Diritto penale - nozioni

Diritto penale parte speciale

Tipologie di reati

Possiamo distinguere i reati in 4 tipologie, riunite in due gruppi:

• Reati contro la persona e il patrimonio;
• Reati contro la p.a. e reati contro l’amministrazione della giustizia che sono reati di non immediata percepibilità.

Riguardo al secondo gruppo, si tratta di un settore oggetto di un intervento legislativo verso la fine del 2012, con la L190/2012, non presente nel testo di riferimento in quanto era stato stampato prima.

Reati contro la pubblica amministrazione

I reati contro la pubblica amministrazione iniziano con l'art 314 fino a chiudersi con le nozioni di Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio. Si tratta, in alcuni casi, di reati di intranei della p.a. REATI PROPRI, ovvero commessi da soggetti qualificati della pubblica amministrazione, es. peculato, abuso di ufficio, concussione... Inoltre esistono anche reati commissibili da chiunque contro la p.a..

Qualifica soggettiva

Il primo gruppo di reati di cui agli artt. 314 e ss. richiede una particolare qualifica soggettiva, che può presentarsi con due varianti: si può avere un soggetto attivo caratterizzato dalla qualifica di “pubblico ufficiale” oppure un soggetto “incaricato di pubblico servizio”. Apparentemente il legislatore ci semplifica la vita, perché fornisce - in chiusura di questa parte del codice dei reati contro la p.a. - una definizione di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio (artt. 357 e 358 c.p.).

Art. 357. Nozione del pubblico ufficiale

Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

Art. 358. Nozione della persona incaricata di pubblico servizio

Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata, dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

Definizioni e qualifiche

Si tratta di norme presenti già nella versione originaria del codice: queste definizioni scontavano però un forte tasso di tautologicità, perché in realtà finivano per far rimbalzare il problema su altri concetti; la primitiva definizione inquadrava come pubblico ufficiale chi svolgeva una pubblica funzione; ancor più clamorosamente l’art. 358 c.p. individuava come incaricato di pubblico servizio chi svolgeva un pubblico servizio. I due concetti di base non venivano dunque assolutamente, e volutamente, affrontati: il ministro dell’epoca non riteneva necessario addentrarsi verso una definizione più dettagliata, in quanto sarebbe stato sufficiente riferirsi alle nozioni del diritto amministrativo.

Tuttavia, complicatosi il panorama, dinanzi anche ad una giurisprudenza abbondante ma oscillante, nel 1990 il legislatore interviene con una riscrittura, almeno parziale, di queste definizioni. La pubblica funzione viene declinata secondo tre macrosettori:

• Funzione legislativa (membri del Parlamento e componenti dei Consigli regionali quando agiscono in sede legislativa e componenti delle province autonome di Trento e Bolzano);
• Funzione giudiziaria (comprendente non solo chi svolge una funzione giurisdizionale in senso proprio – un giudice in senso stretto –, ma anche chi svolge attività collegata a vario titolo con la funzione giustizia come i cancellieri);
• Funzione amministrativa (era questo il settore in cui emergevano, e sopravvivono tuttora, le maggiori incertezze, per cui si è offerto qualche parametro aggiuntivo).

Nel 1990 vengono poi ulteriormente precisati i rapporti tra le due figure di qualifica soggettiva: in definitiva la figura dell’incaricato di pubblico servizio emerge in maniera residuale, compressa tra due definizioni, una positiva ed una negativa; all’interno di un determinato settore della p.a., se un soggetto è qualificabile come pubblico ufficiale, è appunto pubblico ufficiale; diventa incaricato di pubblico servizio un soggetto che pur operando in un settore pubblicistico è privo dei poteri tipici del pubblico ufficiale; una definizione negativa esclude poi ex lege dall’area degli incaricati di pubblico servizio dei soggetti ben determinati.

Vengono quindi indicati alcuni criteri che caratterizzano la pubblica funzione: si tratta di soggetti che hanno la possibilità di esercitare poteri coercitivi, sono dotati di potestà certificativa, possono esprimere o concorrere a formare la volontà della p.a.. L’incaricato di pubblico servizio si colloca a latere di questi poteri: non ha quindi un’attività caratterizzata da tali poteri.

Quel che non è facile è comprendere quale sia l’area comune fra queste due categorie di soggetti: per entrambe infatti la base è comune, il legislatore individua un’area di appartenenza di questi soggetti, selezionando le attività da considerarsi come aventi connotati pubblicistici, in opposizione alle attività meramente private. Come emerge questo terreno comune? Attraverso due indicazioni molto generiche: deve trattarsi, dice il legislatore, di situazioni in cui vi è una disciplina dettata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi. La formula in sé è un po’ misteriosa, il concetto di norma di diritto pubblico non è nozione condivisa da tutti, nei suoi confini: per individuare questo settore pubblicisticamente rilevante dobbiamo far riferimento non solo a dati strettamente normativi, ma anche ad eventuali provvedimenti di soggetti che siano collocati nell’area dell’esercizio dei poteri legislativi o amministrativi; senza dubbio atti autoritativi possono indicare la presenza di indicazioni vincolanti che investono settori privati.

Ma come ci si muove per capire qual è l’area della p.a. in cui si collocano i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio, a seconda dei poteri loro conferiti? Occorre effettuare una ricognizione della disciplina complessiva di una determinata attività, al fine di riscontrare indici di ingerenza pubblicistica nell’attività stessa. Vi sono indubbiamente aree e settori in cui si concretizza l’attività della p.a.: pensiamo alla miriade di Comuni e Province in cui si muovono soggetti che hanno sicuramente una qualifica pubblicistica (questi enti sono tipica espressione della p.a.); qualche dubbio può venire quando dei soggetti si muovono in un’area in cui svolgono un’attività che potrebbe esser svolta anche da privati.

Settori specifici

Nel testo sono presentate alcune situazioni lette in maniera diversa in periodi storici diversi:

• Settore bancario: ad un certo punto si era aperto un dibattito se il settore bancario avesse connotati pubblicistici. Nel 1981 la Cassazione a Sezioni unite ha emanato una sentenza che riconosceva come pubblico servizio l’intero sistema bancario, basandosi su qualche spunto offerto dalla legge bancaria degli anni ‘30. Il quadro così delineato è stato però smantellato dall’attuazione nel 1985 di una direttiva della CEE del 1977, che sottolineava il carattere di “impresa” dell’esercizio del credito; questa modifica è apparsa sufficiente alla Cassazione per effettuare una radicale inversione di marcia ed estromettere dai pubblici servizi l’ordinaria attività bancaria, con la sentenza delle Sezioni Unite del 23.5.1987 (si sottolinea il “regime concorrenziale tipicamente privatistico” regnante tra enti creditizi, grazie agli introdotti limiti all’ingerenza della pubblica autorità in materia). Qual è, ridotto all’osso, l’intervento che rovescia l’interpretazione precedente? Sulla base di indici di ingerenza pubblicistici si era arrivati alla sentenza del 1981: dinanzi ad un mutato quadro normativo, occorre ora invece riconoscere che la normale attività bancaria di raccolta del risparmio e di erogazione del credito è un’attività privatistica. L’attività bancaria viene riportata nell’ambito dell’attività privata, sottolineando come i poteri di ingerenza pubblicistici siano piuttosto limitati: ad esempio, l’ingresso di nuovi operatori nel settore non è più soggetto ad autorizzazione discrezionale del ministero competente. Nella sentenza del 1989 si sottolinea che vi sono comunque alcuni settori minoritari in cui invece permane un connotato pubblicistico: questo non riguarda soltanto alcune attività specificamente delegate dallo Stato; vi è ad esempio il settore dei c.d. “crediti di scopo”, settore in cui la concessione del credito non avviene solamente sulla base di criteri imprenditoriali. Vi sono dei settori in cui si hanno forme di credito agevolato, in quanto settori da favorire.
• Ambito ferroviario: questo settore non nasce ontologicamente come privato o pubblico: è solo ad un certo punto ad esempio che le ferrovie dell’Italia unificata diventano Ferrovie dello Stato. Abbiamo via via un’evoluzione che cerca di staccarsi da questa immagine, ma che nella fase intermedia continua a denunciare la sua natura pubblicistica: ad un certo punto le ferrovie si chiamarono Azienda autonoma Ferrovie dello Stato; arriviamo infine ad oggi, con un assetto tipico delle società per azioni. Non si può qui decidere sulla base di un’intuizione. A pag. 21 troviamo una sentenza che aveva riguardato il problema delle c.d. “lenzuola d’oro”, relativo all’assegnazione di appalti per le forniture necessarie per i vagoni letto: in tale sentenza non si parte da una visione ideologica precostituita, si è andati a vedere qual era la normativa vigente all’epoca; fu allora facile rilevare che non si trattava di attività imprenditoriale che si muoveva secondo criteri di natura privatistica volti al profitto e con selezione dei settori di mercato utili; l’ente doveva infatti garantire, nell’ambito di un accordo di concessione di pubblico servizio, rigidi canoni dettati dalla p.a.. Un altro profilo significativo era quello per cui le tariffe non erano liberamente stabilite dall’ente gestore, ma erano frutto di una valutazione effettuata dai ministeri competenti. La Cassazione ha dunque ribadito più volte che amministratori e funzionari delle ferrovie hanno mantenuto una qualifica pubblicistica: “l’istituzione dell’Ente “Ferrovie dello Stato” in sostituzione della cessata Azienda autonoma delle FF.SS., di per sé non ha comportato il venir meno delle qualifiche soggettive di cui agli artt. 357-2359 c.p., poiché il nuovo Ente persegue le stesse finalità di preminente interesse pubblico assunte in proprio dallo Stato e dallo stesso realizzate attraverso l’esercizio diretto del servizio ferroviario, mediante un proprio organo [...] nessuna rilevanza assume la trasformazione dell’ente in s.p.a. poiché - come sottolineato dalla Corte Costituzionale - non è sufficiente il “mutamento della veste giuridica degli enti, ove a tal mutamento formale non faccia seguito anche una modifica di carattere sostanziale nell’imputazione del patrimonio tale da sottrarre la gestione finanziaria degli enti trasformati alla disponibilità dello Stato” (Cass. 28.9.1995). Gli addetti alle Ferrovie dello Stato sono dunque pubblici ufficiali poiché provvedono alla constatazione dei fatti e alle relative verbalizzazioni nell’ambito di attività di prevenzione ed accertamento delle infrazioni alla polizia dei trasporti, essendo muniti di poteri autoritativi/certificativi e svolgendo dunque una funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico.
• Poste: prima erano collegate al ministero, ora c'è Poste Italiane SPA. Assistiamo ad una lettura ancora in chiave fortemente pubblicistica perché il controllo economico delle poste è in mano pubblica. E' un'attività che però in molti punti si concilia con gli schemi dell'impresa.
• Società partecipate: ora abbiamo società partecipate di diverso tipo, alcune in mano pubblica, altre volte in mano a privati. Ci sono sentenze che vanno in direzione diversa. C'è una sentenza del 2014 che coinvolge la società di gestione dell'aeroporto di Catania. Questa pronuncia molto sbrigativamente dice che questa società ha una natura sostanzialmente privatistica.
• Settore sanitario: è chiaro che vi è un servizio pubblico; ospedali e aziende sanitarie sono settori in cui la presenza della p.a. è assolutamente evidente. Se è vero che in campo sanitario esistono figure esclusivamente di natura privata, è anche vero che dal momento in cui un professionista entra in una convenzione con una Asl, assume anch’egli la veste di incaricato di pubblico servizio (se non addirittura di pubblico ufficiale). È un classico che la cartella clinica ospedaliera sia un atto pubblico. Occorre quindi verificare se l’attività si svolge al di fuori di un quadro di riferimento di natura pubblicistica, oppure se, magari parzialmente, si tratta di un’attività di pubblico servizio; vi sono poi medici che esercitano alcune attività come medici convenzionati col servizio sanitario nazionale (pubblico servizio) e altre come individui privati.
• Consiglieri regionali: I consiglieri concorrono all'attività di produzione legislativa, per cui la loro qualifica soggettiva ha connotati pubblicistici in questo campo e limitatamente a questo. Il problema è nato su un altro versante, ovvero dall'utilizzazione disinvolta di fondi attribuiti ai gruppi componenti i consigli regionali, uso che è stato ricondotto spesso al peculato. Sentenza della Cassazione, Caso Fiorito: numero 1053 del 2013. Nel conto corrente di un capogruppo della regione Lazio vengono attribuiti alcuni soldi di finanziamenti che per legge sono attribuiti ai gruppi consiliari, finanziamenti distinti dai rimborsi e indennità dei singoli consiglieri. Non sono erogazioni del finanziamento del partito politico, il che rappresenterebbe una dimensione privatistica che sfuggirebbe dalla possibilità di applicare le norme pubblicistiche. Il problema è capire chi interviene con una veste pubblicista: nella regione Lazio ci si è trovati di fronte al capogruppo consigliare che aveva cominciato a comprare veicoli di ogni genere, veicoli che inizialmente rimangono intestati al gruppo, ma quando viene rimosso da capogruppo fa un'operazione notarile per farseli attestare. Le movimentazioni di questo controcorrente di cui dispone come capogruppo registrano molti bonifici ai suoi conto correnti personali. Dobbiamo riconoscere a questo soggetto la qualifica pubblicistica? La cassazione ha detto di sì, perché il capogruppo svolge funzioni specifiche all'interno della struttura della regione. È un soggetto che partecipa all'organizzazione dei lavori del consiglio. Diverso è applicare la stessa qualifica agli altri componenti del gruppo consigliare. Anche in Liguria abbiamo il coinvolgimento del capogruppo del consiglio che ha utilizzato alcune risorse. L'ordinanza di custodie cautelare è stata emessa dando per scontata la qualifica pubblicistica. Poi c'è un altro soggetto coinvolto ma che è un extraneus, incriminato come concorrente nella disinvolta gestione dei soldi. Non dobbiamo mai dare nulla per scontato. Quando è il singolo consigliere regionale, cosa gli si applica? Bisogna valutare in che modo dispone del denaro: se uno dei consiglieri si fa rilasciare fatture fasulle per farsi rimborsare le spese dal capogruppo che ha in gestione i finanziamenti, non siamo di fronte a peculato, ma di fronte a truffa. Bisogna però valutare se attraverso questa condotta che induce in errore il soggetto qualificato si possa utilizzare l'art 48 per cui se un soggetto trae in inganno una persona qualificato, può risponderne, pur non rivestendo la qualifica. Se il capogruppo ripartisce tra i compagni la risorsa e dà del denaro a prescindere da un preventivo accertamento della destinazione, potrebbe emergere il peculato per il singolo consigliere perché lo stesso diverrebbe disponente della pecunia pubblica.

Art 358 e applicazioni pratiche

Art 358: si dice che il pubblico servizio è riconducibile sulla base degli stessi criteri generici indicati per la pubblica funzione. A seconda di quello che uno concretamente fa, uno può rivestire la qualifica di pu o incaricato di ps, ma all'interno dei soggetti incaricati al pubblico servizio, dal 1990 si esclude la qualifica di incaricato di pubblico servizio per chi svolge un'attività meramente esecutiva o attività meramente materiali. Negando la qualifica, il comportamento viene spostato nell'ambito dei reati comuni. Esempio recente: nel caso di poste italiane, si ritiene che, avendo il monopolio della corrispondenza ordinaria, viene qualificato come pubblico servizio. Se, in quell’ambito, un dirigente facesse un'operazione per far sparire della corrispondenza significativa, si potrebbe dire che sta compiendo un peculato. Pensiamo invece ad addetti allo smistamento della posta si appropriano di assegni: l'impostazione accusatoria parlava di peculato. La Cassazione invece ritiene che non si tratti di peculato perché questi soggetti svolgono un'attività meramente esecutiva. È un caso di appropriazione indebita aggravata dalla prestazione d'opera, per cui scatta la procedibilità d'ufficio. Caso borderline: addetto dell’INPS all'inserimento di versamenti contributivi. Questo fa finta che ci siano i versamenti per un esborso verso alcuni soggetti. Si era detto che non era attività meramente materiale.