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La coscienza e la volontà non rilevano in caso di caso fortuito e di forza maggiore.

Rilevano invece quando la condotta umana è omissiva, nel senso che essa è assistita da

un “dover essere” giuridico. Es. il difetto di attenzione nel caso di guida con travolgimento

di un passante. In questo caso, anche se la persona non è stata effettivamente

cosciente, la coscienza rileva da un punto di vista giuridico come colpa. In questo caso

essere equivale a dover essere.

COSTRINGIMENTO FISICO, art. 46 c.p. – non è punibile chi ha commesso il fatto per

esservi stato da altri costretto, mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o

comunque sottrarsi. Esempio del soggetto che, investito e buttato a terra produce un

danno ad un’altra persona. La norma conferma l’art. 42/1° comma. Il 2° comma

attribuisce la responsabilità e quindi la punibilità

a chi ha originariamente prodotto la violenza.

Coscienza e volontà possono perciò non essere sempre effettivi. Ma solo quando non

sussiste un dover agire si può parlare di non coscienza e non volontarietà. Coscienza e

volontà non vanno confuse con il DOLO.

Il concetto di “forza maggiore” traduce in pratica l’art. 42/1° comma “se non l’ha

commesso con coscienza e volontà”.

Es. del casellante che, in quanto legato da malviventi, non può eseguire la chiusura del

casello.

Senza la coscienza e la volontà non c’è il fatto giuridicamente e penalmente rilevante.

OMISSIONE non è semplicemente un non facere o un fare qualcosa di diverso. È un

non fare qualcosa di cui si ha l’obbligo giuridico di FARE. Nel valutare la coscienza non

bisogna limitarsi alla dimensione fisica, ma si deve tener conto della consapevolezza

dell’obbligo di fare.

ES. ART. 593 – OMISSIONE DI SOCCORSO – La coscienza e la volontarietà derivano

dal fatto che l’azione è definita normativamente e l’azione impone di agire.

FATTO ELEMENTO COSTANTE CONDOTTA

 

ELEMENTI VARIABILI EVENTO, PRESUPPOSTI

REQUISITO FONDAMENTALE E VOLONTA’

COSCIENZA

NESSO CAUSALE (per i reati

di evento)

CONDOTTA la pena deve sempre essere riferita ad un fatto effettivamente prodottosi

(principio di materialità). Ma la condotta umana è “sua propria dell’uomo” “suitas”.

La coscienza e la volontà sono requisiti indispensabili della condotta.

Diversamente la condotta non è penalmente rilevante.

Ma la condotta non è sempre effettiva, cioè talvolta la coscienza non è presente. Es. atti

di pura distrazione. Ciò nondimeno essi sono ritenuti rilevanti nel penale e sono ritenuti

“sui propri”.

Il penale non descrive fatti come un pittore o un narratore. Il linguaggio giuridico non ha

una funzione descrittiva ma ASCRITTIVA. Cioè serve per ascrivere, accollare

responsabilità, ad un determinato soggetto. La condotta e la sua descrizione è il requisito

giuridico sulla cui base è ascritta responsabilità al soggetto.

RAPPORTO O NESSO DI CAUSALITA’

Art. 40/1° - Rapporto di causalità – nessuno può essere punito per un fatto

previsto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende

l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

Art.41/1° - concorso di cause – il concorso di cause preesistenti, simultanee e

sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non

esclude il rapporto di causalità fra l’azione o l’omissione e l’evento. (regola

dell’equivalenza di tutte le cause che concorrono a determinare l’evento)

Art.41/2° - le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono

state da sole sufficienti a determinare l’evento. (carattere straordinario ed

eccezionale)

Art. 41/3° - le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa

preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.

Indica il rapporto causa-effetto esistente tra la condotta tipica e l’evento. Molti reati

sono di evento. il rapporto di causalità viene valutato solo nei reati di evento, sia a forma

libera (es. omicidio) si a forma vincolata (es. abuso d’ufficio art.323).

Il reato di evento in forma libera non descrive le modalità della condotta

Il reato di evento in forma vincolata descrive in modo specifico la condotta

 che ha determinato l’evento

L’evento (inteso in senso naturalistico) dannoso o pericoloso deve essere

causato dalla condotta. Qui non si pone l’attenzione sul danno o sul pericolo (che

devono comunque essersi realizzati, diversamente il reato non sussiste) ma sulla

condotta del soggetto intesa come azione od omissione.

Es. nella truffa non si punisce il danno patrimoniale (che non rileva nella definizione del

reato) ma gli artifizi e i raggiri (le modalità di condotta) che producono un profitto ingiusto

(l’evento).

Sia per i reati di evento a forma libera che per quelli a forma vincolata il giudice deve

verificare se la condotta ha causato l’evento. Deve verificare se esiste un legame

causale. Se A X.

Quando possiamo dire che siamo di fronte ad un nesso di causalità?

Ci sono diverse teorie, sorte in conseguenza del fatto che il precedente codice Zanardelli

non prevedeva una disciplina sulla causalità.

La teoria della CONDICIO SINE QUA NON o dell’equivalenza delle condizioni,

identifica la causa o le cause dell’evento in tutte le condizioni antecedenti

l’evento, senza le quali l’evento non si sarebbe verificato.

La condotta è condizione dell’evento quando ne è la sua condicio sine qua non. Cioè

quando l’evento non si sarebbe verificato senza quella o quelle condizioni che sono fra

loro equivalenti. Un evento può essere infatti determinato da più fattori causali. È difficile

che un evento si verifichi in conseguenza di un solo fattore causale. Per questo soccorre

l’art. 41 – concorso di cause.

Per compiere tale accertamento si elimina mentalmente la condotta dalla realtà mediante

un processo di eliminazione mentale. (logica ex post).

Giudizio contrafattuale ipotesi.

Ci si chiede: Se elimino la condotta, l’evento si sarebbe ugualmente verificato?

Se la risposta è si, non sono in presenza di un rapporto di causalità.

In realtà, la teoria della condicio sine qua non, o dell’equivalenza delle condizioni, ha

l’attitudine a dilatare l’ambito della causalità, nel senso che il numero delle condizioni

senza le quali l’evento non si sarebbe verificato è praticamente infinito. Inoltre, per

realizzare il procedimento di eliminazione mentale bisogna avere già definito i termini della

causalità, sapere già come i possibili fattori eziologici hanno agito, diversamente la teoria

condizionalistica resta muta.

Dalla teoria della condicio sine qua non si è sviluppata la teoria della CAUSALITA’

ADEGUATA, per porre alla prima dei correttivi. La teoria della causalità adeguata dice

che bisogna considerare causali non tutte le condizioni ma solo quelle che, in base alla

comune esperienza, secondo l’id quod plerumque accidit (giudizio probabilistico), sono

idonee a produrre quel certo risultato. Ma la “comune esperienza” è un termine spesso

indefinibile.

L’ANTOLISEI ha proposto nel 1930 la teoria della CAUSALITA’ UMANA, secondo la

quale la condotta è causa dell’evento quando ne è sì la condicio sine qua non, ma quando

soprattutto l’evento poteva essere impedito dal soggetto perché rientrava nei suoi poteri

cognitivi e volitivi. Ma in tal modo si rischia di spostare l’attenzione da una osservazione

oggettiva del rapporto causa-effetto ad una osservazione soggettiva che riguarda invece

la colpevolezza (il giudizio di colpevolezza) del soggetto.

L’ultima teoria è quella del modello della SUSSUNZIONE SOTTO LEGGI. Vale a dire che,

per determinare se l’evento è conseguenza della condotta, bisogna far riferimento a

leggi scientifiche di copertura (definite anche generalizzazioni causali) in grado di

fornire una spiegazione causale dell’evento.

Le leggi scientifiche possono essere di tipo universale (in grado di dare assoluta

certezza) o di tipo statistico (in grado di fornire un’alta probabilità statistica, nel senso che

la legge deve spiegare il maggior numero di casi e deve quindi approssimarsi alla

certezza).

In pratica, il modello di sussunzione sotto leggi scientifiche dice che il rapporto causa-

effetto sussiste quando se ne può constatare la relazione attraverso la migliore

scienza ed esperienza ritenute valide in quel momento storico.

Di conseguenza, utilizzando il modello condizionalistico (condicio sine qua non),

affiancato al modello della sussunzione sotto leggi scientifiche, si potrà ritenere

la condotta umana causa dell’evento quando, sulla base di leggi scientifiche di

tipo universale o di tipo statistico, tale condotta è la condicio sine qua non

dell’evento.

Nello stabilire il nesso di causalità è necessario descrivere minuziosamente l’evento con

tutte le modalità intervenute. Non ci si può limitare a definirlo in termini astratti ma in

termini concreti.

Tipizzazione attraverso una legge scientifica (di tipo universale o statistica). In sua

assenza, cioè se non si riesce a trovare una legge che riesca a stabilire con certezza o

con un’alta probabilità statistica il rapporto fra la condotta e l’evento, il giudice penale non

può procedere all’incriminazione, e deve assolvere perché il fatto non sussiste. Non può

impiegare il criterio di analogia per risolvere il caso.

LIMITI DI RILEVANZA DELL’IMPUTAZIONE CAUSALE.

La cause sopravvenute

La teoria della condicio sine qua non, con cui si elimina mentalmente la condotta per

vedere se l’evento viene meno o no, è stata scelta dall’ordinamento giuridico per definire il

rapporto di causalità. Ma tale rapporto va valutato anche alla luce delle leggi scientifiche di

copertura.

Di conseguenza, in presenza di più cause (i reati spesso presentano più cause), che

l’ordinamento giuridico definisce CONCORSO DI CAUSE, si tratta di sapere se

l’ordinamento stesso ha stabilito dei limiti di rilevanza a tali concause.

All’art. 40 c.p., che definisce il rapporto di causalità, succede infatti l’art. 41 c.p. che, nel

1° comma stabilisce la regola dell’equivalenza di tutte le condizioni preesistenti,

simultanee e sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione o dall’omissione del

colpevole, mentre nel secondo comma stabilisce i limiti.

Regola dell’equivalenza di tutte le condizioni.

Art. 41/1° - concorso di cause - il concorso di cause PREESISTENTI O

SIMULTANEE O SOPRAVVENUTE, anche se indipendenti dall’azione od

omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od

omissione e l’evento.

LIMITI - Mentre nel 2° comma stabilisce che le cause sopravvenute escludono il

rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento.

Queste concause sopravvenute, sufficienti da sole a determinare l’evento, e che

escludono il rapporto causale, devono intendersi come cause straordinarie,

eccezionali, inconoscibili ed imprevedibili. Tali cioè che, sulla base di leggi

scientifiche assolute o statistiche, rendono inverosimile la produzione dell’evento.

Mentre sono escluse le concause precedenti e concomitati, anche se eccezionali,

in quanto conoscibili dall’autore della condotta. Ad es. il feritore di un uomo emofiliaco, in

caso di morte di questo potrebbe essere chiamato a rispondere per omicidio volontario, in

quanto il suo stato era conoscibile dal feritore. Sarà quindi chiamato a rispondere di

omicidio volontario (con dolo eventuale) se sapeva, di omicidio preterintenzionale se non

sapeva, sussiste comunque una responsabilità oggettiva in merito all’omicidio.

Tale imputazione oggettiva dell’evento in presenza di cause antecedenti o concomitanti

viene giustificata dal fatto che la condotta ha causato comunque un aumento del

rischio.

L’imputazione oggettiva dovrebbe essere però esclusa:

quando manchi obiettivamente un rischio (es. Tizio induce Caio a salire su un aereo nella

speranza che questo cada e che Caio muoia, come effettivamente accade. Se Tizio era

certo che l’aereo sarebbe caduto perché egli stesso aveva manomesso un pezzo, la sua

responsabilità è diretta, diversamente la sua speranza è ininfluente penalmente e tutt’al

più potrà essere considerato uno iettatore)

quando manchi un rapporto di rischio tra il pericolo determinato dall’agente e le modalità

dell’evento concreto (es. Tizio, ferito da Caio, muore nell’ospedale dove è ricoverato a

causa di un incendio. Caio non potrà essere accusato di omicidio ma solo di lesioni)

quando vi sia equivalenza del rischio fra due alternative lecite (es. quando il medico

provoca la morte del paziente attraverso un farmaco equivalente ad un altro, che non è

stato usato perché il medico sapeva che il paziente vi era allergico)

quando si determini una diminuzione del rischio (es. di una persona che per evitare ad

un’altra una coltellata da parte di un terzo la getta a terra provocandole delle lesioni).

In definitiva, c’è anche da considerare che esiste un “rischio generico dell’esistenza”.

Ad es. il ragazzo che prende in motorino un amico ma non gli dà il casco. Cade dall’alto

un pezzo di ghiaccio che colpisce il ragazzo senza il casco, il quale si procura così gravi

ferite.

La condotta che tipo di rischio ha creato?

– art. 41/1° - concorso di cause – il concorso di cause preesistenti, simultanee o

sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude

il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento.

art. 41/2° - le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state

da sole sufficienti a determinare l’evento.

Ma la regola cautelare che impone di indossare il casco in motorino è stata scritta per

uno scopo diverso da quello di proteggersi dalla caduta di pezzi di ghiaccio dall’alto.

LA CAUSALITA’ NEI REATI OMISSIVI IMPROPRI.

Come cercare dunque il rapporto di causalità fra una omissione e l’evento? Infatti

l’omissione, non costituendo una situazione oggettivamente rilevabile, non può essere di

per sé stessa sussunta sotto leggi scientifiche (né assolute, né statistiche).

Abbiamo già visto che l’art. 40/2° comma stabilisce che “non impedire un evento che si

ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”.

In tal modo tutti i reati di evento a condotta libera (che prevedono un’azione e sono

causalmente orientati perché il verbo usato indica la causa: es. cagiona, produce,

provoca, ecc) sono duplicati nei corrispondenti reati di omissione impropri.

Rispetto alla condotta omissiva, per trovare il rapporto causale è necessario procedere

attraverso una riformulazione ipotetica della vicenda causale o evento, partendo dal

presupposto ipotetico che colui che aveva l’obbligo giuridico di attivarsi si sia

effettivamente attivato. In tal modo ci si domanda: l’attivarsi di colui che aveva l’obbligo

giuridico avrebbe impedito il verificarsi dell’evento, in base alla miglior scienza ed

esperienza (sulla base cioè di leggi scientifiche)?

Supponendo infatti che Tizio si sia attivato, si dispone concettualmente di una condotta

attiva che può essere valutata sulla base sia di leggi scientifiche che della condicio sine

qua non.

Es. del bagnino che non salva il turista poi affogato; se si fosse attivato, avrebbe potuto

impedire l’evento? La risposta sarà positiva se il turista si trovava a pochi metri dalla

spiaggia e sussistevano quindi le condizioni per un suo salvataggio da parte del bagnino,

sarà negativa se invece si era allontanato ad una distanza ragguardevole tale che un

esperto nuotatore non avrebbe potuto raggiungerlo tempestivamente.

TIPOLOGIE DI REATI

REATI DI MERA CONDOTTA a forma vincolata

REATI DI EVENTO a forma libera

A forma vincolata

REATI DI DANNO nei quali è descritto un evento dannoso

REATI DI PERICOLO nei quali è descritto un pericolo concreto che il giudice deve

 verificare in concreto caso per caso

oppure è previsto un pericolo presunto come ratio della norma,

pericolo che comunque il giudice, per il principio di colpevolezza, dovrà

comunque accertare come effettivo

REATI COMUNI che possono essere commessi da qualsiasi individuo

REATI PROPRI che possono essere commessi solo da alcune persone per via del

ruolo che ricoprono (es. pubblico ufficiale o genitori)

REATI DI AZIONE tutti i reati che prevedono una condotta attiva

REATI DI OMISSIONE che si dividono in omissivi propri (previsti espressamente dal

 legislatore) ed omissivi impropri (reati di azione o

commissivi con evento a forma libera duplicati per mezzo

dell’art.40/2° comma in omissivi)

REATI A CONDOTTA PLURIMA O ABITUALI necessariamente abituali (per i quali

sono necessarie ripetute condotte per l’integrazione della

fattispecie, es. reato di maltrattamenti in famiglia)

Eventualmente abituali (per i quali anche una singola

condotta è sufficiente per l’integrazione della fattispecie, es

sfruttamento della prostituzione)

REATO PUTATIVO art. 49/1° comma, esistente solo nella mente del soggetto in

quanto il soggetto crede di commettere un fatto penalmente rilevante.

Essendo un “non reato” non è punibile per il principio di legalità.

REATO IMPOSSIBILE art. 49/2° comma, è tale per inidoneità dell’azione o per

inesistenza dell’oggetto. Essendo un “quasi reato” non è punibile

per il principio di offensività, ma residua la possibilità per il giudice di

applicare una misura di sicurezza (come per l’accordo a

commettere un reato che poi non si realizza o come per

l’istigazione a commettere un reato che poi non si realizza)

REATO TENTATO (DELITTO TENTATO) art. 56 è il reato costituito da atti idonei

diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, ma l’azione non si

compie o l’evento non si verifica. L’articolo duplica solo i delitti in

tentativi, non le contravvenzioni, e solo i delitti dolosi non quelli

colposi o per preterintenzione.

REATI A DOLO SPECIFICO prevedono nella descrizione della condotta anche un

elemento soggettivo, una intenzione del soggetto, elemento

soggettivo che però non rileva nella integrazione del fatto concreto

al fatto tipico

REATO CONTINUATO art. 81. E’ formato non da un solo reato ma da un insieme di

reati che hanno come elemento unificante “il medesimo disegno criminoso”.

Viene trattato dal punto di vista della pena come un concorso

formale di reati (cumulo giuridico = pena per il reato più grave

aumentata fino al triplo). Se non vi fosse questa noma tali reati

dovrebbero essere trattati come un concorso materiale di reati

(cumulo materiale = somma delle singole pene).

REATO CIRCOSTANZIATO tutti i reati sono circostanziati, cioè prevedono circostante

aggravanti o attenuanti che possono essere applicate a tutti i reati, ma per

alcuni reati il legislatore ha previsto delle circostanze specifiche.

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Elementi oggettivi del fatto tipico: PRESUPPOSTI (variabile)

CONDOTTA (costante)

EVENTO (variabile)

NESSO DI CAUSALITA’ (variabile in quanto

collegato all’evento)

NESSO PSICHICO o ELEMENTO SOGGETTIVO PSICOLOGICO DEL REATO

Le forme della imputabilità sono menzionate nell’art. 42: statuto della tipicità

soggettiva. Contiene le regole d’accollo del reato.

Comma 1° - Coscienza e volontà nella condotta.

Comma 2° - Regole d’accollo per i delitti (dolo)

Comma 3° - Responsabilità oggettiva

Comma 4° - Regole d’accollo per le contravvenzioni (dolo o colpa).

IL DOLO

La regola fondamentale per L’IMPUTABILITÀ a titolo di dolo è nel 2° comma dell’art. 42.

“Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto se

non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo

espressamente preveduti dalla legge”.

Art. 43 1° comma: “Il delitto (ma vale anche per le contravvenzioni) è doloso, o

secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato

dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è

dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od

omissione”.

Dobbiamo distinguere tra due tipologie di reato: DELITTI E CONTRAVVENZIONI.

Con riguardo alla responsabilità soggettiva la legge determina regole diverse:

per i delitti il criterio d’imputazione soggettiva è il DOLO, salvi i casi di delitto

preterintenzionale o colposo che devono essere espressamente previsti dalla legge. Se il

legislatore vuole unire al delitto doloso la forma preterintenzionale o colposa lo deve dire

esplicitamente, diversamente il delitto è punibile solo a titolo di dolo.

per le contravvenzioni questa necessità di specificare, posta a carico del legislatore,

non c’è. Quindi, se il legislatore tace, il reo di una contravvenzione potrà essere punito sia

a titolo di dolo che a titolo di colpa.

Come facciamo a capire se un reato è delitto o contravvenzione? Guardiamo la pena. Se

è previsto ergastolo, reclusione, multa abbiamo il delitto. Se è arresto o ammenda

abbiamo la contravvenzione.

Es. il delitto art. 575 (omicidio) è punito anche per colpa in base all’art. 589 (omicidio

colposo). Il danneggiamento 635 è punito solo per dolo e non per colpa non essendo

questa stata prevista dal legislatore.

Quando possiamo dire che un reato è stato commesso con dolo?

q u an d o il f at t o co m m esso è st at o realiz z at o co n p revisio n e

(RAPPRESENTAZIONE) e volontariamente (VOLONTÀ).

Il dolo è volontà coincidente con il fatto tipico.

Presupposto della volontà è la RAPPRESENTAZIONE di quello che si vuole

realizzare.

L’evento doloso deve essere preceduto dalla rappresentazione, che ne rappresenta il

momento intellettivo (quello che il soggetto vede nella sua testa, che può essere

antecedente, e quindi c’è premeditazione, circostanza aggravante il reato, o

contemporaneo all’evento). Mentre la volontà ne rappresenta il momento volitivo (deve

esistere nel momento in cui il soggetto realizza la condotta tipica, non prima e né dopo).

Si prospetta perciò la possibilità:

di un delitto senza progettazione e

di un delitto con progettazione.

Inoltre si prospetta la possibilità di un evento:

PREVEDUTO == momento intellettivo o rappresentativo (che può essere

premeditato o meno)

VOLUTO == momento volitivo (contemporaneo all’evento).

Il dolo non è solo previsione, ma è un momento complesso; può esserci mera

rappresentazione o consapevolezza di ciò che già c’è. Es. atti osceni in luogo pubblico,

che è un reato di mera condotta. Il dolo qui non è preveduto, il soggetto deve volere la

propria condotta, deve essere cosciente e si deve “rappresentare” in un luogo pubblico.

Visuale di elementi già esistenti o di elementi futuri. Quindi non solo preveduto. Non tutti i

reati hanno l’evento. Ci sono i reati di mera condotta. Ma anche i reati d’evento prevedono

la necessità di una rappresentazione di tutti gli elementi del fatto.

L’art. 43/1° comma dice testualmente “preveduto”. La definizione però è monca, perché

dimentica i reati di mera condotta e per i reati d’evento non dice che è necessaria la

rappresentazione di tutti gli elementi del fatto. Ma il termine di previsione corregge il

concetto più ampio di rappresentazione.

Art. 440 – adulterazione e contraffazione di sostanze alimentari: Chiunque corrompe o

adultera acque o sostanze destinate all’alimentazione, prima che siano attinte o distribuite

per il consumo, rendendole pericolose alla salute pubblica, …. Per prima cosa

(presupposto) le acque e le sostanze alimentari devono essere destinate

all’alimentazione, poi la corruzione (altro presupposto circa la qualità dell’oggetto) deve

avvenire prima che siano messe in circolazione (condotta) con determinazione del

pericolo per la salute pubblica (evento di pericolo).

Perché vi sia il dolo non è solo necessario che il soggetto metta in circolazione (condotta)

acqua o sostanze adulterate, deve anche sapere che quelle acque sono adulterate e

destinate al consumo e prevedere un possibile danno alla salute.

Il termine “preveduto” riguarda l’oggetto del dolo.

su che cosa ricade il dolo? Sul FATTO TIPICO

In che cosa consiste il dolo?

RAPPRESENTAZIONE (momento intellettivo)

VOLONTA’ (momento volitivo)

OGGETTO: su che cosa deve ricadere il dolo? Su tutti gli elementi del fatto tipico.

I presupposti, che non dipendono dalla condotta del soggetto agente, devono essere

conosciuti,

la condotta deve essere cosciente e volontaria,

l’evento (in senso naturalistico) deve essere previsto (rappresentato).

L’art.47/1° comma definisce in negativo l’oggetto del dolo: Errore di fatto - L’errore

sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente.

Se il soggetto agente prova di aver commesso il fatto ma di non essersi rappresentato

il fatto così come configurato nell’articolo del codice penale, non è considerato in dolo,

residua eventualmente solo la colpa o la possibilità di essere puniti per un reato diverso.

L’art. 47 integra l’art. 43 nella definizione dell’oggetto del dolo. Per esserci dolo

l’agente deve essersi rappresentato tutto il fatto tipico, non solo l’evento.

L’errore è l’altra faccia del dolo. Il delitto è doloso quando l’intero fatto tipico oggettivo

(presupposti, condotta, evento) è rappresentato e voluto. Non può esserci volontà senza

rappresentazione dell’intero fatto tipico, con tutti i suoi elementi.

STRUTTURA: in che cosa consiste il dolo? Dopo essersi rappresentato

(rappresentazione) l’intero fatto tipico, l’agente decide di agire (volontà). Due momenti,

quindi, uno intellettivo e uno volitivo. Ma un conto è la coscienza e la volontà della

condotta. Un conto è la coscienza e la volontà del fatto tipico (presupposti, condotta,

evento).

Anche nei reati di mera condotta il dolo è qualcosa di diverso dalla coscienza della

condotta. Il soggetto agente deve aver posto in essere l’intero fatto tipico.

Es. l’ingiuria: offesa a una persona presente. Basta che il soggetto abbia la coscienza

della condotta per esserci il dolo? Anche in questo caso il dolo è qualcosa di più

importante. Ad es. chi si fa consegnare somme di denaro da una prostituta ha coscienza

del suo personale comportamento, ma può non essere cosciente del fatto che quella è

una prostituta e che la ricezione di somme significa sfruttamento della prostituzione. Così,

chi ingiuria una persona con un epiteto senza conoscerne il significato reale, sarà in

colpa ma non in dolo.

Ove non si riesca ad accertare il dolo, il giudice dovrà prosciogliere dall’accusa.

Nelle sentenze il giudice può non procedere perchè:

Il fatto non sussiste se manca la tipicità oggettiva cioè il fatto tipico previsto dal

legislatore non si è realizzato in tutte le sue componenti (presupposti, condotta, evento,

nesso causale)

Il fatto non costituisce reato se manca la tipicità soggettiva cioè il fatto concreto

non si integra nel reato tipico in una o più componenti soggettive (coscienza e volontà,

nesso psichico, errore, scriminanti)

Nei reati con pluralità di elementi (es. atti osceni in luogo pubblico) il dolo si atteggia come

mera rappresentazione dell’intero fatto tipico. Coincidenza fra realizzato e voluto.

Nei reati omissivi propri (previsti da leggi penali) l’oggetto del dolo si identifica nei

presupposti del dovere di attivarsi (es. il rinvenimento di un corpo inanimato nel reato di

omissione di soccorso).

Nei reati omissivi impropri (applicazione dell’art. 40/1° comma ai reati di evento

causalmente orientati) per aversi dolo devono essere presenti sia i presupposti, sia

l’obbligo giuridico extrapenale (legge, regolamento, contratto), sia l’evento non impedito.

VARI TIPI DI DOLO.

Rispetto alla volontà, si distinguono:

dolo intenzionale, quando il soggetto agisce per raggiungere un determinato scopo e lo

ottiene

dolo diretto, quando il soggetto si rappresenta il fatto ma non vuole raggiungere il risultato

che invece ottiene

dolo eventuale, quando il soggetto si rappresenta l’evento come possibile e ne accetta il

rischio. Il dolo eventuale è il limite fra il dolo e la colpa cosciente.

Rispetto all’oggetto (fatto tipico), si distinguono:

dolo generico, quando il soggetto agisce con coscienza e volontà di realizzare tutti gli

elementi costitutivi del reato (es. art. 640 – truffa; omicidio)

dolo specifico, quando la norma richiede che il soggetto abbia agito in vista di un ulteriore

obiettivo che però non è necessario per l’integrazione della fattispecie tipica (es. art. 624

– il profitto nel furto).

Rispetto alla possibilità di graduare la pena rispetto all’intensità del dolo (art. 133 c.p.), si

distinguono:

dolo d’impeto, quando il soggetto non agisce con premeditazione

dolo di proposito, quando il soggetto agisce in un breve tempo fra la rappresentazione del

fatto e la sua messa in opera

dolo premeditato, circostanza aggravante, quando il soggetto pianifica il proposito nel

tempo.

LA COLPA

Altro criterio d’imputazione del fatto soggettivo: oltre al DOLO, la COLPA.

Il fatto tipico può essere effettuato per DOLO (volontà) o per COLPA (non volontà).

Quando un delitto o una contravvenzione sono colposi?

Art. 43/ 3° capoverso: è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se

preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza,

imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordine o

discipline.

Pertanto, affinché un delitto sia colposo, occorre che l’evento non sia stato voluto

dall’agente, neppure a livello di possibilità (altrimenti rientriamo nel dolo eventuale) e che

esso si sia verificato in conseguenza della sua condotta (rapporto di causalità).Non

rileva la coscienza. Si può essere infatti puniti per colpa anche in assenza di coscienza.

La colpa scatta:

NEI DELITTI, per una espressa previsione normativa. Art. 42/2° comma: nessuno

può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso

con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente previsti

dalla legge.

NELLE CONTRAVVENZIONI, sempre; non c’è necessità che la norma penale preveda

la colpa, perché essa è già prevista nell’art. 42 /4° comma: nelle contravvenzioni

ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia

essa dolosa o colposa.

Con il crescere dei settori industriali e delle attività oggettivamente pericolose (es.:

medicina, lavoro, circolazione di veicolo, ecc) cresce anche il reato colposo. La maggior

parte dei reati contestati sono colposi.

Due aspetti importanti della colpa sono:

la PREVEDIBILITA’ DEL FATTO (“quando l’evento, anche se preveduto”)

il CONTENUTO DELLA REGOLA CAUTELARE.

Nell’articolo 43/3° cpv si notano due versanti:

negativo l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente. Non ci può

essere sovrapposizione fra dolo e colpa. Ci possono essere delitti colposi di mera

condotta (es. rivelazioni di segreti di Stato), ma la maggior parte sono di evento,

positivo ci può essere colpa solo in tanto in quanto non c’è dolo. Il DOLO

EVENTUALE (quando il soggetto si rappresenta l’evento come possibile e ne accetta il

rischio) è la linea di confine. Occorre che il fatto, preveduto o meno, si sia verificato

a causa di negligenza o imprudenza o imperizia,

ovvero (due forme diverse di colpa) per inosservanza di leggi, regolamenti, discipline.

Quindi due origini diverse della colpa: o il soggetto non ha osservato norme, regolamenti

o discipline , o il soggetto è stato negligente, imprudente, senza perizia (per arti e

mestieri).

IN ENTRAMBI I CASI IL SOGGETTO HA DEVIATO DA UNA REGOLA DI CONDOTTA.

1° - Imprudenza, negligenza, imperizia violazione di un dovere di attenzione (duty of

care)

2° - Inosservanza di norme, regolamenti, ordini o discipline violazione di una regola

giuridica cautelare la cui osservanza avrebbe impedito l’evento.

Nel primo caso si tratta di COLPA GENERICA, caratterizzata dal fatto che le regole non

sono scritte; sono regole derivate dall’esperienza comune o dall’esperienza tecnico-

scientifica; è il giudice che, dopo il fatto, dovrà accertarle e dire: “Come ci si sarebbe

dovuti comportare in questo caso?” è molto difficile dirlo. Le soluzioni sono le più

disparate. L’accertamento dell’inosservanza avviene attraverso la figura del cosiddetto

“agente modello”, il prototipo ideale di persona giudiziosa e prudente che eserciti la

stessa professione, la stessa funzione la stessa attività del soggetto agente.

Nel secondo caso si tratta di COLPA SPECIFICA, perché la regola è scritta ed è

specifica ed è tale prima del fatto avvenuto. Essa può consistere in una legge, in un

regolamento, o in un ordine della Pubblica Autorità, o in una disciplina privata (es. le

regole degli ordini professionali o da un contratto) ad es. il codice della strada è pieno di

regole cautelari. Es l’obbligo di andare a 50 Km orari, obbligo di fermarsi, ecc.

COLPA GENERICA e COLPA SPECIFICA.

La prima pone un grave deficit di tipicità perché il tutto viene demandato al giudice,

con grave difetto di certezza del diritto. C’è un problema di accollo del fatto, non di

definizione del fatto concreto.

La seconda può nascondere casi di responsabilità oggettiva, ma deve comunque

esserci un legame fra il fatto avvenuto e la violazione di una norma scritta.

Può esserci sovrapposizione fra le due colpe, quando il soggetto viola sia le norme scritte

che quelle non scritte. Non è sufficiente dire: c’è una regola scritta che è stata rispettata,

il soggetto non è in colpa. Bisogna chiedersi quale sia la MISURA della diligenza richiesta.

A volte il rispetto di una regola cautelare scritta non esonera da una ulteriore indagine

sulla violazione di una norma cautelare non scritta. A volte l’agente modello, per evitare

l’avverarsi del fatto, dovrebbe violare la regola cautelare. Le regole cautelari scritte ci

aiutano a capire le modalità del fatto, ma non sono il Vangelo.

PREVEDIBILITA’ è il fondamento e il limite della colpa. Non ci può essere colpa

se non c’è prevedibilità (rappresentabilità) del fatto. È vero che manca la volontà, e quindi

si deve escludere il dolo, ma il fatto tipico si è verificato comunque e doveva essere

prevedibile da parte del soggetto agente. La regola cautelare scritta è la riprova che

l’evento era prevedibile. Diversamente chi l’ha scritta non avrebbe potuto prevedere

l’evento. Nella colpa specifica la prevedibilità è dunque implicita nella regola scritta.

Quindi, in presenza di colpa specifica, cioè violazione di una norma cautelare scritta, il

giudice non deve accertare la prevedibilità del fatto. Invece nella colpa generica la

prevedibilità gioca un ruolo decisivo. In mancanza di una regola scritta, è possibile

definire l’imprevedibilità? Se, sulla base della comune esperienza e delle conoscenze

tecnico-scientifiche, non è possibile stabilire la prevedibilità di un evento, l’agente che non

ha previsto non ha deviato da nessuna regola cautelare. Quindi l’imprevedibilità determina

l’impossibilità di definire la regola cautelare. Se quanto si è verificato era imprevedibile, il

soggetto sfugge alla colpa. Ma l’imprevedibilità non fa venir meno il rapporto di causalità,

anche se non produce l’accollo penale del fatto all’autore, perché non si può esigere

l’osservanza di una regola che non può essere definita. Ad es. se Tizio con la propria

auto fa schizzare un sasso che ferisce una persona, ha prodotto un evento

imprevedibile, il quale comunque non toglie il nesso di causalità fra la sua azione e

l’evento. Il fatto non è penale ma civile.

CONTENUTO DELLA REGOLA CAUTELARE rappresenta il comportamento che

l’agente modello avrebbe dovuto tenere. Es. astieniti dall’azione, se la fai sei uno

imprudente. Ma a volte l’agente si comporta in modo da prevenire l’evento. In questo

caso la colpa può annidarsi nella scelta delle misure adottate.

L’agente non ha previsto ma la cosa era prevedibile – colpa senza previsione

L’agente ha previsto ma ha adottato misure cautelari non sufficienti colpa con

previsione, aggravamento di pena ex art. 61/3° comma: Aggravamento di colpa:

aggravano il reato, …l’avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento.

Altre volte la regola cautelare ha il contenuto di una informazione doverosa. Nel senso

che il soggetto è tenuto ad informarsi sulle novità (es. l’imprenditore deve conoscere i

nuovi mezzi di sicurezza per gli ambienti di lavoro, se non adotta le opportune misure

cautelari è in colpa).

Primo punto da individuare è la violazione di una regola cautelare,

Secondo punto da individuare è verificare se il fatto si è verificato a seguito di

questa violazione, cioè deve esserci un legame tra regola violata ed evento. Ci si

deve domandare: l’evento si sarebbe comunque verificato anche senza la violazione

della norma? Principio di causalità interna alla colpa (“quando l’evento.. si verifica a

causa di..”).

Per valutare la causalità interna alla colpa bisogna guardare sempre allo scopo di tutela

della regola cautelare (novero degli eventi che si intendono cautelare attraverso la

regola). Ad es. un ragazzo in motorino carica un amico ma non ha il casco da dargli. Dal

cielo cade un pezzo di ghiaccio e ferisce il ragazzo senza il casco. Il guidatore è

responsabile? Qui è presente la violazione di una norma scritta che porta ad una colpa

specifica. Ma la caduta del pezzo di ghiaccio non era un evento previsto fra gli scopi di

tutela della norma. Infatti entrambi i ragazzi sono esposti al “rischio generico

dell’esistenza”. Non c’è rapporto fra la violazione della norma e il fatto. Vale a dire che non

è presente la causalità interna.

COLPA ASSENZA DI DOLO

 VIOLAZIONE DI UNA REGOLA CAUTELARE

 SCRITTA (COLPA GENERICA, fatto prevedibile o

NON

imprevedibile) regola cautelare ricavabile dal giudice

SCRITTA ( COLPA SPECIFICA, fatto prevedibile) regola

cautelare dettata in precedenza

CAUSALITA’ INTERNA ALLA COLPA legame fra la violazione e il fatto

 

(quasi sempre l’evento, ma presente anche nei reati di mera

condotta) definito dallo scopo di tutela per il quale la regola

è ricostruita dal giudice o dettata dalla legge.

Oltre al requisito della PREVEDIBILITA’ DEL FATTO

(da valutarsi solo in caso di colpa generica, cioè quando non c’è una regola

cautelare scritta, prevedibilità che va valutata dal giudice ed entra poi in gioco la

causalità interna),

è necessario il requisito della PREVENIBILITA’ DEL FATTO

bisogna verificare se il soggetto aveva o meno la possibilità di evitare l’avverarsi

dell’evento attraverso il rispetto della regola cautelare scritta o non scritta (da

valutarsi sia in caso di colpa generica che in caso di colpa specifica).

PREVENIBILITA’ rilevanza del comportamento lecito. Se il soggetto avesse

tenuto il comportamento lecito corretto, avrebbe scongiurato la realizzazione del

fatto? La dottrina è fortemente divisa. Ci sono casi in cui il comportamento lecito non

scongiura il fatto. Es. il treno vicino a un passaggio a livello incustodito investe un bus con

la conseguente morte di qualcuno. Il macchinista doveva suonare il segnalatore acustico

e il guidatore del bus doveva tirare giù il finestrino (regole scritte). Né l’uno né l’altro lo

hanno fatto. Se il macchinista avesse suonato l’incidente si sarebbe evitato? Dobbiamo

immaginare non solo il comportamento illecito, ma anche quello lecito. Il fatto va valutato

in una posizione ex antea (comportamento lecito), non ex post (comportamento illecito). Il

suono del treno (ex antea) avrebbe scongiurato l’evento. Secondo la prospettiva ex

antea il macchinista va condannato. Secondo la prospettiva ex post (dopo il fatto) il

macchinista va assolto sulla base del comportamento negligente anche dell’altra parte.

Se la colpa vuole essere il principio di espressione della IMPUTABILITÀ dobbiamo

constatare:

violazione della regola cautelare (scritta (colpa specifica), non scritta (colpa generica))

s e dall’agente potev amo pr etender e quel c ompor tamento ( ESIG IBILIT A’

DELL’OSSEVANZA). DIMENSIONE SOGGETTIVA DELL’EVENTO.

Se la colpa è generica, la sua misura va riportata alla figura dell’agente modello, che

doveva essere in grado di prevedere e prevenire l’evento secondo il suo livello

intellettuale tecnico e fisico (cultura, grado di abilità operativa, età e condizioni di salute,

ecc). La misura soggettiva dell’evento va calcolata su tali parametri. A prescindere dalla

condotta specifica dell’agente in quella particolare circostanza. Ciò non toglie che sia

possibile attribuire responsabilità all’agente non in possesso degli adeguati requisiti

tecnici. Si parla di colpa per assunzione, quando ad es. un chirurgo non specializzato

esegue un intervento di estrema difficoltà tecnica senza possederne le corrette

conoscenze.

Se la colpa è specifica, in genere il contenuto della violazione è precisato in forma

determinata. Se invece la norma presenta una indicazione elastica, si ricorre al criterio

della colpa generica. Ciò non toglie che sia possibile non attribuire responsabilità

all’agente quando questo abbia ignorato senza colpa il precetto cautelare. Ad es. in caso

di asportazione del cartello stradale con il segnale di stop.

FORME E GRADO DELLA COLPA oltre che essere generica e specifica, la colpa può

essere:

incosciente, senza previsione dell’evento

cosciente, caratterizzata dall’aver agito nonostante la previsione dell’evento non

voluto (l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente). Questa colpa cosciente

costituisce circostanza aggravante comune del delitto colposo e non è da confondere

con il dolo eventuale (quando il soggetto si rappresenta l’evento come possibile e ne

accetta il rischio).

A seconda del grado di questa colpa, il giudice potrà stabilire la misura della pena.

Art. 133 – valutazione della gravità del reato agli effetti della pena:

dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra

modalità dell’azione

dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato

dall’intensità del dolo e dal grado della colpa.

Altro è superare il limite di velocità di 10 km altro è superarlo di 100 km.

Altro è avere la possibilità di evitare certamente l’evento, altro è averne la probabilità.

Altro è avere conoscenze tecniche altamente specializzate, altro è averne un livello

modesto.

PRETERINTENZIONE Art. 43 2° capoverso : il delitto è preterintenzionale, o

oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o

pericoloso più grave di quello voluto dall’agente.

DOLO il fatto commesso è pienamente coincidente con quello voluto. Piena volontà.

COLPA la coincidenza è completamente esclusa, quello che il soggetto realizza è non

voluto e lo realizza solo per negligenza, imperizia, imprudenza o per violazione di una

norma scritta.

PRETERINTENZIONE l’evento non è voluto, come nella colpa. Nella colpa, il

soggetto non vuole realizzare ciò che si è realizzato. Invece nella preterintenzione il

soggetto vuole realizzare comunque un illecito. Si dice “il soggetto versa nell’illecito”. Ma il

realizzato va oltre la sua intenzione. Si realizza qualcosa di più grave di quanto si aveva

intenzione di fare. Il fatto deve comunque essere più grave. Invece del fatto X si realizza il

fatto Y. Si tratta di una forma d’imputazione intermedia tra il dolo e la colpa. Come nella

colpa vi è un evento non voluto, nella preterintenzione vi è un evento voluto ed uno non

voluto più grave di quello voluto.

In pratica, le uniche due forme di preterintenzione previste esplicitamente sono:

l’omicidio preterintenzionale (art. 584) (morte prodotta da percosse o lesioni

personali) e l’aborto preterintenzionale (art. 18/2° legge 194/1978) (prodotto da

percosse o lesioni personali, cioè azioni dirette a provocare lesioni alla donna).

Ma nella preterintenzione il nostro sistema giuridico non è così lineare come nel

dolo e nella colpa. Ad esempio vediamo l’Art. 82 (offesa a persona diversa da quella

alla quale l’offesa era diretta, aberratio ictus) e l’art.83 (evento diverso da quello voluto

dall’agente, aberratio delicti) e l’art. 60 (errore sulla persona dell’offeso).

Nell’art. 82, (es. voglio dare un pugno a Tizio, ma questo si china e io colpisco Caio) c’è

una divergenza fra l’intenzione dell’agente e quanto ha invece egli realizzato. Si potrebbe

trattare di preterintenzione. Ma la norma prevede che il colpevole risponde “come se

avesse commesso il reato in danno alla persona che voleva offendere”. Viene trattato

quindi come un caso di dolo. In dottrina tale reato dell’art. 82 è definito “reato

aberrante” (cioè reato “deviato”, aberratio = deviazione) perché la rappresentazione

dell’evento, che ne aveva il soggetto agente, non si è realizzata nell’evento. L’evento

realizzato è diverso da quello pensato. C’è uno sbaglio nell’esecuzione del reato. Un

“errore nell’uso dei mezzi di esecuzione”. Ma il reato è lo stesso.

Se non fosse stata prevista questa norma, io che ho dato un pugno a Caio invece che a

Tizio dovrei essere accusato per due reati: per Tentativo di lesione (verso la vittima

pensata Tizio) e per lesioni colpose (verso la vittima occasionale Caio).

Non è questo il caso dell’art. 60 (errore sulla persona dell’offeso): es. voglio dare un

pugno a Tizio credendolo Caio e lo colpisco). Nel caso previsto dall’art.60 non c’è

tentativo nei confronti della vittima pensata, ma c’è un reato consumato nei confronti di

Tizio perché nel momento in cui lo colpivo lo credevo Caio. Coincidenza fra pensato e

realizzato ma errore sulla persona. Quindi Tizio e Caio sono coincidenti. Nel momento in

cui colpivo c’era piena coincidenza fra quanto mi ero rappresentato e quanto ho posto in

essere. Dovrebbe quindi essere un caso di dolo. Invece viene trattato come colposo

sulla base dell’errore. Il risultato è che non sono poste a carico dell’agente le

circostanze aggravanti. Sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti. Il

medesimo trattamento delle circostanze è riservato anche al reato di aberratio ictus.

Il dolo invece non c’è nell’art. 82, perché non c’è coincidenza fra quanto rappresentato e

quanto realizzato, purtuttavia l’ordinamento prescrive che il giudice debba giudica con

una “fictio iuris”, “come se” in modo da realizzare una disciplina più rigorosa, e quindi

come un caso di dolo.

Inoltre, l’art. 43 dice che per esservi preterintenzione il reato realizzato deve essere più

grave e diverso, mentre nell’art.82 la gravità è la stessa e il reato è lo stesso. Infine l’art.

82 prevede sia la forma monolesiva, sia la forma plurilesiva nel 2° comma, nel caso in

cui cioè l’evento comprenda il danno (lesione o morte) sia di un terzo sia della persona

alla quale l’offesa era diretta.

L’art. 43 dà alcune indicazioni circa la gravità del fatto realizzato, ad es. voleva ferire

invece uccide, fatto diverso e più grave. L’art. 82 pone invece attenzione sulla diversità

non del reato ma della persona offesa e non considera la maggiore gravità.

L’art. 83 (aberratio delicti) (se si cagiona un evento diverso da quello voluto il

colpevole risponde a titolo di colpa dell’evento non voluto, quando il fatto è

preveduto dalla legge come delitto colposo) prende in considerazione la

realizzazione di un evento diverso da quello voluto (es. con un mattone voglio rompere

una vetrina ma invece ferisco Caio che nel frattempo si è frapposto fra me e la vetrina).

In questo caso rispondo di lesioni personali colpose (o di omicidio colposo), perché l’art.

83 può essere applicato solo per i reati previsti dalla legge come colposi. Ma qui c’è

qualcosa di diverso dal semplice delitto colposo, c’è comunque la volontà di compiere un

reato. Quindi dovrebbe essere trattato come doloso e non come colposo. Se avessi

danneggiato una macchina, invece che la vetrina, a rigor di logica avrei dovuto

rispondere per danneggiamento doloso, perché il danneggiamento non è previsto come

reato colposo.

Nell’art. 82 dovrebbe trattarsi di preterintenzione e invece viene trattato come dolo.

Nell’art. 83 dovrebbe trattarsi di azioni dolose e invece si risponde solo per colpa.

Nell’art. 60 dovrebbe trattarsi di dolo e invece si risponde per colpa, non sono inoltre

poste a carico dell’agente le circostanze aggravanti e sono valutate a suo favore le

circostanze attenuanti erroneamente supposte.

Nella preterintenzione c’è dunque un soggetto che versa nell’illecito.

La regola che veniva applicata in precedenza era che chi versa nell’illecito risponde

anche per il caso fortuito. Quindi la preterintenzione, per lo schema della responsabilità, è

la responsabilità oggettiva. Il soggetto risponde a prescindere da qualunque possibilità di

rimprovero. La derivazione causale produce la responsabilità oggettiva.

C’è qualcosa di più rispetto alla colpa. In questa il soggetto risponde solo se l’evento era

prevedibile. Invece, nella preterintenzione, se c’è la volontà dell’illecito, si risponde a

prescindere dalla mancanza di diligenza o dalla violazione di una norma cautelare scritta.

Sulla base di un dolo posto a fondamento (volontà) si risponde per la causazione a

prescindere se l’evento era prevedibile o meno.

La responsabilità preterintenzionale è comunque innestata su un dolo di base (volontà

dell’illecito).

Nell’art. 43/1°, 2 cpv, il reato è definito preterintenzionale quando dall’azione od omissione

“deriva”. Non è quindi pura responsabilità oggettiva. Cioè responsabilità senza dolo né

colpa. Deve derivare comunque qualcosa di più grave. Anche il principio di colpevolezza

richiede la necessità di un “rimprovero” nei confronti dell’agente.

Ma la responsabilità obiettiva pura è stabilita dall’art. 42/3°: la legge determina i

casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente come conseguenza

della sua azione od omissione.

E quindi altrimenti che per dolo, o colpa o preterintenzione.

PRETERINTENZIONE: il soggetto vuole realizzare un illecito penale ma ne realizza un

altro, sempre illecito penale, ma più grave.

Che cosa occorre perché il soggetto risponda?

Dolo + responsabilità oggettiva è in contrasto con il principio di colpevolezza (la

responsabilità penale è personale, art. 27 Cost).

Dolo + colpa. Orientamento della dottrina.

Ma nessuna delle tre norme (82, 83, 584) dice che l’evento deve essere prevedibile. E la

prevedibilità è un elemento essenziale nel definire l’imputazione per colpa.

Non c’è un unico titolo di responsabilità per la preterintenzione.

Requisiti necessari per rispondere.

Il titolo è il vestito: di che cosa si risponde?

Dolo delitto doloso

Colpa delitto colposo

Preterintenzione qualche volta per dolo, qualche volta per colpa. L’unico articolo

preciso di preterintenzione sembra essere il 584.

Troviamo norme di carattere generale che costruiscono vestiti distonici: 82 – 83.

Quali sono i requisiti? Occorre solo la causazione o è necessario il rimprovero? Art. 572

(maltrattamenti in famiglia)

Eventi non voluti (lesione grave, gravissima, morte) = preterintenzione,

dolo di base = maltrattamenti. Evento (morte). Era prevedibile? (dolo + colpa). Oppure al

giudice è sufficiente dimostrare che la morte deriva dai maltrattamenti? (dolo +

responsabilità oggettiva).

Se ci si orienta verso la teoria della preterintenzione come risultato del dolo più colpa, è

necessario al giudice, per l’imputabilità, dimostrare che l’evento morte era prevedibile. Se

ci si orienta verso la teoria del dolo più responsabilità oggettiva, al giudice sarà sufficiente

dimostrare il nesso causale fra la condotta e l’evento.

Art. 588 Rissa chi partecipa a una rissa dalla quale derivi morte o lesioni personali è

punito per il solo fatto di partecipazione alla rissa. A che titolo rispondono il maltrattatore o

i corrissanti? A titolo di dolo, colpa o preterintenzione, o per responsabilità oggettiva?

Art. 572 Maltrattamenti in famiglia la disposizione = articolo. Norma = contenuto

della disposizione, che può prevedere più norme.

Il 2° comma prevede una norma incriminatrice nuova rispetto al 1° comma. Abbiamo 2

norme penali incriminatici. L’una nel 1° e l’altra nel 2° comma. 2 titoli di reati. (titolo di

reato = norma incriminatrice). 1) il reato è doloso, 2) il delitto è preterintenzionale.

Con questa ottica lo possiamo collocare accanto al 584.

L’altra possibilità è che il 2° comma dell’art. 572 non sia un reato autonomo, ma riguardi

una circostanza aggravante.

Unico reato forma base e forma aggravata circostanziata.

In questo caso bisognerà applicare le norme sul reato circostanziato. (art. da 59 –a .

70)

Quando infatti il legislatore prevede nella disposizione un elemento nuovo che modifica la

pena del reato, occorre stabilire se questo elemento nuovo va considerato come

circostanza o come nuova figura autonoma di reato. Es. art. 578 infanticidio in condizioni

di abbandono materiale e morale. Es. art.6583 le lesioni gravi e gravissime rispetto al

reato di lesioni. Se il reato viene considerato una nuova fattispecie, si applica la regola

dell’imputazione soggettiva a titolo di dolo. Se si tratta di circostanze, l’evento ulteriore è

imputato all’agente anche solo a titolo di colpa.

PAGE

PAGE 10

tipicità OGGETTIVA del fatto previsto dal legislatore

tipicità SOGGETTIVA del fatto accaduto e voluto dal soggetto. Piena coincidenza fra

quanto è stato realizzato e quanto è stato voluto.

FATTO TIPICO

FATTO avvenuto aaavvenutoCONCRETO

--A----B----C----D

--A----B----C----D

Oggetto

Struttura

FATTO COMMESSO ANTIGIURIDICITA’ OBIETTIVA

Una volta esaminato il fatto tipico (condotta, evento, nesso causale, presupposti), il

giudice dovrà procedere ad esaminare l’antigiuridicità obiettiva del fatto. Vale a dire che

nella sua valutazione deve analizzare, sempre obiettivamente, se esistano delle CAUSE

DI GIUSTIFICAZIONE dette anche SCRIMINANTI, previste dall’ordinamento giuridico

che giustificano quel comportamento e lo rendono lecito anziché illecito.

In pratica, poiché la legge prevede la possibilità che un fatto considerato obiettivamente

antigiuridico, cioè illecito, possa venir considerato oggettivamente lecito in presenza di

cause di giustificazione, il giudice dovrà valutarne la presenza. Ma in tale valutazione il

giudice dovrà prescindere dall’atteggiamento personale del soggetto agente, vale a dire

che non dovrà tener conto di come il soggetto agente si sia rappresentato il fatto, né se

egli ne abbia percepito l’illiceità. La valutazione deve essere infatti oggettiva.

Diversamente si entrerebbe nel campo della colpevolezza, dove domina il criterio della

sulla base del nesso psichico.

rimproverabilità personale

L’antigiuridicità del fatto può essere espressa nella norma penale incriminatrice (clausola

di antigiuridicità obiettiva). Es. art. 633/1°, dove il reato di invasione di terreni o edifici si

configura solo se avviene “arbitrariamente”, cioè in assenza di cause di giustificazione.

Es. art. 621/1°, dove il reato di rivelazione del contenuto di documenti segreti si configura

solo se avviene “senza giusta causa”.

Oppure può non essere espressa ma insita nella norma penale, antigiuridicità penale,

quando il fatto commesso presenti tutti i requisiti richiesti dalla norma penale (fatto tipico,

antigiuridicità obiettiva, cioè mancanza di cause di giustificazione, colpevolezza).

L’antigiuridicità obiettiva è importante perché, una volta accertata, è sufficiente a fondare il

concorso di persone nel reato, a prescindere dalla colpevolezza dei singoli agenti. Ad es.

chi istiga al furto un soggetto che agisca senza dolo, inconsapevolmente, ma in assenza

nel reato.

di cause di giustificazione, risponde a titolo di concorso In corrispondenza, la

presenza di una causa di giustificazione si estende a tutti i compartecipi.

Le cause di giustificazione si ispirano al criterio del bilanciamento degli interessi in

conflitto.

Ad es. un’aggressione ingiusta legittima l’aggredito ad una reazione, ma solo a quella

“proporzionata all’offesa” (art. 52). Se la reazione non è obiettivamente proporzionata, il

fatto è antigiuridico e quindi punibile.

Le cause di giustificazione sono sottoposte alla regola della rilevanza obiettiva, cioè si

applicano all’agente anche se da lui non conosciute o ritenute per errore inesistenti (art.

59/1°- circostanze del reato non conosciute o erroneamente supposte).

Il c.p. non utilizza mai la locuzione “cause di giustificazione” o “scriminanti”, ma si limita a

( o “esclude la punibilità”)

dichiarare “non punibile” il fatto commesso in una determinata

circostanza o a parlare di “circostanze che escludono la pena” (soggettive, escludono la

pena solo per quel soggetto; oggettive, escludono la pena per tutti i soggetti in concorso,

Il concetto di cause di giustificazione o scriminanti è stato elaborato dalla

art. 119).

dottrina.

Le principali cause di esclusione della punibilità, o scriminanti, o cause di giustificazione,

sono:

il consenso dell’avente diritto (art. 50)

l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere (art. 51)

la difesa legittima (art. 52)

l’uso legittimo delle armi (art. 53)

lo stato di necessità (art. 54).

Sono cause di giustificazione suscettibili di essere applicate a qualunque reato. Vi

possono essere cause di giustificazione speciali riferite a singole fattispecie incriminatici.

Es. l’art. 728/2°, trattamento idoneo a sopprimere la coscienza o la volontà altrui, che

esclude il reato contemplato dalla norma quando è commesso dall’esercente di una

E nulla vieta che il legislatore ne possa

professione sanitaria a scopo scientifico o di cura.

introdurre di nuove. – non è punibile chi lede o pone in pericolo un

il consenso dell’avente diritto (art. 50

diritto con il consenso della persona che può validamente disporne): riguarda le ipotesi in

cui il fatto tipico si sia realizzato in tutti i suoi estremi ma con il consenso dell’avente diritto

del bene tutelato, ad es. chi acconsenta di essere diffamato da un giornale o ad essere

percosso durante uno spettacolo, o il proprietario che consente ad un terzo di raccogliere

del

i frutti degli alberi proprio fondo. La scriminante poggia sul venir meno dell’interesse

protetto e sulla libertà di autodeterminazione dell’avente diritto. Il consenso però può

avere ad oggetto solo diritti disponibili, ad es, non è disponibile la vita e l’integrità fisica.

L’art. 5 c.c. vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando producano una

diminuzione permanente o siano contrari alla legge, all’ordine pubblico, al buon costume.

Per il trapianto di un rene, del midollo osseo, per le trasfusioni di sangue è dovuta

intervenire una legislazione ad hoc. I beni di natura patrimoniale sono sempre disponibili. Il

consenso può essere dato solo se se l’avente diritto ha capacità giuridica, non è

sufficiente la capacità d’intendere e di volere. Il consenso deve essere immune da vizi

(errore o violenza). Discussa è la validità del consenso presunto (il soggetto agisce

ritenendo che l’avente diritto avrebbe dato il suo consenso se avesse potuto: ad es. il

vicino che si introduce nell’immobile altrui per bloccare una perdita di acqua. Tale

condotta può essere trattata come una negotiorum gestio, art. 2028 c.c. e assumere una

rilevanza scriminante), e del consenso putativo (il soggetto agisce ritenendo presente un

consenso che in realtà non è stato dato e la sua disciplina è dettata dall’art. 59/4°, la

punibilità non è esclusa se si riscontra una colpa nell’agente). – l’esercizio di un diritto

l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere (art. 51

o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo

della pubblica autorità esclude la punibilità):

l’esercizio di un diritto riguarda le ipotesi in cui l’agente deroga ad una norma penale

incriminatrice in quanto agisce sulla base in un suo diritto. Es. non può essere imputato di

danneggiamento il proprietario che taglia i rami dell’albero del vicino che sporgono nella

sua proprietà, o le radici che si protendono nella sua proprietà. Il fondamento della

scriminante poggia sulla prevalenza riconosciuta all’attuazione di un diritto-facoltà. Ma

quali possono essere questi diritti? Tutti o solo alcuni? Sicuramente le situazioni giuridiche

soggettive attive: le potestà (es. ius corrigendi del genitore), i diritti potestativi (es. il diritto

di recesso art. 1456 c.c.), gli interessi legittimi, i diritti soggettivi in senso stretto (es.

proprietà, servitù), le facoltà legittime (es il potere di arresto da parte di privati in flagranza

di reato), i poteri giuridici degli organi pubblici. Quanto alla fonte, l’esercizio legittimo di un

diritto deve derivare dalla legge ordinaria, non dalla legge regionale, né da regolamento,

né da consuetudine. Ciò non significa che debba essere completamente definito da tale

fonte, in quanto in materia di scriminante non entra in gioco il principio di stretta legalità,

ma solo che sia rispettata la gerarchia delle fonti. Quindi la legalità dell’esercizio di un

diritto può derivare anche da un provvedimento giurisdizionale o amministrativo o

addirittura da un contratto che “ha forza di legge fra le parti”, art. 1372 c.c..

Alla scriminante “esercizio di un diritto” devono essere ricondotte due situazioni

particolari: l’attività medico chirurgica e l’attività sportiva. Per quanto riguarda la

prima, l’intervento terapeutico è lecito, con esclusione dei reati di omicidio e di lesioni,

anche se l’esito è infausto, quando sia effettuato da persona abilitata all’esercizio

professionale e con il consenso pieno, reale ed informato del paziente, oppure in

presenza di una necessità terapeutica per la quale il rischio del non intervento sia

superiore all’intervento stesso. Per quanto riguarda le attività sportive, le lesioni o la morte

non sono punibili quando la competizione era regolare e legittima, i partecipanti erano stati

qualificati idonei da un punto di vista medico, siano state rispettate le regole del gioco. Su

quest’ultimo punto, ad esempio, una recente sentenza della Corte di Cassazione ha

stabilito che le lesioni riportate su “intervento a gamba tesa” sono punibili perché contro le

regole del gioco.

L’adempimento di un dovere riguarda i casi in cui tale adempimento è imposto da una

norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità. L’osservanza di un dovere

esclude qualsiasi tipo di responsabilità: penale, civile, amministrativa, disciplinare. Il

fondamento di tale scriminante risiede nella prevalenza data all’obbligo di adempiere ad un

ordine dato 1)dalla legge o 2)dalla pubblica autorità. Così l’arresto obbligatorio in flagranza

di reato esclude il sequestro di persona. La fonte può essere tanto la legge statale come

una norma di rango inferiore, dato che può derivare anche dalla pubblica autorità, ma

nelle forme prescritte dalla legge. Se l’ordine non è legittimo non può costituire

scriminante. -

la difesa legittima (art. 52 non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi

stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il

pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata

all’offesa. Il fondamento risiede nel diritto all’autotutela privata, sussidiaria a quella

pubblica, e nella necessità di lottare contro l’illecito. È necessario che l’aggressione sia

ingiusta, non abbia cioè alcuna causa giustificativa legittima,

sia diretta contro un diritto proprio o altrui (quindi qualunque situazione giuridica

soggettiva attiva, ma non rispetto a beni collettivi o diffusi come l’ordine pubblico o

l’integrità ambientale),

costituisca un pericolo attuale (presente al momento del fatto, e valutato secondo la

miglior scienza ed esperienza).

e, soprattutto, che la difesa sia proporzionata all’aggressione.

La difesa è formata infatti da tre elementi: costrizione, necessità, proporzione.

Costrizione, nel senso che chi reagisce non poteva ricorrere in quel

momento all’autorità pubblica e quindi ad una difesa pubblica. Necessità, nel

senso che quella soluzione adottata era “relativamente inevitabile” in relazione

appunto al soggetto agente (valutazione dei mezzi di difesa utilizzati in

relazione al soggetto). Proporzione, nel senso che il bene offeso dalla difesa

non sia superiore al bene offeso dall’aggressione, tenendo conto anche del

valore che quest’ultimo assume per l’aggredito (es. la perdita di un dito non ha

lo stesso valore per un pianista e per una persona non musicista).

l’uso legittimo delle armi (art. 53): la norma assume carattere sussidiario (previsto

nelle parole “ferme le disposizioni contenute negli articoli precedenti”) rispetto

all’individuazione di altre cause di giustificazione e fa riferimento esclusivamente alla

figura di Pubblico Ufficiale (polizia di Stato, Carabinieri, guardia di finanza, ecc), o di

persona che gli presti assistenza richiesta, che deve evitare sia commesso uno dei reati

elencati: respingere una violenza, vincere la resistenza all’Autorità, strage, naufragio,

sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano

armata, sequestro di persona. Il fondamento poggia sull’esigenza di adempiere ad un

dovere pubblico. Oltre che alle armi in senso proprio, l’articolo fa riferimento anche ad

“ogni altro mezzo di coazione fisica” (sfollagente, idranti, attività fisica diretta). La norma

non contiene il principio di proporzione, ma oggi la dottrina ritiene che non si possa

autorizzare la lesione di diritti inviolabili altrui al di fuori di questo criterio, diversamente la

norma dovrebbe reputarsi costituzionalmente illegittima.

lo stato di necessità (art. 54): non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi

stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un

danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né

altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. Ad es. Tizio,

per salvarsi da un sequestro sottrae un’automobile. Caio, per salvarsi da un naufragio

getta in mare dalla scialuppa un compagno, perché la scialuppa non poteva sopportarne il

peso. Lo stato di necessità prefigura situazioni addirittura immorali. Eppure il fondamento

della scriminante si basa sul bilanciamento degli interessi in gioco e sull’identità di valore

fra il bene salvato e quello sacrificato. Inoltre, non è sensato chiede ad una persona, in

particolari situazioni di pericolo, il rispetto di doveri giuridici (necessitas non habet legem).

Anche qui, come nella difesa legittima, ricorrono i concetti di costrizione, necessità,

proporzione. Sono aggiunti i concetti di involontarietà e di inevitabilità. Involontarietà vuol

dire che il soggetto non deve aver causato né dolosamente né colposamente la

situazione di pericolo (es. l’automobilista che eccede il limite di velocità e causa un evento

lesivo in seguito ad una manovra di emergenza si trova in una situazione comunque di

colpa; o il tossicodipendente che commette un furto in crisi di astinenza non può chiedere

la giustificazione dello stato di necessità, casomai, se la sua intossicazione è cronica,

sarà trattato come un incapace di intendere e di volere). Inevitabilità vuol dire che non era

possibile nessun altro mezzo lecito per scongiurare il pericolo.

Ma all’agente residua comunque una responsabilità civile, secondo quanto disposto

dall’art. 2045 c.c. infatti, chi compie un fatto dannoso in stato di necessità deve

corrispondere al danneggiato un equo indennizzo determinato dal giudice con equo

apprezzamento (c.d. responsabilità da atto lecito).

L’art. 55 disciplina l’eccesso nelle cause di giustificazione e stabilisce che quando, nel

commettere uno dei fatti previsti dagli art. 50 51, 52, 53, 54, si eccedano colposamente i

limiti stabiliti dalla legge, o dall’ordine dell’Autorità, o dalla necessità, si applicano le


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
Università: Perugia - Unipg
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Perugia - Unipg o del prof Brunelli David.

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