’INFINITO DELLA T. CONDIZIONALISTICA. Proprio

perché considera equivalenti tutte le condizioni che concorrono alla produzione dell’evento lesivo,

Pagina 55 di 193

la teoria in esame condurrebbe a considerare causali anche i remoti antecedenti dell’evento

delittuoso: es. si potrebbe sostenere che un omicidio sia da far risalire anche ai genitori dell’omicida

i quali , procreandolo, avrebbero così creato una condizione indispensabile dell’evento.

Ulteriori inconvenienti della t.c. si hanno nelle ipotesi che seguono.

CAUSALITÀ ALTERNATIVA IPOTETICA: supponiamo che in mancanza dell’azione del reo,

l’evento sarebbe stato prodotto da un’altra causa intervenuta nello stesso momento: (es. caso 14,

bomba in casa, che sarebbe stata distrutta comunque da un incendio naturale subito dopo). Appunto

perché eliminando materialmente la bomba, l’incendio non sarebbe venuto meno , potrebbe doversi

dedurre che la condotta del reo sia impunibile.

CAUSALITÀ ADDIZIONALE: supponiamo che l’evento sia prodotto dal concorso di più

condizioni, ciascuna però capace da sola di produrre il risultato. Anche in questo caso 15, il

procedimento di eliminazione mentale porta a risultati aberranti: entrambi i soggetti potrebbero

scagionarsi a vicenda (A e B mettono del veleno, ignari l’uno dell’altro, nel bicchiere di C, questo

muore).

CAUSA SOPRAVVENUTA DA SOLA SUFFICIENTE… (art. 41): in ipotesi del genere,

supponendo come non realizzata la seconda azione, l’evento permarrebbe come conseguenza della

prima (con la conseguenza paradossale di considerare priva di efficacia proprio l’azione produttiva

dell’evento).

Correttivi alla condicio sine qua non

REGRESSO ALL’INFINITO. Si selezionano come antecedenti causali le sole condotte che

assumono rilevanza rispetto alla fattispecie incriminatrice e non tutte le condotte (regresso

all’infinito).

IL CORRETTIVO DEL RIFERIMENTO ALL’EVENTO CONCRETO. Nella causalità alternativa

ipotetica, caso 14, si deve considerare l’evento in concreto che si verifica hic et nunc, e non come

genere di evento (morte o incendio in astratto): pertanto, è irrilevante la circostanza che potrebbero

verificarsi eventi analoghi per effetto di altre cause operanti, all’incirca, nello stesso momento.

Nella causalità addizionale, caso 15, hanno efficacia causale quelle condizioni dell’evento che,

cumulativamente considerate, ne costituiscono un presupposto necessario e che lo sarebbero

alternativamente se l’altra condizione mancasse. Entrambi vanno considerati responsabili di

omicidio.

La teoria della teoria condizionalista secondo la sussunzione sotto leggi scientifiche

Il limite della t.c. consiste nell’incapacità della formula della condicio sine qua non a spiegare da

sola perché, in assenza dell’azione, l’evento non si sarebbe verificato.

In sostanza, il metodo dell’eliminazione mentale non funziona ove non si sappia in anticipo se in

generale sussistono rapporti di derivazione tra determinati antecedenti e determinati conseguenti

(casi 12 e 13). Pagina 56 di 193

Proprio per risolvere questi tipi di casi si prospettano i due modelli alternativi di ricostruzione del

rapporto di causalità.

METODO INDIVIDUALIZZANTE: l’accertamento del rapporto di causalità si svolge tra

accadimenti singoli e concreti, non importa se unici o riproducibili nel futuro.

Il giudice si dovrebbe comportare come uno storico, il quale nel ricostruire le vicende si limita a

individuare connessioni tra eventi ben determinati e circoscritti, senza preoccuparsi di rinvenire

leggi universali in cui sussumere il rapporto tra i singoli accadimenti.

Ma, per esigenze di garanzia, essendo il nesso causale uno dei più importanti requisiti dei reati

d’evento, la sua determinazione non può essere affidata alla discrezionalità del giudice, ma deve

essere effettuata alla stregua di criteri tendenzialmente certi ed il più possibile controllabili.

È, soprattutto, in omaggio al principio di tassatività, che il criterio della condicio sine qua non, va

inteso in senso generalizzante e non individualizzante, e cioè il giudizio causale deve fornire una

spiegazione adeguata dell’evento concreto e la spiegazione del nesso causale può effettuarsi

soltanto alla stregua del modello della sussunzione sotto leggi scientifiche:

SUSSUNZIONE SOTTO LEGGI SCIENTIFICHE: un antecedente può essere considerato come

condizione necessaria solo a patto che esso rientri nel novero di quegli antecedenti che, sulla base di

una successione regolare conforme ad una legge dotata di validità scientifica (legge generale di

copertura), portano ad eventi del tipo di quello verificatosi in concreto.

Occorre che l’accadimento particolare possa essere spiegato sulla base di una legge generale di

copertura, la quale permetta di sussumere in se stessa il rapporto azione-evento concepiti non

come fenomeni singolari e irripetibili, bensì come accadimenti riproducibili in presenza del

ricorrere di determinate condizioni.

LEGGI SCIENTIFICHE. Le leggi scientifiche si distinguono in:

Leggi universali: quelle in grado di affermare che la verificazione di un evento è invariabilmente

accompagnata dalla verificazione di un altro evento. Questo tipo di leggi asserisce un rapporto di

regolarità tra fenomeni non smentito da eccezioni, soddisfa al massimo livello le esigenze di rigore

scientifico e di certezza.

Leggi statistiche: si limitano ad affermare che il verificarsi di un evento è accompagnato dal

verificarsi di un altro evento soltanto in una certa percentuale di casi.

Ai fini dell’accertamento giudiziale della causalità, non occorre che il giudice disponga di leggi

universali (anche se non è escluso che in alcuni casi lo possa), ma è sufficiente che egli faccia

ricorso a leggi statistiche.

Il giudice non dispone della stessa competenza dello scienziato, pertanto egli sarà soltanto in grado

di asserire che è probabile che la condotta dell’agente costituisca una condizione necessaria

all’evento: la parola probabile, sta ad indicare la probabilità logica o credibilità razionale,

dell’enunciato che viene formulato. Pagina 57 di 193

Spesso le relazione causali sottese ai fatti criminosi sono ricostruibili soltanto alla stregua di leggi

statistiche.

Perché l’evento risulti attribuibile all’agente sulla base di una legge statistica, è necessario

dimostrare in modo razionalmente controllabile che, senza il comportamento dell’agente, con alto

grado di probabilità, l’evento non si sarebbe verificato (soluzione del caso talidomide e delle

macchie blu).

La teoria della causalità adeguata

Si prospetta come correttivo alla teoria condizionalistica nella sfera dei delitti c.d. aggravati

dall’evento.

Essa non rinnega la teoria condizionalistica, ma, fra i molteplici antecedenti causali equivalenti,

tende a selezionare quelli veramente rilevanti in sede giuridico penale.

La teoria dell’adeguatezza tende a selezionare come causali soltanto alcuni antecedenti: cioè, è

considerata causa, quella condizione che è tipicamente idonea o adeguata a produrre l’evento in

base ad un criterio di prevedibilità basato sull’ id quod plaerumque accidit.

Da Wikipedia, l'enciclopedia libera.

Id quod plerumque accidit è una locuzione in lingua latina di uso nel linguaggio giuridico.

Significa: ciò che accade più spesso; o anche: il caso più probabile.

Sulla base di tale assunto il legislatore introduce la presunzione relativa, che inverte l'onere della

prova ma lascia lo spazio alla prova contraria. È detta anche presunzione semplice (o

praesumptiones hominis) e che la legge lascia al libero apprezzamento del giudice.

Si dice che c'è una praesumptio iuris tantum, mentre si usa l'espressione praesumptio iuris et de

iure quando non è ammessa prova contraria.

Infatti l’azione è causa soltanto quando è tipicamente idonea a cagionare l’evento e, cioè, richiede

una generale attitudine dell’azione a cagionare eventi del tipo di quello verificatosi in concreto

(caso 16, del tossicodipendente).

I criteri di accertamento della generale attitudine causale dell’azione sono costituiti dai giudizi di

probabilità che si emettono nella vita pratica.

Il diritto penale avendo lo scopo di prevenire azioni dannose, vieta e punisce solo quelle azioni che

non solamente siano condizioni di un evento dannoso, ma appaiono, ex ante, come idonee a

produrlo, nel senso che aumentano in misura non irrilevante le probabilità del suo verificarsi.

La formulazione più recente della teoria della c.a.

I sostenitori della teoria della causalità adeguata hanno finito col proporla come teoria generale

della causalità penalmente rilevante ed è stata formulata in termini negativi. Pagina 58 di 193

Il rapporto di causalità sussiste tutte le volte in cui non sia improbabile che l’azione produca

l’evento.

CRITERIO DELLA PROGNOSI POSTUMA. Il giudizio di probabilità va effettuato sulla base

delle circostanze presenti al momento dell’azione e conoscibili ex ante da un osservatore avveduto,

con aggiunga di quelle superiori eventualmente possedute dall’agente concreto (criterio prognosi

postuma o ex ante in concreto).

OBIEZIONI ALLA TEORIA DELLA CAUSALITA’ ADEGUATA. La teoria dell’adeguatezza

non sempre riesce a delimitare la responsabilità (es. tizio provoca grave ferita a Caio, il quale quasi

del tutto guaritone, muore invece in ospedale a causa di un incendio). La ferita è grave, e, se

considerata ex ante, risulta adeguata a produrre l’evento morte, ma sembra sproporzionato accollare

al feritore la morte dovuta all’incendio.

La teoria dell’ad. fallisce nella descrizione dell’evento. In altri termini, l’evento lesivo va

considerato come evento astratto o concreto?

La miglior dottrina ha suggerito di scindere il giudizio di ad. in due fasi:

- in base a un giudizio ex ante occorre verificare se non appaia improbabile che all’azione

consegua un evento contemplato nella norma.

- In base a un giudizio ex post bisogna verificare se l’evento concreto realizzi il pericolo

tipicamente o generalmente connesso al reato.

Ma, complessivamente, la teoria in esame si presta a tre obiezioni.

1) Non è agevole conciliare il requisito della prevedibilità ex ante dell’evento con

l’accertamento della causalità che dovrebbe, invece, basarsi su giudizi ex post e di natura

rigorosamente oggettiva.

2) Include considerazioni che appartengono alla sfera della colpevolezza.

3) Lo stesso concetto di ad. è, inevitabilmente, soggetto ad applicazioni incerte.

Teorie minori: la causalità umana

La teoria della causalità umana è, tra le minori, quella che ha avuto maggior diffusione in

Italia.

TEORIA DELLA CAUSALITA’UMANA: possono considerarsi causati dall’uomo soltanto i

risultati che egli può dominare in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi, che rientrano cioè

nella sua sfera di signoria.

Esulano dal rapporto causale i fattori eccezionali, quindi, occorrono due elementi:

- uno positivo, che l’uomo con la sua azione abbia posto in essere una condizione dell’evento, e,

cioè, un antecedente, senza il quale, l’evento stesso non si sarebbe verificato. Pagina 59 di 193

- uno negativo, che il risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali.

È un mal riuscito tentativo di perfezionamento della teoria dell’adeguatezza.

Teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento

La teoria della c.d. imputazione obiettiva dell’evento si fonda sul rilievo che il nesso causale

costituisce presupposto indispensabile della responsabilità, in quanto è, ordinariamente, in grado

di riflettere la signoria dell’uomo sul fatto: esso comprova che l’evento è opera dell’agente.

Possiamo dire che questa teoria costituisce uno sviluppo aggiornato della teoria della causalità

adeguata.

Di qui, lo sforzo di individuare, appunto, parametri di attribuzione giuridica ulteriori rispetto a

quelli condizionalistici. Tali criteri sono fondamentalmente due.

LA TEORIA DELL’AUMENTO DEL RISCHIO presuppone che, oltre al nesso condizionalistico,

l’azione in questione abbia aumentato la probabilità di verificare l’evento dannoso (caso 16).

LA TEORIA DELLO SCOPO DELLA NORMA VIOLATA. L’imputazione viene meno tutte le

volte in cui il fatto che si verifica, pur essendo causalmente riconducibile alla condotta dell’autore,

non rende concreto lo specifico rischio che la norma in questione tende a prevenire.

Ma la teoria dell’imputazione non si è ancora tradotta in formulazioni rigorose e convincenti.

Concause

Il nostro legislatore ha dedicato un’apposita norma, l’art. 41, al fenomeno delle

Concause, cioè, il fenomeno del concorso di più condizioni nella produzione di uno stesso

evento: condizioni che possono essere antecedenti, concomitanti, successive, rispetto alla condotta

del reo.

Art. 41 c.p. 1° comma: il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se

indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra

l’azione e l’evento. (es. la responsabilità penale del feritore non viene meno se il soggetto passivo

del ferimento decede, nel corso dell’intervento chirurgico, a causa di una preesistente cardiopatia).

A ben vedere, si tratta di una superflua riaffermazione della la teoria condizionalistica dell’art 40.

Art. 41 c.p. 3° comma: la causa concorrente può anche essere costituita da un fatto illecito

altrui. Si pensi al caso di Tizio e Caio che, in concorso o all’insaputa l’uno dell’altro, sparano

Pagina 60 di 193

contemporaneamente o in tempi diversi sulla stessa vittima. Anche questa norma non pone

particolari problemi.

art. 41 c.p. 2° comma: laddove si afferma che se le cause sopravvenute sono da sole sufficienti a

produrre l’evento , allora escludono il rapporto di causalità.

Tale norma, a causa della sua infelice formulazione, crea parecchi problemi interpretativi.

FORMULAZIONE LETTERALE. L’espressione sembra fare riferimento a una serie causale del

tutto autonoma, che opera a prescindere da qualsiasi legame con una precedente azione del

soggetto.

Sennonché, se si adottasse tale interpretazione tale comma diventerebbe del tutto superfluo, perché

già contenuto nell’art. 40 1° comma.

In base al principio della conservazione delle norme si impone una seconda interpretazione, cioè

come norma che tende a temperare gli eccessi punitivi derivanti dalla rigorosa applicazione della

teoria condizionalistica.

Da questo punto di vista, l’art. 41 2° comma in questione rappresenta l’unica sede normativa che

legittima teorie causali diverse da quella della condicio sine qua non.

La formula, infatti, fu pensata con riferimento ai casi di cosiddetto decorso causale atipico. Il caso

di scuola preso a riferimento fu quello del ferito che muore a causa dell’incendio dell’ospedale

dov’era ricoverato.

In questo comma si potrebbe, così, rinvenire la porta d’ingresso per dare cittadinanza a teorie

causali che esigono qualcosa di più del nesso condizionale in senso stretto.

In forza di questo comma, un nesso causale penalmente rilevante dovrebbe, perciò, essere escluso in

tutti i casi nei quali l’evento lesivo non sia inquadrabile in una successione normale di accadimenti

(caso del ferito che muore nell’incendio dell’ospedale, soggetto indotto a fare una passeggiata nel

bosco dove muore a causa di un fulmine, ecc.).

Il rapporto di causalità, invece, permane nel caso 17: è rinvenibile un rapporto di probabilità

statistica tra l’azione del percuotere un soggetto provocandone la caduta sulla sede stradale e il

verificarsi di un investimento dovuto al sopraggiungere di autoveicoli.

Ove, altresì, si aderisca alla teoria della causalità adeguata, l’evento lesivo risulta tutt’altro che

atipico rispetto all’antecedente. Né, infine, si potrebbe escludere che l’azione del percuotere abbia

aumentato il rischio dell’incidente automobilistico. Pagina 61 di 193

Nesso di causalità: Riassunto delle Teorie

Da Wikipedia, l’enciclopedia libera.

Indice

1 La causalità della condotta umana

2 La storia della causalità

3 Le diverse teorie della causalità in diritto penale

4 Il caso fortuito e la forza maggiore

5 Azione ed omissione

6 Voci correlate

Il nesso di causalità è la relazione che lega in senso naturalistico un atto (od un fatto) e l'evento che

vi discende. La radice latina "evenio" (eventum) indica, messa in relazione con "ago" (actum), la

diversa prospettiva dinamica dalla quale si osserva un dato fenomeno.

Da un lato la prospettiva di chi agisce, dall'altro la prospettiva dell'osservatore cui perviene il

risultato dell'azione. Nella dinamica descritta, la sintesi delle due prospettive si chiama nesso (da

nectere, legare), ed altro non è che la forza naturalistica che causa l'evento.

Il nesso di causalità è il rapporto fra le due prospettive, studiato al fine di ricavare la riconducibilità

di un dato evento all'atto o al fatto presupposto. Ciò che presuppone l'evento, dunque, è un fatto

ovvero un atto.

Nel caso si tratti di un atto, questo può prendere le forme di una data condotta umana e il prodotto

di quella condotta, viene giuridicamente individuato come evento.

Nel caso si tratti di un fatto, questo viene considerato perlopiù irrilevante per il diritto penale.

La causalità della condotta umana

Lo studio della causalità della condotta, per il diritto, come anticipato, non sorge dalla necessità di

determinare categorie astratte di cause e conseguenze, o se nell'ordine che si intende dare alla

società debba prevalere un concetto indeterministico di causalità oppure viceversa, deterministico.

Il problema nasce per determinare cosa sia la causa giuridica di un evento ben determinato e le

soluzioni che vengono offerte sono studiate al fine di evitare i risultati aberranti cui si può

pervenire.

In altre parole, lo scopo dello studio della causalità è quello di individuare dei correttivi che evitino

la responsabilità per fatti che non cadono sotto il dominio dell'uomo, che come universalmente

noto, non controlla che qualcuna delle condizioni che, solo pluralmente, sono in grado di causare

l'evento. Pagina 62 di 193

La storia della causalità

Vanno accennate, quali teorie abbandonate:

■ la teoria della causa prossima, che individua la causa nell'ultima condizione che completando la

serie degli antecedenti causali, determina senz'altro il risultato.

■ la teoria della causa efficiente, che separando gli antecedenti causali, ravvisa nella

■ causa la forza che produce l'effetto,

■ condizione ciò che permette alla causa di operare,

■ occasione una semplice circostanza che invita all'azione.

■ la teoria dell'equivalenza, in base alla quale non vi sono elementi distintivi di tipo efficiente,

potendo la condizione essere rappresentata dal mero fenomeno naturale

■ la teoria dell'univocità dell'azione, sviluppata per reperire elementi di distinzione fra gli elementi

causali sulla base dell'univocità dell'azione, che dev'essere oggettivamente diretta ad un determinato

evento.

Le diverse teorie della causalità in diritto penale

Quattro sono le teorie principali che hanno affrontato e continuano ad affrontare il problema:

■ La teoria della causalità naturale o teoria della condicio sine qua non, secondo la quale basta per

la causalità nel reato una qualsiasi azione che abbia posto in essere un antecedente indispensabile

per la realizzazione dell'evento. Questa teoria è stata considerata eccessivamente severa e aberrante

in alcune applicazioni pratiche da molti giuristi.

Correttivi sono stati studiati nella:

■ teoria della causalità adeguata, nata in Germania, secondo la quale la causalità nasce con un

evento adeguato, ovvero con un'azione idonea a generarlo, escludendo gli effetti improbabili. La

critica offerta a questa teoria è l'inidoneità dell'accertamento caso per caso della straordinarietà o

meno dell'azione che ha causato l'evento, troppo blanda per l'imputato e troppo discrezionale per il

giudice.

■ La teoria della causalità umana che propone una lettura della causalità condizionalistica secondo

un adeguamento che tiene in debito conto le variabili che sfuggono all'uomo. Questa lettura,

creazione del giurista Francesco Antolisei, spiega la sua efficacia migliorativa della tenue causalità

adeguata quando restituisce alla punibilità gli effetti atipici della condotta umana, escludendo gli

eventi eccezionali.

■ Al di fuori del dominium umano sta il fatto eccezionale, che si verifica in casi rarissimi.

■ Pertanto per aver causato un evento a lui imputabile, un soggetto deve aver in positivo posto in

essere una condizione dell'evento che non si sarebbe altrimenti verificata, e in negativo ciò che ha

causato non deve essere in concorso con fattori eccezionali. Pagina 63 di 193

■ Tale teoria è però accusata di presentare i medesimi limiti della causalità naturale e di operare una

contaminazione fra elemento oggettivo e soggettivo, dal momento che la punibilità dipende da

un'ambigua prevedibilità o dominabilità dell'evento.

■ da ultimo, la teoria della imputazione oggettiva dell'evento, di derivazione oltralpina

■ e infine la teoria della causalità scientifica, definita quale causalità vera, fondata sullo studio

scientifico del fenomeno.

■ In altre parole il nesso di causa va indagato secondo un'"analisi controfattuale" che riveli se in

mancanza della condotta l'evento non si sarebbe verificato.

■ Tale analisi deve condurre ad un'"alta probabilità logica ed una credibilità razionale", scientifica

del fatto.

Il diritto positivo italiano ha recepito, agli art.40 e 41 del Codice Penale, gran parte della teoria della

condicio sine qua non, mettendo però una disposizione assai controversa di sbarramento nel

secondo comma dell'art.41, ovvero le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando

sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. Infatti, tale disposizione è in sé contraddittoria

(non è dato di ipotizzare "concause da sole sufficienti a causare l'evento"), ove letta accanto all'art.

40 sarebbe superflua, ed ove letta quale limitazione della causalità condizionalistica equivalente è

inutile, ingiusta o di nulla applicazione (dovrebbe ipotizzarsi una serie causale parallela a quella

efficiente, la quale rimane condicio sine qua non dell'evento). A chiarire tale disposizione,

coerentemente con la relazione illustrativa al c.p. è intervenuta dopo anni la Corte Suprema di

Cassazione che ha stabilito come l'evento previsto nel secondo comma sia frutto di fattori

concausali sopravvenuti di carattere eccezionale, ovvero imprevedibili e anormali. Questa lettura

ricondurrebbe quindi nell'alveo della comprensibilità logica la previsione detta. Tuttavia non risulta

conforme a giustizia il diverso trattamento delle cause sopravvenute rispetto a quelle concomitanti o

antecedenti. Per evitare gli effetti aberranti di una siffatta applicazione, sarà necessario applicare

l'analogia in bonam partem facendo ricorso a tutti i dati sulla causalità (art.41- 45, ivi compreso

caso fortuito e forza maggiore).

Importante nel caso dell'omissione il fatto che il nesso causale sussiste solo quando questa sia stata

indispensabile per la realizzazione dell'evento, e che il reo non abbia avuto ostacoli nel poter agire.

L'art. 40 inoltre, stabilisce che questo impedimento dell'evento deve essere un obbligo giuridico

sancito dalla legge.

Il caso fortuito e la forza maggiore

Studiati anche quali cause di esclusione della colpevolezza o della c.d. suitas dell'evento (ovvero la

riconducibilità del fatto al soggetto), caso fortuito e forza maggiore sono elementi giuridici che

negano la seriazione causale, per l'evidente incompatibilità fra causalità e casualità.

Questi elementi interpretano la obiettiva impossibilità od improbabilità del fatto.

Il caso fortuito indica quei fattori causali che si presentano come improbabili secondo la miglior

scienza ed esperienza, mentre la forza maggiore indica le forze esterne che determinano

inevitabilmente il soggetto ad un atto o ad una condotta. Pagina 64 di 193

In base alle considerazioni che precedono è evidente che negli stessi casi non sarà rappresentabile

alcuna forma di colpevolezza. Nel caso dei reati di mera condotta, come detto sopra, la causalità

non entra del tutto a far parte della fattispecie tipica.

Azione ed omissione

Mentre il giudizio di sull'esistenza del nesso di causalità è fondato su un sistema di reperimento dei

criteri ipotetici (probabilistici, scientifici e sociali) di causazione dell'evento, il giudizio sulla

causalità dell'omissione è un giudizio doppiamente ipotetico, rivolto a verificare sulla base di

un'analisi che prevede l'utilizzo del doppio meccanismo logico della c.d. eliminazione mentale e

della addizione mentale, la effettiva probabilità scientifica del verificarsi dell'evento, e la sua

credibilità logica e razionale.

La doppia ipotesi risiede in questo passaggio:

■ individuazione delle cause naturali dell'evento (eliminazione)

■ sostituzione mentale dell'omissione con l'azione impeditiva (addizione) tali risultati mentali vanno

poi corretti, ritenendo esistente il nesso laddove vi sia un pari grado di probabilità dell'evento, avuto

riguardo alle possibili situazioni fattuali (casi) da risolvere e infine con un rigore di accertamento

pari a quello utilizzato per la causalità commissiva, non potendosi ritenere suffragato dalle norme di

legge un trattamento attenuato della causalità omissiva. Pagina 65 di 193

Capitolo 7: Antigiuridicità e singole cause di giustificazione

Come si è già rilevato, a una condotta tipica si accompagna il carattere antigiuridico del fatto.

Ma l’antigiuridicità viene meno, se una norma facoltizza o impone quel medesimo fatto che

costituirebbe reato.

Si definiscono, appunto, cause di esclusione dell’antigiuridicità o cause di giustificazione, (ovvero

anche scriminanti, giustificanti, esimenti) quelle situazioni normativamente previste in presenza

delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme ad una fattispecie incriminatrice e l’intero

ordinamento giuridico.

L’ efficacia delle c. di g. non è limitata al diritto penale , ma si estende a tutti i rami

dell’ordinamento e rende inapplicabili anche le sanzioni civili o amministrative (tranne per stato

di necessità).

In realtà l’espressione tecnica cause di giustificazione è estranea al linguaggio del codice e

costituisce una categoria dottrinale.

Il legislatore preferisce, infatti, parlare di circostanze che escludono la pena (art. 59).

Come esempio si considerano le disposizioni che dichiarano non punibile chi agisce per legittima

difesa (art. 52) o nell’esercizio di un diritto (art. 51), l’incapacità di intendere e di volere (art. 85),

chi commette un delitto contro l’amm.ne della giustizia per evitare la condanna di un prossimo

congiunto (art. 384), ovvero del figlio che ruba ai danni di un genitore (art. 649).

Vi sono tre categorie dogmatiche di esclusione della punibilità:

Cause di giustificazione in senso stretto: solo queste rendono inapplicabile qualsiasi sanzione

penale, civile, amministrativa. Esse si estendono a tutti coloro che prendono parte alla

commissione del fatto e operano in forza della loro obiettiva esistenza, dal momento che elidono

l’antigiuridicità o illiceità come contrasto tra il fatto e l’intero ordinamento giuridico.

Cause di esclusione della colpevolezza (o scusanti) : lasciano integra l’antigiuridicità o illiceità

oggettiva del fatto, e fanno venir meno solo la possibilità di muovere un rimprovero al suo autore.

Le circostanze operano solo se conosciute dall’agente, e non sono estensibili ad eventuali

concorrenti. Riguardano tutte quelle situazioni in cui il soggetto agisce sotto la pressione di

circostanze psicologicamente coartanti (es. coazione morale). Pagina 66 di 193

Cause di esenzione della pena in senso stretto: lasciano sussistere sia l’antigiuridicità sia la

colpevolezza, avuto riguardo all’esigenza di salvaguardare contro - interessi. Non sono estensibili,

di conseguenza, ad eventuali concorrenti nel reato (ad es. al complice del figlio che ruba al padre

o di cui all’art. 384).

CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE COMUNI E SPECIALI. Gli art. 50,51,52,53,54 contengono

esimenti di portata generalissima , come tali applicabili a quasi tutti i reati (cause di

giustificazione c.d. comuni).

Esulano dalla nostra indagine le scriminanti c.d. speciali, che si applicano soltanto a specifiche

figure di illecito penale e non ad altre (es. reazione legittima agli atti arbitrari del pubblico

ufficiale ex art. 4 d.l.lt. 288/1944).

Disciplina delle cause di giustificazione

La dottrina si è da tempo sforzata di elaborare i principi generali che presiedono alle cause di

giustificazione e ha adottato un modello esplicativo ora di tipo monistico ora di tipo pluralistico.

La dottrina dominante propende per un modello esplicativo di tipo pluralistico, tendente a

ricondurre le esimenti a principi diversi e, cioè, due: interesse prevalente e interesse mancante.

Il nostro ordinamento penale sottopone le cause di giustificazione ad alcune regole comuni previste

dagli art. 55 e 59 del codice.

RILEVANZA OBIETTIVA ART. 59, 1° comma : le circostanze che escludono la pena sono

valutate a favore dell’agente, anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti.

Le cause di giustificazione della parte generale del codice operano su un piano meramente

oggettivo: esse vengono valutate a favore dell’agente in virtù della loro sola esistenza, a prescindere

dalla consapevolezza che quest’ultimo ne abbia.

RILEVANZA DEL PUTATIVO: art. 59 , 4°. comma : se l’agente ritiene per errore che

esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui.

L’errore, però, per essere scusante deve investire :

1) i presupposti di fatto che integrano la causa di giustificazione stessa (es. Tizio a causa di un

errore di percezione, crede di essere aggredito da Caio e reagisce difendendosi). Ovvero

2) Una norma extrapenale integratrice di un elemento normativo della fattispecie giustificante.

Occorre che l’errore appaia ragionevole, abbia logica giustificazione, possa apparire scusabile sulla

base dei dati di fatto. Pagina 67 di 193

È, invece, da escludere la rilevanza esimente di un errore di diritto: ad es., non avrebbe alcuna

rilevanza l’erronea convinzione che la provocazione escluda il reato. Altrimenti, non avrebbe

applicazione l’art. 5 che non scusa l’ignoranza della legge.

ERRORE DI FATTO art. 47: chi commette un reato nell’erronea convinzione che sussistano

circostanze che lo permettano, agisce senza dolo. Per cui l’errore di fatto che costituisce il reato

esclude la punibilità dell’agente.

Non dimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è

preveduto dalla legge come delitto colposo.

ERRORE COLPOSO art 59 ult. comma. Se l’errore sulla presenza di una scriminante è dovuto

a colpa dell’agente, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come

delitto colposo. Si deve propendere per la tesi che tale disciplina sia applicabile anche alle

contravvenzioni.

ECCESSO COLPOSO ART.55: quando nel commettere alcuno dei fatti agli art. 50-51-52-53-

54, si eccedono colposamente i limiti dalla legge imposti, si applicano le disposizioni concernenti

i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

Due forme di eccesso colposo:

1) Si ha quando si cagiona un determinato risultato volutamente, perché si valuta erroneamente

la situazione di fatto.

2) Si verifica quando la situazione di fatto è valutata esattamente, ma per un errore esecutivo si

produce un evento più grave di quello che sarebbe stato necessario cagionare.

Si è fuori dai limiti dell’eccesso colposo se l’agente supera volontariamente i limiti dell’agire

scriminato, onde l’eccesso è doloso e il soggetto deve rispondere del reato commesso a titolo di

dolo.

Nonostante l’art. 55 in esame non richiami l’art. 50, la sfera di operatività dell’eccesso colposo deve

ritenersi estendibile anche nella scriminante del consenso dell’avente diritto.

La disposizione relativa all’eccesso è applicabile anche nell’ipotesi di scriminante putativa, cioè

esistente nella mente dell’agente.

Il delitto commesso in situazione di eccesso deve ritenersi un vero e proprio delitto colposo.

Consenso dell’avente diritto (50 c.p.)

ART. 50: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che

può validamente disporne. Pagina 68 di 193

Ratio : non vi è ragione che lo Stato appresti la tutela penale di un interesse, alla cui salvaguardia il

titolare mostra di rinunciare consentendone la lesione.

Il consenso non ha natura di negozio giuridico né di diritto privato né di diritto pubblico: esso va

qualificato come un semplice atto giuridico, cioè un permesso col quale si attribuisce al destinatario

un potere di agire, che non crea alcun vincolo obbligatorio a carico dell’avente diritto e non

trasferisce alcun diritto in capo all’agente. Sicché il consenso è sempre revocabile, a meno che

l’attività consentita non possa essere interrotta se non ad avvenuto esaurimento.

REQUISITI DI VALIDITÀ: perché sia considerata scriminante, il consenso deve essere libero o

spontaneo, cioè immune da violenza , errore o dolo.

Data la sua natura non negoziale, può essere prestato in qualsiasi forma (orale, scritta). Può anche

essere desunto dal comportamento oggettivamente univoco dell’avente diritto (cd. tacito), purché

sussista al momento del fatto: non vale, invece, il consenso successivo o ratifica. Non si esige

neppure che la volontà del consenziente giunga effettivamente a conoscenza del destinatario (art.

59, principio della rilevanza meramente obiettiva delle scriminanti).

Consenso può essere:

- tacito o espresso.

- Putativo: se il soggetto agisce nella erronea supposizione della sua esistenza, ma la sua efficacia

scriminante viene meno ove si escluda , in base alle circostanze del caso concreto, la ragionevole

persuasione di operare con l’assenso della persona che può validamente disporre del diritto.

- Presunto : quando si può ritenere che il titolare del bene lo avrebbe concesso se fosse stato a

conoscenza della situazione di fatto.

Legittimazione a prestare il consenso: spetta al titolare del bene penalmente protetto e nel caso di

più titolari spetta a tutti i cointeressati.

In secondo luogo, al rappresentante legale o volontario, a meno che la rappresentanza non risulti

incompatibile con la natura del diritto e dell’atto da consentire.

Il soggetto legittimato deve possedere la capacità di agire, che finisce col risolversi nella capacità

di intendere e di volere: il giudice deve accertare, caso per caso, che il consenziente possegga una

maturità sufficiente a comprendere il significato del consenso prestato (c.d. capacità naturale).

In altri casi il legislatore fissa un’età minima : 14 anni in materia di corruzione di minorenne, 16 o

13 anni nelle diverse ipotesi di atti sessuali con minorenne. La maggiore età di 18 anni è, invece,

richiesta per potere validamente consentire alla lesione di diritti patrimoniali (come prescritto dal

c.c. in questo caso).

DIRITTI DISPONIBILI. Lo stesso art. 50 circoscrive l’operatività della scriminante in esame ai

casi in cui il consenso abbia ad oggetto diritti disponibili.

Posto che l’art. 50 non precisa quali siano i diritti disponibili, il compito di individuarli non può che

spettare all’interprete, il quale deve ricavarli dall’intero ordinamento giuridico e dalla stessa

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consuetudine (es. diritti patrimoniali, attributi della personalità quali onore, libertà morale e

personale).

Si considerano indisponibili tutti gli interessi che fanno capo allo Stato, agli enti pubblici e alla

famiglia.

Inoltre, il consenso è indisponibile nell’ambito dei reati contro la fede pubblica, inclusa la falsità in

scrittura privata, delitti di usura, frode in commercio, false comunicazioni sociali, nonché il bene

della vita (art. 579, punisce l’omicidio del consenziente).

Esercizio di un diritto (51 c.p.)

A norma dell’art. 51 l’esercizio di un diritto, esclude la punibilità.

Ratio della norma: rispettare il principio di non contraddizione all’interno di uno stesso

ordinamento giuridico.

Concetto di diritto va inteso nell’accezione più ampia : cioè come potere giuridico di agire, non

importa quale sia la corrispondente denominazione legislativa o dogmatica, ad eccezione degli

interessi legittimi e i c.d. interessi semplici, perché non suscettibili di esercizio.

Fonti del diritto: legge in senso stretto, regolamento , atto amministrativo, sentenza , contratto di

diritto privato, consuetudine.

CONFLITTO FRA NORMA AUTORIZZATIVA E INCRIMINATRICE: vi sono dei casi nei quali

la norma penale ha la prevalenza rispetto alla norma che prevede il diritto : es. risponde penalmente

chi incendia la propria casa con pericolo per la pubblica incolumità (art. 423), anche se le norme

civilistiche sulla proprietà attribuiscano la facoltà di disporre delle proprie cose.

Orbene, i criteri invocabili per definire la prevalenza di una o dell’altra norma sono:

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il criterio gerarchico, il cronologico, quello di specialità.

LIMITI ALL’ESERCIZIO DEL DIRITTO, in conseguenza della necessità di salvaguardare altri

diritti ugualmente meritevoli di protezione.

I limiti sono: interni ed esterni.

I primi sono desumibili dalla natura del diritto esercitato, i secondi dall’ordinamento cui il diritto

esercitato appartiene.

In particolare, i limiti possono stare in una legge ordinaria oppure a livello costituzionale.

ESEMPI DI ESERCIZIO DEL DIRITTO.

Diritto di cronaca giornalistica (caso 20). Gli addebiti obiettivamente diffamatori tanto più

risultano coperti dalla scriminante ex art. 51, tanto più poggiano su fatti corrispondenti al vero o,

comunque, seriamente accertati dalla giornalista.

Diritto di sciopero (caso 21). Esiste un limite interno e un limite esterno, costituzionale. Sul

diritto di picchettaggio si registrano orientamenti contrastanti.

Jus corrigendi. Art. 571 punisce l’abuso di mezzi di correzione. Lo jus c. può essere delegato dai

genitori ad altri soggetti (maestri), ma non può essere arbitrariamente esercitato da persone

estranee.

Offendicula. Sono i mezzi di tutela della proprietà (cocci di vetro sui muri di cinta, filo spinato,

ecc.). L’impiego degli off. viene giustamente subordinata all’esistenza di un rapporto di

proporzione tra mezzo usato e bene da difendere.

Adempimento di un dovere (51 c.p.) Pagina 71 di 193

L’art. 51 stabilisce altresì che l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da

un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità.

Ratio : esigenza di rispettare il principio di non contraddizione all’interno dello stesso ordinamento

giuridico.

Il dovere può scaturire o da una norma giuridica o da un ordine legittimo della P.A.:

a) Dovere imposto da una norma giuridica : va intesa nel senso più lato, come comprensiva,

cioè, di qualsiasi precetto giuridico del potere legislativo od esecutivo.

In virtù dell’art. 10 cost. , il dovere scriminante potrà trovare la sua fonte anche in un

ordinamento straniero, purché il diritto internazionale imponga che tale dovere sia

riconosciuto come valido anche dallo Stato italiano.

b) Dovere imposto da un ordine dell’Autorità: l’ordine consiste nella manifestazione di

volontà che un superiore rivolge ad un subordinato, in vista del compimento di una data

condotta.

Perché l’esecuzione dell’ordine possa assumere efficacia esimente ex art. 51, è necessario che tra il

superiore e l’inferiore intercorra un rapporto di subordinazione di diritto pubblico, mentre non

scrimina se il rapporto di subordinazione è di tipo privato (caso 22). Ma la punibilità potrebbe venir

meno sul piano della colpevolezza in caso di forte condizionamento del subordinato privato.

Si discute se questo ordine debba provenire solo da un pubblico ufficiale oppure anche dagli

incaricati di pubblici servizi o da soggetti esercenti servizi di pubblica necessità.

Ai fini della non punibilità non basta l’esistenza di un ordine, ma occorre che questo sia legittimo.

Presupposti formali:

- competenza del superiore ad emanare l’ordine

- competenza dell’inferiore ad eseguirlo

- forma prescritta.

Presupposti sostanziali :

- esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per l’emanazione dell’ordine (es. l’emanazione di

un’ordinanza di custodia cautelare presuppone che sussistano sufficienti indizi di colpevolezza a

carico del destinatario del provvedimento).

Il legislatore esclude la punibilità quando la legge non consente all’inferiore alcun sindacato sulla

legittimità dell’ordine (art. 51, comma 4°).

Se il controllo di legittimità non viene effettuato dai subordinati legittimati a farlo, anche loro

rispondono penalmente dell’eventuale reato commesso in esecuzione dell’ordine illegittimo.

Non risponde l’inferiore se :

- per errore di fatto ha ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo. Pagina 72 di 193

- Se la legge non gli dà alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine.

Quanto più aumenta la subordinazione gerarchica, altrettanto diminuisce il potere del subordinato di

sindacare la legittimità sostanziale dell’ordine.

La dottrina ritiene che, stando in uno stato democratico, competa al subordinato il diritto – dovere di

controllare la conformità sostanziale dell’ordine alla legge.

Dottrina e giurisprudenza però dicono che vi è un limite all’impossibilità di sindacare la legittimità

sostanziale dell’ordine da parte dello stesso inferiore vincolato alla pronta obbedienza:

- tale limite viene individuato nella manifesta criminosità dell’ordine medesimo.

Legittima difesa (52 c.p.)

Art.52: non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di

difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la

difesa sia proporzionata all’offesa.

La L.D. rappresenta un residuo di AUTOTUTELA che lo Stato concede al cittadino, nei casi in cui

l’intervento dell’Autorità non può risultare tempestivo (vim vi repellere licet).

Struttura della legittima difesa ruota attorno a due comportamenti che si contrappongono:

- condotta aggressiva

- condotta difensiva. Pagina 73 di 193

CARATTERISTICHE AGGRESSIONE: la minaccia deve provenire da una condotta umana, o da

altro (animali o cose), a patto che sia individuabile un soggetto che ha l’obbligo di vigilanza.

In tal caso l’esimente si applicherà sia a favore di chi reagisce direttamente contro l’animale o la

cosa, sia a favore di chi reagisce contro l’obbligato alla custodia.

- Può provenire anche da una condotta omissiva: (es. Tizio impugna un arma per far intimare a Caio

di ritirare l’animale feroce);

- l’aggressione giustifica la reazione anche se l’aggressore è un soggetto minore o non imputabile.

Oggetto dell’aggressione : l’attacco deve avere ad oggetto un diritto altrui.

Necessità dell’ attualità del pericolo, perché se non fosse attuale si potrebbe chiamare l’autorità.

Nella nozione di pericolo attuale deve farsi rientrare anche il pericolo perdurante: lo si riscontra

non solo nei reati permanenti, ma anche in quei casi in cui non si è ancora completato il trapasso

dalla situazione di pericolo a quella di danno effettivo.

Giurisprudenza e dottrina inclinano a ritenere che la scriminante non sia invocabile se la situazione

di pericolo è volontariamente cagionata dal soggetto che reagisce, poiché concorrono entrambi a

creare la situazione di pericolo.

Se ne deduce che l’art. 52 è inapplicabile al provocatore, a chi accolga una sfida o affronti una

situazione di rischio prevista ed accettata.

La legittima difesa viene di regola esclusa in caso di rissa, posto che i partecipanti sono spinti da

un reciproco intento aggressivo.

La scriminante della l. d. va concessa anche al ladro del caso 24.

OFFESA INGIUSTA: è cioè provocata contra ius. Non può invocare la legittima difesa chi

reagisce contro una persona che a sua volta esercita la facoltà della legittima difesa.

La reazione e’ giustificata solo in presenza di due requisiti:

1° REQUISITO DELLA NECESSITA’. La difesa deve apparire necessaria per salvaguardare il

bene posto in pericolo; il giudizio di necessità -inevitabilità non è assoluto ma relativo, bisogna

tener conto di tutte le circostanze del caso concreto, es. forza fisica delle persone coinvolte ,

condizioni del tempo , ecc.

Si discute se la legittima difesa sia applicabile ove l’aggredito possa mettersi in fuga. Nel passato si

distingueva tra fuga e commodus discessus: in questo senso si sarebbe tenuti a fuggire soltanto se

non si appare vili.

Il nodo va sciolto sulla base del bilanciamento degli interessi. Il soggetto non è tenuto a fuggire nei

casi in cui la fuga esporrebbe sé e i suoi beni a rischi maggiori. La salvaguardia della dignità

personale, però, non potrà giustificare l’uccisione o il ferimento dell’aggressore da parte di chi

poteva benissimo fuggire. Pagina 74 di 193

2° REQUISITO DELLA PROPORZIONE TRA DIFESA E OFFESA: occorre operare un

bilanciamento tra il bene minacciato e il bene leso, con la conseguenze che all’aggredito che si

difende non è consentito di ledere un bene dell’aggressore marcatamente superiore a quello posto in

pericolo dall’iniziale aggressione illecita.

Il caso 25 esemplifica un caso di legittima difesa putativa, ma manca la responsabilità penale in

base all’art. 59, ultimo comma (se l’agente ritiene per errore che esista una causa di giustificazione,

questa è valutata a suo favore).

Uso legittimo di armi (53 c.p.)

Art. 53 1° comma: non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere ad un proprio

dovere d’ufficio, fa uso o ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica,

quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza

all’Autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, naufragio,

sommersione, disastro aviatorio, omicidio volontario, rapina a mano armata, sequestro di persona.

Carattere sussidiario scriminante, il requisito della necessità va interpretato nel senso che il pubblico

ufficiale deve impiegare, tra i mezzi idonei a disposizione, quello meno lesivo e soltanto ove

difettino i presupposti della legittima difesa o dell’adempimento del dovere.

Occorre, inoltre, la qualità di pubblico ufficiale del soggetto (agenti di P.S., polizia giudiziaria, ai

militari in servizio di P.S.: non quindi, incaricati di pubblico servizio, esercenti un servizio di

pubblica necessità).

La violenza deve coesistere in un comportamento attivo, in atto, tendente a frapporre ostacoli

all’adempimento del dovere di ufficio. Differenza tra violenza e minaccia: la violenza, secondo

alcuni, abbraccia anche la coercizione psichica.

Più controvertibile appare la resistenza. Si insegna tradizionalmente che la resistenza deve essere

attiva: non basterebbe una resistenza passiva (di tipo pacifico) o la fuga per sottrarsi ad una cattura.

Pagina 75 di 193

Si tratta di richiedere un rapporto di proporzione tra i mezzi di coazione impiegati e il tipo di

resistenza da vincere. La fuga rappresenta un’ipotesi tipica di resistenza passiva che come tale

esclude il ricorso alle armi: è questo il caso 26, dove non è scusabile il ricorso alle armi.

Stato di necessità (54 c.p.)

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare se od

altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente

causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.

DIFFERENZA TRA LEGITTIMA DIFESA: si reagisce contro un aggressore che minaccia di

offendere un nostro diritto. STATO DI NECESSITÀ : si agisce per sottrarsi al pericolo di un danno

grave alla persona e l’azione difensiva ricade su un terzo estraneo (ad es.: Tizio per sottrarsi

all’aggressione di Caio, fugge con la macchina di Sempronio, del tutto estraneo oppure l’alpinista

che fa precipitare il compagno legato alla stessa corda che minaccia di spezzarsi per il peso dei

due).

Ratio della scriminante dello stato di necessità

Per molto tempo la dottrina ha considerato lo stato di necessità come causa di esclusione della

colpevolezza, muovendo dal presupposto che la ratio dell’istituto fosse da rinvenire

nell’impossibilità di esigere umanamente un comportamento diverso da quello tenuto.

È oggi di ostacolo l’equiparazione di disciplina tra l’azione necessitata diretta a porre in salvo un

bene dello stesso agente e quella diretta, invece, a difendere un bene di una terza persona (c.d.

soccorso di necessità), pur esso contemplato dal comma 1° dell’art. 54 (salvare altri dal pericolo).

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L’idea dell’ inesigibilità psicologica di una condotta diversa può, indubbiamente, giustificare la non

punibilità di chi agisca per mettere in salvo sé medesimo, o un congiunto, ma non sarebbe in grado

di spiegare perché debba andare esente da pena colui il quale agisce in modo necessitato per salvare

un estraneo o uno sconosciuto.

Si comprende, allora, come la dottrina in atto dominante ricerchi la ratio della scriminante nella

mancanza di interesse dello Stato a salvaguardare l’uno o l’altro dei beni in conflitto, posto che

uno dei bene deve, comunque, essere sacrificato: in base al principio del bilanciamento degli

interessi, è, però, necessario che il bene sacrificato sia di rango uguale o equivalente o di poco

superiore a quello salvato.

Analogie tra stato di necessità e legittima difesa

Lo S. di N. presenta forti analogie con la legittima difesa, ma se ne differenzia per due elementi

fondamentali :

- L’ azione necessitata si dirige contro un individuo innocente, non responsabile della situazione

di pericolo che si viene a creare.

- L’azione giustificata non deve tendere a salvaguardare un qualsiasi diritto, come nella l.d., ma

soltanto il pericolo attuale di un danno grave alla persona.

- Requisito dell’attualità del pericolo: è richiesto anche nella l.d. ma, non di rado, è opportuno

agire anticipatamente per impedire l’aggravamento del pericolo.

- Requisito della involontarietà del pericolo: art. 54 richiede che il pericolo sia non

volontariamente causato, né altrimenti evitabile.

- Requisito della inevitabilità – altrimenti del pericolo: questo rafforzativo della necessità di

salvare sé o altri da un danno grave alla persona, sta a indicare che non solo può scriminare

unicamente la condotta che arreca il minor danno al terzo coinvolto senza sua colpa, ma che la

valutazione della inevitabilità stessa va effettuata in concreto con criteri più rigorosi rispetto alla

legittima difesa.

- Stato di necessità e bisogno economico. La Cassazione giunge alla conclusione di ritenere per lo

più inapplicabile l’art. 54 nei casi di bisogno economico, dal momento che a questi bisogni può far

fronte la moderna organizzazione sociale. Ma nel caso 27 si applica l’art. 54, stante il precario stato

di salute.

- Requisito del danno grave alla persona. Una parte, minoritaria, della dottrina limita la portata di

questo requisito solo alla vita e alla lesione grave. La parte maggioritaria include anche i danni alla

personalità morale dell’uomo (quali la libertà personale e sessuale, taluno esclude ora il pudore ora

l’onore).

Secondo il F – M il pericolo deve avere ad oggetto un danno grave alla persona : cioè qualsiasi

lesione minacciata ad un bene personale giuridicamente rilevante, si tratti di un bene tutelato

nell’ambito penale o extrapenale. Pagina 77 di 193

- Misurazione della gravità del danno. Può essere determinata mediante un duplice indice:

- Criterio qualitativo : considerando l’eventuale rango del bene minacciato.

- Criterio quantitativo : tenendo conto del grado di pericolo che incombe sul bene.

- Rapporto di proporzione tra fatto e pericolo. Il giudizio di p. deve avere ad oggetto il rapporto

di valore tra i beni confliggenti: in questo senso bisogna che il bene minacciato prevalga rispetto a

quello sacrificato o, almeno, gli equivalga.

- Criterio di accertamento del rapporto di proporzione. Attraverso un accertamento ex ante,

bisogna integrare il raffronto di valore dei beni con l’esame comparativo dei rischi rispettivamente

incombenti sul bene da salvaguardare e su quello che viene aggredito.

In sede di giudizio di proporzione si può adottare questo criterio – base: quando il rischio maggiore

è quello gravante sull’interesse del terzo innocente, il rapporto di valore tra i beni dev’essere

proporzionalmente a vantaggio di quello da salvaguardare.

Quando, invece, il bene di maggior peso è quello aggredito, il rapporto tra i rischi deve essere

proporzionalmente a vantaggio di quello salvaguardato.

- STATO DI NECESSITA’ E OPERATO DEGLI ORGANI PUBBLICI. Si pone il problema se

la scriminante dello stato di necessità sia invocabile dagli organi pubblici per giustificare interventi

autoritativi che esulano dai poteri loro formalmente attribuiti.

La soluzione è, in linea di massima, negativa giacché concedere spazio allo s. di n. significherebbe

rinunciare al rispetto del principio di legalità nell’operato degli organi pubblici.

Caso 28: invocare lo s. di n. per giustificare la violenza inquisitoria significherebbe dimenticare

che, in uno Stato democratico, gli strumenti della ricerca della verità sono dalla legge processuale

regolati a garanzia dell’inviolabilità delle persone sottoposte a restrizioni di libertà.

- SOCCORSO DI NECESSITA’. L’ art. 54, 1° comma, contempla anche l’ipotesi del c.d.

soccorso di necessità, la quale ricorre se l’azione necessitata è compiuta non dallo stesso soggetto

minacciato, ma da un terzo soccorritore.

Vi sono, però, casi di soccorso che rientrano nella più incisiva scriminante dell’ adempimento di

un dovere: si pensi, ad esempio, all’obbligo previsto dall’art. 593 (Omissione di soccorso).

- Stato di necessità e dovere di esporsi al pericolo. La scriminante dello s. di n. non si applica a

chi ha un particolare giuridico di esporsi al pericolo: es. vigili del fuoco, guardie alpine, ecc.

La scriminante è applicabile se chi ha questo dovere realizza un’azione necessitata per salvare non

se stesso, ma terzi in pericolo.

Il dovere di esporsi al pericolo può discendere direttamente dalla legge oppure da un atto di natura

contrattuale. Pagina 78 di 193

- Coazione morale. Art. 54, ultimo comma: se lo stato di necessità è determinato da altrui

minaccia, del fatto risponderà la persona che ha costretto il soggetto a commettere il fatto. Es.

automobilista che provoca un incidente perché spinto a correre sotto la minaccia di una pistola.

- RESPONSABILITÀ CIVILE. Nello s. di n. , a differenza che nella legittima difesa (art. 2044

c.c.), ai sensi dell’art. 2045 cc, al danneggiato è dovuta un’indennità la cui misura è rimessa

all’equo apprezzamento del giudice.

La ragione sta nel fatto che l’azione necessitata arreca pregiudizio ad un soggetto non responsabile

della situazione di pericolo. Pagina 79 di 193

Capitolo 8: Colpevolezza

Nozioni generali

Perché sia punibile il fatto commissivo deve essere non solo tipico e antigiuridico, ma anche

colpevole: la COLPEVOLEZZA è, dunque, il terzo elemento costitutivo fondamentale del reato

(nulla poena sine culpa).

Il ruolo centrale del principio di colpevolezza è confermato dalla sua rilevanza costituzionale che si

desume dall’art. 27 1° comma Cost.: la responsabilità penale è personale.

Cioè il legislatore costituzionale, nell’affermare che la responsabilità è personale, ha espresso il

principio, secondo cui l’applicazione della pena presuppone l’attribuibilità psicologica del singolo

fatto di reato alla volontà antidoverosa del soggetto.

Come anche la Corte Cost. ha ormai chiarito (sent. 364/88 e 1085/88), l’imputazione soggettiva del

fatto criminoso può considerarsi veramente conforme al principio di personalità, a condizione che il

fatto stesso sia attribuibile all’autore almeno a titolo di colpa (se non di dolo).

Il ruolo della colp. è altresì confermato, sempre a livello cost., dal collegamento sistematico tra il

comma 1° e 3° dell’art. 27 Cost. che sancisce il finalismo rieducativo della pena.

L’idea della colpevolezza presuppone il rifiuto della responsabilità per l’evento (responsabilità c.d.

oggettiva): ciò equivale a bandire ogni forma di responsabilità per accadimenti dovuto al mero caso

fortuito.

Differenza tra dolo (volontarietà del fatto) e colpa (involontarietà del fatto), cioè la forma più grave

e più lieve di colpevolezza.

LA CONCEZIONE PSICOLOGICA. Manifestamente influenzata dal liberalismo, la colpevolezza è

il rapporto psicologico tra l’agente e l’azione che cagiona un evento voluto, o non voluto, ancorché

non preveduto, ma prevedibile.

LA CONCEZIONE NORMATIVA. Consiste nella valutazione normativa di un elemento

psicologico e precisamente nella rimproverabilità dell’atteggiamento psicologico tenuto dall’autore.

Tale concezione si presta a fungere anche da criterio di commisurazione giudiziale della pena,

facendo da ponte tra l’elemento costitutivo del reato, accanto alla tipicità e antigiuridicità, e della

valutazione della gravità del fatto criminoso, ai fini della determinazione della pena. (colpevolezza

= criterio di commisurazione della pena). Pagina 80 di 193

Elemento comune tra dolo e colpa è costituito dall’atteggiamento antidoveroso della volontà.

L’orientamento attuale è che la colp. ha la funzione anche di distogliere altri dal commettere reati

(prevenzione generale) ovvero che lo stesso autore torni a delinquere (prevenzione speciale).

Struttura della colpevolezza

I presupposti della colpevolezza sono: COLPEVOLEZZA

Imputabilità Dolo o colpa Conoscibilità del Assenza di cause di

divieto penale esclusione di

colpevolezza

Per la sussistenza della colpevolezza occorre che la commissione del fatto antigiuridico possa

essere personalmente rimproverabile.

I criteri sui quali si fonda quel rimprovero personale possono annoverarsi sotto la formula della

colpevolezza.

Colpevolezza : insieme dei criteri dai quali dipende la possibilità di muovere un rimprovero

all’agente per aver commesso il fatto antigiuridico.

Criteri: Dolo o Colpa, Assenza di scusanti, Conoscenza o conoscibilità della norma penale

violata, Capacità di intendere e di volere.

Sentenza 364/88: La corte costituzionale ha riconosciuto che la responsabilità personale (art. 27/1)

è sinonimo di responsabilità per un fatto proprio colpevole.

Ragionamento della Corte Costituzionale: interpretare l’espressione di responsabilità personale

come legata alla funzione rieducativa assegnata alla pena , collegando il primo al terzo comma

dell’art. 27 cost., significa che la responsabilità stessa postula almeno la colpa dell’agente. Non

avrebbe senso la rieducazione di chi , non essendo almeno in colpa rispetto al fatto , di certo non

ha bisogno di essere rieducato.

Inoltre la corte costituzionale ha tratto due corollari:

- illegittimo l’art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude l’ignoranza inevitabile.

- Il principio della responsabilità oggettiva contrasta con il principio costituzionale di

personalità della responsabilità penale: perché l’art. 27 sia rispettato, è indispensabile che tutti e

ciascuno degli elementi siano collegati all’agente , e, cioè, investiti dal dolo o dalla colpa.

Responsabilità personale si contrappone alla responsabilità oggettiva, e cioè responsabilità per un

fatto proprio ma realizzato senza dolo e senza colpa. Pagina 81 di 193

RESPONSABILITA’ PERSONALE = RESPONSABILITA’ PER IL FATTO

COMMESSO.

Tutti i criteri sui quali si fonda la colpevolezza dell’agente vanno riferiti al singolo fatto

antigiuridico da lui commesso (e non colpevolezza per la condotta di vita).

Imputabilità

Se la colp. presuppone una consapevole capacità di scelta tra diverse alternative di azione, allora

l’imputabilità costituisce, necessariamente, la prima condizione per esprimere la disapprovazione

soggettiva del fatto tipico e antigiuridico commesso dall’agente.

Il codice penale all’art. 85 definisce l’imputabilità come capacità di intendere e volere.

L’imputabilità come categoria penalistica ha alla base giustificazioni diverse. Ne abbiamo,

all’inizio, evidenziato lo stretto rapporto con la colpevolezza. Ed invero questo nesso cresce quanto

più si accentui la dimensione normativa della colpevolezza, e, cioè, se ne sottolinei la componente

di rimprovero o disapprovazione del soggetto per aver commesso un fatto che non avrebbe dovuto

commettere.

La disapprovazione, il rimprovero non avrebbero, infatti, senso se rivolti a soggetti del tutto privi

della possibilità di agire diversamente.

Ma il fondamento penalistico dell’imputabilità, quali che ne siano i nessi con la colpevolezza, è a

maggior ragione rinvenibile sul terreno delle funzioni della pena.

Se la minaccia della sanzione punitiva deve esercitare un’efficacia preventiva, un necessario

presupposto è che i destinatari diano psicologicamente in grado di lasciarsi motivare dalla minaccia

stessa. Pagina 82 di 193

Proprio tale motivabilità normativa, intesa come attitudine a recepire l’appello della norma penale,

non è presente allo stesso modo in tutti gli individui.

La capacità di intendere e volere

Il concetto di imputabilità è, al tempo stesso, empirico e normativo.

Spetta, innanzitutto, alle scienze del comportamento umano individuare i presupposti empirici, in

presenza dei quali sia fondato asserire che l’essere umano è in grado di recepire il messaggio o

appello contenuto nella sanzione punitiva.

L’art. 85 c.p. fissa i presupposti dell’imputabilità nella capacità di intendere e volere: tale duplice

capacità deve sussistere al momento della commissione del fatto che costituisce reato.

Lo stesso legislatore puntualizza la disciplina dell’istituto attraverso il riferimento ad alcuni

parametri legalmente predeterminati: l’età del soggetto (art. 97 – 98) e l’assenza di infermità

mentale (art. 88) o di altre condizioni capaci di incidere sull’autodeterminazione responsabile

dell’agente (art. 95 – 96, sordomutismo, intossicazione alcoolica cronica ).

Ma le cause codificate di esclusione dell’imputabilità non sono tassative, nel senso che possono

esserci altri motivi legislativamente non previsti come, ad es., uno sviluppo intellettuale gravemente

deficitario.

Minore età

L’art. 97 dispone che non è imputabile chi, al momento in cui ha commesso il fatto, non aveva

compiuto i 14 anni.

È stata, così, introdotta una presunzione di incapacità di natura assoluta perché non è ammessa la

prova contraria.

L’art. 98 1° comma dispone che è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva

compiuto i 14 anni, ma non ancora i 18, se aveva capacità di intendere e volere; ma la pena è

diminuita.

È il giudice che deve accertare in concreto, volta per volta, se il minore è imputabile o no.

Infermità di mente

L’art. 88 dispone che non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per

infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere o di volere.

Non basta accertare una malattia mentale per dedurre automaticamente la non imputabilità del

soggetto, ma occorre verificare se la malattia stessa ne comprometta la c. di i. e v.

CONCETTO DI INFERMITA’. L’infermità può avere origine anche da una malattia fisica, sia pure

a carattere transitorio, purché produttiva di vizio di mente.

Da notare che gli art. 88 e 89 parlano non già di infermità mentale, ma di infermità tale da

provocare uno stato di mente che esclude l’imputabilità. Pagina 83 di 193

Un indirizzo giurisprudenziale ancor oggi diffuso tende a ricostruire il concetto di malattia mentale

secondo un modello medico, ma, un altro orientamento giurisprudenziale attribuisce significato

patologico anche alle alterazioni mentali tipiche dette psicopatie, quali le c.d. reazioni a corto

circuito esemplificate dal caso 30.

STATI EMOTIVI E PASSIONALI. Art. 90 c.p. dispone che gli stati emotivi e passionali non

escludono né diminuiscono l’imputabilità.

DIVERSI GRADI DEL VIZIO DI MENTE. Il codice distingue diversi gradi del vizio di mente.

In base al disposto dell’art. 88 il vizio di mente è totale se l’infermità, di cui il soggetto soffre al

momento della commissione del fatto è tale da escludere del tutto la capacità di intendere e di

volere.

La capacità di i. e di v. può essere esclusa anche da una infermità transitoria, purché sia sempre

tale da far venire meno i presupposti dell’imputabilità.

Per converso, nella prassi applicativa (es. nell’epilessia) si propende per una possibile affermazione

di responsabilità nei c.d. intervalli di lucidità sufficientemente lunghi.

A seguito dell’abolizione della pericolosità presunta, all’imputato prosciolto per vizio totale di

mente la misura di sicurezza del ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario può essere

applicata soltanto previo accertamento concreto della sua personalità sociale.

VIZIO PARZIALE DI MENTE. La capacità di i. e di v. è diminuita in presenza di un vizio

parziale di mente. A norma dell’art. 89 risponde ugualmente, ma la pena è diminuita. Se

socialmente pericoloso si applicherà la misura di sicurezza dell’assegnazione a una casa di cura e di

custodia.

La distinzione tra le due forme di vizio mentale, totale e parziale, è affidata a un criterio non

qualitativo, ma quantitativo, considerandosi il grado e non l’estensione.

Il v. p. di m. è compatibile con le aggravanti della premeditazione e dei motivi abietti e futili, come

pure con l’attenuante della provocazione e con le circostanze attenuanti generiche.

Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti

Il codice prevede un trattamento articolato in base alla causa dello stato di u. (o di intossicazione da

stupefacenti).

a) L’ubriachezza esclude l’imputabilità solo se dovuta a caso fortuito o forza maggiore: se l’u.

è tale da far scemare, senza escluderla, la capacità di i. e di v., la pena è diminuita (art. 91).

Questo caso si definisce ubriachezza accidentale.

La medesima disciplina vale per l’intossicazione accidentale da stup. (art. 93).

b) Non fa scemare, invece, né esclude l’imputabilità l’ubriachezza volontaria o colposa (art.

92, comma 1°).

La ratio della disposizione è che chi si ubriaca volontariamente o per leggerezza non può

Pagina 84 di 193

pretendere di accampare scuse: se realizza un reato, deve rispondere come se fosse

pienamente capace di intendere e di volere.

Una parte della dottrina meno recente, riproponendo lo stesso schema della actio libera in causa,

sosteneva che bisognasse risalire al momento in cui l’ubriaco si pone in condizioni di ubriacarsi

volontariamente o involontariamente.

Ma l’orientamento in atto propende per una soluzione diversa: si ritiene cioè che il dolo o la colpa

dell’ubriaco vadano accertati con riferimento al momento nel quale il reato in questione viene

commesso.

c) Art. 92, comma 2°. L’ubriachezza è preordinata ( e comporta un aumento di pena) quando

è provocata al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa.

Questa ipotesi costituisce una esemplificazione del principio contenuto nell’art. 87.

In questo caso il soggetto si ubriaca proprio allo scopo di commettere un reato: ciò perché lo

stato di ubriachezza facilità la commissione di un fatto criminoso che lo stesso soggetto non

sarebbe capace di commettere.

d) Art. 94, comma 1° e 3°. L’ubriachezza abituale comporta, addirittura, un aumento di pena,

nonché la possibilità di applicare la misura di sicurezza della casa di cura e di custodia

ovvero della libertà vigilata.

L’abitualità è subordinata al ricorrere dei due presupposti della dedizione all’uso eccessivo

di bevande alcooliche e del frequente stato di ubriachezza.

e) Art. 95. I legislatori del codice, mossi dalla preoccupazione repressiva e preventiva di

arginare il duplice vizio dell’alcoolismo e della tossicomania, hanno stabilito che tanto l’uno

che l’altra possono arrivare ad escludere la capacità di i. e v. soltanto nel caso estremo della

intossicazione cronica.

Sordomutismo

Art. 96 dispone che non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto,

non aveva, per causa della sua infermità, la capacità di intendere e volere. Se la capacità di i. e v.

era grandemente scemata, ma non esclusa, la pena è diminuita.

Questa norma non può essere applicata nei casi di solo mutismo o di sola sordità, ma occorre che

sussistano entrambe le affezioni.

Actio libera in causa

Da Wikipedia, l'enciclopedia libera.

La locuzione latina actio libera in causa indica il fenomeno che si verifica allorquando taluno si

pone in stato di incoscienza al fine di commettere un reato o di procurarsi una scusante. In tal caso

viene applicata la pena, sebbene chi abbia commesso il fatto era in stato di incapacità di intendere

e di volere al momento del compimento della condotta. Pagina 85 di 193

La teoria delle actiones liberae in causa era già utilizzata in diritto canonico dai moralisti della

tradizione cristiana per giustificare l'applicazione della pena nei casi di peccati commessi da

soggetti incapaci di intendere o di volere, che si erano posti volontariamente in stato di

incoscienza al fine di commettere il peccato o di scusarne la condotta. San Tommaso scriveva già

che: «ebrietas voluntaria in sua causa non excusatur totaliter a peccato, nec totaliter excusat

sequens peccatum». L'ubriaco, dunque, doveva rispondere non solo dell'ubriachezza, ma anche di

ogni atto illecito commesso nello stato di ubriachezza, sebbene compiuto con incoscienza.

Nel diritto italiano la teoria è stata accolta nell'art. 87 del codice penale ai sensi del quale: «la

disposizione della prima parte dell'art. 85 non si applica a colui che si è messo in stato di

incapacità di intendere e di volere al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa».

In pratica i requisiti del dolo e della colpa vengono valutati non al momento in cui il soggetto

compie l'azione, ma in un momento precedente, ossia quando il soggetto si pone in stato di

incapacità. La ratio della teoria delle actiones liberae in causa sta allora nel principio causa

causae est causa causati: chi determina volontariamente una situazione dalla quale deriva un

evento lesivo, è chiamato a rispondere dell'evento stesso, a prescindere dalla eventuale

volontarietà dell'evento. Pagina 86 di 193

Struttura e oggetto del dolo

Il dolo rappresenta il normale criterio di imputazione oggettiva, come si desume dall’ art. 42,

comma 2°, ove è stabilito che nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come

delitto se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale, espressamente

preveduti dalla legge.

Gli altri casi di imputazione soggettiva, cioè, la colpa e la preterintenzione, operano, invece, solo

nei casi espressamente previsti dalla legge.

Art. 42, comma 4°. Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione

cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.

Funzioni e definizione legislativa del dolo

Il dolo assolve a varie funzioni nel processo di imputazione penale.

a) Rappresenta un elemento costitutivo del fatto tipico, cioè la volontà dell’imputato che si è

realizzata.

b) Connota la forma più grave della colpevolezza. Chi agisce con dolo aggredisce il bene

protetto in maniera più intensa di chi agisce con colpa.

DEFINIZIONE LEGISLATIVA DEL DOLO. L’art. 43/1, stabilisce che il delitto è doloso, o

secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, , è dall’agente preveduto e voluto

omissis

come conseguenza della propria azione od omissione.

Secondo la definizione legislativa, la nozione del dolo si incentra su tre elementi: previsione,

volontà (sono gli elementi strutturali che attengono al soggetto), evento (dannoso o colposo, che

attiene all’oggetto).

La definizione del dolo strutturato sull’intenzione scissa in previsione e volontà si sforza di attuare

un compromesso tra le due teorie della rappresentazione (previsione) e della volontà, ai tempi del

codice Rocco.

TEORIA DELLA RAPPRESENTAZIONE - PREVISIONE. Concepiva la volontà e la

rappresentazione (o previsione) quali fenomeni psichici distinti: la volontà aveva ad oggetto solo il

movimento corporeo dell’uomo (es. l’atto fisico del premere il grilletto della pistola per uccidere),

mentre oggetto della rappresentazione era la modificazione del mondo esterno provocata dalla

condotta. Pagina 87 di 193

TEORIA DELLA VOLONTA’. Privilegiava l’elemento volitivo del dolo, nel convincimento che

potessero costituire oggetto di volontà anche i risultati della condotta e considerava la

rappresentazione un presupposto implicito della volontà.

Per cui, la definizione del dolo contenuta nell’art. 43 è, in ogni caso, parziale.

Secondo una concezione ormai consolidata, il DOLO consta di due componenti psicologiche:

Rappresentazione (o coscienza o conoscenza o previsione) e Volontà

Le due categorie vanno considerate in reciproco rapporto, dal momento che una volontà non

accompagnata dall’elemento intellettivo diventa cieca (nihil volitum nisi praecognitum).

Queste due componenti si possono rappresentare graficamente in questo modo:

R

A

P

P

R DOLO COLPA

E

S

E

N

T

A

Z

I

O

N

E ’

VOLONTA

Come si vede dal grafico, la volontà e la rappresentazione sono inversamente proporzionali: più è

grande l’una più è bassa l’altra e viceversa. Ad un alto momento rappresentativo corrisponde una

bassa volontà. Nella parte di sinistra si ha la linea del DOLO, in quella di destra si ha la linea della

COLPA.

L’elemento intellettivo del dolo consta della rappresentazione o conoscenza degli elementi che

integrano la fattispecie oggettiva: se il soggetto non conosce o si rappresenta erroneamente un

requisito del fatto tipico, la punibilità è esclusa per mancanza del dolo.

La componente conoscitiva del dolo può avere come punto di riferimento i seguenti elementi della

fattispecie: Pagina 88 di 193

- descrittivi: in questo caso è sufficiente che il soggetto sia a conoscenza degli elementi del

mondo esterno così come appaiono nella loro dimensione naturalistica. In altre parole, nei casi nei

quali la conoscenza può essere acquisita attraverso i sensi (es. morte , uomo , sessuale).

- normativi: per l’esistenza del dolo non basta che l’agente sia a conoscenza di meri dati di fatto,

ma deve rappresentarsi anche gli aspetti giuridici della situazione di fatto.

In altre parole, gli elementi normativi appartengono a concetti che esprimono qualità giuridiche

sociali di un dato della realtà (cosa altrui , matrimonio avente effetti civili). La conoscenza di

questi concetti richiede la mediazione di una norma giuridica. Non occorre la conoscenza del

giurista, ma quella del profano, ossia del comune cittadino.

La rappresentazione o conoscenza si atteggia più precisamente a previsione con riferimento agli

accadimenti futuri che si prospettano come risultato della condotta criminosa (ad es. la morte come

conseguenza della condotta omicida).

Nella previsione deve anche rientrare il nesso causale tra azione ed evento.

L’ Art. 47 (ERRORE DI FATTO) esclude il dolo per difetto di rappresentazione del fatto,

mentre l’art. 59/4 (CIRCOSTANZE ERRONEAMENTE SUPPOSTE) esclude il dolo

dell’agente se non si rende conto del suo carattere antigiuridico.

La rappresentazione sufficiente ai fini del dolo è compatibile, in linea di principio, con uno stato di

dubbio in ordine a uno o più elementi di fattispecie: agendo, nonostante lo stato di incertezza, egli

finisce con l’accettare il rischio che la cosa sia veramente in proprietà di altri (se il dubbio riguarda

un caso di furto) e ciò significa un’imputazione a titolo di dolo.

Ci si deve chiedere, altresì, se la rappresentazione debba essere attuale in relazione a tutti i requisiti

del fatto delittuoso o se basti una conoscenza soltanto potenziale.

E’ da respingere, perché astratta e razionalistica, la pretesa che il dolo presupponga che l’agente si

soffermi con il pensiero su ogni singolo elemento.

Momento rappresentativo è integrato anche nei casi di dubbio, perché chi agisce in stato di dubbio

ha un’esatta rappresentazione di quel dato della realtà.

Il dubbio è incompatibile quando la legge richiede una conoscenza piena e certa dell’esistenza di un

elemento del fatto. (es. calunnia).

Ma qual è la soglia di consapevolezza sufficiente per imputare il fatto a titolo di dolo?

MOMENTO RAPPRESENTATIVO DEL DOLO: esige la conoscenza di tutti gli elementi del fatto

concreto che integra una figura di reato, e tale conoscenza deve sussistere al momento in cui il

soggetto inizia l’esecuzione dell’azione tipica.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Carlo Bo - Uniurb
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Carlo Bo - Uniurb o del prof Bondi Alessandro.

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