Diritto penale dell'economia. Problemi e casi, Mazzacuva, Amati - la bancarotta societaria

Bancarotta societaria: delitto di cui al comma 1 art. 223

L'art. 223 al comma 1 non fa che richiamare i delitti previsti dall'art. 216 con riferimento alla bancarotta propria. È evidente che le due tipologie creano perplessità in relazione alle ovvie differenze che presentano. Intanto, l'oggetto materiale, nella bancarotta propria, è rappresentato dai beni del soggetto fallito, mentre nella bancarotta societaria il delitto si realizza sui beni appartenenti a un soggetto terzo, e cioè all'ente, rispetto al soggetto agente.

Inoltre, alcune condotte sono impossibili da porre in essere da parte di alcuni soggetti qualificati a norma dell'art. 223, ad esempio i sindaci e i direttori generali non potranno porre in essere la fraudolenta tenuta delle scritture contabili, in quanto attività istituzionalmente spettante agli amministratori. Per quanto concerne la condotta di distrazione, nella bancarotta propria essa potrà avvenire tramite l'estromissione di un bene dal patrimonio dell'imprenditore senza adeguata contropartita; nella bancarotta societaria potrebbe sussistere con la semplice destinazione di un cespite e del suo valore economico alla realizzazione di un interesse diverso da quello societario.

Nell'ipotesi di bancarotta documentale, si ritiene che la nozione di "libri e scritture contabili" non possa estendersi fino a comprendere i libri sociali obbligatori di cui all'art. 2421 c.c., poiché essi non sono funzionali alla ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari. Acquistano invece rilievo tutte le scritture di cui all'art. 2214 c.c., nonché quelle eventualmente previste da leggi speciali.

Bancarotta preferenziale

In relazione alla bancarotta preferenziale, si evidenzia il problema che riguarda la qualificazione della responsabilità dell'amministratore che paghi, con denaro o beni appartenenti al patrimonio sociale, un credito dallo stesso vantato nei confronti della società fallita.

Diverse sono state, negli anni, le posizioni della Cassazione: inizialmente si è ritenuto che configurasse il reato di bancarotta preferenziale, successivamente, è prevalso l'orientamento che riconosceva in tale ipotesi un esempio di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione. Al momento, la Cassazione sembra essersi riorientata verso la tesi della bancarotta preferenziale. Stessa soluzione pare avere accolto anche la maggior parte della dottrina, sulla base del fatto che in una simile ipotesi non avviene una diminuzione della consistenza del patrimonio sociale, poiché al pagamento del debito sociale corrisponde una diminuzione dei debiti dell'ente stesso; piuttosto risulta offeso il diritto dei creditori ad essere soddisfatto.