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paradigmi in sua presenza. Questo perché, qualora si seguisse una interpretazione del rapporto tra

contravvenzione e delitto in chiave di necessaria progressività, ma soprattutto, di assorbimento della

prima nel secondo, si incapperebbe nell'indesiderato inconveniente di non saper giustificare la

mancata procedibilità per la contravvenzione quando un danno ci sia, ma non ci sia una querela o la

querela sia stata rimessa. Proprio per evitare ciò, la tesi del concorso tra le due fattispecie, consente

l'applicabilità della fattispecie della contravvenzione, destinata a 'rivivere' in mancanza della

condizione di procedibilità della seconda.

RILIEVI CONCLUSIVI SUL BENE GIURIDICO PROTETTO.

Risulta persuasiva quell'interpretazione che ravvisa un nuovo volto della tutela penale alla

trasparenza societaria. Ciò anche sulla base delle considerazioni effettuate sulla funzione della

querela nell'art. 2622 c.c. Questa può essere considerata quale querela-commisurazione, dato che,

mentre la querela rende operativa la nuova cornice prevista per il delitto, la sua assenza non

pregiudica la repressione del fatto come contravvenzione. In pratica, ove il pubblico ministero non

possa procedere per il delitto, a causa di un difetto di querela, non per questo risulta impedita

l'ulteriore prosecuzione dell'azione repressiva per lo stesso fatto in base alla qualifica meno grave. Il

mantenimento incondizionato dell'area del'illiceità penale delle false comunicazioni sociali

improduttive di danno patrimoniale conferma che il bene tutelato in via primaria dalla fattispecie

contravvenzionale di cui all'art. 2621 c.c. risiede nella completezza e veridicità dell'informazione

(trasparenza), cui si aggiunge, limitatamente all'ipotesi delittuosa di cui all'art. 2622 c.c. il

patrimonio non solo dei soci e dei creditori, ma anche della stessa società.

SOGGETTI ATTIVI.

L'ultima modifica normativa ha introdotto, oltre al tradizionale novero di soggetti attivi

(amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori) i dirigenti preposti alla redazione dei

documenti contabili societari. Sono, invece, stati eliminati i promotori e i soci fondatori. Ciò non

crea un vuoto di tutela, in quanto le ipotesi di falso in costituzione possono comunque essere

ricondotte alla truffa ex art. 640 c.p. In seguito, il d. lgs. 6/2003 ha ridisegnato la disciplina delle

società di capitali, introducendo delle modifiche sostanziali relative alle funzioni degli organi

societari, con ciò incidendo indirettamente circa l'individuazione dei soggetti responsabili

dell'illecito. La riforma ha, peraltro, creato nuovi modelli operativi: accanto al sistema tradizionale

di amministrazione e controllo con consiglio di amministrazione e collegio sindacale, sono stati

istituiti due sistemi alternativi mutuati da esperienze straniere, il sistema dualistico e il sistema

monistico, che comprendono diversi e nuovi organi societari. I componenti di questi, però, non sono

espressamente indicati tra i soggetti attivi agli artt. 2621 e 2622 c.c., poiché fanno riferimento al

solo modello tradizionale vigente al momento della riforma penalistica. Innanzitutto, le norme

appena citate, per la descrizione del fatto tipico, impiegano concetti normativi che si riferiscono ad

altri settori dell'ordinamento, operando così un rinvio ricettizio a tali ambiti extrapenali. Inoltre,

l'art. 2639 c.c. afferma l'equiparazione al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare

della funzione prevista dalla legge civile, colui che sia tenuto a svolgere la stessa funzione, anche se

diversamente qualificata, per i reati del relativo titolo. Ciò significa che i soggetti saranno quindi, ai

fini penalistici, equiparabili ai soggetti attivi tipici della disposizione qualora svolgano la stessa

funzione. Ai fini di valutare la possibilità di un'equiparazione , è sicuramente indubbio l'estensibilità

ai componenti del consiglio di gestione (sistema dualistico) e ai componenti del consiglio di

amministrazione (sistema monistico), la disciplina prevista per gli amministratori dalle disposizioni

sulle false comunicazioni sociali. Per quanto riguarda i sindaci, nessun problema si pone circa

l'estensione della disciplina loro riservata ai componenti del consiglio di sorveglianza (sistema

dualistico). Il discorso può risultare meno agevole nel caso dei componenti del comitato per il

controllo sulla gestione (modello monistico), che sembrano investiti di compiti di vigilanza in parte

diversi da quelli dei sindaci. In questo caso, è necessario tener presente l'art. 223-septies disp. att.

c.c., anch'esso introdotto dal d.lgs. 6/2003, che prevede espressamente che le norme del codice che

fanno riferimento agli amministratori e ai sindaci siano applicabili, in quanto compatibili, anche ai

componenti del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza.

La riforma ha inciso anche sul complesso dei poteri e doveri degli amministratori e sindaci,

rendendo necessaria una valutazione approfondita ai fini dell'individuazione di forme di

responsabilità penale di tipo omissivo ex art. 40 c.p. L'esempio è quello del sindaco assenteista o

distratto che ignori colposamente che gli amministratori abbiano posto in essere comportamenti

criminosi e non si sia attivato per impedire l'evento. La giurisprudenza nel corso degli anni ha

adottato un criterio di accertamento della responsabilità di tipo “presuntivo”: nell'assenza di una

prova circa la sussistenza del dolo intenzionale o diretto, il residuale dolo eventuale, quale

necessario elemento costitutivo minimo della responsabilità penale, verrebbe desunto

dall'inadempimento di doveri di vigilanza e controllo. Da tale inosservanza, insomma, si dedurrebbe

la consapevolezza del reo che dalla propria inerzia possa derivare la realizzazione di un reato,

prescindendo dalla prova di un collegamento causale psichico tra l'omissione e il successivo evento

non voluto, e ciò sarebbe sufficiente per attribuire all'autore una responsabilità a titolo di concorso

omissivo nel reato doloso. Questa impostazione non può ritenersi corretta, poiché per parlarsi di

dolo eventuale è necessario che il risultato sia stato previsto come possibile, anche se solo in termini

di mera probabilità. Quindi, il sindaco inerte, potrà essere condannato per concorso omissivo doloso

nel reato doloso, solo previa prova di una sua effettiva rappresentazione del fatto criminoso, come

conseguenza della sua disattenzione. Deve cioè esserci un nesso causale fra l'effettiva previsione

dell'evento come probabile conseguenza della condotta omissiva (e non mera, astratta prevedibilità)

e l'evento dannoso.

L'art. 2392 c.c. prevede una serie di obblighi in capo all'amministratore, il quale deve svolgere la

propria funzione con la diligenza che l'incarico specifico impone. Al secondo comma, la norma

accolla agli amministratori il dovere di porre in essere ogni possibile condotta per impedire eventi

dannosi per la società, tra cui “l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione

dell'integrità del patrimonio sociale” (art. 2394). per questa ragione è configurabile in capo

all'amministratore della società una posizione di garanzia, che lo obbliga ad un comportamento che

tuteli gli interessi indicati dal codice, in assenza del quale sorge la responsabilità penale per omesso

controllo, per il tramite del nesso causale descritto dall'art.40 c.p., comma 2. La prova della

rappresentazione dell'evento non suppone una completa conoscenza dello stesso, né è richiesto che

pervenga al soggetto per tramiti formali o pre-determinati, anche se, come già detto, la sua

dimostrazione non può discendere da presunzioni, bensì dalla positiva verifica della

rappresentazione di una ragionevole probabilità del suo avveramento. Al riguardo, in relazione

all'accertamento del dolo eventuale, sono di decisivo rilievo gli indici d'allarme (segnali perspicui

e peculiari), sintomi eloquenti relativi all'evento illecito. La presenza o la dimostrata percezione di

questi sintomi di pericolo in capo all'imputato, preposto alla posizione di garanzia, concreta un

adeguato riscontro della responsabilità penale, salvo che sia fornita convincente e legittima

giustificazione sulle ragioni che hanno indotto all'inerzia.

La riforma del 2005 ha introdotto, nel novero dei soggetti attivi, la nuova figura dei dirigenti

preposti alla relazione dei documenti contabili societari, che può quindi essere autore dei reati di

false comunicazioni sociali. Tale soggetto è titolare anche di un rilevante ruolo di tipo certificativo.

Egli infatti, con il direttore generale, deve attestare in apposita relazione la veridicità degli atti e

delle comunicazioni sociali, previste dalla legge o diffuse al mercato, contenenti informazioni sulla

situazione economica, patrimoniale, finanziaria della società stessa, nonché attestare la

corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili. Deve, inoltre,

predisporre adeguate procedure amministrative e contabili per la predisposizione del bilancio e di

ogni altra comunicazione di carattere finanziario e, delle stesse, devve attestarne l'adeguatezza ed

effettiva applicazione. Tale configurazione del nuovo soggetto risulta normativamente riferita solo

alle società quotate, dal che se ne deduce che solo coloro che operano in tali contesti potranno

rivestire la nuova qualifica ed essere soggetti attivi, in via autonoma, delle relative fattispecie

tipiche di false comunicazioni.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Mazzacuva Nicola.

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