Diritto penale

Diritto penale

Introduzione al diritto penale

Cos'è il diritto penale? Potrebbe essere quel settore dell'ordinamento che si occupa dei fatti più gravi che turbano la società e l'apparente risposta di essa  Reati e pene  Giustizia per eccellenza. È un ordinamento però che va sempre messo in discussione perché c'è il rischio della distruzione di beni fondamentalissimi (salute, libertà, vita ecc.). Ad esempio, la pena di morte è un tema molto aperto, alcuni stati lo contemplano. Quindi l'uso misurato della spada della giustizia è un'idea sempre presente.

Lo studio del diritto penale

Cosa si studia? Codice penale: cosa, come, quanto è giusto punire. Il diritto penale è pregno di valori. Gli ordinamenti penali sono la risposta a vari tipi di problemi. Perché il diritto penale è così importante? Perché ha bisogno di così tante cautele? Perché è pericoloso, a causa delle sue conseguenze.  Art. 13 c.1 Cost: libertà personale è inviolabile. Due garanzie per violazione: 1) se la legge lo prevede, legge che abbia predeterminate qualità (legge rinforzata) 2) nei casi espressamente previsti.

La pericolosità del diritto penale

La pericolosità del diritto penale sta proprio nella pena, arma a doppio taglio: perché vuole tutelare dalla lesione di beni giuridici, ma come fa per prevenire? Lo fa minacciando di infliggere sofferenze all'autore.

Definizioni chiave

Reato: fatto previsto da una norma alla cui commissione essa fa conseguire una pena. Possiamo parlare di reato senza sapere tutti i tipi e quanti sono. Ci sono altre definizioni che lo definiscono fatto tipico a cui è collegato un colpevole, altre come fatto offensivo di un bene giuridico.

Norma penale: prima parte norma è il precetto, seconda parte è la sanzione. Di solito il precetto è commissivo (si fa qualcosa di vietato dalla legge). Più raramente la norma è un comando e quindi il precetto è commissivo. C'è comunque sempre violazione di un precetto. Per quanto riguarda il termine sanzione, questa è conseguenza negativa per la violazione di un obbligo di fare o di astensione. Se uniamo tale termine con quello di punizione ci si perde  ci sono tante sanzioni che non sono punizioni. Per distinguerle il primo criterio è quello della distinzione tra norme che si atteggiano nella forma dell'onere e norme che si atteggiano nella forma dell'obbligo.

Forme delle sanzioni

• Forma dell'onere:
  • Sanzione reintegratoria: reintegra la situazione quo ante. Il soggetto per perseguire un intento ha seguito un percorso diverso da quello che l'ordinamento prevedeva. Quindi si torna alla situazione precedente.
  • Sanzioni premiali: si cerca di motivare attività incentivandone la realizzazione.
• Forma dell'obbligo: fissare un limite tra ciò che è lecito e ciò che non lo è. Si esprimono in forma categorica (es. non uccidere).
• Sanzioni punitive: molte sono di contenuto pecuniario. È sanzione comminatoria: minaccia. Idea della prevenzione. In questo modo l'avvertimento sarà seguito il più delle volte spontaneamente.

Tipi di prevenzione

Prevenzione può essere:

• Negativa (deterrente): minaccia pene severissime per certi fatti che minerebbero l'aspetto sociale.
• Positiva: si qualifica negativamente il fatto vietato. Una sorta di marketing. Nel momento in cui si punisce un certo crimine per più volte allora c'è adeguamento spontaneo da parte dei consociati.  Punizione in concreto di criminale è la prevenzione speciale: punizione di un solo individuo.

Anche qua può essere:

• Negativa: funzione prevalente neutralizzatrice (se si mette in carcere smette di commettere crimini).
• Positiva: si cerca di andare incontro alle carenze e ai deficit culturali, sociologici, comportamentali del delinquente. Tentativo di rieducare.  Art 27 c.3 cost: pene non possono essere contrarie al senso di umanità. Pena deve tendere a rieducazione (finalità).

Il concetto di pena retributiva

Perché parla solo di finalità tendenzialmente rieducativa? Rieducazione coattiva non è spontanea, non consensualmente accettata anche dall'altra parte. Se omettessimo la nota della tendenzialità ci potrebbero essere attività manipolative che invadono la personalità del criminale. Quindi si converte in un'offerta che deve essere accettata.

Pena retributiva: fondamento della pena criminale. Concezione di giustizia assoluta (idea di giustizia scevra da scopi ulteriori, indipendentemente che serva o no alla comunità). Idea di giustizia che non conosce eccezioni, si esige che il male sia compensato. Che cosa c'è al fondo della pena retributiva? La vendetta.

La vendetta ha un aggancio con l'etica, il diritto penale può essere il braccio armato di un'ideologia. Ha però anche un lato positivo. Da qualsiasi parte la si guardi essa contiene una necessaria proporzione tra reato e pena. Questo è un aspetto irrinunciabile della pena.

Prevenzione e interventi del diritto penale

Prevenzione: chi punisce non lo fa a cagione del delitto commesso ma affinché chi ha commesso il fatto non lo commetta più e chi lo vede punito non lo commetta mai. Si dissuadono i potenziali autori di futuri reati perché il male derivante dalla pena sarebbe di molto superiore al vantaggio che si trarrebbe dal reato.

Il diritto penale non ha un campo di intervento specifico. Ha una permeabilità grazie alla quale può intervenire in ogni ambito (società, famiglia, finanza…). Il diritto penale si specifica in virtù del suo modo di disciplina. Il diritto è penale se appone una sanzione che è a sua volta penale  è penale tutto ciò che riguarda la compressione della libertà personale dell'individuo. Sempre? Anche ammenda? Sì! Una multa, se non pagata, si converte in una limitazione della libertà tramite ad esempio la libertà vigilata. Si converte pena pecuniaria in misura variamente limitativa. Se anche questa non viene rispettata allora ci sarà una compressione effettiva della libertà personale (carcere). Diritto penale quindi si caratterizza per la sua tecnica di operatività.

Principali pene e illeciti penali

Art 17 c.p.  Pene principali: ergastolo, reclusione a tempo e arresto a tempo. Illeciti penali si distinguono in delitti e contravvenzioni.

• Ergastolo e reclusione per delitti
• Arresto e ammenda per contravvenzioni

Hegel  Delitto è negazione del diritto ed essendo la pena la negazione del delitto, allora la pena riafferma il diritto. La pena legata solo a funzione preventiva potrebbe funzionare senza alcun limite. Sentenze esemplari: hanno fine preventivo senza freni. Non basta un sistema di norme penali perché se poi queste non permettono di funzionare a un livello di normalità sono inutili. Servono degli apparati coercitivi che le facciano rispettare. La minaccia (della pena) deve essere:

• Comprensibile
• Credibile
• Conoscibile

Infallibilità della pena: ragionevole ma alta probabilità che alla commissione di un reato si venga scoperti e si venga puniti.

Norme e riserve nel diritto penale

Qual è la norma che definisce i contenuti concreti della restrizione della libertà personale? L'art 17 a riguardo è muto. Il codice non ne parla. Non c'è neanche una legge che ne parla (riserva di legge  I modi attraverso cui viene esercitata tale privazione sono disposti dall'amministrazione penitenziaria (es. art 41 bis, lotta alla mafia, carcere duro).

Il termine "custodia cautelare" presuppone attenzione per il custodito e "cautelare" rafforza quest'impressione quindi si preferisce usare tale espressione piuttosto che quella di "carcere preventivo" che è molto più giusto e vicino alla realtà. Si parla di un soggetto che non si sa se è colpevole. Imputato è /= dal colpevole.

Il ruolo del carcere

Il carcere è l'esecuzione in concreto della pena ad opera dell'amministrazione penitenziaria con modalità non precisate. Ha funzione importante perché ha funzione baricentrica. Il carcere è un'immoralità necessaria perché ha anche grande funzione simbolica (nel pensiero collettivo divide chi è deviante e chi no, in realtà non è così). Il carcere poi è una pena che in concreto appare scandalosa. Il carcere non è perfetto e non è perfettibile.

Ordinamento penitenziario

Ordinamento penitenziario  Come dovrebbero essere gli edifici penitenziari? Art 5: Devono accogliere un numero non elevato di carcerati, devono essere dotati di locali per l'esercitazione di diritti personali e collettivi (attività edificante). Art 6: I locali nei quali si svolge la vita dei detenuti devono essere di ampiezza sufficiente, illuminati con luce naturale e artificiale in modo da permettere il lavoro e la lettura; aerati, riscaldati, e dotati di servizi igienici riservati, decenti e di tipo razionale. I detti locali devono essere tenuti in buono stato di conservazione e di pulizia.

Storia delle pene e del carcere

Il carcere è invenzione degli illuministi. Com'erano le pene dell'antico regime (prima dell'illuminismo)? Pene varie ma senza contemplare il carcere. Questo c'è ma con funzione processuale, luogo dove si trattengono gli imputati perché non si sottraggano al giudizio e alla pena.

Prospero Farinacci  pene corporali capitali: le più varie (rogo, decapitazione…). Queste sono morte fisica ma anche civile= deportazione e esilio. Pene corporali infamanti: gogna, marchio a fuoco, la berlina.

Il problema dei recidivi

Problema dei recidivi: ripetizione del reato  come riconoscere i precedenti condannati? Non esistevano riconduzioni fotografiche. Tale problema non c'era quando c'erano le antiche pene, es marchio a fuoco. Con le nuove pene questo non è più possibile. Nasce metodo di identificazione basato su impronte digitali, che sono uniche. Individuo ha irripetibile individualità tramite impronta digitale. Si capì poi che l'impronta digitale poteva essere usata anche nelle indagini investigative. Altro mezzo di riconoscimento è il DNA. È veramente sicuro? Il caso Bossetti solleva dubbi.

Perché erano ricomprese solo quelle pene? Foucault in un capitolo chiamato "lo splendore dei supplizi" evidenzia come tali pene siano spettacolari per il pubblico perché fanno emergere l'atrocità del delitto con un eccesso di contrappasso, ancora più crudele del delitto. Quindi una nota caratteristica incancellabile è la pubblicità  il pubblico al tempo stesso si sente rassicurato nei suoi diritti ma anche intimorito. Ecco perché vengono usate queste pene e non altre. Il carcere è stato ignorato perché non era afflittivo… in realtà lo è  Beccaria: molto meglio la pena del carcere che logora giorno dopo giorno piuttosto che la morte che dura un attimo. Non era però concepita come pena perché non era pubblica.

Modifiche alla concezione delle pene

Fatti che hanno modificato tale concezione:

• Dissoluzione ordine feudale con la crisi dell'economia curtense (autosussistenza dei borghi) che ne è derivata.
• Istituzione delle case di correzione in Inghilterra nella seconda metà del 500. Far lavorare i vagabondi per auto mantenersi, far imparare un mestiere e il lavoro per poi farli avviare ad un lavoro lecito. Tutto questo però in un luogo di prigionia.
• Le case di correzione fanno la loro comparsa anche in Olanda, ma in un clima culturale diverso. Grazie alla cultura calvinista le pene di morte e limitanti sono ritenute inutili perché l'individuo (sano) è una risorsa e le pene sono un costo. Il lavoro è strumento di elevazione morale tramite il quale si può avere l'ammenda del criminale. In tali case, coloro che trovavano "accoglienza" erano costretti a raspare le piante che servivano per colorare i tessuti. Stessa cosa anche in Germania e successivamente in Italia con sfumature cattoliche.

Si pensa di aver scoperto la pena perfetta, con una precondizione: creare la nozione di libertà individuale (prima non c'era perché la società feudale dava diritti e doveri agli individui in base alla loro appartenenza sociale quindi non era pensabile una pena che gli togliesse qualcosa che non aveva). Creando la nozione di libertà individuale allora la pena carceraria funziona. Pena detentiva è la nota dominante di qualsiasi sistema punitivo. Per passare dall'astratto al concreto bisogna pensare che la pena deve essere utile. Si punisce così perché le pene precedenti (corporali, morte…) non erano utili alla società  trasformazione epocale.

Filangeri e Bendant dicono che pena carceraria è pena perfetta e obbligata. Pena che si appropri del tempo del condannato, fondamentale per incidere sulla sua personalità. Filangeri in particolare esamina le singole pene trovandone i difetti. Anche Beccaria è contro la pena di morte: nel contratto sociale non si è ceduto il diritto alla vita quindi la pena di morte non rientra nei poteri del sovrano. Ma qui non si è di fronte a morte in senso proprio ma ad un atto di guerra di fronte al sovrano. Filangeri dice che se in stato di natura ci si trova di fronte ad aggressore che cerca di togliermi la vita, io ho il diritto di togliergliela perché lui ha ceduto a me il suo diritto alla vita. Se riesce ad uccidermi non sarebbe giusto che il suo diritto alla vita che avevo acquistato passi allo Stato e che quindi porti alla pena di morte?

Per Filangeri il carcere deve correre su due binari: carcere e lavori pubblici. Carcere è pena detentiva che non può eccedere 3 mesi e deve essere riservata a sanzioni modeste. Nell'800 non si condivide questo parere perché il tempo sembra troppo breve. Però la carica di modernità sotto questo profilo la possiamo cogliere dal fatto che in America si fosse fatta strada un pensiero secondo cui non è vero che chi ha commesso reati poco gravi debba farla franca perché darebbe inizio a una serie di reati più gravi che darebbero vita a una disfunzione sociale. Inizierebbe processo irreversibile di degrado. Filangeri non è d'accordo perché tale pena breve comporta effetto shock: da un lato che impunità non esiste e dall'altro che pagare con il carcere è davvero dura.

Caposaldo illuministico: carcere copia perfetta aderente a modello di società ordinata  cade tale ideologia.

Contrarietà degli illuministi al trattamento differenziato

Per quale ragione illuministi (700) erano contrari a trattamento differenziato che tenesse conto delle diverse personalità dei carcerati? Processo non era alieno da violazioni del foro interno (torture). Se si arriva a interventi individualizzati si rischia di arrivare a ciò. Poi però nell'800 si crede che tale intervento personalizzato sia il più giusto  commisurare il trattamento alla rieducazione dei rieducandi. Reati modesti commessi da soggetti senza precedenti che commettono reati per cui la condanna non sia superiore ad un certo numero di anni, il giudice ipotizza che il soggetto non commetterà più reati in futuro, sospende la condanna e se entro 5 anni il soggetto non compie alcun reato, la situazione si è chiusa. Questo però si è convertito in uno sterile meccanismo concessivo (nessun giudice controlla se tale soggetto sia capace di commettere altri reati in futuro).

Nasce anche la liberazione condizionale: Australia diventa luogo di deportazione dei delinquenti inglesi. Gli allevatori che erano in Australia facevano domanda per avere a disposizione dei condannati garantendo che li avrebbero sorvegliati. Dopo un certo tempo tale delinquente, se aveva tenuto un comportamento appropriato, aveva diritto a liberazione e accesso a terreno.

Necessità di fare ricorso al carcere: immoralità necessaria. È il modo più giusto ed efficace per la rieducazione. Tuttavia ha una doppia immoralità a causa delle condizioni di degrado delle carceri odierne.

Fisionomia costituzionale del diritto penale

Art.25 c.2  nessuno può essere punito per un fatto non previsto dalla legge al momento della sua commissione  principio di legalità. 3 sottoprincipi:

• Problema delle fonti: chi si occupa del potere penale?
• Come deve essere legiferato?
• Come vale sul piano dei tempi la norma penale?

Riserva di legge significa che al potere legislativo è conferito il monopolio delle fonti nella predeterminazione normativa dell'illecito penale con la conseguenza di escludere che altre fonti inferiori possano disciplinare la materia. Quella espressa dall'art. 25 c.2 cost è una forma estremamente sintetica che fissa in maniera manifesta due principi: tutto ciò che è pena deve provenire dalla legge (principio di tassatività); la legge penale deve essere previa (principio di irretroattività).

Sul principio di legalità è necessario riflettere se si tratta di:

• Riserva in senso assoluto o relativo
• Riserva di legge in senso formale o materiale
• Riserva di legge statale o regionale

Riserva assoluta o relativa

Riserva in senso assoluto: solo il Parlamento può integralmente formulare le norme. Riserva in senso relativo: possono concorrere al potere di formazione anche poteri subordinati. A volte si lascia al regolamento la possibilità di definire le norme di dettaglio e di carattere tecnico. Ciò non era solo un problema teorico. Possibilità di affidare la materia penale non in via esclusiva alla legge, ma riservando un ruolo integrativo anche a fonti subordinate. Fonti subordinate sono i regolamenti e decreti ministeriali, disposizioni generali ed astratte. Il problema della contrapposizione legge – fonte subordinata può essere affrontato tenendo conto di tre diversi tipi di rapporti che si instaurano tra le fonti.