Diritto penale

Appunti di diritto penale - Parte generale

Parte prima - Diritto penale e legge penale

Capitolo 1 - Caratteristiche e funzioni del diritto penale

1. Introduzione

Definizione di diritto penale: parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. È reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali. Sono sanzioni penali la pena e la misura di sicurezza. Sono quindi leggi penali quelle che riconnettono sanzioni penali alla commissione di determinati fatti.

Il reato ruota intorno a tre principi cardine:

• Principio di materialità o cogitationis poena nemo patitur: non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno.
• Principio di necessaria lesività o offensività: il comportamento deve necessariamente ledere o porre in pericolo beni giuridici.
• Principio di colpevolezza: un fatto materiale lesivo di beni giuridici può essere penalmente attribuito al suo autore a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso.

L'utilizzo del diritto penale come strumento di tutela si spiega principalmente per la sua attitudine preventiva, che si suddivide in:

• Prevenzione generale: la minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati.
• Prevenzione speciale: la concreta inflizione della pena mira ad impedire che il singolo autore torni a delinquere.

2. La teoria del bene giuridico

La funzione di tutela del diritto penale è volta alla protezione dei beni giuridici:

• Secondo una prima e generale definizione, sono tali quei beni socialmente rilevanti che, in ragione della loro importanza, vengono considerati meritevoli di tutela giuridico-penale.
• In tempi più recenti ci si è principalmente focalizzati sul carattere "dinamico" del bene giuridico: in altri termini, il bene giuridico non ha un valore di per sé, ma esisterebbe soltanto se e nella misura in cui è "in funzione", cioè produce effetti utili nella vita sociale. Proprio per questo la tutela penale a volte è "frammentaria" e disciplina soltanto alcune forme di aggressione al bene oggetto di protezione, cioè soltanto quelle che vanno a ledere o a mettere in pericolo il bene nella sua utilità sociale.
• La definizione che meglio riflette il carattere dinamico del bene giuridico è quella che lo identifica come una "unità di funzione": assurge a bene giuridico soltanto quell'interesse o quel gruppo di interessi che sono idonei a realizzare un determinato scopo utile per la società. Tuttavia non è sempre facile individuare con precisione questi tipi di beni.

Il principio di protezione dei beni giuridici non è attuale, ma ha ascendenze illuministiche: l'idea di base è che il diritto penale persegue un obiettivo pratico e socialmente utile: proteggere beni (e interessi) essenziali, dalla cui tutela dipende la garanzia di una pacifica convivenza. Tuttavia possiamo notare una divaricazione tra questa concezione teorica del diritto penale e la realtà dell'ordinamento, dal momento che:

• Molte fattispecie sono poste a tutela di beni di dubbia identificazione e di incerta consistenza;
• Vengono puniti dei comportamenti che non raggiungono una soglia di percepibile aggressione dell'interesse protetto.

È chiara, quindi, la difficoltà di determinare concettualmente i beni assumibili ad oggetto di tutela penale, soprattutto perché la categoria del bene giuridico rischia di diventare un "vuoto contenitore" comprensivo dei più svariati contenuti. Per comprendere i dibattiti sulla questione, occorre fare un breve excursus storico sulla evoluzione della teoria del bene giuridico.

Il concetto di bene giuridico risale a Birnbaum, il quale ha criticato nel 1834 la concezione di reato allora vigente, inteso come "violazione di un diritto soggettivo". Secondo lui tale concezione non era idonea a spiegare la punizione di fatti lesivi di beni considerati di particolare rango, ma non inquadrabili come diritti soggettivi (ad es. la moralità pubblica). Le affermazioni di Birnbaum restano comunque molto vaghe e non esenti da ambiguità.

A fine Ottocento V. Liszt propone, sulla scia di Jhering, un concetto materiale di bene giuridico, valorizzando l'idea di scopo nel diritto penale: il bene giuridico si fonda su interessi preesistenti alla valutazione del legislatore, come tali idonei a garantire la corrispondenza fra realtà sociale e disciplina normativa.

In Italia nel 1913 Arturo Rocco si oppone a quanto detto, affermando che la determinazione del bene giuridico non può prescindere dalla valutazioni normative già compiute dal legislatore, per cui il concetto di bene finisce con il coincidere con l'oggetto di tutela di un norma penale già emanata.

Concezione metodologica del bene giuridico: viene contestato il ruolo centrale del bene giuridico nella configurazione della fattispecie criminosa, evidenziando come assumono importanza anche altri elementi (es. modalità della condotta aggressiva, motivi a delinquere). Si giunge così ad un ridimensionamento del ruolo autonomo del bene giuridico. Per i "metodologi" il bene giuridico si riduce ad una mera formula abbreviatrice del concetto di scopo della norma penale, che è possibile individuare soltanto attraverso una attenta analisi interpretativa. Si afferma che il bene giuridico non è una realtà preesistente alla norma, ma è il risultato di un'analisi c.d. di scopo.

Le critiche arrivano all'apice con i teorici nazionalsocialisti: la sfera del diritto viene assorbita dall'etica e il reato viene visto come violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico. Non c'è più spazio per il bene giuridico in un diritto penale nazionalsocialista impregnato di valori etici e fondato sul "sano sentimento popolare".

L'idea di un diritto penale volto alla protezione di beni giuridici ritorna a partire dai primi anni sessanta in Germania e negli anni settanta in Italia: la progressiva conquista di spazi di libertà e di democrazia ha imposto un ripensamento critico dei criteri di legittimazione dell'intervento punitivo nell'ambito di un moderno Stato di diritto.

Si tenta di aggiornare la concezione di bene giuridico elaborata da V. Liszt: nasce una concezione liberale, improntata sulla emancipazione del diritto penale dalla morale corrente. Si sostiene che possano assurgere "legittimamente" a oggetto di tutela soltanto quelle entità materialmente ledibili e corrispondenti a valori suscettivi di consenso diffuso. La pecca di questa teorizzazione è che non detta criteri sufficientemente dettagliati, tali da vincolare il legislatore nella scelta degli oggetti tutelabili.

Si fa un ulteriore passo in avanti con la teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico: la Costituzione diventa il criterio di riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reato. L'obiettivo è duplice:

• Trovare una concezione di bene giuridico che preesista alla valutazione del legislatore ordinario;
• Prospettare criteri di determinazione del bene che siano dotati di vincolatività nei confronti del legislatore penale.

L'approccio di questa dottrina muove da una rilettura delle norme della Cost. dedicate alla materia penale (art. 25 comma 2, art. 27 comma 1, art. 27 comma 3): il richiamo a tali norme conferma la costituzionalizzazione del principio che ammette il ricorso allo strumento penale solo nei casi stretta necessità. Si pensi anche all'art. 13 della Cost. che sancisce il carattere inviolabile della libertà personale: è evidente che l'uso della coercizione penale, che lede inevitabilmente diritti costituzionalmente garantiti come la libertà personale, deve essere limitato ai casi in cui il ricorso alla pena è inevitabile. Anche l'utilizzo di una sanzione penale deve quindi trovare legittimazione nella Costituzione: l'irrogazione di una pena è perciò giustificata solo se diretta a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale.

Parlando di rilevanza costituzionale del bene, vengono inclusi nel novero dei beni tutelabili anche quelli che trovano nella Costituzione un riconoscimento anche soltanto implicito, cioè:

• La tutela di un bene privo di rilievo costituzionale potrebbe essere diretta alla protezione di un altro bene costituzionalmente rilevante, in quanto legato ad esso da un "nesso funzionale";
• Esistono beni che rientrano nel sistema di valori che fa da sfondo all'ordinamento, ma che non sono espressamente richiamati dalla Cost.

Il fatto che venga estesa la tutela anche a beni di rilevanza costituzionale implicita fa ritenere ammissibile l'eventuale tutela di beni nuovi non ancora emersi nel quadro costituzionale originario: in realtà in molti casi si tratta semplicemente di tutelare beni già esistenti da nuove forme di aggressione e non di veri e propri beni giuridici "nuovi".

Occorre precisare che la rilevanza costituzionale rappresenta per il legislatore penale solo un criterio di legittimazione negativa dell'intervento punitivo: viene delineata infatti l'area che non potrà mai divenire materia di reato. Ma per "creare" fattispecie penali volte alla protezione di beni giuridici costituzionalmente rilevanti occorre verificare la sussistenza di ulteriori requisiti:

• Criterio della sussidiarietà
• Criterio della meritevolezza della pena

E comunque spetta al legislatore l'ultima scelta sull'an e il quomodo dell'intervento penale.

Il confronto tra la teoria costituzionale del bene giuridico e l'assetto dell'attuale sistema penale, solleva problemi in termini di compatibilità fra la Costituzione e le figure di reato previste:

In primis, bisogna verificare se le fattispecie penali sono poste a tutela di un bene sufficientemente definito. Il discorso riguarda i c.d. reati senza bene giuridico:

È giusto salvaguardare valori attinenti alla sfera etica, la cui violazione non comporta danni tangibili alla società se non alla morale corrente (c.d. reati senza vittima come la pornografia)? La risposta è negativa: uno Stato pluralistico conforme alla Cost. non può imporre una determinata morale ai cittadini.

L'oggetto della protezione penale perde concretezza quando si vogliono tutelare interessi "superindividuali" o di ampio raggio (come il territorio, l'ambiente): tuttavia non si deve commettere l'errore di ridurre la consistenza del bene protetto alla sua semplice "materialità".

Problematici risultano essere anche i delitti omissivi propri, consistenti nella mera inosservanza di un obbligo di condotta penalmente sanzionato.

In secondo luogo, bisogna controllare che le tecniche di tutela adottate dal legislatore siano conformi ai principi costituzionali --> sollevano problemi i seguenti modelli criminosi:

• Reati di sospetto: si discostano dal principio di offensività perché la repressione dei comportamenti incriminati ha uno scopo preventivo di tutela anticipata e si fa leva sulla pericolosità presunta dell'agente piuttosto che sull'idoneità offensiva della condotta.
• Reati ostativi: stesso discorso di quelli di sospetto, in particolare si parla di delitti-ostacolo in quanto la tutela della norma penale è volta ad impedire il compimento di fatti successivi che siano concretamente offensivi (es. incriminazione per il possesso di sostanze stupefacenti per impedire lo spaccio).
• Reati di pericolo presunto (in senso stretto): vengono incriminati dei fatti che è presumibile che mettano in pericolo i beni protetti. Mancando l'offensività, l'ammissibilità di queste fattispecie è subordinata alla sussistenza di rigorose condizioni.
• Delitti di attentato: figura che colpisce gli atti preparatori di condotte destinate a offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato.
• Reati a dolo specifico con condotta neutra: si tratta di comportamenti che assumono rilevanza penale per il fine soggettivamente perseguito dall'agente (dolo specifico). È tuttavia necessario che la specifica finalità psicologica incrementi l'idoneità lesiva del fatto materiale.

Ci si domanda se la teoria costituzionale del bene giuridico sia idonea a offrire parametri di giudizio utilizzabili dalla Corte Costituzionale in sede di sindacato di legittimità delle norme penali. Non risultano casi in cui la Corte abbia espressamente recepito la teoria suddetta, ma il modello di controllo di legittimità prevalentemente adottato si incentra sul rapporto tra la norma penale denunciata e l'esercizio di libertà costituzionalmente garantite. Possiamo distinguere le pronunce della Corte in:

• Sentenze di rigetto: alcune fattispecie criminose (es. reati di opinione) sono contrastanti con l'esercizio di alcune libertà fondamentali (es. manifestazione del pensiero). La Corte salva tali fattispecie affermando che queste sarebbero finalizzate alla tutela di beni dotati, a loro volta, di rango costituzionale (es. ordine pubblico).
• Sentenze "manipolative" del bene protetto: in queste sentenze la Corte riformula l'oggetto della tutela in modo da renderlo più compatibile con la Cost. Questo è avvenuto ad esempio con i delitti di religione (sentimento religioso ridefinito come espressione della personalità del singolo credente). In linea generale possiamo dire che la ridefinizione del bene giuridico è lecita quando la reinterpretazione è costituzionalmente orientata, cioè discende quasi automaticamente dall'applicazione delle norme costituzionali coinvolte, per cui la nuova interpretazione diviene quasi obbligata; deve sempre risultare compatibile con lo schema formale del fatto di reato, rispettando il tenore letterale della fattispecie incriminatrice.
• Sentenza di accoglimento: l'illegittimità della norma incriminatrice viene fatta dipendere dalla sua attitudine a comprimere diritti di libertà costituzionalmente garantiti.

Sulla base della concezione costituzionalmente orientata del bene giuridico, sono state suggerite direttive programmatiche di tutela, tendenzialmente vincolanti per il legislatore, volte a:

• Circoscrivere l'area del penalmente rilevante: è ormai pacifico che non possono essere elevati a reato fatti che corrispondono all'esercizio di libertà fondamentali costituzionalmente garantite, a meno che non si vogliano tutelare espliciti interessi dotati a loro volta di rango costituzionale. Ancora, il legislatore non è legittimato a incriminare l'immoralità in sé, poiché non si possono educare coercitivamente i cittadini adulti in uno Stato conforme alla Cost.
• Ampliare l'area dei fatti punibili: vi è l'esigenza di rafforzare la tutela penale di valori collettivi come la salute, l'ambiente, ecc.

Ci sono alcuni orientamenti teorici che tendono a ridimensionare il ruolo centrale della protezione dei beni giuridici quale ragione giustificatrice del moderno diritto penale. Più di recente, in particolare, la riflessione sulla teoria del bene giuridico si è arricchita di apporti sociologici: il reato, ad esempio, viene visto come un fatto socialmente dannoso. Ancora, tra gli obiettivi principali viene richiamato quello di individuare i fattori sociali che portano alla scelta di criminalizzare una determinata condotta umana.

Negli ultimi anni, invece, la tendenza è quella di recuperare il pensiero filosofico. Nonostante questi contrasti, ancora oggi la teoria del bene giuridico rimane quella dominante: il reato quindi si configura come un fatto che offende o pone in pericolo beni giuridici --> c.d. principio di lesività o offensività.

3. I principi di "sussidiarietà" e di "meritevolezza della pena"

Oltre alla sussistenza di un bene meritevole di tutela, per la genesi di una fattispecie penale è necessaria la presenza di ulteriori presupposti:

• Principio di sussidiarietà: è una specificazione del più ampio principio di proporzione, in forza del quale le misure restrittive devono essere applicate nei soli casi di stretta necessità. Il principio di sussidiarietà, infatti, conferma l'idea dello strumento penale come extrema ratio: il ricorso alla pena deve essere necessario e conforme allo scopo, cioè deve rivelarsi uno strumento idoneo a tutelare il bene giuridico leso o messo in pericolo. Se la sanzione appare inidonea a conseguire questo scopo, il ricorso ad essa appare illegittimo perché troppi sarebbero i costi a carico del condannato. Il principio di sussidiarietà può assumere due accezioni:
• Secondo una concezione "ristretta" il ricorso allo strumento penale appare ingiustificato o superfluo quando la salvaguardia del bene giuridico sia già ottenibile mediante sanzioni di natura extrapenale. Questa concezione si sposa meglio con una visione più laica e moderna del diritto penale e consente di coniugare la tutela penalistiche ad altre tecniche di tutela extrapenale.
• Secondo una concezione più "ampia", invece, il ricorso allo strumento penale appare giustificato anche nei casi di non stretta necessità, quando risulti utile per una più forte riprovazione del comportamento criminoso e per una più energica riaffermazione dell'importanza del bene tutelato.
• Principio di meritevolezza della pena: la sanzione penale deve essere applicata nei soli casi in cui l'aggressione al bene raggiunga un tale livello di gravità da diventare intollerabile. La stessa Costituzione fissa dei criteri per valutare la tollerabilità di questi comportamenti: ad esempio, più alto è il livello del bene nella scala gerarchica recepita.