Diritto penale - Obbligo di impedimento dell'evento

Diritto penale (12 dicembre 2013) Avv. A. Massaro

Obbligo di impedimento dell'evento

"Rendere chiunque responsabile del male che fa ad altri è la regola; renderlo responsabile del male che non impedisce è, in termini relativi, l'eccezione". (cit. J. S. Mill - Saggio sulla libertà)

La responsabilità per omissione è, e deve restare, una responsabilità eccezionale. Diversamente dal passato, oggi, il nostro ordinamento promuove le istanze solidaristiche e ciò spiega perché le fattispecie di omissione sono aumentate e ce ne sono molte di carattere generale, come l'omissione di soccorso. La responsabilità omissiva come eccezione è una premessa che deve rimanere ferma; bisogna evitare una dilatazione incontrollata e incontrollabile della responsabilità per omissione a partire dalla responsabilità colpevole e dal divieto di responsabilità per fatto altrui che poi diventa responsabilità per posizione.

Reati omissivi

I reati omissivi sono regolati dall'art. 40 secondo comma; si distinguono in reati omissivi propri e impropri. L'art. 40 c.p. recita: "Rapporto di causalità - Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo".

L’art. 40 secondo comma funziona collegandosi alle singole fattispecie e attribuendo rilevanza penale a situazioni che altrimenti non ne avrebbero. È un meccanismo di funzionamento simile al 110 e il 56 c.p. Reati omissivi propri e impropri è la stessa differenza tra reati di evento e di condotta. Oppure i propri sarebbero quelli in cui il legislatore prevede la condotta omissiva rilevante, ossia quelli tipizzati direttamente dal legislatore come reati omissivi, l'omissione di soccorso o di atti; mentre gli impropri derivano dalla combinazione della clausola generale con la singola fattispecie penale. Questo secondo criterio mette a fuoco la peculiarità della clausola di equivalenza del secondo comma del 40.

L’art. 40 secondo comma ha una sorte singolare dal punto di vista storico perché è trattata nel nesso di causalità. Ma questa visione è stata per molto tempo limitante e si è persa le funzioni pregiudiziali. Il nesso di causalità è il rapporto tra condotta ed evento tale per cui l'evento sia conseguenza della condotta o la condotta sia causa dell'evento.

Distinzione tra agire ed omettere

Il primo termine della relazione causale è la condotta. Nei reati omissivi le tappe logico-giuridiche sono almeno tre: distinzione tra agire ed omettere; obbligo giuridico di impedire l'evento, ossia obbligo di garanzia; nesso causale. Non tutti rispondono per omissione perché l'omissione è una responsabilità eccezionale. Perché l'omissione sia rilevante è necessario che ci sia un obbligo di garanzia e solo allora ci si pone il problema causale.

I reati omissivi impropri ossia quelli costruiti per tramite del 40 sono sempre reati propri, ossia reati che possono essere commessi da soggetti che hanno una qualifica predeterminata. La distinzione tra agire ed omettere va in crisi nella responsabilità medico-chirurgica e nella morte o lesione dei lavoratori per respirazione di sostanze tossiche. C'è una giurisprudenza alluvionale su questi casi. Azione od omissione? Come si distingue l'azione in senso stretto dall'omissione? Quando si ha condotta attiva e quando omissiva?

Si ha condotta attiva quando c'è un divieto; omissiva quando c'è un obbligo. Per molto tempo si è pensato per criteri naturalistici. Si è cercato di costringere l'azione e l'omissione in un generale concetto di azione: visto che l'omissione era percepita come una condotta secondaria si è cercata di assimilarla all'azione. L'omissione non è un’inerzia perché chi omette fa comunque qualcos'altro.

È né più né meno lo stesso ragionamento sul versante dell'elemento soggettivo di voler costruire un unitario concetto di colpevolezza comprensiva di dolo e colpa. Uno dei più sicuri punti di approdo è che l'omissione e la colpa hanno natura normativa, ossia la distinzione tra azione ed omissione deve seguire delle logiche di tipo normativo. Se la regola violata assume il contenuto di comando, la violazione di quella regola deriva da un'omissione; se la regola violata è strutturata nella forma di un divieto, la condotta che viola la norma è un'azione.

Criterio risolutivo? No, perché se di fronte alla fattispecie di omicidio siamo sicuri di avere un divieto, non lo siamo in altri casi perché la regola può sembrare un divieto o comando a seconda della circostanza. Per esempio, se il datore di lavoro non si adegua alle regole antinfortunistiche è un'omissione perché non predispone le giuste cautele o non fa lavorare i lavoratori al sicuro.

Si cerca quindi di integrare il criterio risolutivo con un criterio causale che valorizza l'evento per valutare il ruolo attribuito alla condotta rilevante. Per stabilire se è azione od omissione bisogna vedere da che cosa concretamente è cagionato l'evento!

Trattamento di fine vita

Il problema si pone anche per il "trattamento di fine vita", c.d. eutanasia. Il medico che stacca la spina naturalisticamente realizza un'azione, un comportamento attivo, ma giuridicamente? Seconda tappa: bisogna verificare se c'è un obbligo di garanzia. Quali sono le fonti? Concezione formale e sostanziale delle fonti. Per alcuni l'obbligo di garanzia deve derivare da fonti formali ossia il c.d. trifoglio: la legge, il contratto e la precedente attività pericolosa (si ricava dall'art. 2050 c.c: “Responsabilità per l’esercizio di attività pericolosa – Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno.”).

Ma qui si ritorna alla distinzione tra agire ed omettere e se è un'azione allora non c'è bisogno di trovare un obbligo di garanzia. La responsabilità dell’Internet Service Provider è stata inquadrata nel 40 secondo comma dalla Cassazione 2013. Ma adagiarsi su un’impostazione formale rischia di condurre a soluzioni formaliste. Se per esempio il contratto è civilmente invalido, la babysitter non risponderebbe per i danni al bambino. Un'impostazione formale rischia di degenerare in un'impostazione formalistica e si cerca di correggere o a volte sostituire i criteri formali con pretesi criteri di tipo sostanziale => teorica della posizione di garanzia di derivazione tedesca.

Il d. lgs. 81/2008 (tutela della salute e sicurezza dei luoghi di lavoro) parla di obbligo di garanzia. Quali sono questi criteri sostanziali? Sono tantissimi! I più significativi sono: la presenza di un particolare rapporto rispetto al bene giuridico tutelato (per esempio il rapporto tra genitori e figli). L'alternativa tra concezione sostanziale e formale rischia di essere un problema più apparente che reale. In materia penale il principio di legalità va inteso in senso formale. I parametri sostanziali si limitano ad individuare la ratio. Formale non vuol dire formalistico. Nell'ordinamento ci sono già gli strumenti che evitano le degenerazioni formalistiche.

Riferimento al Potere-Dovere Giuridico. Il soggetto che risponde per omissione è solo il soggetto che è preventivamente dotato da parte dell'ordinamento di un potere-dovere giuridico di impedire l'evento; l'unica cosa importante è che il soggetto abbia un potere giuridico di intervento ossia la possibilità, data dall'ordinamento, di intervenire in determinate situazioni al fine di evitare l’evento dannoso. Il potere-dovere deve essere giuridico, non basta che il soggetto sia nell'impossibilità materiale di intervenire sennò si va nella “logica del supereroe”.

"Da un grande potere deriva una grande responsabilità": questo è il cuore della responsabilità per omissione; ma il supereroe è eticamente e non giuridicamente obbligato a salvare le persone. In certi casi però il potere materiale di intervento può fare la differenza.

Tipologie di obblighi

Distinzione tra obblighi di garanzia, obblighi di sorveglianza e meri obblighi di attivarsi. Gli obblighi di garanzia sono gli unici rilevanti ex 40.2 c.p. e sono applicabili solo se il soggetto è dotato dall'ordinamento dei relativi poteri per evitare l'evento. Negli obblighi di sorveglianza si fa riferimento a quegli obblighi in capo a soggetti che non hanno poteri impeditivi ma solo l'obbligo di vigilare per informare o il titolare del bene o il soggetto che deve intervenire. Il caso classico è il collegio sindacale che svolge un’opera di controllo e non potrebbe essere destinatario di una responsabilità.

Il mero obbligo di attivarsi difetta del requisito della necessaria predeterminazione dell'obbligo e si tratta di un obbligo di attivarsi che sussiste al verificarsi di una situazione concreta e quindi può giustificare solo un'omissione propria come l'omissione di soccorso. La giurisprudenza tende a svalutare questa distinzione. La Cassazione sulla colata di fango sul paese di Sarno, ipotizzata una responsabilità per omissione da parte del sindaco. La Cassazione fonda la responsabilità dicendo che per l'art. 40.2 c.p. non servono poteri impeditivi ma dei poteri sollecitatori e ciò svaluta le distinzioni precedenti in base a cosa materialmente può fare il soggetto.

Bisognerebbe allora vedere in base alla disciplina civile o amministrativa cosa poteva fare il sindaco ma nel momento in cui non siamo capaci di fare questo, ci rifacciamo alla c.d. logica del supereroe che è una vera e propria responsabilità per posizione e quindi per fatto altrui.

Responsabilità del datore di lavoro

Giuridicamente abbiamo gli strumenti per evitare l'applicazione formare del 40.2 ed evitare che la responsabilità omissiva si dilati e sia incompatibile col divieto di responsabilità da fatto altrui. Ciononostante ci sono settori in cui anche una costruzione rigorosa mostra elementi di crisi: è il settore in cui si ipotizza una responsabilità per aree di un soggetto che occupa una posizione apicale, che è la punta della piramide: il datore di lavoro o il capo dell'equipe medica (che non è intesa solo come squadra di soggetti che opera insieme nello stesso tempo ma un insieme di medici che cooperano nello svolgimento di un'attività comune e ricomprendere molti altri soggetti, come il primario).

Assistiamo qui a una tendenza a canalizzare verso il vertice la responsabilità per omissione per il solo fatto che il soggetto occupa quella posizione. Perché questa lettura rigorosa crea problemi nel caso di un soggetto in posizione apicale? Perché nella stragrande maggioranza dei casi il vertice è dotato dei poteri per evitare l'evento e quindi risponderebbe sempre. La responsabilità è quasi sempre in re ipsa. Quando si discute di una responsabilità del soggetto apicale si corre il rischio che l'art. 40.2 non svolga più una funzione di filtro.

Omesso impedimento di un reato altrui. Sembrerebbe l'opposto di una responsabilità personale, e suona strano rispetto al divieto penalistico di fatto altrui ma effettivamente è possibile che ex art. 40.2 il soggetto si trovi a rispondere per fatto altrui. In tutti questi casi si ipotizza una responsabilità per omesso impedimento che si ricollega all'obbligo di garanzia. Non è così scontato che nel concetto di evento possa essere ricompreso il fatto altrui. L'opinione più diffusa non vede ostacoli alla lettura ampia dell'art. 40 estendendolo anche al fatto illecito commesso da altri. Il reato non impedito secondo alcuni dovrebbe essere un reato proprio e per altri di mera condotta.

L'omesso impedimento per fatto altrui implica che si passi attraverso la sistematica del concorso. Per l'avv. non è una premessa assoluta ma la sua è una teoria minoritaria. Quando si fa riferimento al fatto altrui ci si riferisce alla responsabilità per omesso controllo. Ma l'omesso controllo è più vicino alla colpa che al dolo e che succede se il reato commesso da altri è previsto solo nella forma dolosa. Nella maggioranza dei casi anche qui se il reato è solo doloso, si risponde per omesso controllo dilagando a dismisura l'ambito del dolo eventuale.

Dolo eventuale: accettazione del rischio. Questa categoria viene ampliata attraverso la teoria dei segnali d'allarme: ossia nel momento in cui il soggetto si rende conto che qualcosa non va "non poteva no".