Diritto penale - nesso di causalità

Il 41, consapevole di ciò, si preoccupa di specificare il significato del concorso di più fattori causali

distinguendo tra fattori precedenti, concomitanti e successivi alla condotta umana.

Come fa il giudice, o il giurista in genere, ad accertare il nesso di causalità?

La disciplina del nostro codice penale sarebbe basata su una concezione condizionalistica del nesso

causale ossia la condotta umana è causa in quanto ha condizionato l'evento, è tra i diversi fattori che

hanno concorso a causare l'evento.

Condicio sine qua non, condizione senza la quale l'evento non si sarebbe causato.

Operazione logica di rimozione mentale, ha un carattere ipotetico. Il giudice non ragiona più su

quello che è avvenuto ma ricostruisce un evento alternativo ipotetico, che non si è realizzato.

Spesso si dice che si tratta di un’operazione ipotetica o controfattuale, perché chi procede in questo

senso sta manipolando il fatto, gli sottrae uno degli elementi che storicamente si sono avverati ossia

la condotta umana e verifica cosa sarebbe successo se la condotta umana non si sarebbe realizzata.

Stiamo parlando non dell'evento in astratto ma l'evento concreto, hic et nunc, quello verificatosi in

quelle concrete condizioni.

Fascio di problemi: occorre procedere oltre, con criteri ulteriori per circoscrivere ulteriormente il

campo delle condotte umane che possono considerarsi fattori causali, rilevanti. Si è avvertita

l'esigenza di questi criteri in quegli ordinamento che configurano la responsabilità in modo

oggettivo, a prescindere dall'elemento psicologico. Almeno in origine anche il nostro sistema

conosceva forme di responsabilità oggettiva. Anche nell’art. 42 c'è scritto, al terzo comma. Art 116

cp, c'è una formula che richiama la responsabilità oggettiva come nel 586 cp o nella morte

preterintenzionale, si prescinde dall'elemento psicologico.

Colpa come rappresentazione dell'evento.

Si devono ulteriormente stabilire criteri utili a qualificare la condotta come causa dal punto di vista

del diritto penale.

Adeguatezza causale, regolarità causale, ossia l'idoneità della condotta a cagionare l'evento in linea

astratta. In linea astrattamente prevedibile in base all'esperienza comune.

Insito nell'adeguatezza casuale è un rapporto di proporzione tra condotta e evento e quindi tra la

condotta e la sua normale capacità di produrre l'evento che si è realizzato.

Tesi della causalità umana di Antolisei, idea della dominabilità dello sviluppo causale che

escluderebbe il nesso causale quando la condotta è imprevedibile. È una tesi che ha avuto molta

presa nella giurisprudenza.

Queste ricostruzione non intendono spogliarsi del criterio condizionalistico ma ridurlo,

circoscriverlo e quindi qualificare ulteriormente la condotta.

Non vi è dubbio che queste teorie avrebbero bisogno di un aggancio positivo che è rinvenuto

nell'art. 41 comma 2, sul concorso dei fattori causali.

Che significa «da soli sufficienti a cagionare l'evento»? Testualmente si legge una cosa che non

avrebbe bisogno di essere detta perché già detta in precedenza, nell'art. 40 dove si punisce solo

l'evento che sia causa dell'azione o omissione del soggetto.

Regola della conservazione dei valori giuridici: se la disposizione può avere un significato

autonomo, deve averlo. Ossia bisogna escludere che la legge dica la stessa cosa in due disposizioni.

Se c'è una norma in più vuol dire che si è voluto dire qualcosa di nuovo.

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L'art. 41.3 vuole ragionare in quei casi in cui la condotta è condizione dell'evento ma intervengono

altri fattori che da soli possono cagionare l'evento. La condotta è condizione ma il fattore

sopravvenuto è eccezionale, del tutto imprevedibile.

Profilo ulteriore e diverso: abbiamo fin qui rintracciato i filari principali del nesso causale. Si parte

sempre dal nesso condizionalistico salvo poi temperarlo.

Questa ricostruzione vale anche per i reati omissivi? Secondo comma art. 42 cp. Qui come funziona

il c.d. giudizio controfattuale che dovrebbe portare alla verifica del principio condizionalistico.

Non causalità delle parole della legge. Perché la legge parla di non impedire l'evento? Il legislatore

parla di equivalenza

Omissione di soccorso medico; qual è la causa della morte di queste persone? L'omissione del

medico secondo la concezione dell'epoca non può causare la morte ma lui la equipara al cagionarla

e quindi al causarla.

Secondo alcuni l'omissione può causare l'evento in quanto causa di un risultato che è un processo

statico.

La struttura del reato è identica perché si deve applicare il principio causale al quale si aggiunge la

condotta doverosa nonostante qualcuno si opponga.

Questo punto consente di sviluppare il discorso dalla base di partenza.

Se il soggetto avesse agito il soggetto sarebbe morto dopo.

Quindi l'accertamento del nesso causale nei reati omissivi è più complesso.

Una parte importante della giurisprudenza italiana, soprattutto degli anni 80 del secolo scorso, ha

detto che non serve l'assoluta certezza che quell'evento lì non si sarebbe verificato. Dalla certezza la

giurisprudenza passa alla possibilità perché è sensibile a problemi di giustizia pregiuridica. La

giurisprudenza ha temuto la creazione di una zona di irresponsabilità vista l'impossibilità di

ricostruire il nesso causale. Se certezza è 100, possibilità è tutto quello che sta prima di 100 ma

anche 10 o 1. Ma basta un 10 come possibilità per ritenere sussistente il nesso causale?

Altra parte della giurisprudenza ha parlato di seria possibilità, di apprezzabile possibilità, di

probabilità di successo fino all'elevata credibilità razionale o probabilità logica. Qual è il portato

comune di queste norme? Che il numero non ci serve più e non ci viene detto. Ma così sembra di

essere in una zona che il diritto non ha saputo regolare.

Federico Stella critica in toto questo orientamento fondato sulla semplice possibilità.

Ci sono un gruppo di sentenze tra il 98 e il 2001 o 2002, che invertono la conclusione. Massime: Il

giudice penale deve accertare il reato in termini di assoluta certezza; Altre sentenze dicono che la

probabilità deve essere prossima a 100% altrimenti occorre assolvere. Si diceva che la possibilità,

perfino quando sia molto estesa, può al massimo indicare un pericolo ma non un danno. Si finirebbe

per condannare nel dubbio.

Queste sentenze dicevano che è possibile condannare quando c'è un rapporto tra evento e danno

prossimo a 1 quindi vicino al 100%.

Sentenza della Cassazione su Wayont: il giudice può fare riferimento anche a una legge

Asbestosi: si è verificato che questa non si verifica in tutti i casi in cui si è inalato ma non può

essere prodotta da fattori alternativi. L'esposizione all'amianto non costituisce quindi una legge

universale che provochi l'asbestosi.

La giurisprudenza da risposte diverse e quella più avveduta, sul disastro del wayont, ha evitato di

dire una percentuale. Tutto ciò però va contro il principio della condanna oltre ogni ragionevole

dubbio.

L'ordinamento non vuole reagire al pericolo ma al danno.

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La Corte di Appello di Milano cercò di fissare dei principi, che poi si avranno nella c.d. sentenza

Franzese. Una parte della giurisprudenza voleva la possibilità, l'altra la certezza. La sentenza

Franzese dice che la bussola del giudice penale è la certezza, quindi accertare il nesso causale e

quindi la sentenza critica la giurisprudenza che si basa sulla semplice possibilità perché adotta il

criterio c.d. dell'Aumento del rischio, ossia si imputa all'imputato di aver aumentato il rischio che

però non è il nesso causale. Ma la sentenza critica anche gli orientamenti che cercano la probabilità

prossima ad 1 perché così si confondono due nozioni distinte: la probabilità statistica e logica. La

prima è quella relativa ad una statistica appunto che non può essere ne fonte ne limite

dell'accertamento causale e non ci si può basare solo sul numero statistico della percentuale di

riscontro da parte della stessa legge; occorre la c.d. probabilità logica ossia la probabilità per il caso

singolo, o particolare, e quindi la probabilità rispetto al caso esaminato dal giudice. Il giudice è

peritus peritorum e quindi non si ferma alla probabilità statistica ma va a vedere il caso concreto.

Cosa deve fare quindi per passare dalla probabilità statistica a quella logica? Innanzitutto bisogna

risalire ad una legge esplicativa o di copertura e quindi al modello c.d. di sussunzione sotto leggi

scientifiche.

Caso contergan in Germania, medicinale a base di tarominodite. Un giudice tedesco degli anni 70

aveva fatto leva sul proprio convincimento personale per accertare il nesso causale ma questo per la

sentenza franzese non può operare.

La franzese respinge l'idea sia dell'1 che del 99 ma recupera il patrimonio della giurisprudenza

probabilista, riferendosi alla frequenza medio bassa, dal 50 in giù che non deve essere bandita a

priori ma non ci si può limitare a questo, bisogna recuperare la c.d. probabilità logica. La franzese

dice che il giudice deve escludere fattori causali alternativi alla condotta umana o escludere una

ipotesi diversa, alternativa.

Il modo in cui si raffronti l'ipotesi epslicativa dell'accusa con l'ipotesi alternativa che escluderebbe

l'imputazione, dal franzese non risulta e non risulta neppure della giurisprudenza successiva.

C'è un collegamento col concorso di persone. Nella sede del concorso di persone quando si discute

del concorso si arriva a dire che non occorre una condicio sine qua non tra i concorsi ma anche

criteri diversi tra i quali alcuni ammettono anche l'aumento del rischio.

Ad oggi per la giurisprudenza il punto di riferimento è la sentenza franzese quindi il rinvio ad una

legge esplicativa non basta ma serve escludere le concause che possono aver causato quell'evento.

(9 maggio 2014)

I principi guida sono nella sentenza Franzese.

Delitto colposo solo se espressamente previsto al contrario della contravvenzione.

Delitti omissivi, proprio e improprio. Il primo è quando è sufficiente l'assenza della condotta dovuta

per la realizzazione del reato. Reati impropri, pure essendoci il mancato compimento della condotta

dovuta è necessario anche un evento da qui l'accertamento del nesso causale. La condotta dovuta

può essere stabilita da