Diritto penale

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Può accadere tuttavia che una legge penale successiva "riformuli" il contenuto di una disposizione

precedente oltre ad abrogarla, mediante la sostituzione degli elementi costitutivi o l'aggiunta di

nuovi. In questi casi occorre stabilire se permane la rilevanza penale del comportamento in

questione, salva l'applicabilità della disposizione più favorevole al reo ex art. 2 comma 3. Ad

esempio si può prendere la sostituzione del reato di infanticidio per causa d'onore con la nuova

fattispecie dell'infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale.

Il fenomeno che viene in considerazione in questi casi è la successione di leggi penali nel

tempo, e i criteri per la sua individuazione sono o seguenti:

Un primo orientamento sostiene che si ha successione se nel passaggio da vecchia a nuova

1. norma permane la continuità del tipo di illecito: per valutare tale continuità i parametri usati

sono l'interesse protetto e le modalità di aggressione del bene; se sono uguali sia nella vecchia

sia nella nuova norma sia ha successione. Tuttavia questa tesi finisce per risultare di incerta

applicazione, perché fondata su apprezzamenti di valore opinabili e sull'indeterminatezza del

peso da dare al criterio del bene e a quello delle modalità aggressive. Sono richiesti parametri

più certi per garantire il principio di irretroattività.

Più rispettoso di quest'ultima esigenza è il criterio che fa leva sul rapporto di continenza tra

2. vecchia e nuova norma: il rapporto tra le due fattispecie deve essere tale per cui possa tra le

stesse instaurarsi una relazione di genere a specie. Ciò si verifica quando la norma posteriore

sia speciale rispetto ad una precedente più generica. Anche se parte della dottrina riconosce 12

anche il caso opposto. Analogamente si avrebbe rapporto di continenza nell'ipotesi in cui

l'eventuale abrogazione di una precedente norma speciale lasci riespandere una norma di

contenuto più generale preesistente nell'ordinamento. (Vedere esempio dell'infanticidio pag.

90-91)

QUARTO COMMA: "Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono

diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata

pronunciata sentenza irrevocabile": viene introdotto da questo comma il principio della

retroattività della norma più favorevole al reo --> fondamento di tale principio è la garanzia

del favor libertatis, che assicura al cittadino il trattamento penale più mite tra quello previsto dalla

legge penale vigente al momento della commissione del fatto e quello previsto dalle leggi

successive, purché precedenti alla sentenza definitiva di condanna. L'operatività di questa norma

presuppone che ci si trovi in presenza di successione tra fattispecie incriminatrici, accertabile

secondo il criterio del rapporto di continenza. In generale, per stabilire quando ci si ritrovi di

fronte ad una disposizione più favorevole, occorre operare un raffronto in concreto fra le diverse

discipline previste, mettendo a confronto i risultati dell'applicazione di ciascuna di esse al caso

concreto oggetto di giudizio.

TERZO COMMA (aggiunto dall'art. 14 l. 85/2006): "Se vi è stata condanna a pena detentiva e

la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si

converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135":

viene così disciplinata l'ipotesi della modifica nel tempo del trattamento sanzionatorio

intervenuta dopo che la sentenza di condanna è passata in giudicato. L'obiettivo della norma in

esame è quello di rispettare, anche nella fase esecutiva della condanna, la nuova valutazione

dell'ordinamento, procedendo alla conversione della pena da detentiva a pecuniaria.

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È applicabile l'art. 2 alle modifiche normative che incidono sugli elementi costituitivi della fattispecie

incriminatrice soltanto in maniera indiretta e mediata? Si registrano orientamenti diversi, ma

essendo difficile stabilire con certezza in quali casi la modifica di elementi normativi incida

realmente sulla fattispecie incriminatrice astratta, appare preferibile una tesi estensiva, in forza

della quale l'art. 2 sarebbe applicabile in ogni caso anche in queste situazioni.

L'art. 2 viene applicato anche quando la modifica abbia ad oggetto una norma integratrice di

natura non solo extrapenale, ma anche extragiuridica (es. mutamento del parametro sociale in

base al quale viene valutata l'oscenità di un comportamento): a nulla rileva la natura giuridica o

sociale della norma richiamata dall'elemento normativo della fattispecie.

QUINTO COMMA: sancisce l'inapplicabilità del principio della retroattività in senso più

favorevole al reo alle

leggi eccezionali: leggi il cui ambito di operatività è segnato dal persistere di uno stato di fatto

1. caratterizzato da accadimento fuori dall'ordinario (guerre, epidemie, terremoti, ecc.)

leggi temporanee: leggi rispetto alle quali è lo stesso legislatore a prefissare un termine di

2. durata. I

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L'inapplicabilità trova la sua ratio nelle stesse caratteristiche delle leggi in questione, che

prevedono l'applicazione di un regime diverso da quello applicabile una volta tornati alla normalità.

N.B. Analoga fattispecie era stata prevista rispetto alle norme che reprimono violazioni delle leggi

finanziarie: tale fattispecie è stata abrogata quindi ora si applicano i commi secondo e quarto

anche nel caso di successione di leggi penali finanziarie.

SESTO COMMA: la disciplina della successione di leggi si applica anche nei casi di

decadenza, e di mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge

convertito in legge con emendamenti. L'art. 77 Cost. ha introdotto il principio della cessazione

ex tunc degli effetti di un decreto legge non convertito: sulla base di ciò è impossibile configurare

l'ipotesi di successione di leggi penali nel tempo, poiché tale fenomeno presuppone la valida

applicazione della legge preesistente al fatto. Tuttavia il principio di irretroattività della legge

penale incriminatrice o più sfavorevole ex art. 25 Cost. non può mai essere derogato, neanche

per rispondere alle esigenze dell'art. 77, in virtù del favor libertatis: perciò dovrà comunque 13

essere applicato il decreto decaduto se, nel raffronto con una precedente disposizione, risulta più

favorevole al reo.

Cosa succede nel caso in cui una norma venga dichiarata incostituzionale? La legge 87/1953 ha

stabilito l'inapplicabilità di tali norme a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della

decisione. Quando, in applicazione della norma dichiarata incostituzionale, è stata pronunciata

sentenza di condanna irrevocabile, ne cessano esecuzione e tutti gli effetti penali --> perciò si

ritiene che la dichiarazione di incostituzionalità abbia effetto ex tunc, per cui la legge

invalidata non può essere più applicata nemmeno alle situazioni accadute durante la sua vigenza:

quindi non c'è successione di leggi tra una legge preesistente e una successiva dichiarata

incostituzionale.

L'esigenza di rispettare il principio di irretroattività pone problemi di limiti al sindacato di

costituzionalità delle leggi penali di favore, cioè che stabiliscano per determinati soggetti o ipotesi

un trattamento penale più favorevole rispetto a quello previsto da norme generali e comuni.

L'effetto di una dichiarazione di incostituzionalità di queste norme potrebbe essere quello di far

rivivere una precedente disposizione meno favorevole, fino a renderla applicabile ad un fatto

commesso sotto il vigore della norma denunciata. Per risolvere tale problema è stato chiarito che

una cosa è il favor libertatis, inteso come autonomo principio di diritto penale che il giudice deve

comunque rispettare: altra cosa è il sindacato di costituzionalità sulle leggi penali anche di favore,

che non può essere sottratto alla Corte.

Tuttavia il sindacato della Corte è da ritenere ammissibile soltanto se, una volta accertato che il

legislatore voglia punire un certo tipo di condotte, appaia palesemente arbitraria, alla stregua del

principio di uguaglianza, una eventuale discriminazione nel trattamento punitivo di condotte dello

stesso tipo.

Per individuare quale legge penale bisogna applicare, fondamentale è la determinazione del

tempus commissi delicti --> la dottrina ha prospettato 3 criteri:

Teoria della condotta: il reato è commesso nel momento in cui si è realizzata l'azione o

1. l'omissione.

Teoria dell'evento: il reato è commesso quando si verifica il risultato lesivo riconducibile alla

2. condotta e necessario per configurare l'illecito. Questa teoria è da scartare perché porterebbe

ad una applicazione retroattiva della legge penale in tutti i casi, nei quali la condotta sia svolta

sotto il vigore di una precedente legge e l'evento si sia invece verificato dopo l'introduzione di

una nuova norma nel frattempo eventualmente emanata.

Teoria mista: il reato si considera indifferentemente commesso quando si verifichi la condotta

3. oppure l'evento. Anche questa teoria è da scartare perché non sembra ragionevole ritenere

commesso un reato indifferentemente sotto la vigenza di due norme diverse.

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Rimane perciò solo la teoria della condotta, che però nella sua applicazione si atteggia

diversamente in funzione delle diverse tipologie delittuose:

Nei reati causalmente orientati a forma libera, nei quali non è specificata la modalità di

• realizzazione dell'evento lesivo

Se il reato è doloso, il tempo del commesso reato coincide con la realizzazione dell'ultimo atto

1. sorretto dalla volontà colpevole;

Se il reato è colposo, il tempo coincide con la realizzazione di quell'atto che per primo viola

2. regole di diligenza, prudenza, ecc.

Nel reato permanente, contraddistinto dal perdurare di una situazione illecita volontariamente

• rimovibile dal reo, è preferibile l'orientamento minoritario che fissa il tempo nel primo atto che dà

avvio alla consumazione del reato permanente medesimo.

Stesso discorso di quello permanente per il reato abituale, contraddistinto dalla reiterazione nel

• tempo di comportamenti della stessa specie.

Nel reato continuato, il quale non rappresenta un fatto unitario, ci si ritrova in presenza di un

• concorso materiale di reati, ciascuno dei quali presenta un proprio tempus commissi delicti. 14

Nei reati omissivi si fa riferimento al momento in cui scade il termine utile per reali