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profilo giuridico dove va collocato questo caso ? Da ricordarsi che il dolo

eventuale e la colpa cosciente sono accomunati dalla previsione dell’evento,

quindi sia nell’uno che nell’altro vi è la previsione dell’evento. Nel caso di

Marta Russo vi sono state alterne vicende, infatti il processo è passato dal

primo al secondo grado poi è passato in cassazione poi è ritornato indietro,

addirittura in una delle sentenze che poi è stata annullata si è giunti

all’affermazione che non si trattava di omicidio colposo con colpa cosciente ma

di solo omicidio colposo e che questi due giovani sciagurati non sapevano

neanche che la pistola fosse carica o scarica e quindi condannati per omicidio

colposo questo per potergli attribuire il minimo della pena infatti, per

omicidio colposo in seguito ad un incidente d’auto la pena può essere massima di

un anno di reclusione, loro nonostante il fatto che avessero configurato

l’omicidio colposo nemmeno con colpa cosciente hanno dato sei anni di

reclusione. E ‘ incredibile, è stato facile per la corte di cassazione annullare

questa sentenza, per cui si è giunti a irrogare una pena di sei / sette anni di

reclusione per omicidio colposo con colpa cosciente. Da ricordare che nella

graduazione si parte dal dolo intenzionale forma massima - dolo eventuale -

colpa cosciente - colpa normale – a secondo della graduazione della colpa la

pena varia. Nella colpa cosciente rispetto alla colpa normale scatta un

aggravante, prevista dal nostro codice cioè l’aver agito nonostante la

previsione dell’evento essa è una dell’aggravante che andremo a studiare. Questo

significa che la pena base dev’essere aumentata di un terzo, qui invece scattano

i sei o sette anni di reclusione, però per il caso Marta Russo si optò per la

colpa cosciente e si disattese la tesi sostenuta dalla pubblica accusa del dolo

eventuale. Già è gravissimo che degli assistenti portino un arma in un aula

universitaria, non si poteva accusare di dolo intenzionale perché si doveva

dimostrare che costoro avevano avuto l’intenzione di ammazzare la ragazza; il

dolo eventuale avrebbe concordato una pena di quindici anni di reclusione pena

equa per un fatto così grave (pensate che uno di questi giovani ha scontato

quella minima pena che aveva avuto e adesso ha chiesto di poter insegnare che

bel educatore ) ebbene secondo il prof. la tesi sostenuta dai pubblici

ministeri andava accolta per un semplice motivo perché in realtà nella colpa

cosciente esempio del lanciatore di coltelli egli lanciava i coltelli ad una

sagoma fissa non mobile, nel caso dei due assistenti universitari essi sparavano

ad una sagoma mobile non fissa e quindi vi era la previsione che il colpo

sparato con alta probabilità potesse colpire la ragazza, quindi vi era una

previsione dell’evento con l’accettazione del rischio non poteva invece questo

assistente dire io ho sparato confidando nella mia abilità di sparatore nella

convinzione di evitare l’evento , ecco perché mi sembra evidente escludere la

colpa cosciente e sarebbe stato giusto condannare questi due individui per dolo

eventuale una pena adeguata. Essi avevano agito nonostante la previsione di un

evento che con molta probabilità si poteva verificare, possibile che tanti

giudici e nessuno abbia mai detto che si trattava di un fatto grave e che le

coscienze dei cittadini non sono state appagate con una pena equa rispetto ad un

fatto che ha tolto la vita ad una studentessa.

Oltre alla fondamentale distinzione tra dolo intenzionale e dolo eventuale

nell’ambito del dolo possiamo fare altre distinzioni, per esempio dolo generico

e dolo specifico

DOLO GENERICO è quando basta che sia voluto il fatto descritto nella norma

incriminatrice.

DOLO SPECIFICO

Vi sono delle ipotesi di reato in cui ricorre il dolo specifico, cioè il caso

in cui il soggetto agisce per una finalità ulteriore. Ad esempio nel caso del

furto, nel furto abbiamo l’impossessamento della cosa mobile altrui

sottraendola a chi la detiene, abbiamo un ipotesi di dolo specifico nel momento

in cui il soggetto deve agire al fine di trarne profitto. Se una collega

sottrae una penna ad un ‘altra collega per gioco non abbiamo furto perché non vi

è il fine ulteriore ma lo fa per gioco. Perché ricorra il reato occorre che il

soggetto agisca con finalità ulteriore, che è prevista espressamente dalla

norma, quindi chiunque si impossessa della cosa altrui sottraendola a chi la

detiene però non basta ma occorre che il soggetto agisca con una finalità

ulteriore al fine di trarne profitto. La realizzazione del dolo specifico non

influisce sulla integrazione del reato, cioè occorre che il soggetto agisca col

fine di trarne profitto poi non importa se il profitto è tratto o meno, se il

ladro agisce per sottrarre uno specchio e poi scappando lo specchio si rompe e

non ne trae profitto però ha agito al fine di trarne profitto. La realizzazione

del profitto non influisce sull’integrazione del reato, il reato è integrato

già dal fatto che il soggetto ha agito al fine di trarne profitto.

Dolo iniziale è ad esempio la madre che dopo aver gettato un figlio illegittimo

in un torrente, colta da pentimento cerca di salvarlo.

DOLO INIZIALE CONCOMITANTE E SUCCESIVO

In realtà il vero dolo è quello concomitante è quello che accompagna tutta

l’azione tutta la condotta dell’uomo, perché nel dolo successivo facciamo il

caso di un infermiera che inietta per errore una fiala di veleno ritenendolo una

medicina idonea poi si accorge dell’errore che ha commesso e invece di salvare

la persona decide di persistere di determinarne la morte in questo caso il dolo

è successivo cioè si verifica dopo che è iniziata l’azione e che aveva un

orientamento diverso.

DOLO DI DANNO E DOLO DI PERICOLO

Qui per comprendere la distinzione tra dolo di danno e dolo di pericolo

dobbiamo fare riferimento alla distinzione tra i reati di danno e i reati di

pericolo. Esiste una distinzione tra i reati che determinano un danno una

lesione del bene tutelato, e i reati che determinano soltanto una situazione di

pericolo del bene tutelato. Quindi è inutile dire che ogni norma prevista dal

nostro codice sia nella parte speciale sia nel vastissimo campo della

legislazione speciale , ogni reato è previsto per tutelare un bene giuridico ,

cioè il legislatore ricorre alla norma penale soltanto quando si tratta di

tutelare un bene giuridico che dev’essere di grande importanza altrimenti non si

ricorre alla sanzione penale . Quindi tutti i reati prevedono un bene giuridico

da tutelare ad esempio nell’omicidio abbiamo detto che la morte è l’evento, il

bene giuridico da tutelare è la vita. Il soggetto sparando determina l’evento

morte il reato e offende il bene vita che è il bene giuridico tutelato. Anche

se il legislatore ricorre alla norma penale, alla sanzione penale per tutelare

beni giuridici di primaria importanza ciò nonostante dobbiamo dire che si

verifica di frequente che il legislatore molto spesso si contraddice perché in

realtà la sovrabbondanza della normazione penale fa sì che si intasino i

tribunali la giustizia per cui molto spesso il legislatore ricorre a delle

misure di depenalizzazione, si ricorre alla depenalizzazione perché sono troppe

le norme penali che incidono sulla nostra giustizia appesantendola per cui nel

tempo molte norme penali con la depenalizzazione sono state eliminate dal

codice penale. Ad esempio tutto il sistema delle contravvenzione al codice della

strada sono state depenalizzate e la competenza è passata al prefetto o ad

altre autorità. La contraddizione sta nel fatto che anche se il legislatore

ritiene di dover depenalizzare frequentemente molti reati, ciò nonostante

quando crea nuove norme che affliggono momentaneamente il nostro paese

ricorrere alla sanzione penale, sistematicamente ritiene di dover ricorrere alla

minaccia penale per cercare di ottenere il rispetto della normativa. Quindi

abbiamo questa contraddizione che esiste nel ns. paese tra la depenalizzazione

incessante e nuova incriminazione in relazione a normative nuove che

caratterizzano il ns. sistema, per questo la macchina giudiziaria è molto

appesantita. Dolo di danno e dolo di pericolo in relazione ai reati di danni in

cui vi è il dolo di danno e reati di pericolo in cui vi è il dolo di pericolo,

quindi per esempio il reato di pericolo per eccellenza è il tentativo di

omicidio è un reato di pericolo perché crea un pericolo del bene tutelato. Come

vi sono altre ipotesi di reati di pericoli previsti espressamente previsti dal

nostro codice. Per quanto riguarda l’intensità del dolo, si passa da forme

maggiori a forme minori, da forme di dolo intenzionale a forme più attenuate

fino ad arrivare al dolo eventuale, cioè l’intensità del dolo varia. Quando il

giudice deve decidere dell’intensità del dolo ha come guida l’art. 133 che tra

le tante altre cose ci parla dell’intensità del dolo e del grado della colpa.

Oltre a tutti gli altri elementi il giudice per graduare la pena tra un minimo e

un massimo deve tener conto del grado del dolo come del grado della colpa tra un

minimo ed un massimo.

DOLO DI IMPETO E DOLO DI PROPOSITO

Dolo di impeto è quando il delitto è il risultato di una decisione improvvisa e

viene immediatamente eseguito.

Il dolo di proposito è determinato dal fatto che trascorre un considerevole

lasso di tempo fra il sorgere dell’idea criminosa e la sua attuazione. Nel caso

in cui la decisione è preordinata con modalità e mezzi si ha la premeditazione

la quale è prevista come aggravante nei delitti di omicidio.

COLPA

Il nostro codice ci dice che il delitto è colposo o contro l’intenzione ( nel

dolo avevamo visto secondo l’intenzione nella colpa è contro l’intenzione )

quando l’evento anche se prevenuto ( ipotesi della colpa cosciente) non è

voluto ( mentre nel dolo abbiamo la volontà dell’evento nella colpa abbiamo la

mancanza della volontà dell’evento), e si verifica a causa di negligenza,

imprudenza, imperizia, ovvero per inosservanza di leggi regolamenti ordini o

discipline. La colpa è prevista espressamente dal nostro codice, nella parte

speciale del nostro codice quando non si parla dell’elemento psicologico vuol

dire che il delitto è doloso , quando invece il legislatore può prevedere anche

l’ipotesi colposa l’ho deve dire espressamente. Per esempio il 575 fa

riferimento all’omicidio doloso perché non parla di dolo “chiunque cagioni la

morte di un uomo” non dice chiunque cagioni dolosamente la morte di un uomo,

chiunque cagioni la morte di un uomo vuol dire che l’omicidio è doloso, ma

poiché il legislatore nel caso di omicidio vuol prevedere anche il caso di

ipotesi colposa la prevede espressamente all’art. 589 che prevede l’omicidio

colposa. Quindi a differenza dell’ipotesi dolosa, l’ipotesi colposa deve essere

espressamente prevista dal codice. Quindi si verifica nella nostra società la

necessità di rispettare delle regole di cautela, di prudenza per rendere

possibile la convivenza sociale occorre il rispetto di cautela occorre il

rispetto di regole che assicurino la possibilità dello svolgimento della vita

sociale. Pensate che vi sono delle attività pericolose come la guida

dell’autovettura che pur essendo pericolosa non può essere impedita ma purchè

siano rispettate le regole di prudenza, le regole che il nostro legislatore

prevede o in via generica o in via specifica. Ecco la grande distinzione tra

colpa generica e colpa specifica.

Colpa generica: si parla di colpa generica allorché si fa riferimento alla

imprudenza negligenza o imperizia.

Colpa specifica : si parla di colpa specifica allorché si fa riferimento di

violazione di leggi, regolamenti, ordini, discipline.

Alcuni scrittori sostengono che nel nostro diritto positivo esistono casi in cui

la colpa è presunta, specialmente in quelle colpe nate per l’inosservanza di

leggi, regolamenti, ordini e discipline. Si distinguono infatti i casi di colpe

derivanti dalle inosservanze degli usi sociali dei casi derivanti dall’

inosservanza di legge.

Nel caso di usi sociali il principio di riferimento è la prevedibilità: può

parlare di colpa se dall’azione era prevedibile l’evento nocivo perché se il

risultato non poteva essere previsto nessun rimprovero può essere mosso

all’agente.

Nel caso di colpa scaturita dall’inosservanza di regole e leggi, il criterio

della prevedibilità non ha alcuna funzione, in quanto l’attività pericolosa è

disciplinata da apposite leggi, basta che vi sia l’accertata violazione perché

sorga la responsabilità.

Se il soggetto però ha rispettato le norme, viene meno la responsabilità penale

di conseguenza, una volta che l’agente abbia usato tutte le precauzioni egli non

risponde dell’evento anche se questo era prevedibile. Così un ingegnere che fa

collocare i cavi elettrici ad alta tensione in un bosco, può prevedere che un

ragazzo si arrampicherà sugli alberi per vedere se c’è un nido, ma se ha

osservato tutte le precauzioni a cui era tenuto non risponde di reato colposo.

Il legislatore non poteva prevede espressamente tutte le ipotesi di colpa che ha

previsto nelle leggi nei regolamenti ordini e discipline e quindi ha lasciato

questo ambito generale della colpa generica che fa riferimento all’imprudenza

alla negligenza e all’imperizia. Questo vuol dire che il legislatore nella

colpa specifica non ha fatto altro che cristallizzare in una norma quella che è

la normale imprudenza negligenza o imperizia, cioè nella violazione della legge

per esempio abbiamo la disciplina del codice stradale noi abbiamo la

cristallizzazione delle norme di prudenza che devono guidare la nostra condotta

nello svolgimento di certe attività. Ma il legislatore non poteva limitarsi a

definire soltanto la colpa specifica facendo riferimento ai regolamenti, alle

leggi e alla disciplina perché vi sono tantissimi casi nella ns società che non

possono essere previsti espressamente, e quindi questi casi vengono coperti da

quella previsione generica della colpa generica che consiste nell’imprudenza

nella negligenza e nell’imperizia. Quindi l’imprudenza la negligenza e

l’imperizia non è altro che quello che troviamo nelle norme della colpa

specifica solo che lì sono previste espressamente qui genericamente. Dove non vi

è una norma specifica un regolamento un ordine una disciplina una legge vi è la

possibilità di fare ricorso alla colpa generica alla imprudenza alla negligenza

all’imperizia. È facile fare riferimento all’imprudenza del conducente di un

autovettura che guida imprudentemente e magari questa imprudenza la ritroviamo

nella norma specifica del codice della strada, un comportamento imperito lo

troviamo nella colpa medica, il medico il quale omette una diagnosi o sbaglia

una terapia è il caso di un imperizia in relazione alla colpa medica. Noi

abbiamo una colpa medica sulla quale vi è un forte contrasto tra quella che

viene definita mala sanità e la tutela del medico che deve tutelare la sua

professionalità, e siccome negli ultimi anni vi sono vari casi di mala sanità

finalmente la corte di cassazione nel 2002 è intervenuta con una fondamentale

sentenza facendo chiarezza sulla materia e dicendoci e dicendo ai giudici come

si devono comportare per stabilire se ricorre o meno la colpa medica.

Quindi, imprudenza negligenza o imperizia che ritroviamo molte volte fissate in

alcune norme come ad esempio quella degli infortuni sul lavoro, lì abbiamo una

norma a carattere generale, e possiamo comprendere lo sforzo del legislatore

sulla L. 626 la legge sulla modifica in materia di prevenzioni di infortuni sul

lavoro e che nonostante le successive modifiche purtroppo vi sono riscontrati

scarsi risultati. Infatti si verificano ancora parecchie morti. In relazione

alla colpa dobbiamo distinguere tre elementi: individuazione delle regole che

esistono nella ns società , della prevenibilità dell’evento, e infine della

prevedibilità dell’evento. Ecco vedete si parla prima della prevenibilità

dell’evento l’evento dev’essere prevenibile e poi della prevedibilità

dev’essere prevedibili.Questa è la differenza che passa tra la previsione

dell’evento e della prevedibilità dell’evento di cui parleremo nella

responsabilità oggettiva. Sono i tre argomenti che dobbiamo trattare nell’ambito

della colpa. Innanzitutto individuazione delle regole di prudenza che esistono

nella ns società e che si vanno diffondendo sempre più, anche in relazione alla

posizione di garanzia che noi assumiamo in relazione a degli eventi mi riferisco

alla posizione di garanzia del datore di lavoro, mi riferisco alla posizione di

garanzia che assumono i genitori nei riguardi dei figli tutte quelle forme di

garanzia che comportano il rispetto delle regole che non sono derogabili, mi

riferiscono soprattutto a quelle regole che sono non scritte ma che vano

individuate nel sistema per esempio ciò che riguarda la materia di infortuni sul

lavoro vi è una norma nel ns. codice civile che impone il rispetto di certe

regole secondo le circostante del caso concreto in relazione alle attività che

vengono svolte, per cui il giudice deve tener conto della situazione concreta

per stabilire vi è o non la violazione delle regole. Quindi è tutta la materia

degli incidenti sul lavoro in relazione ai quali purtroppo la individuazione

della regola di condotta non è di facile studio , pensate al fatto che si è

verificato un paio di anni fa nel salernitano vi era una fabbrica che era

visitata mensilmente dagli ispettori del lavoro i quali l’avevano trovata in

perfetta regola ma nonostante le verifiche la modernità della struttura era tale

che gli ispettori del lavoro non potevano congratularsi per il modo con cui

venivano rispettate le regole per prevenire gli incidenti e gli infortuni sul

lavoro. Sta di fatto che ad un certo momento un operaio che stava infilando in

una macchina un aggeggio viene attirato dalla macchina e risucchiato dalla

stessa, per cui entra negli ingranaggi e muore. Arrivano gli ispettori e fanno

un elenco di violazione con le regole infortunistiche, ma se fino ad un mese

prima non era stata accertata nessuna violazione come mai a distanza di un mese

vi erano delle violazioni? Queste sono cose che comportano difficoltà di

interpretazione e comportano perplessità in ordine alla concretezza della

materia. Il problema degli infortuni sul lavoro è un problema che rappresenta

una piaga nel ns. paese e che deve essere affrontato con grande serietà, cioè

come magistrato avrei indagato su quegli ispettori del lavoro che avevano

controllato quella fabbrica per decine di volte e non avevano trovato nulla.Vuol

dire che i controlli non funzionano, non mi riferisco soltanto a questa fabbrica

che era modernissima , ma gli infortuni sl lavoro che si verificano in Italia

soprattutto nell’Italia meridionale sono dovuti a carenze organizzative ad

attività pericolose svolte senza nessun rispetto delle regole , quindi il

legislatore nella 626 ha deciso di cambiare la filosofia del sistema

prevenzionistico cioè il legislatore si è accorto che quando i decreti degli

anni 54 - 55 che avevano analiticamnente previsto tutte le regole da

rispettare quando si è accorto che questo sistema non funzionava per mancanza di

controlli, con la 626 ha modificato la propria filosofia e ha detto creiamo una

struttura interna alla fabbrica in maniera tale che responsabilizziamo delle

persone sulla materia infortunistica in modo tale da sperare che la prevenzione

funzioni veramente. Innanzitutto nella fabbrica individuiamo quale è il rischio

dell’azienda , quali sono i rischi a cui va incontro l’operaio e poi creiamo la

struttura costituita dal datore di lavoro dal direttore dei lavori dal medico

responsabile dal rappresentante dei lavoratori in maniera tale che questi si

riuniscono e cerchino di vedere quali sono i rischi a cui si va incontro per far

fronte a questi rischi. Quindi il rischio non è qualcosa che viene affidato

soltanto agli ispettori del lavoro ma viene già indagato attraverso la

cosiddetta mappatura del rischio all’interno dell’impresa per far si’ che questi

incidenti diminuiscano, questa è la filosofia che ci è stata imposta dalla

comunità europea perché noi non abbiamo fatto altro che applicare questa

normativa non solo quella della 626 ma anche quelle successive, nel rispetto di

questo principio fondamentale quello di sensibilizzare determinate persone che

vanno incontro anche a responsabilità penali ma tentano veramente di fare

prevenzione. La normativa precedente era ispirata alla prevenzione, infatti la

normativa era definita prevenzioni ed infortuni sul lavoro ma nella realtà la

prevenzione non funzionava quando si verificava l’incidente scattava la

repressione che era durissima. Quindi il giudice che non aveva la possibilità

di controllare il rischio effettivo all’interno delle fabbriche , interveniva

soltanto quando vi era un rapporto di un incidente sul lavoro e si cercava con

la repressione di sopperire alla mancanza prevenzione. Quindi il fallimento

della normativa precedente dei decreti del 54 – 55 , ha determinato la normativa

della 626 con questa nuova filosofia cioè sensibilizziamo coloro che sono

all’interno dell’impresa e principalmente i lavoratori che possono dire cosa si

deve fare e cosa non si deve fare. Però nonostante questo non si sono ottenuti

grandi risultati. +

La colpa può essere di due specie: cosciente e incosciente

Si ha colpa cosciente quando l’agente ha previsto l’evento senza averlo voluto.

Ad esempio un automobilista, nel procedere a forte andatura prevede di investire

un pedone ma fidando nella sua abilità, ritiene di poterlo evitare, ciò che non

avviene.

Si ha colpa incosciente quando l’agente non prevede neanche l’evento ad esempio

il cacciatore che sparando ad una lepre colpisce un contadino che stava dietro

la siepe.

La colpa può essere propria ed impropria

La colpa propria è vista nei casi in cui vi è la mancanza di volontà

dell’evento.

La colpa impropria è prevista dove l’evento è voluto e sono contemplati dal

nostro ordinamento e sono:

l’eccesso di colpa nelle cause di giustificazione: si eccedono colposamene i

limiti stabiliti dalla Legge. Tizio sorprende un ladruncolo nel proprio

orticello ma al posto di scacciarlo con un bastone fa uso del fucile e lo

ferisce.

l’erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione. Es. Tizio

trovandosi in una situazione di angoscia perché attraversava una via frequentata

da malviventi, crede erroneamente di essere aggredito ed uccide il presunto

aggressore. L’agente è chiamato a rispondere di reato colposo pur avendo voluto

il risultato.

errore di fatto determinato da colpa: es Caio incendia una baracca situata in un

luogo isolato credendo che sia di sua proprietà mentre appartiene ad altri. Egli

risponderà di incendio colposo.

lezione n. 3 Stefania – 11.10.06

Abbiamo parlato ieri della colpa, della responsabilità a titolo di colpa. E ci

siamo soffermati in particolare sulla inosservanza della regola di cautela.

Abbiamo visto che innanzitutto occorre una obiettiva inosservanza della regola

di cautela, poi occorre considerare la prevedibilità dell’evento, attraverso il

rispetto della regola di cautela, e poi infine parleremo della prevedibilità.

Innanzitutto, parlando della inosservanza della regola di cautela, noi possiamo

senz’altro dire che se tizio circola su una strada ghiacciata e frena

all’improvviso determinando un incidente mortale, in questo caso vi è la

inosservanza della regola di cautela. Xò poi dobbiamo stabilire come questa

inosservanza possa e debba essere attribuita al soggetto. E questo formerà

l’argomento che tratteremo a proposito della prevedibilità. Innanzitutto

dobbiamo dire che la regola di cautela tende ad evitare un certo evento: cioè

l’evento che si vuole evitare con la regola di cautela che è stata dettata, è

quell’evento che rappresenta la concretizzazione del rischio. Ora io capisco

come queste affermazioni possano essere difficili da comprendere, xò ricorrendo

ad esempi, sarà tutto + semplice. Quando si impone la regola secondo la quale

bisogna circolare a destra e non a sinistra, si mira ad evitare il rischio che

possa verificarsi un incidente d’auto a causa della infrazione, cioè della

circolazione a sinistra, x cui si va a impattare contro un’autovettura che

rispetta la propria destra, determinando un incidente mortale. Ecco il rischio

che si vuole evitare: ecco la concretizzazione del rischio che è insito nella

regola cautelare. Facciamo il caso invece di una persona che circola a sinistra

violando la regola, e circolando a sinistra fa schizzare un sasso che si trova

sulla strada; questo sasso colpisce una persona e la ferisce. Ora non è questo

il rischio che si voleva evitare attraverso l’imposizione della circolazione a

destra, perché il sasso poteva schizzare anche circolando a destra. Ecco quindi

che il rischio di cui parlavamo, dev’essere un rischio prevenibile. Il rischio

prevenibile è quello che è collegato alla violazione della regola di prudenza:

tu devi circolare a destra, non a sinistra. Il rischio che si vuole evitare è

che possa verificarsi un incidente mortale con una macchina che invece rispetta

la propria destra. Tutti gli altri eventi che si possono verificare, non

rappresentano la concretizzazione del rischio prevenibile di cui alla regola di

prudenza che viene dettata. Quindi come vedete, noi abbiamo prima di tutto una

inosservanza della regola cautelare, secondo occorre che il rischio sia

prevenibile col rispetto della regola, terzo accediamo alla attribuibilità di

questa inosservanza ad un soggetto, e quindi questa violazione della regola deve

contenere l’elemento della prevedibilità. Ecco vedete come nella colpa si

inserisce l’elemento della prevedibilità dell’evento. Nell’esempio fatto prima

di colui che circola su una strada ghiacciata e frena all’improvviso

determinando un incidente mortale, l’inosservanza della regola cautelare esiste,

xò poi bisogna analizzare l’attribuibilità di questa violazione ad un soggetto.

e allora dobbiamo vedere se era prevedibile o non prevedibile l’evento. E come

si fa? Molto semplice: una cosa è circolare in alta montagna dove è prevedibile

che le strade d’inverno siano ghiacciate, altra cosa è circolare in primavera

magari su una strada non di montagna dove accidentalmente si è determinato

questo strato di ghiaccio. È lì che si deve parlare di prevedibilità

dell’evento. L’evento nel secondo caso non era prevedibile, era prevedibile

invece il verificarsi di un evento mortale a causa della frenata improvvisa in

alta montagna dove la strada normalmente si presenta ghiacciata. Quindi

l’elemento della prevedibilità, è un elemento che non ha niente a che vedere con

la previsione dell’evento di cui abbiamo parlato ieri a proposito della

distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente: dolo eventuale e colpa

cosciente sono accomunati dalla previsione dell’evento. Qui invece nella colpa,

e ancora + importante nel campo della responsabilità oggettiva, occorre che il

giudice x attribuire quella inosservanza ad un soggetto valuti esattamente il

grado di prevedibilità dell’evento. Se l’evento era prevedibile o non

prevedibile. Alcuni anni fa ci fu un grande attore italiano Gino Bramieri che

ebbe un incidente d’auto sull’autostrada Napoli – Bari, egli usciva da una

galleria dove improvvisamente si trova di fronte ad uno strato di ghiaccio, lui

frenò, la macchina uscì di strada e molto lentamente si girò; lo sportello della

persona seduta accanto si apre e questa cade venendo poi colpita dalla macchina

stessa e muore. In questo caso vi è una inosservanza di una regola di prudenza

indubbiamente: egli ha frenato in un tratto ghiacciato, ma era prevedibile il

ghiaccio sulla strada in quelle circostanze? Non era prevedibile, e nonostante

questo il sostituto procuratore della repubblica di Ariano-Irpino, dopo che

Bramieri era stato sentito e visto che non si trattava di una cosa molto grave,

era stato ricoverato all’ospedale perché presentava dei lividi al braccio,

emette l’ordine di custodia cautelare! Cioè l’arresta. Un arresto inutile perché

poi sotto scorta viene trasferito a Roma e dopo due giorni viene liberato. Ma

qual è in un caso del genere la necessità di arrestare una persona? Se non per

finire sui giornali? Ecco il punto. Cioè ci troviamo di fronte ad un fatto

abbastanza banale, che si può verificare sempre. Ma nel caso in esame, la

prevedibilità era minima! Anche se vi era l’inosservanza della regola di

prudenza per cui non bisogna frenare in senso obiettivo su una strada

ghiacciata, bisogna vedere se questa strada ghiacciata si presenta tale perché

ci si trova d’inverno, in alta montagna dove è normale che le strade siano

ghiacciate quindi bisogna guidare con estrema prudenza, oppure ci si trova in

una strada, un’autostrada, non ghiacciata e che improvvisamente presenta un

piccolo tratto ghiacciato x cui si verifica questo incidente. Se la povera

persona seduta accanto a Bramieri, avesse avuto la cintura di sicurezza questo

non si sarebbe verificato. Ma ad ogni modo questo è x far capire come non basta

solo la inosservanza della regola di prudenza da un punto di vista obiettivo,

non basta valutare la prevedibilità dell’evento e quindi vedere se quello è

l’evento x cui è stata dettata la norma, ma occorre anche esaminare la

prevedibilità dell’evento: bisogna vedere se l’evento era prevedibile o meno.

Ecco le indagini che deve compiere il giudice nel giungere ad affermare o negare

la responsabilità del soggetto. x ciò che riguarda la colpa in particolare noi

parliamo normalmente di colpa propria, in cui manca la volontà dell’evento, cioè

nel caso dell’incidente d’auto, nel caso della colpa in generale, vi è la

mancanza della volontà dell’evento. L’evento si verifica, come abbiamo detto, x

imprudenza, negligenza, imperizia, violazione di leggi, ordini o discipline. Vi

sono xò alcuni casi in cui vi è la volontà dell’evento, ma il soggetto ne

risponde a titolo di colpa. Sono i casi che sono previsti espressamente dal

nostro legislatore e sono in particolare il caso dell’eccesso colposo cioè

quando praticamente il soggetto compie un fatto volontariamente ma x determinate

circostanze, come nel caso dell’errore, il soggetto vuole un fatto xò in realtà

poiché agisce sulla base di un errore, risponde dello stesso fatto a titolo di

colpa se il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo. Sono insomma dei

casi in cui si parla di colpa impropria perché vi è le volontà dell’evento ma il

soggetto x circostanze particolari ne risponde a titolo di colpa, se il delitto

come dicevo, è previsto a titolo di colpa. Perché come ho detto ieri, perché il

soggetto possa rispondere a titolo di colpa è necessario che il delitto colposo

sia espressamente previsto dalla legge. Anche x ciò che riguarda la colpa noi

possiamo fare una graduatoria di intensità, sempre ai fini dell’articolo 133,

diciamo che il delitto colposo può essere + o meno intenso. Tant’è vero che

l’articolo 133 ai fini della graduazione della pena parla di grado della colpa.

Ma accanto al dolo e alla colpa, anche se molto censurata e criticata, permane

nel nostro sistema la responsabilità oggettiva. La responsabilità oggettiva è

una responsabilità senza dolo né colpa: cioè il soggetto ne risponde sulla base

del solo nesso di causalità, cioè sul solo rapporto causale. Capite bene che in

un sistema in cui vige il principio di colpevolezza, che come dicevamo è

rimprovero da muovere al soggetto, è difficile poter ammettere la responsabilità

oggettiva. Tant’è vero che il nostro legislatore ha fatto di tutto x eliminare

alcune ipotesi di responsabilità oggettiva, non ne ha potute limitare altre, ma

nei progetti di riforma si tende ad eliminare qualsiasi ipotesi di

responsabilità oggettiva. Perché rimangono nel nostro sistema delle ipotesi di

responsabilità oggettiva lo vedremo tra breve. Xò vediamo che questa

responsabilità oggettiva urta contro un principio fondamentale del nostro

ordinamento giuridico. I principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico

li troviamo nella carta costituzionale. Qual è il principio della nostra carta

costituzionale contro il quale urta questa responsabilità oggettiva, cioè come

dicevo prima una responsabilità senza dolo né colpa? E’ il principio secondo il

quale la responsabilità penale è personale. Dice l’articolo 27 primo comma della

nostra carta costituzionale: la responsabilità penale è personale. Che cosa vuol

dire questa norma? Che cosa vuol dire che la responsabilità penale è personale?

Per molto tempo si è ritenuto che per responsabilità penale personale si

alludesse ad una responsabilità x fatto proprio x escludere la responsabilità x

fatto altrui. Cioè i figli non possono rispondere delle colpe dei padri. Questo

era il significato che veniva dato al principio previsto nella nostra carta

costituzionale all’articolo 27 primo comma. Per dare un senso alla

responsabilità oggettiva, x dire che questa urta contro un principio

fondamentale del nostro ordinamento, noi richiamiamo un principio

costituzionale. Ora secondo una prima interpretazione si tendeva ad affermare

che questo principio fosse stato introdotto dai nostri costituenti x escludere

la responsabilità x fatto altrui. Ma vi sembra possibile che all’epoca, quando

fu varata la costituzione, c’era proprio il bisogno di affermare questo

principio che era normale, non credo che bisognava scomodare i costituenti,

inserire questo principio nella nostra carta costituzionale quando sembrava

scontato oramai alla metà del ‘900 che i figli non potessero rispondere delle

colpe dei propri padri. Quindi la responsabilità penale è personale. Allora vuol

dire che i costituenti, introducendo nella nostra carta costituzionale, questo

fondamentale principio hanno voluto dire qualcosa di diverso. Ma cos’è questo

qualcosa? Questo lo possiamo scoprire proprio ricordando quello che abbiamo

detto a proposito della colpevolezza normativa: cioè dire “la responsabilità

penale è personale” vuol dire che il giudice nel valutare il comportamento del

soggetto al quale deve applicare una pena, deve guardare non solo il fatto

obiettivo che è stato commesso ma principalmente al rimprovero che può essere

mosso e deve essere mosso al soggetto x il fatto commesso. Ecco la

rimproverabilità di cui alla concezione normativa della colpevolezza. Quindi noi

nel nostro sistema abbiamo molte manifestazioni di questo principio. Dire che la

responsabilità penale è personale vuol dire che è basata sul principio di

colpevolezza: sia nell’individuazione della responsabilità, sia nella

graduazione della pena, sia nell’applicazione dei benefici; bisogna sempre tener

conto del soggetto che ha commesso questo fatto, non solo del fatto obiettivo ma

principalmente della persona che lo ha commesso. Ecco perché vi dicevo che una

cosa è il furto di medicinali da un parte di un padre che deve provvedere alla

cura del proprio figlio, e una cosa è il furto del denaro da parte del cassiere

il quale deve andare a giocare a Montecarlo. Il fatto rimane lo stesso: furto è

l’uno e furto è l’altro. Furto doloso è l’uno e furto doloso è l’altro. Ma

quello che cambia è il rimprovero da muovere all’uno e all’atro, quindi vuol

dire che sotto il profilo della personalità poiché la responsabilità penale è

personale, bisogna guardare al rimprovero che viene mosso, che dev’essere mosso

al singolo autore per quel fatto che ha commesso. Quindi la pena erogata dal

giudice x colui che ha rubato x andare a giocare al casinò sarà senz’altro

maggiore della pena che verrà erogata al padre che ha rubato x salvare il

figlio. Quindi vedete come è importante questo principio della responsabilità

penale personale previsto dall’articolo 27 primo comma della nostra carta

costituzionale. E a questo principio faremo spesso riferimento, e a questo

principio ha fatto ricorso la corte costituzionale quando ha nell’88 modificato

l’articolo 5 del nostro codice penale. L’articolo 5 è stato modificato nel senso

che vi erano delle ipotesi in cui al soggetto non poteva essere mosso nessun

rimprovero x l’ignoranza della legge penale perché l’errore era inevitabile, e

allora in questi rari casi applicare la pena nonostante l’ignoranza inevitabile

significava urtare contro il principio dell’articolo 27 primo comma della nostra

carta costituzionale, perché la responsabilità penale è personale. Perché vi ho

introdotto in quest’argomento? Perché quando parliamo di responsabilità

oggettiva noi prescindiamo dal dolo e dalla colpa, e affermiamo la

responsabilità soltanto sulla base del nesso di causalità. Ovviamente gli

eccessi cui si giunge nelle ipotesi che esistono ancora tutt’oggi di

responsabilità oggettiva, porta a far sì che il giudice cerchi di recuperare

qualcosa x evitare interpretazioni eccessivamente drastiche, e lo fa proprio

riferendosi all’articolo 27 primo comma. Io vi devo parlare adesso di queste

ipotesi di responsabilità oggettiva, ma vene anticipo una che è emblematica che

poi tratteremo nel concorso di persona nel reato. È l’ipotesi di responsabilità

oggettiva che può chiarire molte idee in relazione a quello che vi ho detto.

Vale a dire, parliamo della responsabilità di un soggetto per un reato diverso

da quello da lui voluto. Es. se tre banditi decidono di fare una rapina in

banca: uno rimane fuori a far da palo e due penetrano nella banca x fare la

rapina. Che cosa succede se nel corso della rapina uno degli esecutori materiali

fa un reato diverso, cioè uccide il cassiere. Il palo che è rimasto fuori, e che

aveva programmato la rapina risponde o non risponde anche del reato diverso da

quello da lui voluto e cioè l’omicidio? Ecco il problema che viene posto e

disciplinato dall’articolo 116 del nostro codice penale. Il reato diverso da

quello voluto, anche il palo ne risponde se l’evento è conseguenza della sua

azione. È conseguenza, vuol dire rapporto di causalità. Quindi non di indaga sul

dolo o sulla colpa, egli ne risponde in ogni caso a titolo di responsabilità

oggettiva. Il legislatore nell’articolo 116 introduce un’ipotesi di

responsabilità oggettiva basata sul mero rapporto di causalità. Quindi come

vedete, questa è un’ipotesi in cui non vi è né dolo né colpa, vi è solo

affermazione della responsabilità sul mero rapporto di causalità. Ci sarà

ovviamente una graduazione della colpa x chi ha commesso il reato e chi no. Xò

il problema da porre non è tanto quello della graduazione, quanto il problema

della responsabilità oggettiva, perché come vedete è una responsabilità

oggettiva massima che urta tremendamente contro l’articolo 27 primo comma.

Perché non è sempre così semplice, il caso che abbiamo esaminato è un caso di

scuola, ma vi sono altre ipotesi che possono essere prese in considerazione: es.

prendiamo il caso in cui tre individui decidono di andare in banca a fare una

rapina e si mettono d’accordo nel senso che il palo sa che di rapina si tratta e

di rapina deve rispondere qualora venga scoperto, perchè decidono di non entrare

in banca con le armi. Quindi vi è una quasi certezza da parte del palo, il quale

dice “io, se faccio la rapina e vengo scoperto pagherò 5 o 6 anni di reclusione,

ma non risponderò di omicidio che prevede 30 anni di reclusione”. Ecco quindi

che qui vi è un accordo ben definito, nel senso che gli esecutori materiali

entrano in banca senza armi perché la rapina rimanga rapina. Che cosa si

verifica se dopo questo accordo il palo rimane fuori, i due esecutori entrano in

banca e di fronte alla reazione del cassiere, uno degli esecutori materiali

impugna uno sfoglia-carte e vibra un colpo al cassiere determinandone la morte.

Il palo, in questo caso, risponderà dell’omicidio o risponderà soltanto di

rapina? Non è facile da risolvere, infatti anche dal punto di vista

giurisprudenziale e dottrinale vi sono opposte posizioni perché qui vi è un

accordo ben preciso: “noi non dobbiamo usare armi quindi io il massimo che posso

pagare è della rapina”. Xò vi è chi dice che in effetti, in realtà perché il

legislatore mantiene in vita l’articolo 116? Perché in realtà, il reato diverso

da quello voluto è un potenziale sviluppo del reato base; cioè in ogni caso, chi

va a fare una rapina in banca può sempre determinare un evento maggiore e quindi

potenzialmente si potrebbe verificare anche un omicidio nonostante si vada senza

armi. Vi è chi dice che xò c’è un accordo preciso, x cui se l’accordo è stato

fatto nel senso che non bisogna usare armi, se quello ha ucciso il cassiere ne

risponderà lui ma non il palo. Questa è una rapina programmata che xò sfocia in

un omicidio nonostante il fatto che ci sia stato un accordo nel non usare armi.

Se noi partiamo dall’articolo 116, qui non si discute: tutti, anche il palo

risponde del reato diverso da quello voluto perché è conseguenza della sua

azione, cioè sulla base dello stretto rapporto di causalità ne risponde. Perché

l’articolo 116 è drastico, urta fortemente contro l’articolo 27, primo comma

della nostra carta costituzionale. È tassativo, è una responsabilità oggettiva

pura; e quindi si dovrebbe dire “purtroppo ne risponde in ogni caso”, ed urta

contro la nostra sensibilità. Ad ogni modo, x farvi capire come la norma sia una

norma che contrasta fortemente con l’articolo 27 primo comma, vediamo quali sono

i temperamenti che sono stati ricercati x attenuare le conseguenze drastiche a

cui si giunge. Tutti i fatti che si verificano, che sono conseguenza dell’azione

sono addebitabili al soggetto in base ad un mero rapporto di causalità. Ecco

perché vi ho fatto questo esempio: x dimostrarvi la gravità cui si giunge sulla

base di una responsabilità oggettiva basata sul puro rapporto di causalità.

Facciamo un altro esempio: facciamo il caso di tre persone che vogliono compiere

un furto in un appartamento. Allora Tizio rimane fuori a far da palo e i due

esecutori materiali entrano nell’appartamento, si imbattono in una bella

fanciulla e la violentano. Allora, in questo caso, un’applicazione

meccanicistica dell’articolo 116 dovrebbe portare alla conseguenza che anche in

questo caso vi è la responsabilità di Tizio, xò, come vi dicevo prima,

l’articolo 116 attribuisce al palo le conseguenze che si sono verificate quando

queste conseguenze sono un potenziale sviluppo del reato base. Quindi,

l’omicidio è un potenziale sviluppo del reato base, nel caso della violenza

carnale o dello stupro, questa non è un potenziale sviluppo, cioè è un fatto

eccezionale esempio mi da la possibilità di introdurvi all’elemento che è

sottinteso nell’articolo 116, cioè l’elemento della prevedibilità. Era

prevedibile che un furto sfociasse in una violenza carnale? No. Ecco quindi che

questo fatto è un fatto eccezionale non prevedibile, xò l’articolo 116 non lo

dice. E allora, poiché l’articolo 116 è stato sottoposto al vaglio della nostra

corte costituzionale perché illegittimo in quanto urta contro l’articolo 27

primo comma della nostra carta costituzionale secondo cui la responsabilità

penale è personale, la corte costituzionale ha disposto che l’evento diverso è

attribuibile al soggetto soltanto se prevedibile e quindi la inciso

dell’articolo 116 dev’essere letto in questo modo, cioè il soggetto risponde del

reato diverso se è conseguenza prevedibile della sua azione od omissione. Cioè

l’interpretazione che noi oggi abbiamo dell’articolo 116 introduce un elemento

della prevedibilità che non esiste nel codice ma che viene introdotto x

conciliare il disposto dell’articolo 116 basato su una responsabilità oggettiva

con l’articolo 27 primo comma della nostra carta costituzionale. E’ normale che

potenzialmente la rapina in villa possa sfociare in uno stupro, quindi il palo

ne risponderà come x la rapina. La prevedibilità è quell’elemento in + che ci

consente di rendere ancora attuale e quindi di mantenere ancora la

responsabilità oggettiva in vita xò attenuandone gli eccessi. Cioè il nostro

legislatore potrebbe anche eliminare il 116. cioè io elimino tutte le ipotesi di

responsabilità oggettiva, di conseguenza elimino l’articolo 116. Xò poi come si

fanno a disciplinare queste ipotesi? Cioè il palo, se non esistesse il 116,

potrebbe dire “ma io non sono responsabile”, e invece il 116 lo rende

responsabile. Ma può darsi pure che il nuovo legislatore, non so quando si farà

il nuovo codice penale, decida di eliminare tutte le ipotesi di responsabilità

oggettiva e quindi anche il 116. non è da escludere, perché in quel caso il palo

risponderà come ---------- e vedremo nell’ambito dei principi che regolano la

responsabilità nel concorso di persona nel reato come viene disciplinata questa

ipotesi. Quando si parla di concorso, si parla di concorso di persone nel reato

doloso. Xò possiamo avere anche delle ipotesi di concorso colposo: Tizio guida

ad alta velocità, Caio che gli è vicino lo istiga a guidare sempre + velocemente

e si determina un incidente d’auto che è un concorso di responsabilità. Quindi

la responsabilità vi è in concorso colposo e non solo doloso. (Di questo

parleremo + in là!) Quindi vedete come questa prima ipotesi di responsabilità

oggettiva rappresenta una necessità nel nostro ordinamento, il legislatore non

l’ha ancora soppressa, xò dobbiamo attenuare le conseguenze della responsabilità

oggettiva tenendo conto dei principi di cui abbiamo parlato. Adesso dobbiamo

parlare delle altre ipotesi di responsabilità oggettiva, e cioè del delitto

preterintenzionale, dei diritti aggravati dall’evento, dei reati di stampa (in

cui pure si parla di responsabilità oggettiva). A proposito della responsabilità

oggettiva l’articolo 42 al terzo comma, dopo aver parlato dell’ipotesi dolosa e

dell’ipotesi colposa, dice “la legge determina i casi nei quali l’evento è posto

altrimenti (né dolo né colpa) a carico della gente come conseguenza della sua

azione o omissione”. Cioè espressamente l’articolo 42 pone il problema della

responsabilità oggettiva: oltre all’ipotesi dolosa e all’ipotesi colposa è

prevista l’ipotesi in cui l’evento è posto altrimenti a carico della gente. E

l’ipotesi prevista la ritroviamo nella seconda ipotesi prevista dall’articolo

43, in cui si parla dell’elemento psicologico del reato, prevede prima il

delitto doloso secondo l’intenzione, e ne abbiamo parlato: delitto doloso o

secondo l’intenzione. La terza ipotesi è l’ipotesi colposa: il delitto è colposo

o contro l’intenzione. Poi abbiamo la seconda ipotesi: è quella del delitto

preterintenzionale. Abbiamo nel delitto doloso, secondo l’intenzione; nel

delitto colposo, contro l’intenzione; nel delitto preterintenzionale, oltre

l’intenzione. Qui si va oltre l’intenzione, cioè quando dall’azione od omissione

deriva un evento dannoso e pericoloso + grave di quello voluto dalla gente. Le

ipotesi previste dal nostro legislatore sono due: una è quella dell’omicidio

preterintenzionale, e l’altra è quella dell’aborto preterintenzionale. L’ipotesi

+ frequente è la prima, cioè è il caso di colui il quale fa ricorso a percosse o

lesioni e da queste si verifica un evento maggiore, cioè la morte del soggetto.

allora, in questo caso il soggetto vuole procurare delle percosse, la sua

volontà è diretta a procurare delle percosse, è diretta a procurare delle

lesioni, non è diretta a procurare la morte, la morte si verifica perché si è

andato oltre l’intenzione. Il delitto è preterintenzionale, l’omicidio è

preterintenzionale. Qui veramente il problema del fondamento della

responsabilità è molto complesso, perché vi è chi dice che in questo caso vi è

il dolo misto a colpa, vi è chi dice che vi è un dolo misto a responsabilità

oggettiva, e vi è anche chi dice che in questo caso la volontà diretta

all’evento voluto sfiora l’evento maggiore, cioè la morte. Fermiamoci sulla

prima ipotesi, la prima teoria che intravede nell’omicidio preterintenzionale un

dolo misto a colpo. Cioè il dolo x l’evento voluto, le percosse e le lesioni, e

la colpa x l’evento maggiore, cioè la morte. Contro questa tesi si risponde: in

realtà noi non possiamo parlare in questo caso di dolo misto a colpa perché, che

cosa caratterizza la colpa? La colpa è caratterizzata dalla imprudenza,

negligenza, imperizia, violazione di leggi, regolamenti e ordini civili; quindi

quando il giudice deve esaminare il delitto colposo deve portare l’attenzione

pure su questi elementi. Qui invece no, cioè il giudice deve condannare x

omicidio preterintenzionale senza nessuna indagine sulla imprudenza, negligenza

o imperizia del soggetto. cioè il soggetto voleva le lesioni, voleva le percosse

e si è determinata la morte. Quindi questa morte non viene attribuita al

soggetto a titolo di colpa perché il giudice non è tenuto ad indagare sulla

colpa, questo evento maggiore è attribuito a titolo di responsabilità oggettiva.

Cioè la morte viene attribuita al soggetto prescindendo dall’esame del dolo e

della colpa, ma sulla base del mero rapporto di causalità. Il soggetto voleva le

percosse, voleva le lesioni ma si è verificato un evento maggiore non voluto. È

chiaro che se si dimostra che l’evento maggiore è stato voluto, allora il

soggetto risponderà di omicidio puro e semplice. Qui invece parliamo di omicidio

preterintenzionale, cioè si è andati oltre l’intenzione. Ovviamente anche qui la

norma urta fortemente contro l’articolo 27 primo comma della nostra carta

costituzionale, perché anche qui si potrebbe dire che l’evento maggiore, la

morte, viene attribuita sulla base del mero rapporto di causalità senza tener

conto del principio fissato dall’articolo 27 primo a secondo cui la

responsabilità penale è personale. E allora anche qui vedete come il nostro

legislatore x cercare di conciliare l’omicidio preterintenzionale con l’articolo

27 primo comma, inserisce l’elemento della prevedibilità. Cioè, l’evento

maggiore, la morte, dev’essere un fatto prevedibile. Guardate che i casi di

responsabilità x omicidio preterintenzionale sono tantissimi. Pensate che un

caso di omicidio preterintenzionale si potrebbe avere nel caso in cui voi state

uscendo dall’aula, Tizio vuole percuotere il collega, gli procura delle

percosse, questi cade x le scale batte con la testa e muore. Si dovrebbe parlare

di omicidio preterintenzionale perché vi sono state delle percosse volute ma la

morte non voluta. E qui si inserisce il problema della prevedibilità: era

prevedibile che una semplice percossa potesse portare ad un evento come la morte

della persona? Vi ripeto, nella giurisprudenza le ipotesi sono tantissime, sono

tante quelle in cui si cerca di allargare l’ambito della responsabilità

attribuendo la responsabilità a titolo di omicidio preterintenzionale e quindi

delitto preterintenzionale. Perché è una ipotesi di responsabilità oggettiva, è

una delle tante ipotesi di responsabilità oggettiva, e quindi il giudice deve

essere molto cauto nel valutare se Tizio debba rispondere o meno di omicidio

preterintenzionale. Cmq + si va avanti e + ci si imbatte in istituti che

richiedono necessariamente un ambito di discrezionalità da parte del giudice.

Noi non possiamo privare il giudice della discrezionalità, ci ribelliamo quando

questa diventa arbitrio, ma è fondamentale. Il legislatore non può prevedere una

casistica in relazione alle mille ipotesi che si possono verificare. Quindi in

un’azione civile la discrezionalità è importante e vedremo poi quando ci

dedicheremo all’evoluzione che ci è stata da un legalismo esasperato che

impediva qualsiasi ipotesi di potere discrezionale da parte del giudice, ad una

discrezionalità che oggi esiste e che xò molte volte comporta delle conseguenze

gravi contro le quali noi giuristi insorgiamo a proposito della discrezionalità

che diventa arbitrio. Ve lo mostrerò in relazione al tentativo, ve lo mostrerò

in particolare in relazione al problema fondamentale del concorso di persona nel

reato; come dicevo in precedenza qui si tratta di stabilire se colui il quale

non è l’esecutore materiale, ma colui che è un semplice partecipe al reato, ne

debba rispondere ed entro quali limiti. Il codice non dice nulla quindi è tutto

affidato alla discrezionalità del giudice. La cosa importante è creare degli

strumenti x far sì che il giudice non trasformi questa discrezionalità in

arbitrio. Questo è l’elemento fondamentale. Quindi come vedete, anche nel

delitto preterintenzionale, che è basato su una pura ipotesi di responsabilità

oggettiva, anche qui se non si fa ricorso ad un elemento di prevedibilità

dell’evento si giunge ad un eccesso, e x temperare questi eccessi il giudice

deve con molta oculatezza esaminare questa ipotesi di responsabilità oggettiva

non solo sulla base del rapporto di causalità ma anche guardando alla

prevedibilità dell’evento maggiore che si è verificato. Parlando di delitto

preterintenzionale possiamo parlare dei delitti aggravati dall’evento. Che cosa

sono tali delitti in cui pure ricorre questa responsabilità oggettiva? Sono quei

delitti in cui si verifica un maggiore evento rispetto a quello prefigurato.

Maggiore evento del quale il soggetto deve rispondere. Noi abbiamo due categorie

di delitti aggravati dall’evento, e sono due categorie che pongono in primo

piano l’atteggiamento psicologico del soggetto nei riguardi dell’evento

ulteriore. Questa è la differenza. Esempio: parliamo del reato dei

maltrattamenti in famiglia. Questi integrano un reato che noi definiamo

abituale, cioè vale a dire perché ci sia il reato abituale occorre la

reiterazione di una condotta criminosa, oppure che questa condotta sia reiterata

nel tempo. E allora facciamo l’esempio dei maltrattamenti di un coniuge verso

l’altro. Questi richiedono un sistema di vita a cui venga sottoposto il coniuge,

fatto di minacce, di lesioni, di comportamenti intollerabili, violenze, minacce,

percosse… che sono ripetute nel tempo, ecco perché si tratta di un reato

abituale, non basta la singola percossa o la singola lesione, occorre che ci sia

questa reiterazione. Ecco perché si tratta di mal-trattamenti, mal-trattare. Uno

dei coniugi maltratta l’altro e viene denunciato x maltrattamento, si può

verificare che da questi maltrattamenti derivi la morte del soggetto. il delitto

di maltrattamento è aggravato dall’evento morte. Ecco perché si parla di delitti

aggravati dall’evento. Così abbiamo il caso dell’abuso dei mezzi di correzione e

di disciplina, ammesso che esista ancora questo reato! Perché i genitori non

hanno + il potere di usare mezzi x correggere il comportamento dei figli. Xò

questo reato esiste, facciamo il caso che attraverso questo reato si possa

verificare un evento morte. Anche qui abbiamo un delitto aggravato dall’evento.

Ora guardate che nei delitti aggravati dall’evento appartenenti a questa prima

categoria è importante che l’evento maggiore, cioè la morte, non venga voluta

dal soggetto nemmeno indirettamente; altrimenti il soggetto non risponderà di

delitto aggravato dall’evento ma risponderà di omicidio. Quindi, come dicevamo

prima, è importante l’atteggiamento psicologico del soggetto nei riguardi

dell’evento ulteriore x distinguere queste due categorie. Nella prima categoria

è importantissimo che l’evento morte non venga voluto nemmeno indirettamente: se

il marito maltratta la moglie con l’intenzione di portarla alla morte, in questo

caso non si avrà delitto aggravato dall’evento ma si avrà qualcosa di diverso.

Quindi è importantissimo l’atteggiamento psicologico. Il soggetto deve volere i

maltrattamenti, deve volere l’abuso dei mezzi di correzione e disciplina, ma non

deve volere nemmeno indirettamente la morte. Se il giudice dimostra che il

soggetto ha agito al fine di portare la persona alla morte, non si potrà parlare

di un delitto aggravato dall’evento. Ovviamente anche qui vedete che l’evento

maggiore viene attribuito a titolo di responsabilità oggettiva: cioè il soggetto

non vuole la morte, vuole i maltrattamenti, ma si verifica un evento maggiore,

come nell’omicidio preterintenzionale il soggetto non vuole la morte, vuole le

percosse, vuole le lesioni, xò si verifica l’evento maggiore. Nel delitto

preterintenzionale il soggetto risponde proprio a titolo di omicidio

preterintenzionale; nei delitti aggravati dall’evento avviene la stessa cosa.

Vediamo ora l’atra categoria dei diritti aggravati dall’evento. In questa

seconda categoria si prescinde completamente dall’atteggiamento psicologico del

soggetto nei riguardi dell’evento inferiore: non ha importanza. È il caso della

calunnia. Questa viene aggravata se si verifica a seguito della calunnia una

condanna di una certa entità. In questo caso il delitto di calunnia se ha

comportato questa condanna di una certa gravità, viene aggravato. In questo caso

non ha importanza l’atteggiamento psicologico del soggetto nei riguardi

dell’evento ulteriore, è indifferente. E quindi il soggetto risponderà in ogni

caso di delitto di calunnia aggravato dall’evento. L’evento è indicato dal fatto

che il soggetto calunniato ha riportato una condanna superiore ad una certa

entità. Se in questo caso si verifica questa ipotesi non si va ad indagare

sull’atteggiamento psicologico del soggetto nei riguardi dell’evento ulteriore,

si prescinde completamente. Quindi vedete che mentre nel primo caso è molto

importante stabilire qual è l’atteggiamento psicologico del soggetto: questi non

deve volere nemmeno indirettamente l’evento + grave; nel secondo caso invece no,

qui si prescinde completamente. Questi sono i delitti aggravati dall’evento.

Altre ipotesi di responsabilità oggettiva li esamineremo a proposito x esempio

delle condizioni obiettive di punibilità, ma adesso x concludere parliamo dei

reati di stampa. Anche qui abbiamo un’ipotesi di responsabilità oggettiva. Ci

riferiamo ai reati di stampa previsti dagli articoli 57, 57bis, 58 e 58bis del

nostro codice penale. Se guardiamo l’articolo 57, ci si può chiedere “ perché si

parla di responsabilità oggettiva dal momento che quest’articolo parla di una

responsabilità a titolo di colpa?” allora, l’articolo 57 è stato modificato con

una legge del 1958 che prevedeva una pura responsabilità oggettiva, anzi nel

caso dei reati di stampa (di solito si tratta di reati di diffamazione a mezzo

stampa) veniva creato una testa di legno che rispondeva di tutti i reati che

venivano commessi a mezzo della stampa. Questa persona ne rispondeva in ogni

caso a titolo di responsabilità oggettiva: cioè qualsiasi reato commesso a mezzo

della stampa, oltre a l’autore dell’articolo ne rispondeva anche il direttore o

il vice-direttore responsabile. Con la modifica del ’58 è stata eliminata questa

figura del responsabile come testa di legno. È stato introdotto e si è cercato

di introdurre una norma che in realtà vuole unire il direttore oltre all’autore

dell’articolo diffamatorio, il quale x aver omesso il controllo sulla stampa ne

rispondono a titolo di colpa. E allora il legislatore del ’58 ha eliminato nel

caso dei reati di stampa la responsabilità oggettiva perché vi è un direttore

che ne risponde oltre all’autore. E anzi, x richiamare l’attenzione sulla

esclusione della responsabilità oggettiva, abbiamo richiamato l’inciso secondo

il quale questi rispondono a titolo di colpa. Sta di fatto che nella normalità

quotidiana si verifica che il direttore responsabile è tenuto a rispondere di

tutti i reati che possono eventualmente essere commessi sul giornale da lui

diretto, e quindi questo comporterebbe un controllo da parte del direttore su

tutti gli articoli e su tutte le pagine del giornale. Ma come può il direttore

effettuare un controllo su oltre 60/70 pagine di un giornale? Allora il

risultato è che il direttore risponde dell’articolo diffamatorio in seguito alla

denuncia della persona che si è ritenuta diffamata, non a titolo di colpa ma a

titolo di responsabilità oggettiva. Cioè anche se il legislatore ha voluto

introdurre questo titolo di colpa, nella realtà concreta il direttore purtroppo

ne risponde senza che gli si possa muovere nessun addebito di colpa, perché è

impossibile controllare tutti gli articoli. X esempio: vi fu una signora che

venne perseguitata da alcuni sconsiderati che pubblicarono su un giornale un

annuncio economico in cui dicevano che questa signora riceveva persone a casa

sua x prestazioni sessuali, e misero anche il numero di questa signora la quale

ebbe una serie di telefonate, quindi lei fece una denuncia contro il direttore

responsabile del giornale x avere inserito questo annuncio. Ma il direttore come

faceva a controllare il contenuto di tale annuncio? È una cosa impossibile, non

si poteva parlare in quel caso di colpa x aver omesso un controllo. Ci sono

tantissimi casi di responsabilità del direttore senza colpa, x cui in realtà

quello che rimane è una responsabilità oggettiva che xò noi ritroviamo solo

sulla stampa periodica. Pensate alla differenza che esiste con il mezzo radio-

televisivo, dove non vi è un’affermazione del genere. E quindi diventa complesso

e problematico attribuire ad un direttore di una testata giornalistica una

responsabilità x un omesso controllo di qualcosa che era incontrollabile. Ecco

perché si ritiene comunemente che nonostante la modifica legislativa, nella

realtà è rimasta nei reati di stampa una sorta di responsabilità oggettiva, cioè

il direttore ne risponde in ogni caso. È un’ipotesi di responsabilità oggettiva

che dovrebbe essere eliminata, xò finchè esiste una norma che attribuisce al

direttore una responsabilità x omesso controllo, non è possibile eliminare

questo tipo di conseguenza penale. La verità è ke in questo campo, come in tanti

altri, il problema si potrebbe risolvere con quale possibilità di successo

attraverso cioè il principio della delega di funzione. Non capisco x quale

motivo ci si ostini a contrastare questo istituto della delega di funzioni che è

validissimo nel campo della prevenzione infortuni sul lavoro, x quale motivo non

si ammette il principio della delega di funzioni del direttore responsabile il

quale magari è responsabile della prima pagina, della seconda, ma poi ci sarà la

cronaca di cui è responsabile Tizio, gli annunci economici di cui sarà

responsabile Caio, ecc… io ritengo che anche in questo caso possa sfuggire il

controllo, xò vi è una persona responsabile x un certo numero di pagine. Insomma

ci sono tanti settori del giornale che potrebbero essere delegati agevolmente a

singoli responsabili in maniera tale da rendere effettivo questo controllo.

Guardate che la cosa è molto simile al problema della prevenzione infortuni sul

lavoro, perché in realtà nella prevenzione infortuni sul lavoro come nel campo

dei reati di stampa, si vuole raggiungere il risultato di assicurare la tutela

del bene. Ora, la tutela del bene che nei reati di materia infortunistica è

quello che attiene alla salute e alla vita della persona, nel campo dei reati di

stampa attiene al rispetto della persona umana. Pensate che i reati di stampa

possono distruggere una persona, una famiglia, sono gravissimi! Tornando al

problema della prevenzione infortuni sul lavoro, dobbiamo chiederci perché

quando si verifica un incidente sul lavoro, bisogna chiamare in causa

l’amministratore delegato della sede che magari si trova a Torino. Perché fa

notizia il fatto di aver messo sotto processo costui. Ma se l’amministratore

delegato non ha nessuna possibilità di controllo sulla sede di Cassino, e invece

qui c’è un direttore responsabile, x quale motivo non bisogna accettare il

principio della delega di funzione? Coloro i quali in passato si sono opposti x

ideologie politiche alla delega di funzioni hanno detto che non bisogna

tollerare lo scivolamento della responsabilità verso il basso. Cioè bisogna

evitare che il datore di lavoro si liberi delle proprie responsabilità

scaricandole su altri. Questo è giustissimo, se si verifica una cosa del genere

è gravissimo. Ma questo non ha niente a che vedere con quello che noi diciamo.

Cioè quando parliamo di delega di funzioni, parliamo non di scaricare le

responsabilità verso il basso, ma di attribuire e quindi assegnare delle

responsabilità ad una persona che può meglio controllare e tutelare la salute

del lavoratore. Quindi noi abbiamo, se ammettiamo la delega di funzione, una

migliore tutela del bene. Come si fa a non comprendere tutto questo e

intestardirsi nell’escludere la delega di funzioni, ma la risposta ve l’ho data

ieri parlando della prevenzione infortuni sul lavoro, io vi ho spiegato che al

di là di qualunque idea che possa esservi in ordine al sistema di prevenzione di

infortuni sul lavoro, la realtà vera è quella secondo cui la prevenzione non

funziona, e non funzionando la prevenzione cosa succede? Succede che quando si

verifica l’incidente scatta una repressione indiscriminante. Ecco il motivo x

cui quando il magistrato si trova di fronte all’evento morte a seguito di

infortunio sul lavoro, va alla ricerca di tutte le responsabilità e le estende

senza tener conto che vi è stata una delega di funzioni. E non vuole sentire

ragioni. Vi è un amministratore delegato, lo si chiami in causa, anche se questo

non sa nulla e non può sapere nulla. Diverso il caso dell’amministratore

delegato di un’azienda dove costui lavora ed ha la possibilità di controllare

quei pochi operai che ha; ed allora è chiaro che se lui delega una persona, qui

c’è uno scarico di responsabilità. È giusto che ci sia la necessità di puntare

sui vertici, ma quando i vertici non hanno nessuna possibilità di controllo

effettivo ed obiettivo ai fini della tutela del bene, una tutela effettiva del

bene, allora x quale motivo non ammettere il principio della delega di funzioni?

Anche qui vedete come tutto appartiene alla discrezionalità del giudice, è

questo che deve capire nel caso concreto se è utile o inutile incriminare i

vertici. Ricordo che anni fa in un istituto napoletano universitario il rettore

fu incriminato x un incidente sul lavoro, perché l’ufficio addetto

amministrativo aveva convocato un operaio x fare dei buchi nel muro. Costui

aveva fatto il castelletto con i ferri e con una scala da un lato, quindi era

tutto a posto: poteva salire e scendere dalla scala e non sarebbe successo

niente. Se non che questo nello scendere, invece di scendere dalla scala, scende

dall’altra parte cade e si frattura un dito del piede. Andò sotto processo il

rettore! Insomma il rettore è dovuto andare a difendersi in tribunale perché non

poteva delegare quest’opera all’ufficio amministrativo. Ma come, il rettore

dell’università deve stare lì a controllare che questo scenda dalla scala che ha

fatto dal lato giusto. Lui non ne sapeva nemmeno, non rientrava tra le sue

competenze? Costui fu processato perché si era verificato un incidente, e non

c’era stata un’adeguata prevenzione. Oggi io dico che la magistratura deve tener

conto della delega di funzioni e nel caso dei reati di stampa, non dico che in

questo modo verrà eliminato il problema, ma in questo modo il problema può

essere limitato se il direttore responsabile di un giornale di 50/60 pagine, ha

la possibilità di delegare i singoli settori a redattori responsabili, ma anche

con le conseguenze penali che ne possono derivare. Ovviamente in questo caso il

giudice avrà la possibilità di indagare su questa persona se ha fatto o meno il

controllo degli articoli che sono stati pubblicati. Questa è la necessità,

perché in questo modo noi abbiamo una maggiore e migliore tutela del bene.

Quindi al di là di quello che leggiamo nell’articolo 56, che questa

responsabilità oggi è a titolo di colpa, nella realtà concreta non viene

attribuita a titolo di colpa ma viene attribuita a titolo di responsabilità

oggettiva. E con questo abbiamo esaurito l’elemento psicologico nei delitti.

Lezione del 13.11 - Titty IL TENTATIVO

Si parla di tentativo quando non si realizza l’evento. Il tentativo non esisteva nel

diritto romano che era basato su dati oggettivi, per cui la lesione del bene protetto

c’era oppure non c’era.

Solo nel Diritto Giustiniano si cominciò a figurare tale istituto in relazione a

particolari categorie di reato : contro lo Stato.

Mentre solo con l’avvento del Cristianesimo si è introdotto l’elemento psicologico, si

dette importanza cioè non solo alla obiettiva lezione del bene tutelato ma venne

valorizzata l’ intenzione criminosa, qui si parla di una intenzione criminosa che non

porta alla lesione del bene tutelato.

Nell’800 sul fondamento del tentativo si contrapposero due concezioni:

una concezione oggettivistica ed una concezione soggettivistica.

1. Secondo la concezione oggettivistica ad integrare il tentativo era sufficiente

solo la messa in pericolo del bene.

A questa concezione si obiettò che la mezza in pericolo del bene si ha sia nel

caso in cui il soggetto ha intenzione di procurare la lesione del bene, sia nel

caso in cui il soggetto per mera negligenza mette in pericolo il bene.

Facciamo l’esempio del padre di famiglia che sta pulendo l’arma e

inavvertitamente fa partire un colpo che sfiora il viso del proprio figlio. In

questo caso non si può parlare di tentativo perché vi è la messa in pericolo del

bene però manca l’intenzione. Se noi partiamo a una concezione

oggettivistica, dobbiamo parificare le due posizioni sia il caso in cui il soggetto

agisca con l’intenzione sia nel caso che il soggetto agisca per mera negligenza.

Poiché non è possibile equiparare queste due posizioni, a fondamento del

tentativo non possiamo dire vi è esclusivamente la messa in pericolo del bene.

Quindi critichiamo la concezione oggettivistica basata solo sulla messa in

pericolo del bene perché altrimenti rischiamo di allargare troppo lo schema del

tentativo facendo rientrare anche quelle ipotesi in cui la messa in pericolo del

bene è derivato da una mera negligenza.

A questa teoria oggettivistica, criticabile, si contrappose quindi la teoria

soggettivistica.

2. la teoria soggettivistica che ai fini dell’integrazione del tentativo era

necessaria l’intenzione di procurare la lezione del bene, cioè la mera intenzione

prescindendo da qualsiasi obiettiva effettiva messa in pericolo del bene.

Non è possibile cioè punire per delitto tentato un soggetto che ha avuto

l’intenzione di procurare la lesione del bene senza nessuna effettiva messa in

pericolo. Questo è un principio fondamentale nel diritto penale: per punire non

basta solo l’intenzione ma occorre che si verifichi in concreto la lesione del

bene o la messa in pericolo del bene.

Durante tutto l’800 queste due teorie si contrapposero, finchè alla fine dell’800 ed i

primi del 900 venne fuori la scuola positiva.

La scuola positiva di fronte alle dispute che vi erano tra le due teorie pensò bene di

eliminarle entrambi dicendo che si può parlare di tentativo quando ci si trova ad una

persona pericolosa.

Quindi più che guardare al fondamento oggettivistico o soggettivistico del tentativo la

scuola positiva puntava l’attenzione sulla pericolosità del soggetto.

A ciò si rimane perplessi per una concezione del tentativo che prescinde

completamente dagli elementi del fatto sia essi oggettivi sia essi soggettivi, per

puntare solo sulla pericolosità del soggetto, se il soggetto è pericoloso vuol dire che è

punibile a titolo di tentativo altrimenti no.

Prima di andare oltre allo studio del tentativo, dobbiamo partire dalle origini quindi

dall’illuminismo, in particola modo al tardo 700 quando di fronte all’arbitrio che vi

era nell’amministrazione della giustizia, i riformatori della giustizia decisero di

iniziare una battaglia per cercare di ricondurre l’interpretazione entro spazi di

certezza. Tenete conto che all’epoca mancava un codice penale per cui un giudice

nel momento in cui giudicava poteva attingere da qualsiasi fonte, quindi la certezza

del diritto veniva vanificata. Vi erano decine e decine di fonte del diritto per cui si

giungeva all’assurdo in cui il giudice poteva condannare o assolvere ricorrendo ad

una o ad un’altra fonte del diritto. I riformatori dell’illuminismo puntarono su due

strade:

la codificazione : dotare la società di un codice, fissare dei canoni interpretativi

1. unici per evitare disparità di trattamento;

interpretazione letterale : imporre al giudice una interpretazione

2. meccanicistica del dato letterale: evitando disorientamenti giurisprudenziali.

Anche se Montesquieur aveva fatto riferimento allo spirito delle leggi,

particolarmente in Italia vi era l’esigenza di avere una interpretazione letterale,

obiettiva, si diceva che nel momento in cui il giudice interpreta lo spirito della

legge diventa legislatore, invece il giudice deve essere giudice, interprete e

quindi si giunse alla necessità di imporre una interpretazione strettamente

letterale. L’obiettivo era validissimo cioè era quello di tutelare la libertà del

cittadino, assicurare una parità di trattamento nel momento interpretativo. Oggi

si sorride di fronte a queste vie che furono trovate per raggiungere alla

certezza del diritto, ma all’epoca vi era un’amministrazione della giustizia nel

caos più totale.

Nel tardo 700 vi furono varie correnti di pensiero :

- quelle degli illuministi francesi il Dideroni,

- quelle dell’illuminismo lombardi facente capo ai fratelli Verri e principalmente

a Cesare Beccaria;

quello dell’illuminismo napoletano: Filangieri, Mario Pagano.

-

Lo Stato della legislazione dell’epoca e lo stato della interpretazione che veniva

data era strettamente legalistico, un’interpretazione letterale strettamente

meccanicistica per assicurare la tutela della libertà del cittadino.

Le idee d’oltralpe vennero recepite quasi passivamente dagli illuministi lombardi

e l’opera del Beccaria sulla cui paternità ci sarebbe tanto da dire in quanto opera

dei fratelli Verri, il libro <dei delitti e delle pene > recepiva quasi totalmente le

idee provenienti da oltralpi.

A quell’epoca si contrapponevano due orientamenti:

1. il contrattualismo

2. il giusnaturalismo.

La differenza tra contrattualismo e giusnaturalismo è che il contrattualismo faceva

capo al contratto sociale di Rousseau (Contrattualismo = Dottrina politica che

individua in un contratto tra individui l'origine della società e dello stato. In

opposizione ai sostenitori dei principi tradizionali della legittimità basati

sull'autorità dinastica i fautori del contrattualismo hanno sostenuto che la

legittimità di un governo si basa sul consenso di un gruppo di persone che

decidono di rinunciare a una parte dei loro diritti naturali in favore di un sovrano

che viene creato proprio attraverso la conclusione di un contratto. Questo atto di

istituzione del potere sovrano delega alla nuova entità alcuni poteri (di solito

connessi al monopolio dell'esercizio della forza) che vengono ceduti in cambio

della protezione di alcuni dei diritti fondamentali dei contraenti (di solito il diritto

alla vita e quello alla sicurezza). Mentre il giunaturalismo faceva capo ai

giusnaturalisti del 600, a Pufendolf.

Il contrattualismo partiva dall’idea del contratto sociale e per giungere a delle

conseguenze che noi dobbiamo analizzare solo sotto il profilo penalistico.

Vediamo che il contratto sociale rappresentava l’esigenza della tutela

dell’individuo considerato isolatamente, egoisticamente, cioè è l’individuo che

rinuncia ad una parte della propria libertà ponendola in un calderone comune

perché poi egoisticamente possa tutelare la propria libertà, la libertà che gli

rimane: ecco quindi il contratto sociale, il contrattualismo al quale si ispira il

Beccarla nel suo <dei delitti e delle pene>. Vi sono cioè delle esigenze di tutela

della libertà per le quali il soggetto è disposto a rinunciare a parte della propria

libertà : contratto sociale. Per esempio una delle applicazione nel campo del

diritto penale dell’idea del contrattualismo che ritroviamo nei <dei delitti e delle

pene> è quello della funzione della pena. Beccarla cioè sosteneva che la pena

deve tendere ad evitare che il soggetto ricada nel reato e deve far si che gli altri

non commettano il reato, quindi la pena deve tendere alla prevenzione generale

quindi la funzione della pena sta nella funzione generale : l’ intimidazione – ecco

perché all’epoca il furto veniva punito con la pena di morte, perché si riteneva,

prescindendo dal disvalore del fatto

si riteneva che per esigenza di prevenzione generale, per evitare che il soggetto

ricadesse nel delitto e per evitare che gli altri commettessero quel delitto,

bisognava ricorrere alla intimidazione, alla prevenzione generale.

Quindi questo è espressione di puro contrattualismo, di una concezione egoistica

del sistema penalistico dell’epoca. Nel libro <dei delitti e delle pene> si parlava

della pena di morte, della tortura, di tanti problemi che colpirono molto l’opinione

pubblica; era un libro per altro scritto non da un penalista da un economista, un

filosofo il quale aveva letto approfonditamente le opere degli illuministi francesi e

le aveva trasferite in Italia, condensandole in questo suo libricino e che ebbe un

successo straordinario anche in Francia perché gli illuministi francesi nel leggerlo

vedevano rispecchiate le loro idee e quindi furono ben lieti di vedere condensato

in un libricino le somme idee che gli enciclopedisti francesi avevano espresso

nelle loro opere.

L’illuminismo non aveva solo questa concezione ma vi erano altri scrittori

illuministi che invece si rifecero al giusnaturalismo del 600 cioè il rispetto del

diritto naturale.

Non sempre è così facile distinguere negli autori queste due concezioni, il

contrattualismo dal giusnaturalismo che molte volte si trovano mescolate

insieme, ma sta di fatto che rispetto all’illuminismo lombardo, l’illuminismo

napoletano si distinse completamente. L’illuminismo napoletano si rifece

completamente al giusnaturalismo. Questa differenza fu dovuto al fatto che gli

illuministi napoletano frequentavano la scuola del genovesi dove erano di grande

attualità le idee di Gian Battista Vico, quindi le idee dell’illuminismo d’ oltralpe

vennero filtrate attraverso la scuola del genovese. La scuola napoletana nel campo

del diritto penale dette dei frutti meravigliosi quali Filangieri con la <scienza delle

legislazioni> che è posta alla base delle costituzioni moderne e principalmente a

Mario Pagano che fu un penalista che a differenza di Beccaria fu un avvocato

primario (avvocato di grido, primo avvocato a Napoli), ed era anche professore di

diritto criminale alla facoltà di giurisprudenza all’unina, viveva quindi di diritto ed

assisteva quotidianamente ai problemi che affliggevano l’amministrazione della

giustizia e cercava di porre dei rimedi che fossero in linea con le effettive esigenze

di tutela della libertà del cittadino. Mario Pagano nel 1783 dettò ai suoi studenti

le lezioni di diritto criminale e anche la logica dei probabili, si occupò anche del

processo penale pubblicando le considerazioni sul processo criminale. Mario

Pagano su sollecitazione di De Medici (gran capo della vicaria), decise di

pubblicare in vita queste considerazioni sul processo criminale nel 1787. mentre le

altre opere (quelle sul diritto penale e sulle prove) furono pubblicate dopo la sua

morte.

Mario Pagano in un’epoca in cui mancava il codice penale scrisse i principi del

codice penale cioè quei principi rivolti al legislatore e sulla base dei quali il

legislatore doveva scrivere il codice penale, detto quindi i principi del codice

penale. Per la prima volta vennero affermati dei principi che sono di assoluta

modernità, quali tra l’altro l’idea del processo accusatorio di fronte ad un

processo tipicamente inquisitorio che si svolgeva all’epoca nel segreto

dell’inquisizione, della istruttoria, egli sostenne con grande forza e grande

decisione la necessità che tutto avvenisse alla luce del sole cioè che l’imputato

venisse esaminato e controesaminato che i testi venissero esaminati e

controesaminati dinanzi al giudice , tutto questo nel 1787, ma la cosa più

eclatante è che come sappiamo oggi c’è un conflitto enorme tra la Magistratura e

l’avvocatura in merito alla separazione delle carriere cioè i magistrati sostengono

che il sistema attuale deve essere mantenuto mentre gli avvocati sostengono che il

sistema attuale in Italia è unico ad esistere in quanto in tutti gli altri paesi esiste la

separazione delle carriere, cioè il pubblico ministero (la pubblica accusa) fa la sua

carriera e i giudici fanno la loro carriera. Questa idea veniva sottolineata da

Mario Pagano nelle <considerazioni sul processo criminale> con ampie

motivazioni, infatti sosteneva che bisogna distinguere quello che è il pubblico

ministero che è animato dalla passione accusatoria, da quello che caratterizza il

giudice che deve essere terzo rispetto alle parti, quindi la necessità di separare le

due carriere.

I principi del codice penale, nell’epoca in cui si confondeva ancora il delitto con

peccato, in cui l delitto non aveva una sua tipicizzazione, era un epoca in cui nel

delitto potevano confluire varie esigenze sociali, era un epoca in cui il delitto non

era inquadrato e disciplinato codicisticamente, non vi era un codice che

prevedeva i singoli delitti, Mario Pagano, nell’introdurre i principi del codice

penale affermò il principio di legalità e disse:<il delitto è la violazione di un

diritto> cioè occorre un diritto, ed il delitto è la violazione di una legge

promulgata. Ecco l’esigenza i promulgare una legge con la previsione dei singoli

delitti ed il cittadino deve sapere di cosa deve rispondere, quindi:

- il delitto è la violazione di un diritto;

- il delitto è una violazione di una legge

- il delitto è la violazione di una legge promulgata.

Era un’epoca in cui non c’era una legge promulgata ed era un periodo in cui il

giudice poteva fare ciò che voleva, ecco quindi prima di tutto: AFFERMAZIONE

DEL PRINCIPIO DI LEGALITA’.

Poi Mario Pagano continuava sulla pena non vista come prevenzione generale, ma

sosteneva l’idea che la pena doveva mirare a restaurare il diritto e se il delitto è la

violazione di un diritto

La pena deve tendere a riaffermare il diritto, quindi tutto questo non ha niente a

vedere con la prevenzione generale. La prevenzione generale va presa in

considerazione ma innanzitutto bisogna rispettare la proporzione, ecco Mario

Pagano sosteneva che il delitto deve essere punito con una pena che tenda alla

riaffermazione del diritto, anche se poi nell’applicazione pratica deve tener conto

di tutte le esigenze di prevenzione speciale e prevenzione generale ma quello che

importa, diceva Mario Pagano, a quell’epoca, di fronte all’arbitrio giudiziario,

poneva un problema importante cioè quello di affermare l’idea retributiva della

pena ma non pena come vendetta, non pena intesa nel senso di legge del

contrabbasso , ma pena intesa nel senso di proporzione. In altri termini, nella

concezione di Cesare Beccaria, nei <dei delitti e delle pene>, l’uomo è considerato

come mezzo per raggiungere il fine cioè nel momento in cui il giudice deve

punire una persona, se prevale questa idea della intimidazione si può ricorrere a

qualsiasi pena perché bisogna raggiungere l’effetto della intimidazione, senza

considerare le esigenze del singolo soggetto che deve essere punito. Mario

Pagano sosteneva che l’uomo è fine e non mezzo perché bisogna rispettare la

libertà e la dignità dell’uomo quindi nell’applicare la pena non si può partire

dall’esigenza dell’intimidazione, di prevenzione generale, ma dobbiamo partire

da un’idea di retribuzione perché l’uomo deve pagare per quello che ha fatto,

occorre una proporzione tra il disvalore della condotta criminosa e la

conseguenza costituita dalla pena che viene applicata. Non è possibile cioè

applicare una pena che non tenga conto di questa proporzione con disvalore

dell’azione. Mario Pagano nel 1783 nelle sue lezioni sosteneva l’esigenza della

proporzione ed essendo sia avvocato che docente universitario, univa la dottrina

con la pratica, in linea con le esigenze della pratica, nel rispetto del diritto

naturale.

Il giusnaturalismo a cui si ispirava mirava alla tutela del diritto naturale cioè

diceva che esistono dei diritto naturali che sono esistiti, esistono e sempre

esisteranno e sono

- il diritto della libertà dell’uomo;

- il diritto del rispetto della dignità dell’uomo;

- il diritto del rispetto della persona umana;

- il diritto al lavoro

Sono tutti Diritti naturali, ciò vuol dire che non si modificano nel tempo, e sono di

grandissima attualità. Noi oggi ci troviamo in un’epoca in cui vi è la totale

distruzione dei valori è perché manca il rispetto dei diritti fondamentali

dell’uomo, dei diritti naturali dell’uomo, quindi i giusnaturalisti del 600, in

contrasto con quello che poi hanno sostenuto i contrattualisti del tardo 700, che

l’uomo deve essere considerato come fine e non mezzo per raggiungere altri fini,

l’uomo deve essere rispettato come persona e non considerato mezzo. Ebbene

queste idee sono state trasfuse completamente nell’illuminismo napoletano

attraverso Gian Battista Vico, ecco perché l’0illuminismo napoletano si distinse

completamente dall’illuminismo lombardo. Mentre le idee che provenivano da

oltralpe venivano accettate passivamente e totalmente dagli illuministi lombardi,

vennero invece filtrate dagli illuministi napoletani perché nella forma mentis vi

era una diversa concezione della vita poiché avevano studiato alla scuola del

Genovesi ed avevano recepito pienamente le idee vigliane, ecco che in Mario

Pagano prevalsero le idee giusnaturaliste e non contrattualistiche e pose alla base

del suo diritto penale, le idee che non potevano assolutamente prescindere dal

rispetto della libertà dell’uomo e quando si parla della pena, Mario Pagano non

poteva farsi sostenitore di una idea della pena intesa come prevenzione generale,

ma doveva una sua precisa consistenza del rispetto del principio della

proporzione, rispettando il principio che l’uomo è fine e non mezzo per

raggiungere altri fini. Noi abbiamo trattato questo argomento quando abbiamo

parlato dei trapianti d’organo e abbiamo detto che in Italia è ammessoli trapianto

d’organo purchè non sperimentale perché in Italia vige una concezione

personalistica e non utilitaristica che vige in America in cui l’uomo è considerato

mezzo per raggiungere altri fini cioè per fare una sperimentazione.

È chiaro che il relativismo deve consentire la modifica e l’evoluzione della società

purchè non vengano calpestati i diritti fondamentali quali

- il diritto della libertà dell’uomo;

- il diritto del rispetto della dignità dell’uomo;

- il diritto del rispetto della persona umana;

- il diritto al lavoro

questi diritti fondamentali sono diritti immodificabili, possono presentarsi con

sfaccettature diverse, possono acquistare delle modalità di applicazione diverse

ma rimangono diritti fondamentali.

Domanda: la legalizzazione della prostituzione è contro il rispetto della dignità

umana?

Risposta: il rispetto della dignità umana non dobbiamo guardarla

formalisticamente ma dal punto di vista sostanziale, è chiaro che legalizzare la

prostituzione significa formalmente attentare alla dignità umana, ma nella realtà

pratica, ci troviamo di fronte ad un fenomeno imperverso in cui viene distrutto

non solo la dignità umana ma tante altre cose come la salute, per cui consentire

che questo commercio avvenga nella pubblica strada con tutte le conseguenze

negative immaginabili o avvenga legalizzandolo e che venga svolto in maniera

più controllata anche sotto il profilo della solute il problema non comporta

attentato alla dignità umana dal momento che è un problema irrisolvibile, non si

può sopprimere la prostituzione.

Quando parliamo di diritto naturale non abbiamo nessuna intenzione di

immobilizzare la storia, anche se coloro i quali che nell’illuminismo si sono fatti

sostenitori di questa idea del diritto naturale sono stati considerati o degli

antistorici o come degli astorici. In realtà non si voleva immobilizzare la storia

ma si voleva di cercare di tutelare la libertà dell’uomo di fronte all’arbitrio totale

che distruggeva completamente quella che era la certezza del diritto. Di fronte a

queste conseguenze, Mario Pagano con i suoi scritti cercò dall’alto della sua

esperienza anche pratica di dare un contributo nel quale si poteva appellare

soltanto al giusnaturalismo ma non per immobilizzare la storia, ma con la

consapevolezza della pratica, l’unico sistema per evitare l’arbitrio giudiziario era

quello di appellarsi ai principi fondamentali che sono sempre esistiti, esistevano,

esistono e esisteranno sempre. Oggi purtroppo noi paghiamo perchè questi valori

fondamentali vengano distrutti senza poter far nulla. Oggi vediamo valori come il

rispetto della dignità dell’uomo venga sacrificato. per coloro che hanno letto

qualche pagina del libro di Papa Razinger vi è stato un conflitto filosofico e

teologico proprio su questo, perchè Papa Benedetto XVI ha sostenuto una lotta

contro il relativismo appellandosi a questi valori fondamentali. Ovviamente è

stato accusato di non tener conto del progresso della società ma Papa Razinger ha

spiegato che quando parlava di relativismo si riferiva a queste mode momentanee

che vengono scimmiottate senza nessun contenuto laddove il relativismo vale a

dire il progresso della società deve essere coniugato con il rispetto dei valori

fondamentali dell’uomo, altrimenti la società viene distrutta. Noi oggi stiamo

assistendo alla distruzione della società e dobbiamo capire quali sono le ragioni

che ci stanno portando alla distruzione, però non possiamo passivamente guardare

passivamente da un angolo la situazione, ma dobbiamo guardare lo sviluppo della

società in cui dobbiamo inserirci. Il rispetto dei valori fondamentali della nostra

società si rifa al rispetto del diritto naturale.

I principi affermati nel tardo 700 con tanta energia e cioè principalmente:

- esigenza di una codificazione;

- interpretazione letterale per evitare arbitrio da parte del giudice

è un’idea che era ispirata ad un legalismo assoluto, vale a dire che attraverso il

rispetto del legalismo si riusciva ad assicurare una parità di trattamento trai

cittadini. Non vi era nessuno spazio per la discrezionalità del giudice; il giudice

non aveva dato buona prova, l’interpretazione era stata una interpretazione

arbitraria quindi la reazione doveva essere eguale e contraria, ecco perché ci si

appellò ad una interpretazione strettamente legalistica. Oggi si può sorridere di

fronte al legalismo assoluto che imperava nel tardo 700 però si è partiti da questo

cioè all’esigenza di impedire qualsiasi arbitrio da parte del giudice attraverso un

legalismo generalizzato. Ovviamente durante tutto l’800, abbiamo assistito ad una

evoluzione di questo legalismo attraverso i vari scrittori che si sono avvicendati

nel campo del diritto penale e sempre tenendo conto di questo principio di fondo,

si è puntato principalmente a guardare ed analizzare il delitto attraverso

interpretazioni che dovevano cercare di chiarire bene l’analisi del delitto in tutte le

sue articolazioni. Abbiamo cioè in tutto l’800 assistito all’affermazione della

scuola classica del diritto penale. Alla scuola classica si è poi succeduta la scuola

positiva. Poiché la scuola positiva è intervenuta alla fine dell’800, abbiamo avuto

un intero secolo in cui la scuola classica ha approfondito la materia penalistica

partendo ovviamente da un codice, infatti abbiamo avuto:

- il codice napoleonico;

- poi si sono avvicendati altri codici che in un’Italia divisa avevano

un’applicazione in alcuni Stati : il codice sardo, il codice toscano, nei quali si

discuteva e si dibatteva dei problemi del diritto penale analizzando i vari delitti ed

analizzando i vari problemi della parte generale, quindi è stato un lungo periodo

che ha portato pio nel 1889 alla formulazione del codice unico, il codice

Zanardelli, fatto da autentici giuristi quali Pessina, che hanno elaborato questo

codice sulla base del quale, con le modifiche se sono venute attraverso

l’impostazione instaurata dal regime fascista siamo arrivati al codice Rocco del

1930.

In tutto l’800 , proprio perchè rimaneva questa esigenza di tutela di libertà del

cittadino i giuristi si sono attestati su una posizione di legalismo assoluto in cui si

analizzava il delitto, si analizzava la fattispecie, si analizzavano i principi della

parte generale del codice penale con grande analisi approfondita come ad esempio

nel caso nel campo del tentativo che in quegli anni si svilupparono due

concezioni : la concezione oggettivistica e la concezione soggettivistica che si

contrapponevano tra di loro ed erano dispute a fior di libri che si dibattevano

sull’argomento vedendo il prevalere di una concezione su di un’altra. Ciò che

analizziamo in relazione al tentativo deve essere proiettato in tutti gli altri istituti

in cui si discuteva nell’ambito dei singoli delitti o nell’abito della parte generale

codice o penale in cui si doveva individuare l’ambito di applicazione della norma

sempre con lo spirito di tutelare la libertà del cittadino in un’epoca in cui il

legalismo assoluto.

Non bisogna confondere il principio di legalità che è stato affermato in

quell’epoca e che ancora oggi affermiamo con il legalismo che si opponeva

all’arbitrio, cioè non vi era fatto nessuno sconto al giudice in ordine ad un

eventuale ambito della discrezionalità perché vi era questa esigenza attraverso il

legalismo di tutelare la libertà dell’individuo.

Vediamo che in tutti i campi per esempio l’analisi del tentativo ha portato i giuristi

ad affinare sempre di più le proprie idee per cercare di risolvere uno dei nodi

cruciali del nostro codice penale. Il nostro codice penale presenta dei momenti di

grande difficoltà interpretativi ed uno di questi è proprio il problema del tentativo,

come il problema del concorso di persona nel reato, quindi l’ambito della

partecipazione punibile, cioè se oggi dal 18930 non siamo riusciti a creare un

nuovo codice penale in Italia, ciò deriva dal fatto che alcuni nodi fondamentali

non sono stati risolti proprio perché si cerca di arginare l’ambito di discrezionalità

del giudice in relazione ad alcuni istituti in cui la discrezionalità è impossibile

eliminarla. Nel caso del tentativo vi è il contrasto tra l’esigenza di fissare questi

principi certi che assicurano la parità di trattamento e la esigenza di rimettersi

necessariamente alla discrezionalità del giudice. Da questo contrasto nascono

questi problemi fondamentali, necessità ad affidarsi alla discrezionalità del

giudice ed alla necessità di mantenere un principio legalistico che assicuri la

uniformità di trattamento per i cittadini.

abbiamo così una ricostruzione del diritto penale dell’800 in cui i vari scrittori si

dedicavano in particolare a cercare di centrare l’ambito di applicazione dei

determinati reati e alla disciplina che deve essere data a vari istituti come il

tentativo ed altro. In relazione al tentativo si dibatteva sul fatto di accettare la

teoria oggettivistica o la teoria soggettivistica come fondamento del tentativo. Di

fronte a questo contrasto forte che esisteva arriviamo alla fine 800 ed interviene

la scuola positiva. La scuola positiva sostiene che le concezioni sono superate

appellandosi alla pericolosità del soggetto, cioè è inutile stabilire se c’è un

fondamento soggettivo o oggettivo ma il giudice guarda l’accusato e se lo ritiene

pericoloso lo condanna per omicidio mentre se non lo ritiene pericoloso lo

assolve: è un’idea che ci fa ritornare indietro di 100 anni in cui vi è arbitrio totale

del giudici. I pensatori della scuola positiva sono arrivati a tanto perché negli

ultimi anni del 900 di fronte alle dispute dottrinali in ordine ai singoli istituti il

Lombroso studioso di antropologia criminale pose a base del fondamento della

responsabilità non più il dato oggettivo ma considerò la persone, vale a dire non

più dispute dottrinarie su i singoli istituti ma valutazione della persone. Poiché

Lombroso partiva dall’idea “antropologia criminale”, bisognava guardare l’uomo

ed analizzare le cd. fossette occipitali perché attraverso lo studio delle fossette

occipitali si capisce se era un criminale (cosa che noi vediamo nel delinquente

incallito). La scuola positiva si sviluppò con il Garofano il quale pensò di battersi

sulla psicologia criminale e non più sull’antropologia, fino ad arrivare al

grandissimo Ferri. Ferri parlò di sociologia criminale quindi analisi sociologica

del delinquente. Tutti erano espressione della scuola positiva, la quale guardava

non al delitto ma al delinquente. Nel’800 c’era stata l’indagine esasperata sul

delitto, la scuola positiva spostava l’indagine a 360° , sul delinquente. La grave

conclusione a cui giungeva la scuola positiva era che la pena non doveva avere

carattere della retribuzione ma doveva essere una medicina, si parlava di

sostitutivi penali al posto della pena. Vale a dire che la scuola positiva riteneva

che il delinquente era un malato, quindi da curare e la pena doveva non essere

proporzionata, non essere retributiva ma doveva essere collegata alle esigenze

della cura. La pena quindi doveva essere indeterminata. Poiché fin dal primo

momento non si possono sapere quali sono le esigenze di cura del soggetto e

poiché il soggetto deve essere curata la pena non può che essere indeterminata, e

si applica un sostitutivo penale (pena) per un certo periodo di tempo dopodichè il

soggetto verrà riesaminato e se è guarito viene liberato mentre se ha bisogno di

cure persiste questo sostitutivo penale. È facile individuare l’arbitrio in tutto

questo: il delitto commesso nella sua gravità maggiore o minore perde qualsiasi

importanza e si guarda solo alla persona che ha commesso il delitto e poiché si

parla di malato che deve essere curato e poiché deve essere curato la pena deve

essere indeterminata. Questa concezione della scuola positiva venne sostenuta

particolarmente da Ferri, il quale nel 1923 circa venne incaricato di redigere il

nuovo codice penale che sarebbe stato fatto sulla falsa riga di queste idee

sostenute dalla scuola positiva e fortunatamente il progetto Ferri non fu accettato e

si arrivò in un regime particolare (fascista) e fu approvato un codice che partì da

un doppio binario, poiché della scuola positiva recepì le misure di sicurezza, oggi

noi abbiamo il doppio binario poiché accanto alle pene sono previste le misure di

sicurezza. Per esempio per il malato di mente, l’infermo di mente oggi gli viene

applicata la misura del manicomio giudiziario con una pena base per esempio di

10 anni al termine del quale il soggetto viene riesaminato per stabilire se la pena

deve essere eliminata non più applicata e se costui deve acquistare la libertà o

deve continuare il manicomio giudiziario. Quindi come si vede questa misura di

sicurezza è abbastanza indeterminata ed è collegata alla cura del soggetto, cioè il

soggetto che non è punibile ma deve essere curato ed in relazione a questi istituti

viene applicata la misura di sicurezza che ha queste caratteristiche. Quindi il

codice Rocco accanto alle pene prevede le misure di sicurezza. Ecco perché in

questo clima di critiche forti al sistema seguito dalla scuola classica in cui si

dibatteva e si discuteva sul singolo istituto, la scuola positiva per sgomberare da

tutte queste dispute che considerata sterili pensò bene di basare il tentativo sulla

pericolosità del soggetto. Ecco la conclusione: non è importante al fondamento

oggettivistico o soggettivistico del tentativo, alla scuola positiva non interessa

stabilire se vi è stato il pericolo per il bene tutelato o l’intenzione di ledere il

bene. Alla scuola positiva interessava una sola cosa: stabilire se il soggetto fosse

o meno pericoloso: se era pericoloso veniva punito per tentato omicidio se non

era pericoloso non veniva punito.

Su queste basi: antropologiche, psicologiche e sociologiche stabilire se il soggetto

è pericoloso o meno è estremamente vago e generico cioè non vi è nessun punto

di riferimento per stabilire se un soggetto è pericoloso o meno, non possiamo

punire un soggetto per tentato omicidio perché la sua conformazione del viso è

fatto in un certo modo, non possiamo punire sulla base di indagini psicologiche

che sono vaghe e generiche, non possiamo punire sulla base sociologica, ma

dobbiamo punire sulla base di un fatto che è stato commessola una persona, ed il

risultato a cui si è giunti: non dimentichiamo che sul quel fatto sul quale noi

stiamo disputando cioè il fatto di tentativo omicidio è un fatto commessola una

persona però prima di analizzare la persona dobbiamo analizzare il fatto, l’errore

della scuola positiva è stato quello di omettere completamente qualsiasi

valutazione del fatto per far convergere tutta l’attenzione sul soggetto. Dobbiamo

dire invece con le conquiste del 900 che è sempre importante anche ai fini di

stabilire la proporzione tra il fatto e la pena analizzare la persona che ha

commesso quel fatto ma non possiamo prescindere dal fatto che è stato

commesso. Il fatto commesso è qualcosa che rappresenta la base per il giudizio

che deve esprimere il giudice, poi si tiene conto della personalità del soggetto per

aumentare o diminuire la pena in relazione a quelle che sono le esigenze di

prevenzione generale o di prevenzione speciale. La pena è proporzione, non è

retribuzione nel senso di vendetta, non è che non si punisce per vendicare la

società, però la società esige il rispetto della proporzione, anche se poi tenendo

conto delle esigenze della persona a cui i sostenitori della scuola positiva

tenevano tanto, bisogna aumentare o diminuire la pena, quindi graduare la pena in

relazione a quelle che sono le esigenze del singolo soggetto, quindi proporzione da

un lato e dall’altro prevenzione generale ma principalmente prevenzione speciale.

Abbiamo visto come l’affermazione della scuola positiva non possa essere gettata,

non era possibile dimenticare tutto il travaglio dottrinario e giurisprudenziale che

vi era stato fino a quel momento per appellarsi a questi nuovi cardini sostenuti

dalla scuola positiva. Era necessario invece fermarsi ad analizzare il delitto

commesso ed in relazione al tentativo cercare di individuare il problema

fondamentale che è quello di distinguere gli atti preparatori dagli atti esecutivi.

Cioè gli atti preparatori che non sono punibili dagli atti esecutivi che sono

punibili, perché ci sia tentato omicidio è necessario che vi sia l’inizio

dell’esecuzione per tutti quegli atti preparatori non sono punibili. Come si fa a

individuare lo spartiacque tra gli atti preparatori e gli atti esecutivi: questo è il

problema che dobbiamo affrontare.

Per ciò che riguarda il fondamento del tentativo è chiaro che nell’evoluzione del

diritto è stato facile dire che il fondamento del tentativo era costituito sia dalla

concezione oggettivistica che dalla concezione soggettivistica, vale a dire che è

stato facile dire che perché si possa parlare di tentativo è necessario che ci siano

due elementi:

- la messa in pericolo del bene tutelato (pericolo di lesione del bene)

- l’intenzione del soggetto di ledere quel bene.

Ne caso di teoria oggettivistica essa non poteva essere accettata poiché essa

poneva come base del tentativo solo il pericolo corso dal bene senza di tener conto

che nel caso di negligenza non si può parlare di tentativo, occorre invece che vi sia

insieme al pericolo corso dal bene l’intenzione del soggetto di ledere quel bene.

Dalla unione di questi due elementi si può ricavare il fondamento del tentativo,

ma è molto importante cercare di risolvere questo problema che il nostro

legislatore del 1930 lo ha risolto all’art. 56

Art. 56 - Delitto tentato

Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a

commettere un delitto,

risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o

l'evento non si

verifica.

Il colpevole di delitto tentato è punito: [con la

reclusione da ventiquattro

a trenta anni, se dalla legge è stabilita per il delitto

la pena di morte;]

con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena

stabilita è l'ergastolo;

e negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto,

diminuita da un terzo

a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione,

soggiace soltanto alla

pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano

per se un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena

stabilita per il

delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

Questa è la formulazione a cui è giunto il codice Rocco atti idonei, diretti in

modo non equivoco a commettere un delitto, però è molto importante stabilire

quali sono gli elementi del tentativo sia sotto il profilo soggettivo (elemento

psicologico del tentativo) sia sotto il profilo oggettivo cioè vale a dire come si fa a

risolvere questo problema fondamentale della distinzione tra atti preparatori e atti

esecutivi, secondo il nostro codice sono esecutivi gli atti idonei diretti in modo

non equivoco.

Lezione n. 25 del 13/12/2006

CONCORSO DI REATI

APPUNTI

(lezione già iniziata)

1) Concorso materiale;

2) Concorso formale eterogeneo.

Il concorso materiale si ha nel caso in cui ci sono più reati commessi delle stesse

persone, vi sono cioè vari reati posti in essere con una pluralità di azioni ed

omissioni.

Il concorso formale eterogeneo si ha quando una sola azione o l’omissione viola più

disposizioni di legge quindi si realizzano più reati.

La caratteristica essenziale del concorso formale è: il fatto concreto presenta una

complessità di elementi, esso corrisponde contemporaneamente a varie figure di reati.

Quindi ne consegue che alla valutazione giuridica del fatto concorrono varie norme

incriminatici le quali solo nel loro insieme costituiscono l’elemento

dell’antigiuridicità.

Il concorso formale di reati non va confuso col concorso apparente di norme. Nel

concorso apparente di norme vi è conflitto tra norme che disciplinano lo stesso reato,

ma una sola è quella applicabile.

In tal senso ci aiuta l’art. 15 che ci dice: quando più leggi penali regolano le stesse

materie, la legge speciale deroga alla legge generale salvo diverse disposizioni. Il

giudice nel caso in cui più leggi regolano le stesse materie deve stabilire qual è la

legge generale e la legge speciale che deroga alla generale.

Esempio: consideriamo l’ingiuria e l’oltraggio ( che non è più reato oggi, ma

consideriamolo tale) c’erano due disposizioni: una relativa all’oltraggio ed un’altra

relativa all’ingiurie, ne c’è un concorso apparente perché la legge generale è quella

della ingiuria e quella speciale è relativa all’oltraggio. Ovviamente viene applicata la

legge speciale, abbiamo cioè una specializzazione unilaterale per specificazione,

perché la norma sull’oltraggio specifica quella sull’ingiuria e quindi viene applicata

la norma sull’oltraggio perché è speciale. Viene applicata una sola norma. Nel

concorso formale eterogeneo si applicano entrambe le norme, mentre nel concorso

apparente si applica una sola perché tra le due norme c’è il concetto di specialità.

(inizio della sbobinatura)

non è sempre così semplice stabilire questo rapporto tra la legge generale e la legge

speciale. E’ chiaro che di fronte ad una norma sull’oltraggio che comprende l’ingiuria

ed una norma sull’ingiuria si applica quella speciale nel caso di ingiuria commessa da

un pubblico ufficiale. Quindi in questo caso abbiamo la norma speciale che si applica

e non si applica la norma generale. Perché vi ho detto che questo argomento del

concorso apparente di norme presenta dei problemi che si avvicinano molto al

concorso formale eterogeneo? Perché vedete nel concorso formale eterogeneo si

applicano tutte e due le norme, abbiamo un concorso formale di reato che è un

concorso formale eterogeneo, cioè abbiamo detto una sola azione ed omissioni che

viola più disposizioni di leggi, in questo caso le disposizioni di leggi si applicano

tutte due in concorso formale, qui invece, nel concorso apparente di norme se ne

applica una sola, perché tra le due norma vi è un rapporto di specialità, questo è

il concetto fondamentale che si deve capire bene.

Quindi bisogna stabilire nel caso concreto, se ci troviamo di fronte ad un concorso

formale eterogeneo, perché il concorso formale omogeneo viene violata la stessa

disposizione di legge. Eterogeneo quanto vi sono più disposizioni di legge e nel

concorso apparente abbiamo più disposizioni di legge, solo che nel concorso

apparente se ne applica una sola, cioè quella speciale che deroga a quella generale,

nel concorso formale eterogeneo si applicano tutte e due. Ci troviamo di fronte ad

una norma che è speciale rispetto a quella generale, cioè la norma generale ha un suo

nucleo che è lo stesso nucleo che troviamo nella norma speciale solo che nella norma

speciale abbiamo qualcosa in più, nel caso di specie, la presenza del pubblico

ufficiale, e quindi sarebbe iniquo punire il soggetto con un concorso formale

eterogeneo e quindi con il sistema del cumulo giuridico, cioè applicare la pena per il

reato più grave aumentata fino a, se invece fra le due note vi è un concorso

apparente, se cioè una è speciale rispetto all’altra si applica una sola e non si

applica l’altra e quindi non si può parlare di cumulo giuridico come nel concorso

formale, questo è il punto di partenza. Ovviamente, vedete che i problemi che si

presentano nella pratica, sono tali e tanti che molto spesso si è fatto ricorso ad altri

criteri in aggiunta a questo di specialità, cioè si è fatto ricorso a un criterio di

sussidiarietà ed anche ad un criterio di consunzione. Cioè una norma è sussidiaria

rispetto all’altra o un criterio di consunzione nel senso che una norma consuma

l’altra. Qui il problema viene posto e si fa ricorso a questi ulteriori criteri perché

esistono dei dubbi delle perplessità in alcuni casi particolari. Però si può obiettare che

nella realtà il criterio previsto dal nostro codice è quello di cui all’art. 15 cioè il

criterio di specialità. Allora se il criterio previsto dall’art. 15 è quello di specialità,

perché si fa ricorso ad altri criteri? Quindi io direi (anche se sul testo vi sono scritti

altri criteri come quello di sussidiarietà o consunzione che servono per risolvere casi

particolari), in realtà noi dobbiamo dire che l’unico criterio che viene posto dal

nostro legislatore è il criterio di specialità previsto dall’art. 15 in cui bisogna

risolvere due problemi, uno relativo alla esistenza di una norma di legge speciale

rispetto ad una norma generale e l’altro relativo al fatto che in questo caso la legge

speciale deroga alla legge generale. Allora vediamo che questa specialità di cui

stiamo parlando può presentare vari aspetti; il rapporto tra l’oltraggio e l’ingiuria è il

caso che potremmo definire di unilateralità per specializzazione, cioè abbiamo un

reato unico, un nucleo unico che però in una delle due disposizione prevede un

elemento specializzante costituita dalla qualifica pubblicistica, cioè ci troviamo di

fronte al pubblico ufficiale. Vediamo adesso il caso della specialità sempre

unilaterale per aggiunta e consideriamo due articoli quello previsto dall’art. 630 del

codice penale cioè il sequestro di persona a scopo di estorsione e l’art. 605 che

parla di sequestro di persona. Vedete in questo caso noi abbiamo una specialità,

cioè il 605 parla di sequestro di persona, mentre il 630 parla di sequestro di persona a

scopo di estorsione, qui abbiamo un’aggiunta cioè il sequestro di persona rimane

ma abbiamo un’aggiunta soltanto nel momento in cui questo sequestro di persona

avviene a scopo di estorsione, nel qual caso si applica l’art. 630 e non l’art. 605,

d’altra parte si può immaginare che le pene sono ben diverse, perché la pena per l’art.

630 sono da 25 anni a 30 di reclusione, mentre per il 605 la pena va dai 6 mesi a 8

anni. Quindi questa aggiunta, cioè il fatto che il sequestro di persona avviene a scopo

di estorsione comporta il valore maggiore con una pena di gran lunga superiore

rispetto a quella del sequestro di persona.. Qui abbiamo una diversità rispetto al caso

precedente, mentre nel caso precedente la specialità è per specificazione, qui abbiamo

una specialità per aggiunta, cioè un elemento in più che è la caratteristica del

sequestro di persona fatto a scopo di estorsione. Dove invece si pongono problemi

molto più seri, molto più gravi, e qui ci avviciniamo al problema di fondo che

abbiamo posto cioè quello della differenza tra il concorso apparente di norme e il

concorso formale eterogeneo è nel rapporto tra l’art. 610 e l’art. 611 del nostro

codice penale.

L’art. 610 parla di violenza privata, cioè la violenza privata è il reato che viene

compiuto quando con violenza o minaccia si costringe altri a fare, tollerare od

omettere qualche cosa.

610 Violenza privata

“Chiunque, con violenza o minaccia costringe altri a fare, tollerare od

omettere qualche cosa è punito con la reclusione fino a quattro anni .

La pena è aumentata (c.p.64) se concorrono e condizioni prevedute dall`artt.

339”.

Quindi è una violenza privata generica rispetto a quella dell’art. 611; pensate alla

violenza privata che subisce chi con un’azione di minaccia è costretto a fare quello

che non vuol fare, a tollerare a subire.

RACCONTO DI CRONACA VERA

(vi racconto un caso in cui questo reato di violenza privata riuscì a risolvere il

problema: voi sapete che esiste un’attività posta in essere da alcuni disturbatori

telefonici i quali telefonicamente importunano delle persone con messaggi erotici o

altro. Questa è una cosa abbastanza frequente, e di fronte alla quale, quanto si

tratta di una persecuzione vera e propria con telefonate diurne e notturne, con

appostamenti ed altro, allora la cosa cambia spetto. Alcuni anni fa uno studente

dell’università napoletana invaghitosi di una collega, preso da una malattia grave

che fu poi scoperta essere delirio erotico , cominciò ad importunare non solo la

ragazza ma tutta la famiglia, con appostamenti, telefonate ecc. la famiglia denunciò

questa persona per disturbo e minacce e altri reati minori, ciò dimostra che la nostra

legislazione non sia adeguata a reprimere questo fenomeno molto frequente e

parecchie volte comporta conseguenze molto gravi.

Queste denunce erano ben gradite al disturbatore perchè gli davano la possibilità di

incontrare la ragazza al processo, era un problema di persecuzione vera e propria.

La cosa diventava sempre più allarmante fino al punto che il giovane quando si

recava al paese di questa ragazza, i familiari lo aspettavano per riempirlo di botte

massacrandolo a sangue. Il ragazzo era preso da una malattia un vero delirio

erotico perché egli diceva che la ragazza lo voleva ma erano i parenti che non

volevano.

Con questo caso, si vede come si incomincia a delineare una fattispecie di reato un

po’ diversa da quelle comuni, cioè il reato di violenza privata di cui sopra, cioè

“con violenza o minaccia costringe altri a fare,

quando una persona

tollerare od omettere qualche cosa”. Vi erano tutti questi condizionamenti che

rientrano nel reato di violenza privata. Con questa contestazione di violenza

privata, il Pubblico Ministero, sentita la diagnosi fatta da uno Psichiatra che il

ragazzo soffriva di delirio erotico, una malattia che può essere combattuta soltanto

con l’elettroshock, capì che si poteva anche contestare questo reato di violenza

privata e pertanto con la contestazione del reato di violenza privata, che prevede una

pena maggiore, fece scattare l’ordine di custodia cautelare, il mandato di cattura,

per cui questo giovane fu preso e mandato in carcere a Poggioreale .Iin carcere

rimase per pochi giorni perché il Magistrato disse che il reato non era molto grave,

per cui gli concesse la libertà provvisoria a condizione, libertà condizionata, cioè

non doveva più andare al paese della ragazza, non doveva più telefonare, cioè

c’erano delle condizioni. Quando il provvedimento di libertà provvisoria, allora si

chiamava libertà provvisoria è condizionato, il cancelliere, il segretario del

magistrato, il P.M. deve recarsi in carcere a far firmare queste condizioni, il ragazzo

dovendo rispettare le condizioni della libertà provvisoria le rifiutò, per cui rimase in

carcere. A quel punto anche il Magistrato capì che il ragazzo non stava bene, e lo

fece ricoverare al manicomio giudiziario di Napoli per accertamento. Nel manicomio

giudiziario dopo sei sette anni di persecuzioni si verifica un fatto positivo, cioè

durante la notte litiga con un vero pazzo il quale prese un bastone e gli aprì il cranio

in due parti. Lo ricoverano al Cardarelli in fin di vita e lo Psichiatra che lo teneva

in cura disse che se si sarebbe salvato, la botta in testa gli avrebbe fatto bene in

quanto avrebbe funzionato da elettroshock, cosa che i familiari non avevano mai

acconsentito di fargli fare, infatti dopo 15 giorni si riprese e il disturbo a poco a

poco sparì. Questa applicazione un po’ forzata però utile a rilevare un problema

come il ricorso a questo reato di violenza privata è servito nel caso concreto a

risolvere un problema quasi insolubile, perchè si trattava di porre fine ne ad una

vera e propria persecuzione che si andava sempre più dilatando negli anni con

l’impossibilità di risolverlo, perché le nostre leggi non sono adeguate, infatti molto

spesso il Parlamento si occupa di questi disturbi frequentissimi, magari non con la

stessa frequenza).

Quindi ritorniamo al reato di violenza privata in rapporto all’art. 611

611 Violenza o minaccia per costringere a commettere un reato

“Chiunque usa violenza o minaccia per costringere o determinare altri a

commettere un fatto costituente reato è punito con la reclusione fino a cinque

anni (c.p.462, 543).

La pena è aumentata (64) se concorrono le condizioni prevedute dall`art.

339.”

L’art. 611 è speciale rispetto all’art. 610 e presenta una caratteristica, in quanto

presenta una specialità bilaterale, perché l’art. 611 dice che: Chiunque usa violenza o

minaccia per costringere o determinare altri a commettere un fatto costituente

reato” . Vedete qui vi è la violenza o la minaccia non per commettere qualcosa, ma

per commettere un fatto costituente reato, quindi la violenza o la minaccia viene

posta in essere per costringere a commettere un reato. Il caso presenta delle ulteriori

problematiche in relazione ad un’altra ipotesi di concorso apparente in cui la

specialità è addirittura reciproca, cioè prendiamo il caso dell’aggiotaggio, abbiamo un

reato di aggiotaggio comune, almeno avevamo, perché poi la legge ha unificato tutte

le figure di aggiotaggio, cioè quella di interferire sui titoli di borsa per determinarne

gli aumenti indiscriminati e l’aggiotaggio commesso dagli amministratori di società.

Vedete qui le due norme presentano dei caratteri differenziati, il nucleo comune è

dato dal reato di aggiotaggio, però in una norma abbiamo la qualifica soggettiva

costituita dal fatto che ci troviamo di fronte ad un amministratore di una società,

mentre nell’aggiotaggio comune ci troviamo di fronte ad un reato comune, che

richiede però delle caratteristiche diverse rispetto all’aggiotaggio che abbiamo preso

in considerazione cioè quello degli amministratori di società per azioni. Vedete come

in queste ipotesi di specialità reciproca o bilaterale, molte volte il giudice se non

ravvisa l’esistenza della specialità della norma speciale rispetto alla norma

generale potrebbe essere indotto ad applicarle tutte e due in concorso formale

eterogeneo, ecco il pericolo che è stato adombrato ad inizio di lezione, cioè è qui che

rientra l’interpretazione del giudice che non può mai mancare è sempre qualcosa di

discrezionale solo che bisogna offrire al giudice dei parametri obiettivi di giudizio in

modo tale da distinguere nettamente le ipotesi di concorso apparente di norme dal

concorso formale eterogeneo, perché nel concorso apparente di norme noi abbiamo la

possibilità di applicare una norma e non applicare l’altra, laddove invece nel concorso

formale eterogeneo le norme vengono applicate entrambe e la pena verrà applicata

secondo il sistema del cumulo giuridico. Ecco quindi la differenza che esiste tra

queste ipotesi che abbiamo analizzate in considerazione della specialità che esiste in

relazione tra due norme in concorso apparente, perciò si parla di concorso apparente

di norme. Ricordarsi sempre che nel caso di concorso apparente di norme è

molto semplice risolvere il problema rispetto ai casi di specialità unilaterale ma

le cose si complicano quando abbiamo una specialità reciproca che molto spesso

i giudici fanno sfociare nel concorso formale eterogeneo con una applicazione

della pena ben diversa.

Prendiamo adesso il caso di reato di percorse previsto dall’art. 581 in relazione al

reato di maltrattamento in famiglia o verso fanciulli.

Art. 581 Percosse

“Chiunque percuote taluno, se dal fatto non deriva una malattia nel corpo o nella

mente (582), è punito, a querela della persona offesa (c.p.120-126), con la reclusione

fino a sei mesi o con la multa fino a lire 600.000 (c.p.587 n.4) .

Tale disposizione non si applica quando la legge considera la violenza come

elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un altro reato.”

Anche qui abbiamo una specialità, ovviamente il reato di maltrattamenti in famiglia è

un reato abituale. Abituale è quel reato che richiede la reiterazione dell’azione o

commissione, cioè non basta una azione, ma occorre che questa azione sia reiterata

nel tempo. Quindi noi abbiamo tra il reato previsto dall’art. 581 cioè il reato di

percorse ed il reato di maltrattamento previsto dall’art. 572 un concorso apparente di

norme.

Art. 572 Maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli

“Chiunque, fuori dei casi indicati nell`articolo precedente, maltratta una persona

della famiglia, o un minore degli anni quattordici, o una persona sottoposta alla sua

autorità, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o

custodia, o per l`esercizio di una professione o di un`arte, è punito con la reclusione

da uno a cinque anni.

Se dal fatto deriva una lesione personale grave (c.p.583), si applica la reclusione da

quattro a otto anni; se ne deriva una lesione gravissima (c.p.583 n.2), la reclusione

da sette a quindici anni; se ne deriva la morte la reclusione da dodici a venti anni.”

Cioè le percosse rappresentano una delle manifestazioni del reato di maltrattamenti,

perché nei maltrattamenti la reiterazione è costituita dalle minacce, percosse, cioè nel

fatto di sottoporre le persone ad un sistema di vita inaccettabile. Una volta stabilito

che tra due norme esiste un concorso apparente, si pone il problema di stabilire quale

delle due norme applicare. E’ chiaro che tra l’oltraggio e l’ingiuria viene applicato

l’oltraggio, tra i maltrattamenti e le percosse viene applicato il reato di

maltrattamento. Nella maggior parte dei casi di specialità reciproca, quando cioè le

due norme presentano elementi diversi però ciò nonostante una norma è speciale

rispetto all’altra, perchè si tratta di specialità bilaterale o reciproca, allora dobbiamo

vedere a quale sistema si deve far ricorso per risolvere il problema . Abbiamo una

teoria che fa riferimento alla specialità esistente tra i complessi normativi, per

esempio tra l’aggiotaggio comune e l’aggiotaggio societario si fa riferimento alla

normativa prevista per l’aggiotaggio societario rispetto all’aggiotaggio comune, altri

fanno riferimento alla differenza che esiste tra i soggetti, per esempio

l’amministratore di una società per azioni presenta una qualifica soggettiva che lo

distingue da tutti gli altri, ma in realtà il problema della specialità i giudici lo devono

risolvere tenendo conto delle situazioni del fatto concreto. Cioè bisogna analizzare il

fatto concreto per rendersi conto se bisogna applicare una delle due norma,

escludendo l’altra oppure se bisogna applicare tutte e due in concorso eterogeneo. Il

problema esiste perchè la tendenza della giurisprudenza in questi casi è stata sempre

quella di applicarle entrambe, cioè applicare entrambe le norme in concorso formale

eterogeneo, la tendenza della giurisprudenza è sempre quella di dilatare, di ampliare

una maggiore pena in relazione a certi fatti. Laddove invece se esiste effettivamente

nel caso concreto non un concorso formale eterogeneo ma un concorso apparente di

norme il giudice è tenuto ad applicare una sola norma, quella speciale sulla base

dell’art. 15 del nostro codice penale escludendo l’altra. Quindi non criteri di

consunzione, di sussidiarietà od altro ma unico criterio che deve guidare il giudice

nell’esaminare un concorso apparente di norma è quello previsto dall’art. 15 “il

criterio di specialità” la norma è speciale perché presenta degli elementi che la

distinguono, che la rendono speciale rispetto a ad una norma generale ed in

questo caso la norma speciale deroga, come dice l’art. 15 la norma generale, salvo

che dice l’art. 15 sia diversamente disciplinato. Esattamente l’art. 15 dice salvo che

sia altrimenti “stabilito”.

Art. 15 Materia regolata da più leggi penali o da più disposizioni della medesima

legge penale

“Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano

la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla

disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.”

Allora se non è stabilito alcun che, il problema viene risolta così come abbiamo

detto, però la norma di carattere generale può anche far riferimento ad una norma

diversa, quando per esempio dice “salvo che ricorra la norma di cui all’art. tot”. Per

esempio nel caso di curatore fallimentare, il quale viene nominato in caso di

fallimento per gestire un’impresa sotto il controllo del giudice delegato. Questo

curatore può anche fare i propri interessi anziché fare gli interessi della curatela,

allora vi è una norma l’art. 328 del codice fallimentare (interessi privati del curatore)

la norma dice “salvo che non si applichi le norma di cui all’art. 323 o atri del

codice penale si applica questo art. 328 della legge fallimentare. Qui si ha una

clausola di riserva espressa cioè qui vi è un rinvio espresso, cioè se si applica il 323

del codice penale “l’abuso d’ufficio “ non si applica l’interesse privato del curatore

323 Abuso d`ufficio

“il pubblico ufficiale (357), o l`incaricato di un pubblico servizio (c.p.358), che, al

fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio non patrimoniale o per

arrecare ad altri un danno ingiusto, abusa del suo ufficio, è punito, se il fatto non

costituisce più grave reato, con la reclusione fino a due anni.

Se il fatto è commesso per procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio

patrimoniale, la pena è della reclusione da due a cinque anni.”

Il rapporto dell’art. 328 del codice fallimentare e dell’art. 323 del codice penale è tale

che se si applica uno non si applica l’altro e questo lo dice espressamente la legge,

quindi qui vi è una clausola di riserva espressa, il curatore che invece di fare gli

interessi dei creditori fa l’interesse personale. Prendiamo il caso del truffatore che

truffaldinamente ha rilevato un’azienda determinandone poi il fallimento è questo

truffatore poi con l’aiuto del curatore riesce a rastrellare i crediti al 20%, perché i

creditori di fronte al fallimento hanno chiesto al curatore ed il curatore ben sapendo

che i crediti fossero stati pagati all’80% - 90% convince i creditori a cederlo al

truffatore al 20%. Sta di fatto che dopo successivamente scoprendo la truffa scatta il

reato di interesse privato del curatore, perché il curatore anziché fare gli interessi dei

creditori, perché la sua funzione è quella di fare appunto gli interessi dei creditori, ha

fatto gli interessi del truffatore, per cui scatta il reato di interesse privato del curatore.

L’art. 328 della legge fallimentare contiene questa clausola di riserva a cui fa

riferimento l’art. 15 del codice penale “salvo che sia diversamente stabilito” per cui

se il giudice ritiene che possa scattare l’art. 323 o qualche altra norma, per esempio il

319 (la corruzione), se si dimostra che il curatore ha aiutato il truffatore dietro

compenso, scatta addirittura la corruzione, pertanto in questi casi vi è una clausola di

riserva. Se non ci fosse stato questa clausola di riserva i giudici avrebbero applicato

probabilmente il 323 e il 328 legge fallimentare, laddove invece la clausola di riserva

prevede che il giudice debba applicare soltanto la norma prevista dall’art. 323, non

applicando l’art. 328. A questo proposito si pone un problema molto interessante,

perché questa norma di cui all’art. 328 legge fallimentare è stata tacciata di

incostituzionalità, perché (come si può ricordare, all’inizio del corso è stato parlato

del principio di determinatezza, si è parlato della tipicità antigiuridicità e

colpevolezza dove nel primo elemento cioè quello della tipicità, il legislatore deve

creare delle norme che rispecchiano il principio di tipicità cioè devono essere chiare,

precise. Una delle norma che è stata eliminata è il famoso 324 “interessi privati in

atto d’ufficio” questa era una norma generica priva del carattere della tipicità, della

tassatività, quindi il nostro legislatore con la riforma del 1990 ha eliminato questa

norma priva di tassatività, quindi illegittima costituzionalmente, perché prendere un

interesse privato può significare tutto e niente, perché per esempio all’epoca vi erano

alcuni Pubblici Ministeri che sulla base di questa norma generica arrestavano,

ricorrevano a dei provvedimenti restrittivi della libertà personale contro a degli

amministratori comunali che però poi al dibattimento venivano assolti, perché vi era

un diverso, una contrastante opinione in relazione a questo reato, cioè il P.M. riteneva

che vi era un interesse privato in atti d’ufficio, mentre i giudici del dibattimento

ritenevano che non sussisteva questo interesse privato in atto d’ufficio e quindi

assolvevano, ecco quindi il contrasto e quindi la necessità da parte del legislatore di

eliminate questa mancanza di tassatività nella norma tanto che il 324, cioè l’interesse

privato in atto d’ufficio è stato assorbito nell’abuso di ufficio di cui al 323. A questo

punto ci si può chiedere: ma se è stato dichiarato incostituzionale l’art. 324

“l’interesse privato in atto d’ufficio” perché non viene dichiarato incostituzionale

anche l’interesse privato del curatore? Quindi vi sarebbe il contrasto esistente tra una

norma come l’art. 324 che è stato eliminato e l’art. 328 della legge fallimentare

“interesse privato del curatore” che invece rimane. Questo problema è stato posto due

volte nel 1994 e nel 1999 alla Corte costituzionale la quale ha risposto che il 324 non

è stato eliminato perché è rientrato nel 323, l’interesse privato del curatore è qualcosa

di diverso rispetto al 324 perché riguarda l’attività del curatore che è una persona che

si sostituisce all’imprenditore nella gestione dell’azienda. Quindi la Corte

costituzionale dice che è importante che rimanga questa figura e non può essere

soppressa, però data la caratterizzazione del 228 che riguarda l’attività di

amministrazione dell’impresa nulla esclude, ed ecco la clausola di riserva che

abbiamo fatto riferimento, nulla esclude che possa essere applicato l’art. 323 perché

l’art. 228 legge fallimentare fa salva l’applicazione dell’art. 323 l’abuso d’ufficio,

cioè il curatore o commette il reato di interesse privato o se ricorrono gli estremi

commetterà il 323 e cioè l’abuso d’ufficio ed in questo caso abbiamo una clausola di

riserva espressa. In altri casi questa clausola di riserva espressa è più generica, cioè ci

si fa riserva di applicazione di casi più gravi cioè non si fa riserva ad una specifica

norma ma ai casi più gravi o ancora più genericamente si fa riferimento ad altri casi

che possono essere applicati. Quindi l’art. 15 del codice penale che abbiamo trattato

prevede un principio di specialità per cui il giudice applica quella norma e non

un’altra ma in ogni caso prevede anche una clausola di riserva per tutti i casi in cui è

espressamente il legislatore a dire che si applica una specifica norma rispetto a quella

generale o lo dice in maniera generica facendo riserva della applicazione dei casi di

maggiore gravità.

Con questo abbiano concluso il discorso sul concorso apparente di norme. E’ da

ricordate e non dimenticarsi mai il rapporto stretto che esiste tra il concorso

apparente di norme ed il concorso formale eterogeneo, sono due figure vicinissime

ed il giudice deve stare molto attento nel caso in cui applica una normativa in cui

ci sono delle norme molto vicine, deve stare attento ad applicarne una piuttosto che

l’altra, perché ravvisa un concorso apparente o applicarle entrambe con una pena

che seguirà le sorti del cumulo giuridico.

PARTE SECONDA

INIZIO DEL PRINCIPIO DI LEGALITA’ E DEGLI ALTRI PRICIPI

CONNESSI AL PRINCIPIO DI LEGALITA’

Abbiamo visto come il principio di legalità si sia affermato già nell’illuminismo. In

particolare si avvertiva questo bisogno di affermare questo principio di legalità.

Quando Mario Pagano diceva che il delitto è la violazione di un diritto, faceva

riferimento proprio a questo, perché all’epoca il delitto era implicato per ragioni

religiose, morali ed altre, invece occorreva che il delitto venisse parametrato alla

violazione del diritto, alla violazione di una legge, alla violazione di una legge

promulgata; ecco il rispetto del principio di legalità. (Su questo io ho battuto a lungo

nelle nostre lezioni mettendo in evidenza come questo principio di legalità risponda

ad una esigenza di tutela di libertà del cittadino). Questo era la profonda esigenza

avvertita dai riformatori illuministi. Essi volevano principalmente, e qui nell’Italia

meridionale è stata grande la figura di Mario Pagano, si ponevano il problema della

tutela della libertà del cittadino, cioè il cittadino era completamente indifeso, era

completamente in balia dell’amministrazione della giustizia che veniva amministrata

in maniera arbitraria, ci mancava un codice, c’era la possibilità di attingere a fonti di

diritto tra le più varie eterogenee e quindi si può pensare come fosse avvertita questa

esigenza, l’esigenza di affermare questo principio di legalità. Principio che in effetti

noi lo possiamo considerare sotto vari aspetti, è un principio che pone come proprio

fondamento la riserva di legge. Che cosa vuol dire la riserva di legge? Vuol dire che

la legge penale deve essere promulgata dal Parlamento, ecco la riserva di legge.

Questo rappresenta una esigenza fondamentale del nostro ordinamento, che la legge

venga promulgata dal Parlamento attraverso il contrasto che esiste tra le maggioranze

e le opposizioni. Ebbene la riserva di legge e quindi il principio di legalità

rappresentano una fondamentale esigenza della nostra società, pensate a quello che è

avvenuto nella dittatura nazista quando venne introdotto il principio dell’applicazione

analogica delle leggi, cioè si poteva ricorrere all’analogia nell’applicazione della

legge. Cioè una legge veniva applicata per analogia, cosa che fa rabbrividire, il

principio di legalità richiede che vi sia una legge, e quella legge deve essere tassativa.

In fondo la dittatura fascista non raggiungeva comunque gli eccessi che aveva

raggiunto la dittatura nazista, che addirittura consentiva l’applicazione analogica

delle leggi, ammetteva il principio di legalità, però lo ammetteva come esigenza di

certezza cioè veniva avvertita questa esigenza di certezza nell’applicazione della

legge. Questo vuol dire che la legge, (si sosteneva in quell’epoca, in Italia)

prescindendo dai contenuti doveva essere certa, ma il principio di legalità visto in

questo contesto come manifestazione nella linea di certezza non può appagare le

nostre coscienze, perché anche una legge arbitraria, una legge ingiusta, una legge

vessatoria, può essere applicata. Cioè se noi ci fermiamo alla certezza e non andiamo

oltre nel senso che la legge deve essere espressione della volontà popolare, espressa

dal nostro Parlamento, noi giungiamo ad ammettere la possibilità di applicare

qualunque legge purché certa, anche una legge vessatoria può essere applicata con

questa concezione che noi abbiamo con l’idea della certezza. Ecco quindi che il

regime fascista a differenza del regime nazista, che non ammetteva la analogia

nell’applicazione della legge e cioè manteneva il principio della riserva di legge, però

faceva riferimento ad un criterio di certezza che prescindevano al contenuto della

legge. Quindi il rispetto della certezza non risolve il problema del principio di legalità

così come noi lo ammettiamo, il principio di legalità basato sulla riserva di legge è

un principio dal quale noi non possiamo assolutamente derogare, è un principio

che deve essere rapportato necessariamente ad una legge che viene varata dal

nostro Parlamento. Noi sappiamo che comunque esiste la legge, ma esiste anche il

decreto legge, il decreto legislativo, le leggi regionale e quindi si deve vedere come

ed in che termine queste normative possono compatibili con la riserva di legge che è

una garanzia per la nostra società, la legge deve essere votata dal Parlamento.

Quindi il problema si articola in tre direzioni e sono i tre grandi capitoli che

riguardano il principio di legalità: prima di tutto LA RISERVA DI LEGGE, cioè

come deve essere varata la legge, quali sono gli atti legislativi che possono introdurre

delle norme penali (ad esempio la legge regionale se essa può introdurre una norma

penale), il secondo è la TASSATIVITA’ o DETERMINATEZZA e

IRRETROATTIVITA’ cioè la legge non può disporre che per l’avvenire.

Quindi riepilogando il PRINCIPIO DI LEGALITA’ di articola in tre grandi

argomenti: quello della RISERVA DI LEGGE, quello della TASSATIVITÀ e

quello della IRRETROATTIVITÀ della legge.

Noi abbiamo una riserva di legge che è una garanzia per i cittadini, che evita

l’arbitrio del legislatore; abbiamo il principio di tassatività che serve per evitare gli

arbitri dei giudici e cioè è il giudice che deve rispettare questo principio di tassatività.

Ecco l’interesse privato in atto d’ufficio il 324 di cui abbiamo parlato, non rispettava

il principio di tassatività e consentiva ai giudici di applicare quella norma a seconda

delle proprie idee, a seconda del caso concreto, quindi mancanza di tassatività e

ancora, vi ricordate quando abbiamo parlato del concorso di persona nel reato art. 110

che abbiamo detto che quella norma è stata sostenuta da molti come norma più

incostituzionale, più illegittima costituzionalmente nel nostro sistema, perché essa

non rispetta il principio di tassatività: “quando più persone concorrono nel reato

ciascuna risponde” e quand’è che più persone concorrono nel reato? Nessuno lo dice.

Quindi manca il rispetto della tassatività e quindi si consente al giudice, al giudizio

del giudice, di far rientrare nel concorso ipotesi o casi che non potrebbero rientrare,

cioè si dice che tizio è un partecipe laddove invece non è un partecipe e quindi non vi

è concorso. Ecco quindi la necessità che venga affermato questo principio di

tassatività o di determinatezza per evitare gli arbitri dei giudici. Mentre il principio

della riserva di legge serve ad evitare l’arbitrio dell’esecutivo, cioè è la legge, il

legislatore che deve porre una norma, non può il potere esecutivo porre una norma

penale. Vedremo come si pone il problema per le norme regionali, tenendo conto del

fatto che è stata confermata la norma costituzionale, il Titolo V che ha introdotto una

legislazione concorrente della norma di normativa regionale rispetto a quella Statale.

Noi oggi non abbiamo più una normativa esclusiva ma abbiamo una legislazione

concorrente, pensate alla normativa urbanistica per esempio, dove vi è una normativa

concorrente regionale rispetto a quella statale. Proprio recentemente la corte

costituzionale ha respinto una denuncia di illegittimità di un giudice Napoletano in

ordine ad una norma regionale in materia urbanistica, una norma della Regione

Campania in cui si disciplinavano in maniera consona a quella che sono le esigenze

del territorio napoletano il sistema dei parcheggi. Questo giudice napoletano ha

sollevato l’eccezione di incostituzionalità della norma, perché sosteneva che questa

norma regionale era in contrasto con la norma Statale in materia di violazione del

diritto. La Corte costituzionale ha dichiarato infondata la questione proprio

basandosi su quell’articolo del Titolo V la riforma del titolo V della nostra Carta

costituzionale, in cui si dice che oggi non vi è più una legislazione esclusiva in

materia ma vi è una legislazione concorrente, e quindi vi è una autonomia della

Regione in certe materie come in quella urbanistica. Quindi vedete come anche nel

campo della legge Regionale possono essere previste delle norme, ovviamente

compatibili con la legislazione nazionale, la legislazione Regionale non può derogare

alla legislazione Nazionale. Poi vi è il terzo principio fondamentale, anche questo

in relazione al principio dei legalità che quello relativo alla irretroattività. Questa

è una norma che vuole evitare gli arbitri del legislatore il quale con una norma

potrebbe disporre per il passato, invece la norma deve disporre per il futuro. Quindi

vedete come questo principio di legalità che veniva posto dai nostri riformatori

illuministi per limitare gli arbitri del giudice, veniva posto in termini ancora

embrionali, cioè si trattava di seguire ancora in quel sistema caotico che vi era

nell’amministrazione e nella giustizia seguire due principi fondamentali, cioè da un

lato si voleva impostare la ricerca sulla codificazione, cioè ci si rendeva conto che

soltanto attraverso la codificazione si poteva rispettare il principio di legalità. E

dall’altro non potendo utilizzare gli strumenti che noi oggi possiamo utilizzare si

ricorreva a quella interpretazione meccanicistica della legge, cioè si diceva al giudice

che poteva interpretare la norma soltanto in maniera meccanicistica non si poteva

ispirare allo spirito della legge, perché quando il giudice si ispira allo spirito della

legge diventa legislatore. Ecco vedete come in quell’epoca si cercava in tutti i modi

di contenere l’arbitrio dei giudici attraverso questi sistemi di codificazione,

interpretazione prettamente meccanicistica. Era una reazione necessaria per tutelare i

cittadini e di perché il principio di legalità che si andava affermando serviva soltanto

per la tutela della libertà del cittadino. Oggi, ovviamente, con gli affinamenti che ci

sono stati, escludendo quello che è avvenuto e quello che avviene nei sistemi

dittatoriali, è chiaro che l’impostazione è completamente cambiata. Se si pensa alla

possibilità di applicare per analogia una norma penale basandosi sul sano sentimento

di un popolo, cioè questo principio darebbe la possibilità di applicare analogicamente

tutte le norme penali, è una cosa che non possiamo accettare assolutamente, il

principio di legalità impedisce di applicare la analogia. E’ possibile una

interpretazione estensiva della norma ma mai un’applicazione analogica della norma,

a casi diversi da quelli che sono contemplati dalla legge, quindi riserva di legge

assoluta, quindi tassatività e quindi determinatezza. Determinatezza nel senso che il

legislatore deve prevedere in maniera chiara, precisa, determinata la norma e

tassatività nel senso che il giudice deve applicarla nel rispetto di quella che è la

descrizione fatta dal legislatore in relazione alla norma. E’ chiaro che il legislatore

alcune volte si trova di fronte a delle difficoltà perché non è facile sempre chiarire i

termini descrittivi della norma, noi ne abbiamo parlato in proposito del concorso di

persona nel reato tutte le dispute, i dibattiti che vi sono stati e che vi sono ancora

oggi in relazione ai progetti di riforma sull’art. 110 sul concorso di persona nel

reato. Cioè si dice che la norma è indeterminata, ma ci si chiede come si fa a renderla

determinata? Come si fa a impostare una norma che viene definita priva del carattere

di tassatività, come si fa a renderla determinata? Ecco quindi i vari progetti di riforma

del codice penale, dal progetto Pagliara, Grosso, Norbio, Pisapia sono tutti progetti

che cercano di rendere determinata una norma che è indeterminata. Vi è stato il

Professore Vassalli che ha detto che questa è la norma più indeterminata che esiste

nel nostro codice penale, però la domanda che bisogna rispondere è questa: come si

fa a rendere determinata questa norma? Come si fa a rispettare i principi di

determinatezza? Quali sono gli elementi in base ai quali il legislatore può e deve

descrivere la norma in maniera tale da evitare gli arbitri i soprusi per assicurare

l’uniformità di trattamento? E quindi in fondo ritorno alla questione che ho sempre

posto in queste lezioni che è quella di tutelare la libertà del cittadino. Nel campo del

diritto penale tutte le analisi che abbiamo fatto in relazione a tutti gli istituti critici

sono serviti solo a risolvere quel problema, quello cioè di impedire l’arbitrio del

giudice e tutelare la libertà del cittadino, questo è l’eterno problema che si è sempre

posto il diritto penale, dai riformatori illuministi in poi con alterne vicende in cui ci

siamo soffermati in queste lezioni. Un principio di legalità un rispetto della tassatività

molte volte è difficile mantenerli, pensate nel concorso di persone nel reato, ma in

tanti altri casi, pensate alle problematiche che si pongono in tema di tentativo o di

offensività, ma in tanti altri casi il legislatore si trova di fronte a questo contrasto, di

fronte a queste due esigenze, cioè di fronte a quella di tutelare la libertà del cittadino

e quindi indicare quelle norme tassative ma molte volte non è possibile indicarle

perché bisogna affidarsi all’interpretazione del giudice e allora l’interpretazione del

giudice deve essere tale da rispettare la libertà del cittadino nonostante la mancanza

di tassatività della norma, cioè nonostante la mancanza di una descrizione analitica

della fattispecie criminosa. Ecco quindi il problema della discrezionalità del giudice

che non deve essere arbitrio ma questa discrezionalità deriva dalla necessità che ha il

legislatore di evitare delle descrizioni casistiche che non risolvono il problema. Se voi

pensate a concorso di persona nel reato e alla riforma Norbio ultima che vi è stata, in

cui per tutelare la libertà del cittadino si interpreta questa tassatività nel senso di

analitica individuazione delle varie ipotesi di partecipazione, voi capite bene che in

questo caso il legislatore ha cercato di optare per una descrizione analitica che non

risolve il problema, perché limita la discrezionalità del giudice ma nella realtà crea

ulteriori problemi. Il problema principale che pone in effetti è questo: che l’eccesso di

casistica, l’eccesso di analisi differenziata delle varie ipotesi, fa si che il legislatore

di fronte al fatto che le ipotesi che si possono presentare nella realtà sono infinite

lasci fuori alcune delle ipotesi che pur dovrebbero essere colpite. Laddove invece

quando la descrizione è globale, laddove la descrizione è, come in caso di specie, una

descrizione che nella sua indeterminatezza può diventare determinata attraverso la

discrezionalità del giudice è chiaro che nessuna ipotesi può rimanere fuori. Cioè

l’eccesso di casistica può creare delle lacune normative laddove invece questo non

avviene dove la descrizione è necessariamente più ampia, più vasta cioè è una

descrizione che tiene conto della necessità di integrare la norma con la discrezionalità

del giudice. La discrezionalità del giudice è una cosa che non si può eliminare, voi

pensate quando abbiamo parlato del tentativo: “atti idonei diretti in modo non

equivoco”, come si fa a stabilire quando gli atti sono idonei diretti in modo non

equivoco? E’ il giudice che deve dirlo in caso concreto, deve individuarli in caso

concreto, quindi da un lato Tassatività dall’altro necessaria discrezionalità che serve

per integrare quella tassatività che molte volte è carente, cioè di fronte a casi come

l’interesse privato in atto d’ufficio in cui veniva punito il prendere un interesse

privato, li veramente ci troviamo di fronte all’assenza di tassatività e li abbiamo la

possibilità che viene offerta al giudice di interpretare il caso concreto a seconda delle

proprie idee delle proprie ideologie delle proprie concezioni di vita. Era una norma

quella che giustamente il legislatore ha eliminato incorporandola nell’abuso d’ufficio

dando maggiore determinatezza alla norma, la norma oggi è determinata perché

l’abuso d’ufficio secondo la formulazione della riforma del 1997 dei reati dell’abuso

d’ufficio questa norma prevede degli elementi come la violazione di legge, come

l’intenzionalità, come l’evento di danno, cioè sono tutti elementi ai quali ha fatto

ricorso il legislatore per rendere tassativa questa fattispecie che prima era vaga ed

indeterminata, il prendere interesse privato. Quindi quando vi era questo contrasto tra

il Pubblico Ministero che arrestava ed i Giudici che assolvevano era un contrasto che

derivava dalla genericità della norma, cioè erano entrambi in buona fede, cioè il

Pubblico Ministero che dato la genericità della norma riteneva che sussisteva la presa

d’interesse privato in atto d’ufficio e il Giudice che ritenevano che non esistesse

questa presa d’interesse privato in atto d’ufficio, perché la norma non era tassativa

perché mancava il requisito della determinatezza per meglio dire. Oggi questa

assoluta genericità di questa norma è stata eliminata in altri casi io ritengo che non

possa essere eliminata. Così nel concorso di persona nel reato il problema della

indeterminatezza, dell’art. 110 può essere risolto soltanto se si considera che

l’apporto causale del singolo partecipe non va visto soltanto da un punto di vista

oggettivo, quindi è vero che il legislatore ha aderito alla opzione causale con la norma

di cui all’art. 110, ma se noi coloriamo quell’apporto causale del partecipe tenendo

conto della finalizzazione della sua attività …(è finita la cassetta)… che non va vista

soltanto sotto il profilo obiettivo ma va visto in relazione a quella che è la finalità che

si è posto il soggetto nel porre in essere l’azione. Allora tutte quelle ipotesi di

partecipazione generica come la presenza della persona sul posto o l’aver fornito un

mezzo che non è stato utilizzato o altre ipotesi di questo genere, non vanno viste

soltanto sotto il profilo oggettivamente causale, ma vanno viste in relazione alla

finalizzazione dell’azione, cioè bisogna vedere se il singolo partecipe ha agito per far

propria la realizzazione comune. Allora si capisce bene che questa discrezionalità che

esiste e deve esistere e necessariamente dovrà esistere viene superata attraverso una

motivazione della sentenza in cui il giudice deve dimostrare che quell’apporto

causale vi è stato ma viene punito soltanto perché il singolo partecipe ha voluto far

propria la realizzazione comune, quindi questo ha un altro significato. Voi capite

bene che il legislatore non poteva risolvere diversamente il problema e quando nella

riforma Grosso si dice noi per circoscrivere questa discrezionalità ampia del giudice,

per rendere tassativa questa norma introduciamo le attività del determinatore,

dell’ausiliatore od dell’istigatore ed altro comunque non si riesce a risolvere il

problema, perché nella realtà in giurisprudenza, oggi, queste figure esistono,

vengono contemplate, vengono prese in considerazione e ciò nonostante il problema

non è risolto. Allora secondo voi è possibile risolvere il problema della

determinatezza dell’art. 110 introducendo delle figure che esistono in giurisprudenza

e che non risolvono il problema? Io ritengo di no. Ed allora ecco l’ipotesi di Norbio

che dice che per limitare questa discrezionalità dobbiamo procedere ad una

elencazione analitica di tutti i casi in cui si può parlare di concorso di persona nel

reato, ecco la diversa prospettazione quella della analisi particolareggiata. Quindi il

diritto penale ondeggia tra queste varie ispirazioni, quelle che tendono a raggiungere

una determinatezza della fattispecie perché vi è una forte sfiducia verso i magistrati e

verso la discrezionalità che i magistrati devono utilizzare oppure dall’altro lato

abbiamo una fiducia nel giudici, abbiamo una fiducia nella discrezionalità dei giudici

e quindi manteniamo le norme così come sono, ma l’importante è che noi diamo dei

contenuti all’interpretazione dei giudici, cioè che cosa deve fare un giudice

nell’interpretare una norma. E’ chiaro che, vi ricordate che quando abbiamo parlato

del concorso esterno si da ampio spazio al giudice di considerare come concorrente

esterno anche colui il quale non ha dato nessun apporto causale, è chiaro che in questi

casi la discrezionalità aumenta ed aumenta la sfiducia nella magistratura. E quindi

ecco che si fanno le riforme per coprire questi spazio vuoti, di indicare tassativamente

nel rispetto del principio di determinatezza le varie modalità attraverso le quali

vengono a manifestarsi certi fatti e con la conseguenza che si creano (a mio avviso)

come nel caso di concorso di persona nel reato dei vuoti legislativi che sono

estremamente pericolosi.

Lezione Penale 14/11/06 Salvatore

GLI ESTREMI DEL TENTATIVO art.56 codice penale

Chi compie atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto

risponde di delitto tentato se l'azione non si compie o l'evento non si verifica.

Ecco come il legislatore del 1930 è riuscito a individuare gli estremi del

tentativo rispetto alle formulazioni precedenti "chi compie atti idonei diretti in

modo non equivoco a commettere un delitto" ecco la formulazione sulla quale

noi dobbiamo intrattenerci. Innanzitutto anche per il tentativo noi dobbiamo

distinguere l'elemento psicologico, dall'elemento obiettivo e se cominciamo

dall'elemento psicologico vediamo che gli atti devono essere diretti a

commettere un delitto; togliamo l'univocità e l'idoneità sotto il profilo

psicologico dice l'art.56 "che gli atti devono essere diretti a commettere un

delitto" e allora noi dobbiamo rispolverare qualcosa che abbiamo detto in

ordine al dolo perchè la direzione degli atti a commettere un delitto li richiama

l'istituto del dolo e come ricorderete noi abbiamo un dolo eventuale

prescindendo da altre classificazioni. Ma fermiamoci su queste 2 grandi

figure: 1) il DOLO INTENZIONALE e 2)il DOLO EVENTUALE.

1) DOLO INTENZIONALE quando il soggetto agisce con quel fine con

l'intenzione di .....

2) DOLO EVENTUALE si tratta di conseguenze probabili o possibili che il

soggetto prevede che possano verificarsi ma non agisce con l'intento di farli

verificare. esempio: il porre una bomba in una piazza per fare un attentato il

soggetto si prefigura che a seguito dello scoppio possa perdere la vita un

passante ciò nonostante pone la bomba nella piazza e quindi agisce non con

la intenzione di procurare la morte del passante ma la morte del passante

rientra nell'ambito del dolo eventuale quindi non è dolo diretto e allora se noi

ritorniamo al tentativo vediamo che quando l'art.56 ci parla di atti diretti a

commettere un delitto richiama alla nostra mente il dolo intenzionale cioè

occorre che il soggetto agisca con l'intenzione cioè gli atti devono essere

diretti a commettere un delitto e sotto questo aspetto noi non abbiamo

nessuna differenza da fare tra il dolo nel delitto consumato e il dolo nel delitto

tentato; sorgono seri problemi in dottrina e in giurisprudenza sull'ammissibilità

del tentativo nel dolo eventuale; se l'art.56 parla di atti diretti a commettere un

delitto è più difficile parlare di tentativo nel dolo eventuale se prendiamo il

caso di colui che incendia una abitazione e prevede che possa perire un

inquilino a seguito dell'incendio evento soltanto probabile o possibile e voi

vedete che in questo caso non è la direzione a commettere il delitto di

omicidio non il delitto di incendio quindi in questo caso noi dovremmo

escludere il tentativo perchè manca la direzione degli atti a commettere un

delitto. Se ricordate l'altro esempio in ordine all'incendio della abitazione in

cui vi è in una stanza una vecchia paralitica qui la conseguenza è certa, non

è probabile o possibile. Quindi il soggetto che incendia l'abitazione ben

sapendo che a seguito dell' incendio deve perire la vecchia paralitica si trova

in una situazione intermedia tra quello che è il dolo intenzionale perchè il

soggetto non ha l'intenzione di commettere il delitto e il dolo eventuale in cui il

soggetto si prefigura soltanto l'eventuale conseguenza probabile o possibile

qui abbiamo una conseguenza certa e allora in questo caso si potrebbe dire

che se il soggetto incendia l'abitazione e poi per un caso eccezionale la

vecchia paralitica venga salvata si potrebbe parlare di tentativo di dolo non

eventuale chiaramente ma un dolo che è un dolo diretto. quindi fate

attenzione il problema sorge soltanto nel caso in cui si tratta di tentativo con

dolo eventuale cioè con tentativo in relazione a quelle conseguenze che sono

solo probabili o possibili in relazione alle quali non possiamo certo parlare

come dice l'art.56 di atti diretti a commettere un delitto quindi dovremmo

escludere il tentativo con dolo eventuale e ammettere il tentativo nel caso del

dolo diretto. In ogni caso prescindendo da questa particolarità possiamo dire

che il dolo nel delitto tentato presenta le stesse caratteristiche del delitto

consumato ma il problema come avrete capito che attiene all'istituto del

tentativo è quello relativo alla "individuazione dell'elemento obiettivo" qui

sorgono i veri problemi che vengono risolti dal nostro codice con le 2 formule

degli atti idonei in modo non equivoco ovviamente qui si tratta di risolvere

questo problema molto complesso cioè quello di trovare il discrimine tra gli

atti preparatori che non sono punibili e gli atti esecutivi che sono punibili.

Quando cioè il giudice può condannare per tentato omicidio? vedete il

problema è serio perchè se Tizio ha intenzione di ammazzare Caio che cosa

fa va a comprare un arma poi studia le mosse dell'avversario poi si reca sul

posto dove deve compiere il delitto poi si apposta nell'attesa dell'avvicinarsi

della vittima poi spiana l'arma poi preme il grilletto vedete quale è lo sparti

acque da tutti questi successioni di atti tra gli atti preparatori che non sono

punibili e gli atti esecutivi che sono punibili dove inizia l'esecuzione del delitto

per cui si può parlare di delitto tentato sempre che ovviamente come dice il

codice l'azione non si compie o l'evento non si verifica. Dobbiamo fare la

storia di questo istituto perchè nel codice Zanardelli si parlava ai fini del

tentativo dell'inizio dell'esecuzione ora che cosa si intende per inizio della

esecuzione cioè questa formula che noi troviamo oggi nel codice Rocco non

vi era nel codice Zanardelli il codice Zanardelli ai fini della punibilità del

tentativo parlava di inizio della esecuzione ovviamente secondo la formula

della fattispecie criminosa e poiché noi sappiamo che nell'omicidio la

fattispecie non è descrittiva il fatto consiste nel cagionare la morte di un uomo

e allora dove inizia l'esecuzione quando abbiamo una formula così generica

chiunque cagiona la morte di un uomo, quando ha inizio la esecuzione? Ha

inizio l'esecuzione secondo la formulazione del codice Zanardelli quando il

soggetto con l'intenzione di uccidere va a comprare l'arma, inizia l'esecuzione

quando si studia le mosse dell'avversario oppure quando si apposta in attesa

del passaggio della vittima oppure nel momento in cui spiana l'arma vedete

sono una successione di atti che rendono difficile l'individuazione dell'inizio

dell'esecuzione perchè si potrebbe dire che già con l'acquisto dell'arma con

l'intenzione di uccidere inizia l'esecuzione e quindi noi abbiamo un metro di

giudizio formulato dal codice Zanardelli che era estremamente vago. Un

criterio che non dava la possibilità di individuare questo spartiacque sicuro tra

atti preparatori che non sono punibili e atti esecutivi che invece sono punibili

ovviamente di fronte alla difficoltà di individuare questo spartiacque e di fronte

alla formulazione vaga e generica che noi ritroviamo nel codice Zanardelli la

dottrina ha cercato in tutti i modi di percorrere delle strade per cercare di

individuare un metro d i giudizio tutto questo che vi stò dicendo incide

profondamente sulla libertà dell'uomo se il giudizio sulla distinzione tra atti

preparatori e atti esecutivi è vago è generico vuol dire che il magistrato ha la

possibilità di assolvere o condannare a seconda delle circostanze del caso

concreto perchè vi sarà un giudice che dirà che sono atti esecutivi già quelli

iniziali e vi sarà un giudice invece che dirà che perchè si possa parlare di atti

esecutivi bisogna inoltrarsi nella esecuzione. Quindi è molto importante

risolvere questo problema sempre non per una disquisizione accademica

astratta dogmatica ma per una viva esigenza di tutela della libertà del

cittadino sono problemi questi con i quali ci si confronta nelle aule giudiziarie

per cercare di individuare esattamente questo momento dell'inizio

dell'esecuzione e quindi vi dicevo della dottrina che cercava di fornire qualche

criterio per illuminare questa formula che si trovava nel codice Rocco in cui ai

fini della punibilità del tentativo si parlava di inizio della esecuzione e quindi

abbiamo avuto il Carrara che è stato un grande criminalista dell'800 che

dedicò tutta la sua vita alla lotta contro la pena di morte e che ha scritto delle

opere memorabili il suo "programma del delitto criminale" è stata un opera

gigantesca e a proposito del tentativo Carrara fornì un elemento fornì un

criterio di interpretazione e disse finché gli atti rimangono nella sfera del

soggetto attivo si tratterà di atti preparatori allorché invece questi atti

invadono la sfera del soggetto passivo si tratta di atti esecutivi. Quindi finché

gli atti rimangono nella sfera del soggetto attivo sono atti preparatori quando

questi atti invadono la sfera del soggetto passivo diventano atti esecutivi e

con questa formula il Carrara pensava di aver dato un contributo notevole al

fine di risolvere questo problema della individuazione della punibilità degli atti

di esecuzione però anche questo criterio si rivelò inidoneo a risolvere il

problema, pensate a colui il quale ha intenzione di compiere un omicidio cioè

determinare la morte di una persona spedendogli una scatola di cioccolatini

avvelenati e allora si pone il problema: Quando è che gli atti invadono la sfera

del soggetto passivo tanto che si può parlare di tentato omicidio? Nel

momento in cui il soggetto spedisce la scatola di cioccolatini avvelenati o nel

momento in cui questa scatola di cioccolatini avvelenati giunge al

destinatario? Nel momento in cui costui apre la scatola vedete che il concetto

di invasione della sfera del soggetto passivo è qualcosa che sembra

risolutiva nella ricerca di questo spartiacque ma nella realtà non risolve il

problema anche qui noi dobbiamo dire dove inizia l'esecuzione? Perchè vi

può essere un giudice che dice che l'esecuzione inizia nel momento in cui

Tizio si reca all'ufficio postale per fare la spedizione del pacco con i

cioccolatini avvelenati e un altro giudice che dice no bisogna aspettare che il

pacco arrivi a destinazione un altro che dice no non basta occorre che il

soggetto apra la scatola. Quindi come vedete anche questo criterio della

invasione della sfera del soggetto passivo è un criterio che non appaga e non

risolve il problema che noi cerchiamo di risolvere ovviamente altri scrittori

hanno cercato di fornire altri elementi così come l'IMPALLOMENI altro

criminalista il quale distingueva tra causa in movimento e causa inerte,

quando è inerte abbiamo atti preparatori quando si mette in movimento

abbiamo gli atti esecutivi ma anche questa è una formulazione che non

soddisfa ecco il motivo per cui i giuristi dell'epoca la giurisprudenza dell'epoca

fece capo a quella che era la formulazione testuale della norma in cui si

parlava di inizio dell'esecuzione e allora si disse prendiamo la fattispecie di

parte speciale e stabiliamo quando vi è l'inizio dell'esecuzione secondo la

descrizione della fattispecie di parte speciale però questa formulazione non

dava la possibilità di risolvere il problema dal momento che ci si trovava di

fronte a 2 categorie di reati quelli in cui la descrizione manca come l'omicidio

chiunque cagiona la morte di un uomo e quello in cui vi è una analitica

descrizione della fattispecie come nella truffa chiunque con artificio raggiri

inducendo taluno in errore procura un danno con proprio profitto vedete qui

abbiamo una descrizione analitica della norma vale a dire la giurisprudenza si

trova di fronte a una doppia formulazione tra Reati a forma libera, e Reati a

forma vincolata. I reati a forma libera come l'omicidio in cui si dice chiunque

cagiona la morte di un uomo è un reato a forma libera in cui ovviamente

l'inizio dell'esecuzione viene arretrato perchè qualunque atto può cagionare la

morte di un uomo e dove è l'inizio della esecuzione? é già in una fase iniziale

l'laddove invece nei reati a forma vincolata possiamo dire che occorre che si

verifichi almeno parte del fatto descritto analiticamente perchè si possa

parlare di Tentativo e si possa parlare di vizio della esecuzione. Quindi come

vedete il codice Zanardelli si trova in grande difficoltà perchè non con questa

formula mancava la possibilità di distinguere esattamente e nettamente gli atti

preparatori non punibili dagli atti esecutivi punibili specialmente negli atti a

forma libera come l'omicidio.

E allora arriviamo al codice del 1930 il codice ROCCO quello attuale si trovò

a dover modificare la norma allo scopo di cercare di individuare un parametro

obiettivo per risolvere questi problemi veramente si trova di fronte anche ad

una causa occasionale che spinse alla riformulazione del problema perchè

vedete quando si parla di inizio della esecuzione si fa riferimento ad una

formula poco elastica per abbracciare dei casi che si presentavano nella

pratica e si presentò un caso clamoroso cioè un attentato al DUCE

MUSSOLINI cioè si sapeva che il DUCE doveva affacciarsi a Palazzo

Venezia in un certo giorno 7 giorni prima viene scoperto che in un

appartamento di fronte era stato posizionato un fucile con quella direzione

verso il balcone dove doveva affacciarsi il DUCE ovviamente la persona che

aveva posizionato questo fucile fu arrestato però sorse il problema si può

parlare di inizio dell'esecuzione? Di fronte ad un fatto che è stato scoperto 7

giorni prima si può dire che era iniziata l'esecuzione soltanto perchè era stato

scoperto questo fucile in quelle condizioni? Vi erano delle difficoltà ecco

perchè il legislatore del 1930 cercò di individuare una formula come questa

che era più elastica cioè parlò di" atti idonei diretti in modo non equivoco"

cioè quelatto anche se scoperto 7 giorni prima poteva essere considerato un

atto idoneo e diretto in modo non equivoco a tentare alla vita del DUCE ecco

uno dei motivi.

Quello principale è dato dal fatto che effettivamente quella formula dell'inizio

della esecuzione era una formula che specialmente nei reati a forma libera

non dava nessuna certezza, collegando la formulazione della norma sul

tentativo con la fattispecie di parte speciale ci si imbatteva in questa grande e

grossa difficoltà cioè quella di risolvere il problema del tentativo in relazione ai

reati a forma libera. Chiunque cagiona la morte di un uomo poiché la morte di

un uomo può essere cagionata in tanti modi si tratta di vedere quale è l'inizio

della esecuzione. Ecco il motivo per cui il legislatore del 1930 anche perchè

vi era una ispirazione diversa cioè il codice del 1930 si ispirava ad una forma

maggiore di intimidazione cioè vi era una esasperazione delle pene cioè si

sentiva il bisogno di inasprire le pene per ottenere un effetto di deterrenza e

allora di fronte alle difficoltà che offriva quella formulazione dell'articolo sul

Tentativo, di fronte ai problemi che nascevano dalla individuazione dell'inizio

dell'esecuzione nei reati a forma libera il legislatore del 1930 optò per questa

nuova formulazione "atti idonei diretti in modo non equivoco" questa è la

storia che ha portato alla attuale formulazione del nostro codice. Oggi noi

continuiamo ad affrontare il problema del TENTATIVO con questa

formulazione cioè "gli atti che vengono posti in essere che compongono

l'azione devono essere idonei e devono essere diretti in modo non equivoco

a commettere un delitto".

E allora incominciamo dalla IDONEITA': occorre individuare l'idoneità degli

atti gli atti devono essere idonei ora la idoneità può riguardare i mezzi o può

riguardare gli atti; ora il legislatore parla di atti quindi non dobbiamo parlare di

mezzi, un mezzo idoneo qualè la pistola può riflettersi in un atto non idoneo

se Tizio vuole ammazzare Caio con una pistola e la pistola ha una gittata di

10 metri mentre Caio si trova a 50 metri certamente il mezzo che è idoneo

costituirà un atto inidoneo la pistola è un mezzo idoneo ma nel caso concreto

è un atto inidoneo come uno stuzzicadenti è un mezzo inidoneo per

ammazzare una persona ma se Tizio vuole ammazzare Caio il quale è

sottoposto a una operazione e in questa operazione vi è stata l'apertura del

cranio e infigge questo stuzzicadenti nella massa celebrale uccidendolo è

chiaro che questo mezzo che è inidoneo diventa atto idoneo quindi una cosa

è il mezzo e una cosa è l'atto, quindi l'atto deve essere idoneo non

considerate il mezzo considerate l'atto.

Ora guardate che nel TENTATIVO l'evento non si verifica il presupposto del

TENTATIVO è che l'evento non si verifichi e allora noi dobbiamo stabilire

l'idoneità non guardando il fatto ex-post perchè il fatto non lo dovremmo

punire per tentativo perchè l'evento non si è verificato e quindi il soggetto non

dovrebbe essere punito quindi l'idoneità va vista secondo una classificazione

in astratto o in concreto noi l'idoneità la dobbiamo guardare in concreto e non

in astratto perchè una soluzione di glucosio è un atto astrattamente inidoneo

a determinare la morte di una persona ma se viene data una soluzione di

glucosio al diabetico quel atto diventa idoneo e allora ecco il motivo per cui

l'idoneità non la dobbiamo guardare in astratto ma la dobbiamo guardare in

concreto cioè bisogna attraverso un giudizio non ex-post ma attraverso un

giudizio ex-ante se quel atto era o meno idoneo a determinare quel evento

quella conseguenza. Si parla a tal proposito di "prognosi postuma" vale a dire

che il giudice deve valutare l'idoneità dell'atto considerando lo stesso

attraverso la valutazione che può fare un uomo comune cioè se attraverso

questa valutazione fatta da un uomo comune l'atto in concreto visto ex-ante

era idoneo o meno a procurare un evento quindi non bisogna guardare il

singolo caso ma bisogna guardare il singolo caso attraverso una valutazione

di un uomo comune cioè quello che può valutare un uomo comune in quelle

circostanze ponendosi in una posizione ex-ante cioè al momento in cui l'atto

è stato posto in essere. Si parla di "giudizio di prognosi postuma".

Ovviamente qualora il legislatore avesse fatto riferimento soltanto all'idoneità

degli atti avrebbe allargato troppo l'ambito di applicazione del TENTATIVO

ecco il motivo per cui non si è fermato alla valutazione della IDONEITA' ma

ha anche aggiunto l'elemento della UNIVOCITA' gli atti devono essere" idonei

e devono essere univoci" quindi ecco la chiarificazione della formulazione

che abbiamo trovato nell'articolo 30" chi compie atti idonei diretti in modo non

equivoco".

UNIVOCITA' DEGLI ATTI:

Il legislatore ha avvertito l'esigenza di aggiungere all'elemento della idoneità

anche l'elemento della univocità degli atti perchè si rendeva conto che il solo

riferimento alla idoneità degli atti allargava troppo l'ambito di applicazione del

TENTATIVO ora a proposito della univocità bisogna fermarsi ad analizzare un

duplice aspetto perchè vi sono alcuni che sostengono che questo elemento

della univocità ha un valore processuale vale a dire che il giudice è tenuto a

provare che gli atti siano univoci, e viene considerato questo elemento sotto

un profilo processuale. Ora è chiaro che questa concezione non la possiamo

accettare perchè l'elemento è inserito nell'ambito del codice penale e quindi

sarebbe anomalo inserire nel codice penale un elemento di valenza

processuale ecco il motivo per cui il legislatore ha inserito nell'articolo 56 un

requisito di essenza costitutivo un elemento che va posto allo stesso livello

dell'elemento della idoneità. Quindi gli atti devono essere idonei e univoci.

Quindi noi da un punto di vista sostanziale dobbiamo vedere in che cosa

consiste questo elemento dobbiamo dare un significato a questo elemento

della univocità. Guardate che molto spesso si confonde l'elemento della

univocità con la prova del dolo sono due cose diverse una cosa è la prova del

dolo che nel TENTATIVO può essere ricavata in ogni modo anche attraverso

la confessione del soggetto.

Quando noi parliamo invece di univocità facciamo riferimento agli atti che

oltre a essere idonei devono essere anche univoci.

Cosa vuol dire univocità degli atti?

Vuol dire che gli atti idonei devono mostrare di per se stessi la intenzione del

soggetto cioè quando analizziamo l'elemento della univocità dobbiamo

riferirci soltanto agli atti che di per se stessi nel loro svolgimento devono

mostrare l'intenzione del soggetto, ovviamente questo criterio della univocità

degli atti si presta a delle osservazioni cioè se noi dobbiamo individuare

l'univocità degli atti non possiamo far altro che riferirci alla descrizione della

fattispecie e quindi ricadiamo nell'analizzare la fattispecie in quel inizio

dell'esecuzione che noi abbiamo criticato e che trovavamo nel codice

Zanardelli. Gli atti univoci non sono altro che quegli atti che dimostrano l'inizio

dell'esecuzione quindi "idoneità e univocità"

Gli atti sono univoci in quanto di per se stessi dimostrano che è iniziata

l'esecuzione e però qui sta l'elemento di novità rispetto al codice Zanardelli

perchè mentre nel codice Zanardelli si parlava di inizio dell'esecuzione da un

punto di vista naturalistico meccanicistico quando noi parliamo oggi della

univocità degli atti facciamo riferimento ad una valutazione morale e sociale

degli atti cioè noi per dire che è iniziata l'esecuzione vale a dire che gli atti

sono univoci non possiamo fermarci ad analizzare gli atti da un punto di vista

meccanicistico così come si faceva sotto il codice Zanardelli ma dobbiamo

procedere ad una valutazione degli atti da un punto di vista umano e sociale

quindi se noi ci riportiamo all'esempio classico della successione degli atti

che compie colui che vuole porre in essere un omicidio se noi ci fermiamo ad

analizzare il fatto con il parametro previsto dal codice Zanardelli dell'inizio

dell'esecuzione non avremo nessun metro per individuare questo spartiacque

perchè l'inizio dell'esecuzione potrebbe anche essere considerata l'acquisto

dell'arma da parte di colui che ha intenzione di ammazzare il proprio acerrimo

nemico è già un atto di TENTATIVO. Se noi invece guardiamo questa

successione di atti con i parametri offerti dall'articolo 56 che richiedono

"l'idoneità e l'univocità" noi dobbiamo considerare quegli atti da un punto di

vista umano da un punto di vista sociale e dire che non è ancora univoco

l'atto di acquistare un'arma non è ancora univoco l'atto di colui il quale si

studia le mosse dell'avversario non è ancora univoco l'atto di colui il quale si

porta nel luogo dove vuole uccidere il proprio nemico l'atto comincia ad

essere univoco quando il soggetto si apposta e sta per avvicinarsi alla vittima

è quello l'atto che diventa univoco cioè bisogna guardare l'atto da un punto di

vista sociale guardare l'atto da un punto di vista umano vuol dire dare

all'univocità che è un requisito di essenza è un requisito costitutivo dare

all'univocità un valore che va visto in relazione alla situazione concreta cioè il

giudice deve dire che l'atto è univoco soltanto quando le circostanze del caso

concreto dimostrano che effettivamente ci si trova di fronte ad un inizio

dell'esecuzione ad un tentativo di delitto non quando gli atti valutati da un

punto di vista sociale sono ancora nella fase preparatoria quindi lo

spartiacque tra atti preparatori non punibili e atti esecutivi punibili va

individuato con riferimento a questi due elementi" dell'idoneità e della

univocità".

Avendo stabilito in che cosa consiste il Tentativo dobbiamo portare

l'attenzione sull'analisi del tentativo in relazione ai singoli Reati innanzitutto

diciamo che il Tentativo lo possiamo avere secondo 2 formulazioni 1) se

l'azione non si compie e l'altra 2) se l'evento non si verifica.

Noi parliamo di atti idonei - univoci e poi diciamo che si ha tentativo se

l'azione di omicidio non si compie cioè gli atti che sono stati posti in essere

non integrano tutta l'azione che non è ancora completa quindi l'azione non si

compie esempio un atto di beneficio a piccole dosi qui l'azione che avrebbe

portato all'omicidio al termine della somministrazione delle piccole dosi si

ferma quindi abbiamo un'azione che non si compie.

L'altra ipotesi è data dal fatto che l'azione si è compiuta ma l'evento non si

verifica cioè il soggetto spara e quindi l'azione è compiuta ma il colpo va a

vuoto e quindi l'evento non si verifica. Ecco queste sono le 2 ipotesi di

TENTATIVO il tentativo perchè l'azione non è portata a compimento e il

tentativo dato dal fatto che l'azione è portata a termine ma l'evento non si è

verificato.

Ora nell'omicidio colposo è possibile il tentativo?

No perchè manca la direzione gli atti devono essere diretti a commettere un

delitto poiché nel tentativo noi abbiamo la necessità che gli atti siano diretti a

commettere un delitto nel delitto colposo non si può parlare di tentativo.

Nelle contravvenzioni che sono reati di minore importanza che sono puniti

con l'arresto o con ammenda per i quali non è previsto il tentativo perchè

sono reati minori.

Abbiamo parlato di REATI di DANNO e REATI di PERICOLO uno dei reati di

pericolo è il reato previsto dall'articolo 432 del codice penale che parla

dell'attentato alla sicurezza dei trasporti chiunque pone in pericolo la

sicurezza dei pubblici trasporti per terra per acqua per aria è punito con la

reclusione da 1 a 5 anni qui il reato è un reato di pericolo cioè vi è un

attentato alla sicurezza dei trasporti posto in essere attraverso un

comportamento che integra un reato previsto dall'articolo 432 del codice

penale che è un reato di pericolo il tentativo è di per se stesso un reato di

pericolo. Ora se Tizio pone un masso sulla strada ferrata e viene sorpreso

viene incriminato per attentato alla sicurezza dei trasporti.

E' possibile cioè un tentativo di reato di pericolo cioè è possibile parlare di

tentativo in un reato di pericolo?

Io direi di si esempio l'articolo 432 codice penale l'esempio del masso.

Ritornando all'articolo 56 diciamo che vi sono 2 istituti che dobbiamo

considerare cioè a proposito del tentativo abbiamo desistenza e del recesso

attivo cioè l'articolo 56 al terzo comma dice se il colpevole volontariamente

desiste dall'azione soggiace alla pena degli atti compiuti qualora questi

costituiscano per se un reato diverso vedete qui abbiamo l'istituto della

"desistenza" cioè il principio è fissato nell'articolo 56 terzo comma però voi

sapete che negli ultimi anni si è fatto sempre più ricorso al diritto premiale

cioè a incentivare coloro i quali desistono dal compiere un delitto esempio il

sequestro di persona cioè il soggetto che ha posto in essere degli atti desiste

dall'azione desiste dal compiere l'azione volontariamente vi è un ponte d'oro

cioè l'articolo 56 non viene punito a meno che quegli atti che a posto in

essere costituiscano di per se stessi un altro reato.

Lezione n. 14 del 15/11/2006 Peppe

CAPO III

DEL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

110 Pena per coloro che concorrono nel reato

“Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace

alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti”.

Per ciò che riguarda il concorso di persona nel reato, noi abbiamo una norma

costituita dall’art. 110 che nulla dice.

Il titolo è: pena per coloro che concorrono nel reato. Vedete questo è un altro dei

nodi cruciale del nostro codice penale, perché è difficile stabilire quanto vi è

concorso nel reato. Il codice Rocco a differenza del codice Zanardelli si limita a dire:

“Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace

alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti”.

Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ma come si fa a dire:

Quando più persone concorrono nel medesimo reato? Questo è il vero problema, cioè

noi abbiamo varie figure come quella dell’autore; l’autore è quello che pone in essere

la fattispecie criminosa, è quello che esegue il reato secondo la fattispecie di parte

speciale …(ATTENZIONE è terminata la cassetta) …di coloro che partecipano al

reato, quindi abbiamo l’esecutore e coloro che partecipano a vario titolo. La

partecipazione al reato può essere di varia natura, mentre è facile individuare l’autore

del reato, molto difficile è individuare le figure di coloro che partecipano al reato. Il

nostro codice tace, nulla dice, con una forma che è stata dichiarata illegittima sotto il

profilo costituzionale per la mancanza di determinatezza, cioè la formula che noi

troviamo nell’art. 110 è una formula indeterminata. Quindi vi è stato chi ha detto

che questa è la norma più incostituzionale che ci possa essere nel nostro sistema,

perché affida al giudice la libertà, la discrezionalità o a volte l’arbitrio per stabilire se

vi è o meno un concorso di persona. Allora i problemi che si pongono sono

tantissimi, pensate alla responsabilità di colui il quale si limita ad un atto di

partecipazione che il giudice ritiene integrare il concorso ma che potrebbe anche non

essere tale; pensate ad una persona che si trova presente su un luogo di un omicidio

e il giudice potrebbe ritenere che quella persona può essere considerata partecipe

soltanto per la sua presenza; pensate ai casi in cui tizio fornisce uno strumento per

eseguire un furto e questo strumento non viene utilizzato dall’esecutore materiale.

Si può dire che tizio che ha fornito questo mezzo che non è stato utilizzato può

essere considerato partecipe?

Insomma vi sono una serie di casi in cui si tende, data la genericità della formula, a

far rientrare nel concorso delle ipotesi di partecipazione che sono del tutto generiche

e indefinite. E’ chiaro che il problema del concorso di persone lo dobbiamo affrontare

analizzando i singoli elementi del concorso, però prima di analizzare questi elementi

dobbiamo affrontare un tema e cioè qual è il fondamenta del concorso di persona.

Vi sono varie teorie che cercano di giustificare questo fondamento e che ovviamente

affrontano il tema che io vi stavo ponendo sotto angolazioni diverse estendendo o

restringendo l’ambito del concorso.

La prima teoria e quella della concezione estensiva di autore, secondo questa

concezione autore del reato non è soltanto colui il quale pone in essere la fattispecie

criminosa, così come descritta dalla norma, ma anche tutti coloro i quali ledono il

bene giuridico tutelato o addirittura vogliono la lesione del bene tutelato. Quindi è

estensiva in questo sensi, si estende la responsabilità anche a tutti coloro i quali non

sono autori, quindi non pongono in essere la fattispecie criminosa, ma ledono il bene

tutelato o addirittura vogliono la lesione del bene tutelato. Voi capite bene che questa

concezione estende molto l’ambito del concorso, perché in realtà noi dobbiamo

tenere conto della lesione del bene, ma ai fini del concorso bisogna considerare la

condotta tipica che lede il bene, piuttosto che la lesione dei beni tipicizzati. E’ chiaro

che occorre la lesione di un bene tipico ma occorre principalmente la tipicizzazione

della condotta che lede quel bene, questo secondo la prima versione. Secondo la

seconda versione, addirittura, non possiamo parlare di concorso concezione estensiva

facendo riferimento alla volontà del soggetto di ledere il bene, perché estenderemo

troppo l’ambito della responsabilità. In realtà quello che occorre considerare nel

concorso di persona è la concezione restrittiva di autore quindi:

Autore è colui il quale pone in essere la fattispecie criminosa secondo la descrizione

tipica, è l’esecutore praticamente, il partecipe quindi non è autore, potrebbe essere

autore secondo la concezione estensiva, ma noi la concezione estensiva non la

possiamo accettare, dobbiamo partire quindi dalla concezione restrittiva, però

dobbiamo giustificare la posizione del partecipe, se noi partiamo dalla concezione

restrittiva di autore, come facciamo a giustificare la punizione del partecipe? Ecco

quindi la seconda teoria, la teoria della accessorieta’.

Dicevo, quindi, che la teoria della concezione estensiva di autore non la possiamo

accettare, per cui dobbiamo accedere alla concezione restrittiva, ma non risolvendo il

problema del fondamento della responsabilità del partecipe, dobbiamo parlare adesso

della teoria della accessorietà, cioè la responsabilità del partecipe si dice, nasce dalla

unione della fattispecie di parte speciale con l’art. 110 del nostro codice penale,

cioè dall’unione delle due norme per esempio l’art. 575 sull’omicidio e l’art. 110 da

questa unione nasce la possibilità di rendere punibile il partecipe in quanto vi è una

accessorietà, ecco perché si parla di teoria dell’accessorietà, della responsabilità del

partecipe a quella dell’autore principale. Quindi, la teoria dell’accessorietà nasce

dalla unione della fattispecie di parte speciale con la norma generale di cui all’art.

110. Ora con questo sistema noi riusciamo a spiegare la responsabilità del partecipe,

cioè il rapporto che esiste tra la fattispecie di parte speciale e la norma generale sul

concorso di persone del reato. Ovviamente questa teoria dell’accessorietà non risolve

il problema perché per far giocare l’accessorietà è necessario che vi sia una azione

principale, quella dell’autore, cui accede l’azione del partecipe ecco l’accessorietà

dell’azione del partecipe all’azione dell’autore che pone in essere la fattispecie di

parte speciale. La responsabilità nasce dal fatto che abbiamo un’azione principale,

quello di cui pone in essere l’omicidio e poi a questa azione principale accede, ecco

perché accessorietà, l’azione del partecipe, quindi da questa unione nasce la

possibilità di punire l’azione del partecipe, accessorietà tra azione principale e

azione del partecipe, però la critica che si fa è questa: affinché possa valere questa

teoria dell’accessorietà è necessario che vi sia un’azione principale e molte volte noi

non ci troviamo di fronte ad un’azione principale, per esempio nel caso della

rapina, tizio minaccia e caio sottrae la merce, il portafoglio, quindi in questo caso noi

abbiamo un’azione frazionata e quindi la teoria dell’accessorietà non può giocare

perché manca l’azione principale a cui accederebbe l’azione del partecipe, in questo

caso ci troviamo di fronte ad un’azione frazionata. Ma noi non possiamo non tener

conto dei meriti della teoria dell’accessorietà, perché il nucleo è quello, la critica che

noi facciamo alla teoria dell’accessorietà nasce dal fatto che questa teoria non tiene

conto del fatto che dalla unione della fattispecie di parte speciale con l’art. 110 nasce

una nuova fattispecie plurisoggettiva, cioè noi abbiamo una norma di parte speciale

che prevede la responsabilità del singolo, nel caso di concorso noi abbiamo una

fattispecie plurisoggettiva che nasce dal rapporto tra la fattispecie di parte speciale e

l’art. 110, non abbiamo soltanto l’accessorietà ma, addirittura abbiamo la nascita di

una nuova fattispecie che si chiama fattispecie plurisoggettiva. Noi dobbiamo

stabilire come fare per punire il partecipe, cioè colui che non pone in essere l’azione

principale e lo possiamo fare soltanto se diciamo che questa azione accede ad una

azione principale, però da questa unione dobbiamo tener conto che nasce una nuova

fattispecie. Mentre per punire l’autore singolo che ha commesso un reato abbiamo la

fattispecie monosoggettiva, che è quella di parte speciale, nel caso di concorso di più

persone del reato abbiamo la fattispecie plurisoggettiva che nasce dall’unione della

fattispecie di parte speciale con l’art. 110.

Perché diciamo nasce una nuova fattispecie plurisoggettiva?

Perché in realtà nel concorso di persona del reato noi possiamo avere, attraverso la

valutazione dell’elemento psicologico delle posizioni diverse, cioè per lo stesso fatto

noi possiamo avere una pluralità di fattispecie. Per esempio se tizio e caio procurano

lesioni a sempronio, ma tizio mirava segretamente ad uccidere mentre caio mirava

soltanto a procurare delle lesioni, è chiaro che in questo caso noi ci troviamo di fronte

a due comportamenti che vengono qualificati diversamente attraverso la

valorizzazione dell’elemento psicologico, cioè in un caso parliamo di omicidio o

tentato omicidio, per meglio dire se vengono procurate delle lesioni, nell’altro caso

parliamo di reato di lesione. Quindi vedete come addirittura noi non possiamo parlare

di una nuova fattispecie plurisoggettiva, ma abbiamo addirittura una pluralità di

fattispecie, cioè dall’incontro della norma di parte speciale con l’art. 110 nasce

non una nuova fattispecie di parte speciale ma una pluralità di fattispecie. Se

tizio e caio danneggiano una bandiera, tizio mira ad un vilipendio, caio invece vuole

solo danneggiare, avremo due reati diversi, perché tizio verrà giudicato responsabile

per vilipendio alla bandiera caio verrà giudicato responsabile per danneggiamento.

Vedete come dall’incontro tra la fattispecie di parte speciale e l’art. 110 nascono due

fattispecie diverse, perché l’elemento psicologico è diverso e quindi ecco che si

dovrebbe accedere alla teoria della pluralità delle fattispecie. Noi potremmo

addirittura avere il caso in cui per il soggetto vi è l’applicazione di un reato, cioè un

soggetto viene chiamato come responsabile di omicidio, e per un altro viene invece

applicato la scriminante della legittima difesa. Per esempio se tizio istiga caio ad

aggredire sempronio e sempronio nella situazione di aggressione uccide caio, noi

abbiamo che tizio risponderà di omicidio e sempronio che invece usufruirà del

beneficio della legittima difesa. Quindi come vedete in un’azione unica possiamo

avere una condanna ed una assoluzione e l’azione è unica perché tizio ha istigato

caio ad aggredire sempronio, ma lo ha fatto proprio perché voleva che caio venisse

ucciso da sempronio il quale aggredito reagisce, vedete ci sono tutti gli estremi della

legittima difesa, cioè caio aggredisce sempronio, sempronio è l’aggredito caio è

l’ingiusto aggressore, quindi se sempronio è aggredito reagisce e sopprime la vita di

caio usufruirà della legittima difesa, il suo comportamento viene scriminato. Tizio

invece il quale ha posto in essere tutto questo stratagemma per arrivare ad eliminare

il suo acerrimo nemico che è caio risponderà di omicidio, allora nello stesso fatto voi

vi trovate di fronte non una sola fattispecie plurisoggettiva ma ad una pluralità di

fattispecie plurisioggettiva. Sono più fattispecie che cambiano a seconda

dell’elemento psicologico, a seconda della volontà del soggetto, addirittura, può

comportare all’applicazione della scriminante della causa di giustificazione per

legittima difesa per uno e per l’altro invece si applica la norma per omicidio. Quindi

in conclusione per ciò che riguarda il fondamento, e stiamo parlando solo del

fondamento, della responsabilità del partecipe noi dobbiamo dire che il partecipe

risponde perché vi è un rapporto tra la fattispecie di parte speciale (la norma sulla

estorsione, la norma sulla concussione, la norma sul sequestro di persona, la norma

sull’omicidio) e l’art. 110 che estende la responsabilità anche ai partecipi, ma da

questa unione nasce non una sola fattispecie plurisoggettiva ma una pluralità di

fattispecie plurisoggettive a seconda della posizione psicologica dei vari soggetti.

Allora, abbiamo eliminato il primo problema dobbiamo centrare il problema

fondamentale del concorso degli elementi del concorso di persona nel reato.

Questo è un argomento molto delicato, perché è uno dei vari problemi che si

pongono nella realtà pratica per cercare di evitare gli ambienti giudiziari. Questa è

una norma indeterminata chiunque concorre nel reato. Che cosa vuol dire concorrere

nel reato? E’ chiaro che il singolo magistrato, con i suoi poteri discrezionali ampi,

poiché nella norma non vi è nessuna indicazione specifica, è il magistrato che potrà

dire che in quel caso il soggetto concorre ed in un altro caso il soggetto non concorre,

pensate per esempio ad un concorso eventuale che si ha nel concorso esterno. Il

concorso esterno nei reati associativi non è altro che un concorso eventuale, pensate

alle tantissime sentenze che sono state fatte in relazione a questo argomento così

delicato in cui c’è il magistrato, l’imprenditore, il politico, l’avvocato i quali

rispondono di concorso esterno per un apporto che è stato dato alla causa della

associazione criminosa. Ora questo è un concorso eventuale in un reato associativo,

ma è sempre concorso eventuale, siamo sempre nell’ambito del 110 eppure voi

vedete che sempre in questo settore vi sono state una miriade di sentenze. Il concorso

esterno è un reato che fino a che la Cassazione, con la nota sentenza Carnevale, non

ha posto dei paletti era interpretato liberamente e quindi l’imprenditore che subisce

per esempio un’estorsione da parte della camorra ed è costretto a dare una somma di

danaro veniva, almeno in passato comunemente incriminato come concorso esterno

di associazione camorristica e questo povero imprenditore stava tra l’incudine ed il

martello perché se non pagava gli incendiavano l’opificio industriale, se pagava

veniva incriminato per concorso esterno, quindi si capisce bene perché poi gli

imprenditori se ne scappavano. In tutto questo, si vede che l’ambito di discrezionalità

del giudice nell’individuare un concorso eventuale in un reato associativo o un

concorso eventuale in un reato monosoggettivo quale esso possa essere, il potere

discrezionale è vastissimo tanto da sconfinare nell’arbitrio. Pensate all’avvocato il

quale si reca in carcere per ascoltare un suo cliente e magari viene accusato di

favoreggiamento perché ha riportato delle notizie che gli sono state date dal suo

cliente e viene incriminato per concorso esterno. Vi sono tanti altri casi come quelli

dei politici che sono stati incriminati per concorso esterno perchè avrebbero promesso

a determinati soggetti dei benefici futuri ed incerti in caso di riuscita di quella

persona ad una competizione elettorale. Sono tutti casi in cui l’ambito di

discrezionalità del giudice è vastissimo, ecco perché l’art 110 si limita a dire che

quando più persone concorrono nel medesimo reato ma non dice in che cosa

consiste questo concorso e quindi il magistrato ha la possibilità di spaziare oltre ogni

limite. Il concorso esterno non è una figura legislativamente prevista è una figura

creata dalla giurisprudenza ma attraverso il rapporto tra l’art. 110 e il reato

associativo cioè è una figura che è stata elaborata dalla giurisprudenza ma attraverso

una ulteriore discrezionalità, perché già è difficile individuare il reato associativo, poi

bisogna individuare la responsabilità del concorrente esterno, il quale da un apporto

all’attività associativa concorso eventuale. Allora possiamo dire che è previsto

legislativamente una norma del concorso esterno se rapportiamo l’art. 110 alla norma

di parte speciale in reato associativo in ogni caso si dice che è la giurisprudenza che

ha diffuso sempre di più questa forma di responsabilità in relazione ai personaggi di

cui in precedenza, i politici, gli avvocati, i magistrati gli imprenditori ed altri. Quindi

il problema dell’ampio grado di responsabilità è presente ed allora noi dobbiamo

cercare di individuare quegli elementi del concorso di persona nel reato di cui all’art.

110 che sono tre: in primo luogo occorre una realizzazione comune, in secondo

luogo occorre un elemento subiettivo cioè è necessario che i singoli concorrenti

facciano propria la realizzazione comune, e poi il terzo che è il problema

cruciale del concorso di persona nel reato occorre il problema sotto il profilo

obiettivo dell’efficienza causale dell’apporto dei singoli concorrenti, quindi

siamo nel campo del rapporto di causalità. Dobbiamo, quindi fermarci su questi tre

elementi iniziando dalla realizzazione comune, quindi occorre che un gruppo di

persone pongono in essere un reato che sia il frutto di una realizzazione comune, cioè

venga fuori dall’apporto dei singoli concorrenti. Ovviamente quando noi parliamo di

concorrenti facciamo riferimento all’autore coautore, istigatore, determinatore,

agevolatore, cioè sono le varie figure di coloro che concorrono nel reato ed è chiaro

che è facile individuare il concorso di persone di fronte a due persone che

concorrono, che eseguono materialmente, si parla di coautori, ma quando parliamo

del determinatore e dell’agevolatore sorgono i problemi. In particolare per ciò che

riguarda la figura dell’istigatore, occorre cioè questa realizzazione comune ad opera

dei singoli concorrenti, quanto si parla di singoli concorrenti ci si rivolge a tutte

queste figure, perché il legislatore nulla dice, a differenza del codice Zanardelli che

prevedeva queste figure autonomamente e prevedeva anche una pena specifica per i

singoli concorrenti, oggi il nostro legislatore ha deciso di eliminare questa

configurazione precisa delle varie tipologie di concorrenti.

Perché il legislatore del 1930 ha eliminato la tipicizzazione specifica delle singole

figure?

Perché nell’applicazione giurisprudenziale prima del 1930 vi erano fortissime dispute

giurisprudenziali nella individuazione delle singole figure (distinzione tra istigatore e

il determinatore, l’agevolatore e gli altri). Poiché era prevista una pena differenziale

per ogni tipologia di concorrente è chiaro che il legislatore del 1930 si è trovato di

fronte ad una difficoltà da superare. Il codice del 1930 è un codice fatto nel periodo

del regime fascista, è un codice che partiva da una idea di maggiore repressione,

quindi il legislatore del 1930 ha fatto piazza pulita, piuttosto che assistere a tutte

queste dispute giurisprudenziali in ordine alle varie figure e dare la possibilità di

creare confusione nell’ambito dei singoli partecipi nel concorso di persone nel reato.

Il legislatore fa piazza pulita e dice che tutti ne rispondono, ecco quindi questa norma

omnicomprensiva che è stata tacciata di illegittimità costituzionale, perché si dice che

mentre prima vi erano le singole figure e quindi erano specificamente determinate,

catalogate, specificate, tipicizzate le figure oggi invece è stato eliminato tutto questo

e ci troviamo di fronte ad una formula omnicomprensiva, cioè il concorso di persona

nel reato in cui tutti concorrono e sono posti sullo stesso piano. Devo dire che

l’idea del legislatore era quello di ampliare le responsabilità, però quando in effetti ha

posto questo tema del concorso, dicendo che quando più persone concorrono nel

medesimo reato ha voluto fare riferimento, come indetto nella relazione ministeriale,

ha voluto fare riferimento all’opzione causale, cioè dice che quanto più persone

concorrono, nel senso che pongono in essere la causa dell’evento e siccome noi

abbiamo studiato il rapporto di causalità, sappiamo che cosa vuol dire efficienza

causale secondo la teoria della “condicio sine qua non”. Quindi, si diceva nella

relazione ministeriale quando i singoli concorrenti pongono in essere una condizione

dell’evento. Questo noi ritroviamo nella relazione ministeriale, ma si vede bene che

c’è una forte contraddizione tra l’idea repressiva e l’opzione causale, perché

richiedere l’opzione causale, richiedere che i singoli concorrenti pongano in essere

una condizione secondo la teoria della condicio sine qua non, significa limitare la

responsabilità, perché non tutti i concorrenti partecipi pongono in essere una

condizione dell’evento secondo la teoria della condicio sine qua non, ed allora il

risultato cui si giungeva con questa formulazione che faceva riferimento all’opzione

causale contrastava nettamente con quella dell’idea repressiva che è alla base del

codice Rocco. Ecco perché la giurisprudenza molto rapidamente ha interpretato la

norma escludendo nella interpretazione dell’apporto causale l’elemento della

condicio sine qua non, cioè non tutti i concorrenti rispondono perché hanno posto la

condizione dell’evento, ma rispondono tutti i partecipi i quali hanno dato un

contributo alla realizzazione comune che non necessariamente deve essere una

condicio sine qua non perché altrimenti limiteremmo la responsabilità, ed ecco quindi

il contrasto che era scritto nella relazione ministeriale i giudici hanno allargato

l’ambito della responsabilità, l’hanno allargato in maniera tale da far rientrare tutte

quelle le ipotesi di partecipazione per esempio nelle quali non si può parlare di

condicio sine qua non. Vi sono delle ipotesi filiforme di partecipazione in cui si è

nell’ambito del concorso anche se il soggetto non ha posto una condizione

dell’evento (questo lo riguarderemo nel terzo elemento sulla efficienza causale

dell’apporto dei singoli elementi).

Qui dobbiamo invece fermarci sulla realizzazione comune.

Che cosa è questa realizzazione comune?

Un forte apporto interpretativo sulla realizzazione comune ce lo da l’art. 115 del

nostro codice penale:

115 Accordo per commettere un reato. Istigazione

“Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più persone si accordino

allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse è

punibile per il solo fatto dell`accordo.

Nondimeno, nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare

una misura di sicurezza (c.p.229).

Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato , se

la istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso.

Qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d`istigazione a un

delitto, l`istigatore può essere sottoposto a misura di sicurezza (c.p.229).”

Quindi vedete come il legislatore, ponendosi il problema del tetto minimo di

partecipazione nel richiedere per la punibilità del concorso di persona nel reato vi sia

una realizzazione comune, tende a fissare dei paletti e dice: “qualora due o più

persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia

commesso, nessuna di esse è punibile per il solo fatto dell`accordo.” Quindi come

vedete non siamo ancora a livello della realizzazione comune, è un mero accordo per

commettere un reato ma non abbiamo ancora l’elemento base da cui dobbiamo partire

per parlare di concorso di persona nel reato, cioè occorre una realizzazione comune

(questa è l’ipotesi in cui nell’esempio fatto in precedenza a pag. 3 dove tizio istiga

caio ad aggredire sempronio ma sempronio non uccide caio) quindi questa è l’ipotesi

in cui non si ha un reato perché non abbiamo una realizzazione comune, abbiamo,

però un accordo che non ha portato a compimento il reato, in questo caso ecco la

seconda ipotesi in cui si parla di quasi reato (E’ finita la CASSETTA)

“Nondimeno, nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può

applicare una misura di sicurezza (c.p.229).”

Nel caso in cui vi sia un accordo per commettere un delitto il giudice può applicare

una misura di sicurezza.

Poi

“Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato ,

se la istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso.”

Vedete, in questo caso come vi dicevo, una delle ipotesi più delicate ai fini della

integrazione dell’elemento della realizzazione comune è proprio l’istigazione, noi qui

abbiamo legislativamente stabilito un tetto base cioè un’istigazione a commettere un

reato. Però nel caso in cui l’istigazione, che pure è stata accolta, quindi abbiamo un

istigatore, un istigato che accoglie l’istigazione, ma il reato non viene commesso,

ecco il legislatore anche in questo caso dice siamo al di sotto della realizzazione

comune e quindi anche in questo caso dice: “Qualora la istigazione non sia stata

accolta, e si sia trattato d`istigazione a un delitto, l`istigatore può essere sottoposto

a misura di sicurezza (c.p.229).” quindi come vedete anche in questo caso cioè una

istigazione al delitto non accolta il giudice può applicare una misura di sicurezza,

sono quelle due ipotesi: l’accordo e l’istigazione che non raggiungono ancora il tetto

della realizzazione comune, però si tratta di un’attività iniziale criminosa per cui il

legislatore dice: tu non puoi condannarlo, non gli puoi applicare una pena, però data

la pericolosità dei soggetti puoi applicargli la misura di sicurezza, in questo caso

abbiamo la definizione di quasi reato e l’ipotesi in cui il giudice può applicare una

misura di sicurezza. Quindi, abbiamo visto che cosa occorre come realizzazione

comune, quando si tratta di questa ipotesi di cui all’art. 115 siamo al di sotto della

realizzazione comune occorre cioè che vi sia una vera e propria realizzazione

comune.

Lezione del 16/10/2006 Peppe

Abbiamo parlato dell’elemento psicologico del reato che si riferisce ovviamente

ai delitti. Come abbiamo visto il reato si distingue in delitti e

contravvenzioni. Oggi dobbiamo parlare dell’elemento psicologico nelle

contravvenzioni. Già vi ho detto che, a proposito delle contravvenzioni esse si

distinguono dai delitti considerando la pena:

se nella parte speciale è prevista la reclusione come pena detentiva o la

multa come pena pecuniaria ci troviamo di fronte a un delitto;

se è previsto invece l’arresto con pena detentiva o la ammenda come pena

pecuniaria ci troviamo di fronte ad una contravvenzione.

Quindi è molto semplice distinguere i delitti dalle contravvenzioni, però non è

tutto poi così semplice perché a proposito dell’elemento psicologico, il

problema si fa più complesso, guardate che noi parliamo sulla base del nostro

attuale codice penale che prevede la distinzione tra delitti e contravvenzioni

tenete conto del fatto che nel progetto o nei vari progetti del codice penale ci

si indirizza verso la soppressione delle contravvenzioni, però allo stato esiste

ancora questa differenza e noi la manteniamo, tenete conto anche del fatto che

la riforma del codice penale è qualcosa che purtroppo è di la da venire.

Sembrava fatta con il progetto Pagliaro, poi siamo passati al progetto Grosso

poi al progetto Nordio, adesso è stata nominata una nuova commissione con il

presidente Pisapia e non sappiamo cosa succederà, sta di fatto che sono decenni

e decenni che questo codice non viene riformato e noi tuttora lavoriamo sulla

base del codice Rocco del 1930.

Per cui anche se in futuro è prevista la soppressione delle contravvenzioni

questi reati minori pur tuttavia nel nostro ordinamento esiste una miriade di

reati contravvennionali in relazione ai quali si pone questo problema

dell’elemento psicologico. Avete visto come siamo stati scrupolosi nel

distinguere il delitto doloso dal delitto colposo e dal delitto

preterintenzionale. Abbiamo dedicato uno spazio a questa distinzione tra delitto

doloso, delitto colposo e delitto preterintenzionale. Questa distinzione non può

valere per le contravvenzioni, perché le contravvenzioni sono reati di minore

importanza.

Quindi per le contravvenzioni il nostro legislatore vediamo cosa dice:

nell’art. 42 dice: “nelle contravvenzioni, ciascuno risponde della propria

azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa”.

Quindi vedete che praticamente mette sullo stesso piano il dolo e la colpa. E’

indifferente per cui vi è stato chi a proposito delle contravvenzioni ha

ritenuto sufficiente la coscienza e la volontà la cosiddetta Suitas dice

l’Antonisei. Cioè, l’azione, la condotta del soggetto deve essere cosciente e

volontaria, prescindendo completamente dall’indagine sul dolo e sulla colpa. In

questo modo voi capite che si allargherebbe troppo l’ambito della responsabilità

sotto il profilo psicologico nelle contravvenzioni, perché si risponderebbe a

titolo contravvenzionale sulla base della mera responsabilità oggettiva; ecco

vedete come torna questa responsabilità oggettiva. C’è anche nel caso in cui

nessun addebito può essere mosso al soggetto si dice che l’imputato risponde

della contravvenzione sulla base della semplice coscienza e volontà dell’atto.

In realtà se fosse così il legislatore non avrebbe fatto nessun accenno al dolo

e alla colpa, sia essa dolosa o colposa, si sarebbe limitato a parlare di

coscienza e volontà dell’atto. Se ha inserito questo incisa sia esso doloso o

colposa vuol dire che qualche ragione ci deve essere. Allora alcuni autori

ritengono che nelle contravvenzioni si dovrebbe parlare di colpa presunta cioè

si presume la colpa;

Che cosa vuol dire colpa presunta?

Vuol dire che la colpa viene presunta e poi sarà l’imputato a doversi

discolparsi. Quindi si presume la colpa, in ogni caso, con una inversione della

prova, non sarà più il Pubblico Ministero a dover provare la colpa ma è

l’imputato che si deve discolpare. Poiché nel nostro ordinamento non si presume

nulla, in realtà le regole vanno rispettate sarà il Pubblico Ministero a dover

dimostrare la colpa in ogni caso. Quindi noi non possiamo accettare questa

teoria della colpa presunta e allora il problema sta nell’affermare che nelle

contravvenzioni vi è una certa indifferenza tra la colpa e il dolo, cioè

praticamente quell’indagine approfondita che abbiamo fatto in relazione al dolo

e alla colpa nei delitti non va fatta nelle contravvenzioni, basta una mera

colpa ma non è necessario nel caso concreto sul dolo o la colpa. E’ una esigenza

di semplificazione data l’abbondanza delle contravvenzioni e quindi è una

esigenza pratica ovviamente ciò non toglie che vi sono delle contravvenzioni

ontologicamente dolose o colpose e nel qual caso l’elemento psicologico torna ad

acquistare la sua importanza.

Dice l’Art. 43 all’ultimo comma “la distinzione tra reato doloso e reato

colposo stabilito da questo articolo per i delitti si applica altresì alle

contravvenzioni ogni qual volta per questa la legge penale faccia dipendere da

tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico”.

Quindi come vedete in alcuni casi si tiene conto di questa distinzione tra dolo

e colpa nelle contravvenzione.

Per esempio prendiamo il reato di comparaggio: il reato di comparaggio è quel

reato che commettono i medici che prescrivono sempre le stesse medicine, gli

stessi medicinali dietro compenso delle case farmaceutiche cioè praticamente è

un reato contravvenzionale che però come vedete non può che essere tipicamente

doloso cioè è necessario in questo caso che ci sia il dolo, che effettivamente

il medico dolosamente d’accordo con la casa farmaceutica prescriva delle

medicine di questa casa farmaceutica per agevolarla dietro compenso. In questo

caso è una contravvenzione ma non è indifferente l’indagine sul dolo o la colpa,

qui l’indagine sul dolo è pertinente ed importante come nel caso della ruina

di edifici è un reato colposo e in questo caso l’indagine verterà sulla colpa,

quindi per ciò che riguarda le contravvenzioni vedete che partiamo dal

principio che data l’abbondanza delle stesse, il giudice non deve soffermarsi

sull’indagine sul dolo o sulla colpa, è sufficiente almeno che ci sia la colpa

ma non deve indagare a meno che non si tratti di contravvenzioni tipicamente

dolose tipicamente colpose in tal caso l’indagine viene fatta. Questa è il

capitolo dedicato all’elemento psicologico nelle contravvenzioni.

Adesso dobbiamo vedere le cause che escludono l’elemento psicologico cioè

parlare dell’errore.

Il grande capitolo dell’errore che, ovviamente, fa venir meno il dolo, perchè

se tizio è in errore vuol dire che manca il dolo cioè manca la volontà

dell’evento se il soggetto è in errore. Se tizio per esempio spara ad una

persona credendo di sparare ad un animale selvatico non vuole la morte della

persona perché è in errore ed allora l’errore fa venir meno il dolo e quindi è

un elemento di esclusione della colpa dell’elemento soggettivo, dell’elemento

psicologico, della colpevolezza. Errore che si distingue in ERRORE DI FATTO ed

ERRORE DI DIRITTO questi sono i due grandi capitoli dell’errore.

Dice l’art. 47 a proposito dell’errore di fatto, “l’errore sul fatto che

costituisce il reato esclude la punibilità della gente”; vedete esclude la

punibilità se vi è l’errore sul fatto che costituisce il reato è esclusa la

punibilità della gente. Se io sottraggo in uno scompartimento ferroviario la

valigia di un’altra persona credendo che sia la mia perché sono uguali non vi è

il dolo del furto perché vi è l’errore e l’errore esclude il dolo e quindi

esclude la punibilità della gente. Non di meno aggiunge l’art. 47 se si tratta

di errore determinato da colpa la punibilità non è esclusa quando il fatto è

preveduto dalla legge come delitto colposo. Quindi come vedete l’errore che cade

sul fatto, l’errore di fatto che può derivare da una ignoranza o da una falsa

interpretazione della realtà, questo errore fa si che venga meno il dolo e

quindi fa si che il soggetto non può essere punito, non è punibile.

Vedete quando abbiamo parlato della colpa abbiamo distinto la colpa è propria

dalla colpa impropria, abbiamo detto che la colpa propria è quella in cui manca

la volontà dell’evento, vi è la mancanza della volontà dell’evento, però io vi

aggiunsi che vi è la colpa impropria in cui vi è la volontà dell’evento ma il

soggetto ne risponde a titolo di colpa ecco uno dei casi. Il caso è che se si

tratta di errore determinato da colpa quindi siamo sull’errore di fatto,

l’errore determinato da colpa ed in questo caso la punibilità non è esclusa

quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. Quindi se l’errore

è determinato da colpa in questo caso non vi è la mancanza di volontà

dell’evento ma vi è la volontà dell’evento però perché è subentrata la colpa.

Ora sull’errore di fatto direi che possiamo fermarci per contrapporre all’errore

di fatto (l’errore cade sul fatto) l’errore di diritto (cioè l’errore che cade

non sul fatto ma l’errore che cade sulla legge).

In questo caso scatta l’art. 5 che dice che l’ignoranza sulla legge penale non

scusa. Questo fino alla sentenza della Corte Costituzionale dell’1988 in cui vi

fu la modifica di questo fondamentale articolo del nostro codice penale ma direi

di tutto il nostro sistema giuridico cioè la norma secondo la quale l’errore di

diritto non scusa in maniera perentoria, per esigenze di prevenzione generale

per decenni è sempre stata avvertita questa esigenza di impedire al soggetto di

addurre a propria scusa l’ignoranza della legge penale. Però guardate che questo

principio urta contro il principio di colpevolezza. Vi ricordate a proposito

della colpevolezza normativa abbiamo detto che la colpevolezza è rimprovero da

muovere al soggetto. Allora ci si chiede quale rimprovero può essere mosso al

soggetto che senza suo colpa ha ignorato la legge penale quindi in questo caso

vi era un forte contrasto tra il disposto dell’art. 5 ed il principio di

colpevolezza normativa. Quindi la Corte Costituzionale è intervenuta per

modificare questo art. 5 dicendo che “l’ignoranza della legge penale non scusa

sempre che non si tratti di errore inevitabile”.

La vecchia edizione dell’art. 5 era: nessuno può invocare a propria scusa

l’ignoranza della legge penale. Con sentenza 24 Marzo 1988 n. 364 la Corte

Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo tale articolo nella

parte in cui non esclude dalla inescusabilità dell’ignoranza della legge penale

l’ignoranza inevitabile, quindi nel caso in cui si tratta di una ignoranza

inevitabile è possibile addurre a propria scusa l’errore. In questo modo la

Corte Costituzionale ha modificato l’art. 5 nel rispetto dell’art. 27 1° comma

della nostra Carte Costituzionale, la responsabilità penale è personale lo dice

l’art. 27 1° comma.

Ma come si può parlare di responsabilità penale personale, come si può parlare

di colpevolezza normativa, come si può parlare di rimprovero da muovere al

soggetto se il soggetto senza nessuna responsabilità ignorava la legge penale.

E’ un principio che è stato introdotto in Italia soltanto nel 1988 laddove

all’estero già era invalso, vedete come il nostro legislatore è molto prudente

la nostra Corte Costituzionale sono molto prudenti nel modificare le norme del

nostro sistema. Ma è un principio che risponde a delle esigenze di sistema,

esigenze di rispetto del principio di colpevolezza; certo, finché era invalso

in Italia il principio di colpevolezza psicologica non si poneva il problema, ma

quando dai primi anno del 1900 si è affermato questo principio di colpevolezza

normativa è chiaro che si sono posti in molti il problema della necessità di

rendere compatibile questo principio con tutti quelli che esistono nel sistema

che sono contrastanti con lo stesso come per esempio quello dell’art. 5 del

codice penale. Vedete noi per dimostrare quanto sia corrispondente alla realtà

questo principio dobbiamo fare un po’ di storia del diritto penale, perché nel

1783 Mario Pagano nel dettare le sue lezioni del diritto criminale nella facoltà

di Giurisprudenza dell’Università di Napoli aveva affermato proprio questo

principio cioè siamo nel 1783 Mario Pagano è stato un illustre criminalista con

una vita dedicata allo studio e al lavoro, è stato avvocato primario (avvocato

primario vuol dire che era al top nell’ambito degli avvocati del foro

Napoletano). Era professore di diritto criminale,(questa facoltà di Scienze

Politiche sta predisponendo un’aula che verrà dedicata a Mario Pagano). E’ stato

un uomo straordinario, un uomo che purtroppo è finito impiccato in piazza

Mercato tra i martiri del ’99 “ la repubblica del ’99”. Faceva parte di quegli

iidealisti che pensarono di poter sconfiggere l’assolutismo in base al principio

di libertà, in base a quei principi che si andavano affermando nell’illuminismo

proveniente dall’oltralpe. L’illuminismo lombardo, dove era presente Cesare

Beccaria con il suo “dei delitti e delle pene” e l’illuminismo Napoletano dove

era presente Filangieri, Mario Pagano, Cirillo ed altri; guardate vi era una

profonda differenza tra l’illuminismo lombardo di Cesare Beccaria che aveva

ereditato totalmente l’illuminismo Francese rispetto all’illuminismo Napoletano

dove invece vi era una forte autonomia. L’illuminismo francese venne filtrato,

perché qui a Napoli si sentiva ancora forte l’influenza di un grande filosofo

Gian Battista Vico. Egli aveva avuto un’influenza fondamentale nell’illuminismo

Napoletano e la sua lezione era seguita in particolare alla scuola del Genovesi,

dove si sono formati Filangieri, Pagano ed altri. Quindi di fronte

all’illuminismo lombardo con Cesare Beccaria ed altri i fratelli verri per

esempio, abbiamo avuto l’illuminismo Napoletano che era fatto di fior di

giuristi tra cui in particolare eccelleva Mario Pagano. Mario Pagano è veramente

un giurista a differenza di Cesare Beccaria che era un economista, un filosofo

che si era dedicato alla problematica penale ma non era quella il suo oggetto di

studio. Cesare Beccaria faceva parte del “gruppo del caffè” partecipava alle

riunioni con i fratelli Verri ed altri ed ad un certo punto siccome era un uomo

intelligente, molto intelligente , aveva scritto un articolo sulla moneta,

quindi materia completamente diversa e finché chiese ai Fratelli Verri e costoro

in particolare Pietro Verri gli disse di incaricarsi di questo problema, perchè

il fratello Alessandro era il protettore dei carcerati e quindi sapeva quali

erano le condizioni in cui vivevano i carcerati a quell’epoca. Cesare Beccaria

cominciò a leggere le opere degli enciclopedisti Francesi come

Dindalamberghi???, il Ferrout ed altri ed attinse molto materiale dopodiché ne

parlò con i fratelli Verri e insieme elaborarono questa opera che fu scritta da

Beccaria ma fu rivisitata completamente dai fratelli Verri. Era un’opera che

ereditava completamente l’illuminismo Francese, ovviamente si trattava di

sostenere delle tesi che all’epoca erano molto pericolose per esempio la

soppressione della pena di morte e quindi togliere ai regnanti la pena di morte;

questo poteva essere così forte era un pericolo, infatti l’opera nel 1764 fu

pubblicata anonima. Però poi ebbe un clamoroso successo perché in Francia in

particolare in questa opera videro rispecchiate tutte le loro idee e quindi si

interessarono a Cesare Beccarla, perché pio venne fuori il suo nome, lo

invitarono a Parigi dove si recò con Alessandro Verri, però non ebbe questo

grande successo perché era stato capace di realizzare quest’opera ma andarla a

sostenere di fronte agli enciclopedisti Francesi non era facile, tanto è vero

che lui se ne volle tornare in Italia dove scoppiò la lite con i fratelli Verri

perché lui non solo si dichiarò autore esclusivo “dei delitti e delle pena” ma

finanche della apologia quando ci furono le censure all’opera, i fratelli Verri

si chiusero in una stanza e scrissero l’ apologia in difesa dei delitti e delle

pene per spiegare in fondo che non si voleva togliere al Monarca, al Regnante la

pena di morte ma si voleva renderla applicabile solo quando fosse stata utile e

necessaria, quindi ci fu questa rottura ma in fondo l’opera di Cesare Beccaria

era basata essenzialmente su quella che era la caratteristica dell’illuminismo

d’oltralpe. Voi sapete che l’illuminismo d’oltralpe era basato sul pensiero del

Roussaut “ il contratto sociale” era in contrattualismo che era alla base

dell’illuminismo. Questo contrattualismo però portava all’individualismo,

guardava all’uomo come individuo ma non come società, cioè per tutelare parte

della propria libertà l’uomo individualisticamente guardato doveva versare parte

della propria libertà in un calderone comune, ecco il contratto sociale.

Contro questa idea contrattualstica invece a Napoli proprio per influenza del

Vico si fece strada un’idea basata sul rispetto del diritto naturale, il

rispetto del principio naturale che portò gli illuministi napoletani ad assumere

una posizione completamente contraria, cioè non è l’individuo come persona

egoisticamente considerata ma è l’individuo nei suoi valori etici, c’è il

rispetto dell’individuo, c’è il rispetto della libertà dell’individuo e questa

visione era molto diffusa qui nel napoletano per esempio pensate che di fronte

ad un sistema quale quello descritto da Cesare Baccaria in relazione alla

funzione della pena che veniva considerato soltanto come prevenzione generale

qui Mario Pagano sostenne nel rispetto della libertà dell’individuo l’idea delle

retribuzioni. Quella era un’epoca in cui mancava qualsiasi punto di riferimento,

ed allora qual è la differenza tra prevenzione generale sostenuta da Cesare

Beccaria e retribuzione sostenuta da Mario Pagano.

La prevenzione generale è pericolosa perché per esigenze generali cioè per

esigenze di intimidazione si può anche applicare una pena massima per un reato

minimo, tanto è vero che il furto all’epoca veniva punito con la pena di morte

perché vi era questa esigenza di intimidazione per la tutela della proprietà e

quindi vi era l’esasperazione della pena per raggiungere certi obiettivi, quello

di prevenzione generale. Di fronte a questa esigenza di prevenzione generale che

comportava una pericolosa lesione del diritto di libertà del cittadino, perchè

il cittadino veniva punito non per quello che aveva fatto ma perché bisognava

dare un esempio alla collettività, quindi si capisce quanto è pericoloso questo

per la tutela dell’individuo cioè chi ha sbagliato deve pagare in proporzione al

male che ha fatto non può pagare in relazione a quelle che sono le esigenze di

intimidazione con una pena esasperata, con una pena massima. Contro questo

sistema gli illuministi Napoletani in particolare Mario Pagano, sostennero che

la pena in ogni caso al di la delle esigenze di prevenzione generali deve

essere proporzionata al delitto commesso, occorre che si mantenga sempre una

proporzione tra delitto e pena e questa che a quell’epoca poteva essere

considerata un’idea di retribuzione pura, in realtà veniva posta a base del

sistema perché si trattava di salvaguardare l’esigenza della libertà del

cittadino anche del cittadino che aveva commesso un reato. Quindi di fronte

all’individualismo, all’egoismo che vi era nella concezione contrattualistica a

Napoli, nel Napoletano proprio per l’influenza del Vico vi era questa concezione

completamente diversa, una concezione in cui si affermava l’importanza del

diritto naturale.

Che cosa è questo diritto naturale?

Il diritto naturale è il diritto che esiste e non può essere eliminato con un

colpo di spugna, cioè la libertà del cittadino, la dignità del cittadino, il

diritto al lavoro sono tutti elementi, principi di diritto naturale che non

possono assolutamente essere distrutti, menomati attraverso concezioni

contruattualistiche o di altro tipo. Sono principi fondamentali, ora si potrebbe

dire ma questa concezione voi potreste osservare,(forse qualcuno già lo ha

fatto, già lo ha pensato), ma appellarsi al diritto naturale può significare

riferirsi ad una concezione antistorica, cioè il rispetto del diritto naturale,

cioè del diritto fisso ed immutabile impedisce l’evoluzione storica e quindi la

concezione potrebbe essere considerata antistorica o quantomeno astorica. In

realtà le cose non stanno così perché una cosa è il rispetto dei principi

fondamentale del nostro ordinamento altra cosa è l’evoluzione naturale nel

sistema giuridico, cioè l’evoluzione, l’innovazione è qualcosa di necessario è

qualcosa di indispensabile però sempre nel rispetto dei principi fondamentali se

no si verifica quello che si verifica oggi, questi principi di cui vi sto

parlando che trovano la loro scaturigine nel 600 nel 700 nell’illuminismo e via

di li, sono tuttora, fanno parte tuttora del nostro modo di essere, da un lato

vi è la necessità di rispettare i principi fondamentali e dall’altro lato vi è

l’esigenza di assicurare l’innovazione. Non sono due cose in contrasto, perché

l’innovazione può essere e quindi la storicizzazione di questi principi può

avvenire anche nel rispetto, anzi deve avvenire nel rispetto dei principi

fondamentali, insomma la libertà dell’uomo è un diritto sacro non può essere

toccato, se il nazifascismo avesse tenuto conto di questi principi certo non

avrebbe fatto tutti i guai che ha fatto, perché in quell’epoca la libertà

dell’uomo era distrutta , la libertà era una gentile concessione che veniva

fatta dallo Stato al cittadino non era un diritto del cittadino era lo Stato che

concedeva al cittadino, laddove invece è un diritto naturale è un diritto

naturale del cittadino sul quale lo Stato non può incidere può modificarne le

manifestazioni esteriori ma è il nucleo fondamentale della libertà dell’uomo è

sacra.

(Guardate vi dico delle cose che ho letto in un libro di Papa Ratzinger il quale

sosteneva la sua tesi contro il relativismo era proprio questo che voleva

sostenere, ora ci si può credere o non credere, il concetto che sosteneva Papa

Ratzinger era proprio questo, contro ogni relativismo ricordiamoci che non ne

possiamo noi assistere alle manipolazioni della storia se non nel rispetto dei

principi fondamentali del diritto naturale. Quindi il relativismo non può essere

annullamento dei principi fondamentali ma deve essere adeguamento ai principi

fondamentali, deve essere rinnovamento deve essere modifica deve essere

aggiornamento ma il rispetto dei principi fondamentali è sempre qualcosa di

fondamentale quando si critica Papa Ratzinger perché è troppo rigido, troppo

duro in realtà la sua tesi è proprio il rispetto del diritto naturale).

Nel nostro sistema esiste il diritto naturale che va rispettato e soprattutto

nella funzione della pena si può vedere come è importante in ogni caso per la

tutela della libertà del cittadino, per la tutela della libertà dell’individuo,

per la tutela della libertà dell’uomo, per la tutela della persona umana

appellarsi a principi di diritti naturali come mete fisse ma sono i principi

fondamentali è chiaro che sulla base di quei principi fondamentali poi vi sarà

la evoluzione, l’adattamento di questi principi a seconda dei sistemi giuridici

degli ordinamenti nei quali si innestano però questi principi fondamentali sono

di diritto naturale e io ritengo, sono convinto che la tutela della libertà

dell’uomo è un principio in scalfibile è un principio che non può essere

toccato. Oggi se noi assistiamo in tutti i campi nella nostra società alla

distruzione dei valori perché di questo si tratta è inutile che ci lamentiamo

poi che le cose non funzionano, questo si verifica principalmente perché vi è

la distruzione del diritto naturale, cioè la distruzione di quei principi

fondamentali che non andrebbero mai toccati ma questo in tutti i campi essi sono

dei principi fondamentali e particolarmente in campo del diritto penale io

ritengo che uno dei principi fondamentali sia la libertà dell’uomo che è sacra e

non può essere assolutamente toccata. Di questo si rese conto perfettamente

Mario Pagano e siamo nel 1783 quando lui insegnò diritto penale alla facoltà di

Giurisprudenza di Napoli quando dettò le lezioni di principi di diritto

criminale nella logica dei probabili e delle considerazione sul processo

criminale che poi su insistenza di Luigi Medici che poi fu il gran capo della

Vicaria fu pubblicato in vita. L’unica opera dopo i saggi politici che Mario

Pagano pubblicò furono le considerazioni sul processo criminale ( in occasione

della inaugurazione della sala dedicata a Mario Pagano si parla della

ripubblicazione che sta avvenendo in questi giorni delle considerazione sul

processo criminale di Mario Pagano, l’unica opera pubblicata in vita nel 1787 è

una opera nella quale Mario Pagano nel campo del processo penale sosteneva delle

tesi che oggi sono di grandissima attualità, sono quei principi che oggi nel

nostro codice di procedura penale vengono affermati e sono quei principi che

analizzeremo quando ci soffermeremo in alcune lezioni su questo nuovo processo

penale applicato in Italia che tanti danni ha procurato alla nostra giustizia

penale). Quindi Mario Pagano nel 1783 ritornando all’errore di diritto sostenne

proprio la tesi che nel 1988 è stata attuata in Italia con la sentenza della

Corte Costituzionale. Cioè Mario Pagano sostenne che l’ignoranza della legge

penale non scusa sempre che non si tratta di una ignoranza inevitabile e Mario

Pagano dette anche una spiegazione a tutto questo dicendo l’uomo che vive in

società non deve vivere passivamente ma deve vivere responsabilmente e chi vive

responsabilmente in società deve conoscere i precetti dell’ordinamento giuridico

e quindi è obbligato a conoscere le norme e se non le conosce vi è un’ignoranza

che è inescusabile ma se nonostante tutti gli sforzi che ha fatto vivendo

responsabilmente in società non ha avuto la possibilità di conoscere in quei

casi eccezionali una norma penale ebbene in questo caso il suo comportamento

verrà scusato. Quindi vedete come nel 1787 Mario Pagano già aveva anticipato di

due secoli quello che è stato affermato con la sentenza della Corte

Costituzionale del 1988.

Abbiamo quindi parlato dell’errore di fatto e dell’errore di diritto e

sull’errore di diritto dobbiamo ancora aggiungere che, ovviamente, questa

deroga che è stata apportata con la sentenza della Corte Costituzionale fa

riferimento a dei casi in cui veramente l’errore è inevitabile cioè non è

possibile consentire ad una persona di addurre a giustificazione del proprio

comportamento l’ignoranza della legge penale in tutti i casi, ma solo nel caso

in cui l’ignoranza era inevitabile cioè si tratta di casi rari, rarissimi, è il

principio che è importante, il principio che è stato affermato che è molto

importante ma si riferisce soltanto a casi in cui l’ignoranza è inevitabile.

Io ho già vi ho accennato al fatto che prima della modifica già vi era un

tentativo da parte della giurisprudenza di derogare all’articolo 5 introducendo

il principio della buona fede nelle contravvenzioni ecco vedete come nelle

contravvenzione, solo nelle contravvenzioni, solo nei reati minori la

giurisprudenza nei casi in cui era evidente la buona fede giungeva ad escludere

il reato ovviando alla perentorietà e drasticità dell’art. 5.

Si faceva il caso per esempio di una persona che aveva delle armi antiche in

casa e si era premurato di andare dalla polizia la quale aveva affermato che

occorreva un certo tipo di autorizzazione o per alcune non occorreva nessuna

autorizzazione e sulla base di questa certificazione il soggetto stava

tranquillo, se non che successivamente interviene la polizia giudiziaria,

sequestra le armi dicendo che occorreva una diversa autorizzazione. Qui vedete

che vi è un contrasto di opinioni tra due forze di polizia e qui chiaramente il

soggetto era in buona fede. Si può parlare di buona fede nelle contravvenzioni

e quindi in questo caso il giudice aveva la possibilità di derogare all’art. 5

appellandosi a questo principio della buona fede nelle contravvenzioni, così per

esempio nel caso in cui vi era una precedenza sentenza da parte di un giudice in

relazione di un certo fatto, una sentenza di assoluzione e il soggetto poi viene

incriminato nuovamente allo stesso fatto e ha la possibilità di addurre a

propria scusa la buona fede poiché per lo stesso fatto era stato assolto da un

altro giudice, quindi vedete come la giurisprudenza già prima della modifica

dell’art. 5 del codice penale dava la possibilità di derogare a questo articolo

introducendo solo nel campo delle contravvenzioni il principio della buona fede.

E’ questo principio in fondo è stato introdotto con la modifica dell’art. 5

dalla sentenza della Corte Costituzionale.

Che cosa s’intende per inevitabilità dell’errore?

Inevitabilità dell’errore s’intende proprio questo, i casi che prima venivano

fatti rientrare nell’ambito della buona fede delle contravvenzioni, cioè il caso

dell’impossibilità per esempio di conoscere una nuova norma o nel caso di

contraddittorietà di giudicati, ma si fa il caso per esempio di una nuova norma

incriminatrice è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale che non è arrivata

ancora in un paesino di montagna dove vi è stata una interruzione per alcuni

giorni e quindi le comunicazioni erano impedite; qui vi è la inevitabilità

dell’ignoranza, quindi come vedete sono casi eccezionali. E’ evidente che gli

Avvocati appena entrò in vigore questa modifica della Corte Costituzionale si

lanciarono tutti a chiedere l’applicazione di questa norma ma furono subito

respinte queste istanze perché i giudici giustamente obiettarono che si trattava

di casi rari cioè veramente occorreva la dimostrazione della inevitabilità

dell’errore.

Quindi il nostro sistema oggi consente la possibilità di derogare a questo

drastico principio dell’ignoranza della legge penale, ma qualcosa vi è da dire

sull’ultimo comma dell’art. 47 che dice che “l’errore su una legge diversa dalla

legge penale esclude la punibilità quando ha cagionato un errore sul fatto che

costituisce il reato”, ecco questo è il caso dell’errore sulla legge extra

penale. Vedete l’errore sulla legge extra penale in fondo è sempre un errore di

diritto, perché sarà una norma extra penale ma ovviamente è sempre un errore di

diritto e quindi l’art. 47 – 3° comma può essere applicato soltanto nei casi in

cui, come dice la norma l’errore sulla legge extra penale ha cagionato un errore

sul fatto che costituisce il reato.

Questo vuol dire che:

facciamo un caso pratico, concreto, se vi è lo scambio di valigia così come

detto in precedenza, vi è un errore che cade sul fatto. Cioè quale fatto?

L’altruità della cosa, io ritengo che sia mia la valigia, invece è altrui e

quindi abbiamo l’errore che incide direttamente sul fatto del reato di furto.

L’art. 47 – 3° comma ricorre quando l’errore cade sul fatto, però per il tramite

di una legge extra penale, cioè io sulla base dell’errore di una legge di natura

civilistica, ritengo che la cosa sia mia e me ne approprio, invece è di altrui,

ma qui l’errore non cade direttamente sul fatto, cade sul fatto però per il

tramite dell’errore su una norma extra penale, la norma di carattere civile, la

norma di carattere amministrativo, qualsiasi altra norma.

Quindi vedete che l’errore può cadere direttamente sul fatto o può cadere sulla

norma extra penale, però perché l’errore sulla norma extra penale abbia valore,

possa scusare il comportamento, è necessario che si riverbera sul fatto. Insomma

è sempre un errore che deve ricadere sul fatto del reato però non direttamente

ma attraverso l’errore di una norma extra penale (pensate per esempio a tutta

la vasta schiera di norme di carattere fiscale, finanziarie che sono a volte

inesplicabili, sono complesse, il soggetto è in errore su una legge extra penale

di carattere finanziario è questo errore si riverbera sul fatto, allora in

questo caso noi abbiamo l’errore sulla legge extra penale. Tenete conto che

questo errore sulla legge extra penale è stato nel passato di rarissima

applicazione perchè la giurisprudenza ha fatto una distinzione tra norma extra

penale che si incorpora nel fatto e norma extra penale che non si incorpora nel

fatto e ha detto:

se la norma extra penale si incorpora nel fatto sarà un errore di diritto e non

un errore sulla legge extra penale;

se la norma extra penale, invece non si incorpora nel fatto allora scatta l’art.

47 – 3° comma.

Quindi la giurisprudenza ha fatto questa distinzione tra norma extra penale che

si incorpora e norma extra penale che non si incorpora che rimane fuori. Perché

possa scattare l’art. 47 – 3° comma è necessario che la norma non si incorpora

perché se si incorpora nel fatto fa parte del fatto e quindi l’errore è di

diritto non è un errore sul fatto.

Quando la norma extra penale invece rimane fuori dal fatto, non si incorpora nel

fatto allora in questo caso si può applicare la norma di cui all’art. 47 – 3°

comma.

(Vi devo dire però che con grande disappunto che il rigore della magistratura

era tale che per cui ha sempre affermato che nei casi concreti che sono stati

poste al suo esame che la norma extra penale si andava ad incorporare sul fatto

con la conseguenza che l’art. 47 – 3° comma veniva completamente disapplicato).

Quindi, a questo punto è chiaro che, se la giurisprudenza dice che questa norma

extra penale in ogni caso si incorpora fa parte del fatto è chiaro che non ci

saranno più casi di applicazione dell’art. 47 – 3° comma perché vi è questa

incorporazione della norma nel fatto.

(Se vi devo dire il mio pensiero, uno dei motivi per cui la Corte Costituzionale

nel 1988 ha modificato l’art. 5 del codice penale è stato anche questo, cioè la

mancata applicazione dell’art. 47 – 3° comma, forse è stato un bene, anzi è

stato un bene, però questo ci fa capire come per esigenze di prevenzione

generale le norma di fatto viene disapplicata), perché in tutti i casi in cui

l’imputato sosteneva di essere stato in errore sulla legge extra penale e questo

errore si era riverberato cioè era rimasto fuori, non si era incorporato nel

fatto ma si era riverberato sul fatto come il caso dell’errore detto in

precedenza sull’errore di carattere civile che incide sull’altruità della cosa

nel furto, allora in tutti questi casi l’imputato si è trovato di fronte ad una

resistenza da parte dei giudici i quali non hanno voluto sentire ragione e

sistematicamente hanno sostenuto che si tratta di un errore che incideva su un

elemento che si incorporava sul fatto e in quanto incorporato nel fatto impediva

l’applicazione della norma di cui all’art. 47 – 3° comma.

(In questo modo abbiamo concluso l’esame dell’errore, errore che come avete

capito cade nel momento formativo della volontà, cioè fino ad adesso abbiamo

parlato di un errore che cade nel momento in cui la volontà si forma, la volontà

è viziata dall’errore, errore sul fatto, errore sul diritto, errore sulla legge

extra penale quindi in questi casi cade sul momento formativo della volontà).

Adesso dobbiamo parlare di un altro tipo di errore:

L’errore che cade sul momento esecutivo dell’azione, si parla di ERRORE

INABILITA’ cioè siamo non nell’errore sul momento formativo, non vi è errore nel

momento formativo, l’errore cade sulla fase esecutiva. Dobbiamo parlare cioè del

REATO ABERRANTE per ciò che riguarda del reato aberrante, noi abbiamo due

ipotesi:

l’ipotesi dell’aberratio ICTUS e l’aberratio DELICTI;

poi vi è una terza ipotesi che è l’aberratio CAUSE cioè l’aberratio che cade nel

rapporto di causalità.

Vediamo questa terza ipotesi: se tizio decide di determinare la morte di Caio

lanciandolo in un fiume per farlo affogare e tizio nella caduta batte con la

testa su un pilone di cemento e muore, noi abbiamo un errore che cade nel

momento esecutivo perché tizio non muore per annegamento ma muore perché sbatte

con la testa sul pilone. Secondo il nostro ordinamento questo errore è

irrilevante, cioè l’aberrazio cause è totalmente irrilevante , tizio voleva

determinare la morte in quel modo, si è determinata in un altro modo nulla

cambia aberratio cause, quindi l’aberratio che cade sul rapporto di causalità.

Molto importante è l’aberratio ICTUS cioè in questo caso noi abbiamo un’offesa

di persona diversa rispetto alla quale l’offesa era diretto. L’art. 82 parla di

offesa di persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta.

“Art. 82 - Offesa di persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta

Quando, per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra

causa, è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l'offesa era

diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della

persona che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze

aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell'articolo 60.

Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa

era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave,

aumentata fino alla metà.”

Qui l’errore è nella fase esecutiva , non c’è l’errore nella formazione,

l’abbiamo superato, qui non vi è l’errore nella fase formativa ma vi è l’errore

nella esecuzione e quindi qui dice:” Quando per errore nell’uso dei mezzi di

esecuzione del reato o per altra causa”;

quindi qui nei due commi abbiamo le due ipotesi di aberratio ICTUS monolesiva e

nel secondo l’aberratio ICTUS plurilesiva.

Aberratio ictus monolesiva: qui abbiamo l’errore che cade nella fase esecutiva:

tizio spara a caio, caio improvvisamente si abbassa e il colpo colpisce

sempronio che muore. Vedete qui abbiamo un errore che cade nella fase esecutiva

e colpisce una persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta.

Aberratio ictus cioè il colpo attinge una persona diversa da quella alla quale

era diretto.

Aberratio ictus in questo caso il codice dice che c’è indifferenza, vi è una

perfetta irrilevanza cioè non vi è nessuna differenza, il soggetto risponderà di

omicidio anche se la persona era diversa, quando si è verificato questo errore

nel momento esecutivo. Ovviamente l’articolo fa salve le circostanze aggravanti

e attenuanti del caso concreto, ma il principio generale è quello della

irrilevanza dell’errore che avviene nella fase esecutiva.

Diverso è il caso in cui tizio spara a caio, il proiettile attraversa il corpo

di caio che viene ferito e attinge sempronio che muore. In questo caso

l’aberratio è plurilesiva cioè si determinano due eventi non più un solo evento

ma due eventi e quindi aberratio plurilesiva.

Ora si pone un problema che nel primo caso: abbiamo visto che è irrilevante,

tizio voleva uccidere caio e invece uccide sempronio, quindi vi è il dolo come

fondamento della responsabilità sotto il profilo psicologico. Diversamente è il

caso dell’aberratio plurilesivo perché qui si verificano due eventi: un evento

che è voluto e un altro evento di cui il soggetto deve rispondere a che titolo,

ne può rispondere o a titolo di colpa o a titolo di responsabilità oggettiva.

Qui ovviamente non è possibile essere precisi perché vi sono più opinioni, è

importante stabilire se l’ulteriore conseguenza che si verifica di cui il

soggetto deve rispondere è addebitabile a titolo di colpa per cui occorrerebbe

poi l’indagine sulla negligenza – imprudenza – imperizia – violazione di legge –

regolamenti – ordine – disciplina oppure questa indagine non deve essere svolta

e allora il soggetto ne risponde a titolo di responsabilità oggettiva, cioè ne

risponde in ogni caso sulla base del mero rapporto di causalità. Quindi in

questo caso abbiamo una responsabilità che è dolosa per una parte e oggettiva

per l’altra, quindi abbiamo un misto tra responsabilità dolosa per un evento e

responsabilità oggettiva per l’altro evento.

Ora questa norma, in particolare quella plurilesiva, aveva una grande importanza

prima della riforma del 1974 (si deve sapere che nel 1974 visto che in Italia la

riforma del codice penale non veniva attuata, il legislatore decise di

anticipare i tempi in relazione a quattro fondamentali istituti del nostro

sistema, che dovevano urgentemente essere modificati proprio per una maggiore

personalizzazione della pena.

Questi istituti sono:

la sospensione condizionale della pena; la recidiva; il sistema delle

circostanze e la materia del concorso di reati.

Il legislatore avvertiva questa esigenza date le ambiguità del sistema e data

l’iniquità a cui si giungeva addirittura ricorrendo ad un decreto legge cioè era

tanto urgente la riforma di questi quattro istituti che il legislatore non esitò

a ricorrere ad un decreto legge di immediata applicazione. Il caso che ci

interessa attiene al concorso di reato, cioè: “qui che cosa abbiamo? Non abbiamo

un solo reato abbiamo due reati”. Anche se il colpo è unico però in realtà si

verificano due reati e il soggetto avrebbe dovuto rispondere delle pene previste

per il primo e per il secondo reato sommate tra di loro ed invece, l’art. 82 nel

2° comma non applica il sistema del cumulo delle due pene ma dice che: “il

colpevole soggiace alla pena del reato più grave aumentato fino alla metà”.

Quindi un grande beneficio, non cumulo materiale delle pene, non sommatoria

delle pene ma si prende la pena prevista per il reato più grave aumentata fino

alla metà, quindi questo è un grosso vantaggio. Ovviamente nel diritto penale

dal punto di vista penale, molti volte gli istituti interferiscono tra di loro

ma è normale che sia così (io vi posso solo anticipare che il legislatore nel

’74 modificò in relazione a questa ipotesi quando con una sola azione si

verificarono più eventi come questo che stiamo analizzando), modificò il sistema

perché prima era previsto il cumulo materiale, cioè la sommatoria delle pene

portando a degli eccessi, allora il legislatore nel ’74 introdusse in relazione

al principio generale del concorso di reati il sistema del cumulo giuridico,

quindi non la sommatoria delle pene, ma il cumulo giuridico, cioè si prende una

delle pene, la pena prevista per il reato più grave aumentata fino a, per

esempio se tizio con una sola azione ha determinato tre o quattro eventi non

risponderà di tre o quattro reati con le pene sommate tra di loro, ma si prende

soltanto la pena prevista per il reato più grave aumentata, quindi questo per

mitigare gli eccessi cui giunge il sistema del cumulo materiale delle pene.

Tutto questo nel 1974, ma in relazione all’aberratio ictus questo sistema già

era in vigore perché l’abbiamo trovato nell’art 82, quindi l’art. 82 in

relazione all’aberratio ictus ha anticipato quello che poi nel 1974 come vedremo

quando parleremo nel concorso di reato è stato fatto sostituendo il cumulo

materiale con il cumulo giuridico.

Qual è la conclusione alla quale dobbiamo giungere?

E’ che ovviamente questa norma fino al 1974 aveva una grandissima importanza, ma

con il 1974 ha perso tutta l’importanza perché oramai è stato introdotto questo

principio generale che riguarda anche questo caso. Quindi mentre prima questa

norma consentiva di evitare eccessi punitivi nel caso di aberratio ictus

plurilesiva, oggi con la riforma del 1974 ha perso ogni importanza, perché

questo principio è previsto con la riforma del 1974 per tutti i casi di concorso

formale di reato.

In ultimo per ciò che riguarda l’aberratio delicti si verifica nel caso in cui

si ha un evento diverso.

Art. 83 Evento diverso da quello voluto dall`agente

“Fuori dai casi preveduti dall`articolo precedente, se, per errore nell`uso dei

mezzi di esecuzione del reato, o per un`altra causa, si cagiona un evento

diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell`evento

non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo (43).

Se il colpevole ha cagionato altresì l`evento voluto, si applicano le regole sul

concorso dei reati (81, 586)”74.

Qui abbiamo il caso dell’aberratio delicti, cioè tizio lancia un sasso per

colpire e danneggiare un’autovettura, sbaglia e colpisce per errore nei mezzi

di esecuzione e colpisce un bambino che viene ferito. Qui abbiamo un aberratio

delicti quindi il reato è diverso da quello voluto, tizio voleva danneggiare e

procura lesioni, quindi il reato in questo caso è diverso, mentre nel primo caso

il reato era lo stesso solo che era cagionato a persona diversa, nell’aberratio

delicti il reato è diverso da quello voluto, quindi il soggetto risponderà nel

caso che abbiamo esaminato del reato diverso a titolo di colpa dice il codice.

Però ne risponde soltanto nel caso in cui il reato diverso è previsto dalla

legge come delitto colposo, infatti quando abbiamo studiato la colpa abbiamo

visto che i delitti colposi devono essere espressamente previsti altrimenti non

si può parlare di colpa.

Allora nel nostro codice esiste il reato di lesione colpose?

Si, come esiste il reato di omicidio colposo esiste il reato di lesione colposa.

E allora in questo caso il soggetto voleva danneggiare la macchina se non ché

colpisce un bambino, lo ferisce, procura delle lesioni, quindi il soggetto

risponderà di lesioni a titolo di colpa, perché il reato di lesione è previsto

dalla legge come delitto colposo.

Facciamo adesso l’inverso: tizio vuole lanciare un sasso per colpire una persona

invece il sasso attinge una macchina o una vetrina distruggendola, il reato di

danneggiamento colposo non esiste nel nostro sistema e allora il soggetto non

risponderà del reato diverso da quello da lui voluto che erano le lesioni,

perché il reato di danneggiamento non è previsto dalla legge come delitto

colposo, ovviamente risponderà di risarcimento danni ma in sede civile ma non

risponderà del reato di danneggiamento, perché il legislatore non ha ritenuto

utile e opportuno inserire nel nostro ordinamento il delitto di danneggiamento

colposo.

Ovviamente nel caso in cui si verificano più eventi se il colpevole ha cagionato

altresì l’evento voluto si applicano le regole del concorso di reato se si

verificano due eventi in questo caso di applicheranno le regole del concorso di

reato con tutti i benefici che oggi abbiamo in seguito alla riforma del 1974.

Alcuni degli articoli del codice penale enunciati in precedenza

Art. 42 - Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale.

Responsabilità obiettiva

Nessuno può essere punito per una azione od omissione preveduta dalla

legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto,

se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o

colposo espressamente preveduti dalla legge.

La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico

dell'agente come conseguenza della sua azione od omissione.

Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione

cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.

Art. 43 - Elemento psicologico del reato

Il delitto:

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso,

che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere

l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza

della propria azione od omissione;

è preterintenzionale, o oltre la intenzione, quando dall'azione od

omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto

dall'agente;

è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto,

non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o

imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo

articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni

qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione

un qualsiasi effetto giuridico

Art. 47 - Errore di fatto

L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità

dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa,

la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come

delitto colposo.

L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la

punibilità per un reato diverso.

L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità,

quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato.

Lezione del 17/10/2006 Stefania

Con la lezione di ieri abbiamo esaurito la parte relativa all’elemento

psicologico del reato. Abbiamo parlato del dolo, della colpa, della

responsabilità oggettiva, abbiamo parlato delle cause che escludono il rapporto

di causalità, sia x quelle che attengono al momento formativo della volontà, sia

x quelle che attengono al momento esecutivo. Adesso dobbiamo invece occuparci

dell’elemento oggettivo del reato, vale a dire della condotta criminosa

dell’evento e del rapporto di causalità. Dedicheremo molto spazio all’argomento

fondamentale costituito appunto dal rapporto di causalità. Quindi abbiamo una

condotta criminosa costituita dall’azione o dalla omissione, dall’evento e

questi due elementi sono legati tra di loro dal rapporto di causalità: il nesso

causale che lega la condotta all’evento. Incominciamo a parlare della condotta.

Cioè vale a dire della azione e della omissione. Cominciando a parlare

dell’azione criminosa vedete che questa azione criminosa può essere vista sotto

un profilo causale ma anche sotto un profilo finalistico. Troverete sul testo il

riferimento alla concezione finalistica dell’azione. X capire che cos’è questa

concezione finalistica dell’azione che oggi è accettata in gran parte dalla

nostra giurisprudenza, dobbiamo cominciare a parlare della concezione causale

dove l’azione viene vista in termini strettamente obiettivi sotto un profilo

causale: cioè azione come causa dell’evento. È una concezione che tiene conto

soltanto del rapporto causale che lega la condotta all’evento. È una concezione

che era molto in vigore nell’800 e tuttora vi sono alcuni scrittori che si

ispirano a questa concezione, ma in particolare a partire dal 900 si è

sviluppata questa concezione finalistica dell’azione. La quale da un significato

all’azione. Secondo questa concezione finalistica, l’azione di x se stessa deve

acquistare un significato, ha un significato, senza la valutazione della

finalità cui mira l’azione questa è senza significato. Facciamo un esempio:

Tizio distrugge una siepe che divide la sua proprietà da quella del vicino.

Questa azione, se non si guarda alla finalità che si proponeva il soggetto, non

ha un significato ai fini dell’inquadramento giuridico. Perché Tizio può aver

agito con la volontà di distruggere (la volontà è il finalismo), con la finalità

di distruggere la siepe, e allora vi sarà il reato di danneggiamento; ma Tizio

può anche aver agito con la finalità di esercitare le proprie ragioni: cioè

ritiene di dover eliminare la siepe perché in base ad un suo diritto, e invece

di rivolgersi ad un giudice si ragione da sé: il reato è di esercizio arbitrario

delle proprie ragioni (quando un cittadino,invece di rivolgersi al giudice, si

fa ragione da se). Allora voi vedete che questo atto di distruzione della siepe,

se lo guardiamo da un punto di vista causale, non ha significato: non ci da

l’esatta percezione di quello che è il significato della azione criminosa,

acquista un significato soltanto in funzione della finalità che si è proposta il

soggetto. la finalità può essere quella di distruzione, di danneggiare la siepe,

può essere quella di esercitare un proprio diritto arbitrariamente. Quindi come

vedete, la finalità dell’azione appartiene all’azione, cioè senza la valutazione

della finalità, l’azione non ha significato. Ecco perché si parla di concezione

finalistica dell’azione. Secondo gli autori che hanno sostenuto questa tesi, la

concezione finalistica e quindi la finalità è un dato ontico, cioè rientra

nell’ontologia del fatto: senza la valutazione della finalità l’azione, vista da

un punto di vista causale secondo la vecchia concezione, non ha alcun

significato. Quindi il giudice, nel momento in cui giudica l’azione, deve tener

conto della finalità cui è diretta l’azione. Ecco che questa che sembra una

teoria complessa, diventa alquanto semplice se tenete conto di qualche

esemplificazione rapida. Quindi non vi è un’azione che viene valutata a se, ma

vi è un’azione che viene valutata in funzione della finalità, e questa finalità

appartiene all’azione: l’azione senza la valutazione della finalità è senza

significato. La distruzione della siepe è una distruzione della siepe, acquista

un significato soltanto in funzione della finalità che si prefigge il soggetto.

Ecco perché si parla di concezione finalistica dell’azione, e questa ha

rappresentato un forte progresso: quando parleremo del concorso di persone nel

reato, vi farò vedere come il finalismo ci aiuta a risolvere uno dei problemi

cruciali del nostro codice penale. Pensate alla necessità di inquadrare la

figura del partecipe rispetto alla figura dell’autore principale: cioè nel

concorso di persona nel reato noi abbiamo l’esecutore principale dell’omicidio e

poi abbiamo tante altre persone: chi ha istigato, chi ha procurato l’arma, chi

da dato un consiglio… insomma abbiamo una serie di figure che non hanno

realizzato l’esecuzione ma hanno semplicemente partecipato. Ora nella nostra

giurisprudenza, specialmente nei reati associativi di criminalità organizzata,

per esigenze di prevenzione generale si tende ad estendere la figura del

partecipe. Cioè il partecipe può essere anche chi occasionalmente si trovava

presente alla scena del delitto, ma perché il partecipe possa rispondere del

delitto in concorso con l’esecutore materiale occorre qualcosa di +. La miriade

di interpretazioni giurisprudenziali è tale che molte volte noi non abbiamo la

possibilità di percepire esattamente sempre nel rispetto di quel principio di

tipicità e di determinatezza con cui abbiamo cominciato questo corso. La

tipicità, la determinatezza, nel rispetto della libertà del cittadino: questo

principio non viene affatto rispettato nel momento in cui non si ha un criterio

obiettivo x stabilire quando il partecipe deve rispondere del reato in concorso

con l’esecutore principale. Bisogna tener presente che i giudici possono fare

quello che vogliono, possono dire che in quel caso ci è stato un concorso e

nell’altro no, a seconda delle proprie esperienze di vita. Pensate al problema

che si pone in relazione al concorso esterno: cioè in relazione ai reati di

mafia, dove vi è la contestazione molto spesso del reato (o x meglio dire del

concorso esterno), cioè di questo concorso eventuale ad un reato associativo

sulla base di parametri vaghi, generici. Pensate al concorso esterno

dell’imprenditore il quale viene pressato dalla camorra x pagare una somma di

denaro: costui è stato spesso incriminato x concorso esterno, sulla base di una

esigenza di prevenzione generale, ma potete immaginare che l’imprenditore avesse

voluto partecipare all’associazione criminosa? Il cosiddetto concorrente

esterno, cioè l’imprenditore in questo caso, è uno che vuole salvare se stesso,

la famiglia e l’azienda, ma non certo vuole mantenere l’associazione criminosa.

E allora ecco che su questo come su altri casi, si sono scontrati i riformatori

del codice penale x cercare di individuare un parametro obiettivo, un parametro

che desse la possibilità di individuare quando effettivamente si può parlare di

concorso esterno, di concorso eventuale nel reato associativo, e la cosa si

riferisce all’imprenditore, al politico, al magistrato, all’avvocato… sono tutte

persone che corrono il serio rischio di essere incriminate x concorso esterno in

reato associativo di tipo mafioso anche se manca qualsiasi parametro obiettivo

che deve necessariamente essere rispettato dalla nostra giurisprudenza x

garantire la libertà del cittadino. Allora ecco perché vi facevo l’esempio di

concorso esterno o della figura del partecipe nel reato monosoggettivo, perché a

mio avviso, come poi vedremo parlando del concorso di persona nel reato, è

importante la concezione finalistica dell’azione, cioè è importante guardare al

finalismo, alla finalità che si propone il soggetto nel momento in cui compie

una determinata azione. L’imprenditore non ha certo la finalità di partecipare

al mantenimento dell’associazione criminosa, da i soldi, potrà rispondere di

favoreggiamento o di qualche altro reato, ma non certo di concorso esterno che è

un reato gravissimo perché x il concorso esterno viene prevista la stessa pena

prevista x il reato associativo. Cioè, l’associazione di tipo criminale è punita

duramente, e il concorrente esterno allo stesso modo. E questo non sembra

giusto. Vedrete come parlando del concorso di persona nel reato ritornerà come

unico mezzo x cercare di risolvere il problema altrimenti irrisolvibile, la

necessità di far applicare la teoria finalistica dell’azione, cioè guardare al

finalismo come caratteristica dell’azione: cioè l’azione senza la valutazione

della direzione finalistica è priva di significato; acquista un significato solo

se la guardiamo in funzione della finalità che si prefigge il soggetto nel

momento in cui compie l’azione. Questo è in parole povere il contenuto della

concezione finalistica dell’azione. Ora x ciò che riguarda l’azione dobbiamo

fare varie distinzioni, x esempio dobbiamo distinguere l’atto dall’azione:

dobbiamo stabilire se ci troviamo di fronte ad una azione unica o a una

pluralità di azioni. Perché si possa parlare di una unicità di azione occorre

che i singoli atti siano contestuali e secondo alcuni abbiano un unico scopo.

Allora in questo caso non ci troviamo di fronte ad una pluralità di azioni, ma

singoli atti che costituiscono una sola azione. Perché i singoli atti, mi

riferisco x esempio alle coltellate che vengono vibrate x uccidere una persona:

abbiamo singoli atti che sono contestuali, hanno un unico scopo e quindi si può

parlare di unica azione e non di una pluralità di azioni purché ricorrano questi

elementi. Cioè la contestualità degli atti e la unicità dello scopo. Secondo

qualche altro autore, quello che caratterizza la unicità dell’azione è data

dalla individuazione del bene tutelato. Perché costoro distinguono forse

giustamente, l’importanza del bene tutelato e l’appartenenza del bene tutelato

ad una o + persone. Anche qui facciamo un esempio: se Tizio con + atti ammazza +

persone, noi qui abbiamo la contestualità e l’unicità dello scopo xò abbiamo una

pluralità di reati, di omicidi, x cui costui risponderà non di un solo omicidio

ma di + omicidi, perché il bene tutelato è di primaria importanza. E quando

viene attinto il bene di una pluralità di persone ci troveremo di fronte ad una

pluralità di azioni e non di fronte ad una azione con + atti. Diverso il caso x

esempio del furto di beni che si trovano in un deposito e che magari

appartengono a tre o quattro persone: in questo caso, l’appartenenza dei beni a

+ persone non fa si che si possa parlare di una pluralità dei reati di furto. Il

reato di furto rimane unico: abbiamo una pluralità di atti unificati dalla

contestualità, dall’unicità dello scopo ma principalmente dal fatto che si

tratta dello stesso bene tutelato che appartiene a + persone ma non è di rango

tale come la vita, x cui si possa parlare di una pluralità di azioni: in questo

caso parliamo di una pluralità di atti anche se i singoli beni che vengono

sottratti appartengono a + persone. Allora, noi dobbiamo distinguere se il bene

è di primaria importanza come la vita o di importanza minore come il patrimonio:

se il bene è di primaria importanza e Tizio, con una pluralità di atti, uccide +

persone allora avremo una pluralità di omicidi; non un’azione unica. Se invece

Tizio sottrae dei beni che appartengono a + persone, non avremo una pluralità di

furti ma avremo un unico furto. Ecco perché quello che è importante ai fini

della individuazione della unicità o della pluralità dell’azione è la

valutazione del bene tutelato, a seconda che si tratti di un bene di primaria

importanza o di un bene di secondaria importanza. Ricapitolando: di fronte ad

una pluralità di atti, noi dobbiamo distinguere se questi atti sono unificati in

un’unica azione o se rimangono separati e diventano tante azioni diverse. X

stabilire questo, noi dobbiamo valutare l’importanza del bene tutelato: se si

tratta di un bene di primaria importanza come la vita allora la pluralità di

atti che attinge + persone comporta il fatto che questi vari atti non vengano

unificati in una sola azione ma rimangono azioni separate. Se invece questa

pluralità di atti riguarda beni di secondaria importanza come il patrimonio nel

furto, allora il fatto che questi beni appartengano a + persone fa si che

vengano considerati come un’azione unica. Ecco perché è molto importante la

valutazione del bene tutelato. Dobbiamo quindi stabilire se ci troviamo di

fronte ad un’unica azione o ad una pluralità di azioni, perché poi le

conseguenze ovviamente saranno ben diverse. Se noi non teniamo conto di questa

distinzione, nel caso di furto di beni in un deposito che appartengono x

combinazione a tre o quattro persone, bisognerebbe incriminare questa persona di

tre o quattro furti, e invece viene incriminata la persona di un furto unico

perché l’azione rimane unica; questo perché il bene non è di grande importanza

come la vita e quindi abbiamo l’unificazione in un’unica azione. Quando invece

il bene è di primaria importanza come la vita, il fatto che vengano lesi i beni

di + persone fa si che dobbiamo parlare non di un’unica azione ma di + azioni. A

proposito sempre della condotta, alcune volte non basta una azione x integrare

la condotta criminosa, ma occorre una reiterazione della condotta. Mi riferisco

ad un reato di cui già abbiamo parlato, cioè al reato abituale: in questo caso

la condotta si atteggia diversamente, non basta ai fini dell’integrazione del

reato abituale, una singola azione ma occorre la reiterazione dell’azione x

integrare il reato. Vi ho fatto l’esempio dei maltrattamenti in famiglia: qui

non basta una minaccia o una lesione, occorre la reiterazione delle lesioni,

delle minacce, tanto che si istaura un reato diverso. Non abbiamo + un reato di

lesioni o di minacce, ma abbiamo un reato grave di maltrattamenti. Maltrattare

richiede una reiterazione dell’azione criminosa x integrare la fattispecie del

reato di maltrattamento. E tenete conto del fatto che alcune volte queste varie

azioni che reiterate possono essere diverse, così nei maltrattamenti le lesioni,

le minacce, le percosse ed altro, che mirano ad assoggettare il soggetto passivo

(la vittima) ad un sistema di vita intollerabile. Cioè questa persona che viene

maltrattata viene portata alla disperazione, e noi nei delitti aggravati

dall’evento abbiamo detto che il soggetto deve volere i maltrattamenti, non deve

volere la morte della persona perché se si prefigge di maltrattare x determinare

la morte non risponderà del delitto di maltrattamenti ma risponderà di omicidio.

Quindi è molto importante guardare alla finalità che caratterizza l’azione del

soggetto. qui noi guardiamo il reato abituale soltanto da un punto di vista

obiettivo, cioè occorre la reiterazione dell’azione. Alcune volte le azioni

possono essere diverse e sono diverse, ma può darsi anche il caso che si tratti

della stessa azione: x esempio lo sfruttamento della prostituzione, che di x se

stessa già è reato anche se viene commesso una volta, però la reiterazione dello

stesso fatto di sfruttamento della prostituzione integra il reato abituale: cioè

abbiamo la reiterazione dell’azione, e quindi abbiamo un reato abituale di

questa seconda categoria in cui abbiamo la reiterazione della stessa azione, non

la reiterazione di una condotta con caratteristiche diverse (lesioni, percosse,

minacce,ecc), quindi in questi casi noi parliamo di reato abituale. E stiamo

sempre parlando della condotta criminosa; abbiamo parlato della condotta come

azione, ma un altro grande capitolo della condotta è costituito dalla omissione.

Quindi la condotta è costituita dall’azione o dalla omissione. Tenete conto del

fatto che in passato i reati erano principalmente reati di azione, cioè erano

reati in cui il soggetto era obbligato ad astenersi dal compiere determinate

azioni: non uccidere, non rubare, non commettere estorsioni, ed altro… man mano

che nella nostra società si sono sviluppati degli impegni solidaristici x la

tutela di beni giuridici di primaria importanza, il legislatore ha creato dei

reati di omissione: cioè, in relazione a questo impegno solidaristico tu non

devi commettere certe cose. Quindi omissione. L’omissione consiste nel non

tenere un certo comportamento dovuto, e a questo fine alcuni fanno riferimento

ad una teoria, quella dell’aliud agere: agire diversamente. Allora si dice, x

individuare l’omissione bisogna tener conto del comportamento effettivamente

tenuto dal soggetto rispetto a quello che avrebbe dovuto tenere. Esempio: il

casellante che deve abbassare le sbarre ma invece rimane a dormire. E quindi si

dice: il comportamento tenuto non è stato quello di abbassare la sbarra x

evitare il disastro ferroviario ma è stato quello di rimanere a dormire. Sta di

fatto che molte volte è difficile stabilire qual è il comportamento

effettivamente tenuto dal soggetto rispetto a quello che avrebbe dovuto tenere,

ma in fondo in fondo al nostro ordinamento non interessa stabilire che cosa

effettivamente ha fatto il soggetto rispetto a quello che avrebbe dovuto fare.

L’omissione è un concetto normativo: vuol dire che è importante il fatto che il

soggetto, che aveva l’obbligo di intervenire, non è intervenuto. Il soggetto che

aveva l’obbligo di agire, non ha agito. È venuto meno ai suoi doveri. Ecco

perché quello che deve valutare il giudice è un elemento normativo: noi non

abbiamo un comportamento come nell’azione, dove questo comportamento è fisico,

materiale; nella omissione invece abbiamo un mancato comportamento. Ecco perché

vi dicevo è una valutazione normativa: cioè il soggetto è venuto meno ai suoi

doveri di agire. Ora x stabilire come e quando il soggetto deve intervenire e

può essere chiamato come responsabile x il mancato intervento, ovviamente

occorre far riferimento alle circostanze del caso concreto. Facciamo un esempio:

pensiamo ad un bagnino, il quale è tenuto a controllare i bagnanti x evitare

annegamenti; il bagnino invece di essere lì a controllare è al bar a prendere un

caffè. Ora è chiaro che la responsabilità del bagnino va vista come dicevo in

relazione alle circostanze del caso concreto. Perché una cosa è che il bagnante

si trovava nei pressi della riva ed ha cercato in tutti i modi aiuto che poteva

essere dato dal bagnino se avesse fatto il suo dovere; altra cosa è che il

bagnante si trovava in alto mare e il malore è stato talmente improvviso che è

morto immediatamente. Vedete come le circostanze del caso concreto cambino

completamente la responsabilità, cioè possiamo parlare di responsabilità

tenendo conto del comportamento del bagnino, dell’omissione commessa dal bagnino

in relazione alla situazione concreta. Il bagnino certamente sarà responsabile,

ma non in tutti i casi, perché se nonostante tutta la sua diligenza e solerzia

avesse controllato nel caso descritto prima non avrebbe potuto impedire

l’evento, e quindi la responsabilità è da escludere. X ciò che riguarda , noi ne

parleremo ovviamente a proposito del rapporto di causalità, ma mentre

nell’azione vi è un’azione che cagiona un evento (è il rapporto di causalità

con l’evento), nella omissione invece, il giudizio è ipotetico perché l’azione

non sii è verificata. E allora x stabilire se vi è questa omissione punibile

bisogna dire (ecco il giudizio ipotetico): qualora l’azione fosse stata tenuta,

l’evento si sarebbe verificato? Perché se noi rispondiamo a questa domanda, in

base a questo giudizio ipotetico, positivamente allora la responsabilità c’è. Ma

se rispondiamo negativamente, ne dobbiamo escludere la responsabilità. Ecco

quindi che dobbiamo tener conto, il giudice deve riformulare il giudizio, fare

un giudizio ipotetico in relazione a quell’azione che non è stata tenuta e che

il bagnino avrebbe dovuto avere. Ecco perché si parla di giudizio ipotetico, di

elemento normativo, perché nella omissione manca l’azione. E allora ecco che

l’articolo del codice che parta della omissione a proposito del rapporto di

causalità dice: omettere di compiere una azione che si ha l’obbligo giuridico di

impedire, o x meglio dire non impedire una azione che si ha l’obbligo giuridico

di tenere equivale a cagionarlo. Vedete come il legislatore con questa formula

parifica l’omissione all’azione. Nell’azione si cagiona l’evento, nella

omissione attraverso questa parificazione vi è equivalenza tra il non impedire e

il cagionare. X cui si dice: non impedire un evento, che si ha l’obbligo

giuridico di impedire equivale a cagionare. Quindi, il comportamento del bagnino

che non impedisce l’evento, che ha l’obbligo giuridico di impedire; il

comportamento del casellante che non impedisce l’evento, ma che ha l’obbligo

giuridico di impedire abbassando le sbarre al passaggio del treno equivale a

cagionare. È come se l’avesse cagionato: vi è una formula di equivalenza tra il

non impedire e il cagionare, e questa formula consente di parificare l’azione

all’omissione. Quindi noi abbiamo la possibilità anche sotto il profilo causale

di fare questa parificazione. Ovviamente i reati di omissione si distinguono in

reati di omissione propria e impropria. Questa è la grande categoria. È molto

importante. X esempio l’omissione di soccorso è un reato di omissione propria,

perché si ha l’omissione di soccorso. Nel reato omissivo improprio invece noi

abbiamo un evento che si verifica attraverso l’omissione, cioè viene cagionato

un evento come nel caso del casellante, che attraverso il suo comportamento

determina (cagiona) una conseguenza. Quindi, i reati omissivi propri sono quelli

in cui vi è una pura omissione: l’omissione di soccorso; nei reati omissivi

impropri invece, si verifica l’evento a causa della omissione. Nei reati

omissivi propri, è il classico reato omissivo in cui si ha la pura omissione,

qui non si verifica l’evento: vi è l’omissione di soccorso. Basta che vi sia

l’omissione di soccorso x punire una persona: il soggetto viene punito puramente

e semplicemente x l’omissione. Invece nei reati omissivi impropri, abbiamo un

evento che viene cagionato dalla omissione: x esempio nel disastro ferroviario,

in questo caso cioè si verifica un evento x il mancato

impedimento………………………………………………………………………………………………………………………….

Dobbiamo parlare ora dell’altro elemento, sempre dal punto di vista obiettivo,

cioè l’evento: la condotta determina un evento. E tra la condotta e l’evento

intercorre questo rapporto di causalità. L’evento può essere visto sotto due

angolazioni: l’evento inteso in senso naturalistico e l’evento inteso in senso

giuridico. L’evento inteso in senso naturalistico è la modificazione del mondo

esterno. Quindi nell’omicidio l’evento naturalistico sarà la morte: è la

modificazione del mondo esterno che si verifica a seguito della condotta

criminosa. Ora, vi sono reati che hanno un evento naturalistico ma vi sono anche

reati che sono privi di evento naturalistico: questi ultimi sono i reati di pura

condotta. X esempio l’ingiuria è un reato di prima condotta, manca l’evento

naturalistico. Mentre invece nei reati di evento naturalistico questo elemento

ricorre come conseguenza della azione o omissione del soggetto. quindi come

vedete, l’evento naturalistico non ricorre in tutti i reati: non ricorre cioè

nei reati di pura condotta. L’evento giuridico invece ricorre in tutti i reati.

L’evento giuridico è l’offesa al bene tutelato. Il legislatore prevede una norma

penale x tutelare un bene giuridico di primaria importanza. Cioè se il bene

giuridico non è di primaria importanza il legislatore non ricorre alla norma

penale, e vi sarà un altro tipo di sanzione. La norma penale ricorre soltanto

nei casi in cui il legislatore avverte il bisogno di tutelare beni di primaria

importanza. Però in ogni caso, in tutti i reati deve ricorrere il bene giuridico

perché altrimenti non vi sarebbe la norma. Così nell’omicidio il bene tutelato è

la vita: quindi come vedete abbiamo un evento naturalistico che è la morte, e

l’evento giuridico che è la vita. Ovviamente non è sempre così rruzione è stato

commesso o no, il reato di abuso di ufficio è stato commesso o no, deve tener

conto del bene specifico tutelato. Perché l’interpretazione della norma è

costituita dalla individuazione di una condotta che aggredisce il bene e lo pone

in pericolo. Quindi come vedete vi è la necessità di individuare esattamente il

bene giuridico tutelato perché attraverso l’interpretazione del bene giuridico

specifico, l’interpretazione viene vincolata. Perché non è possibile

interpretare una norma senza tener conto del bene giuridico tutelato. Bisogna

tener conto della condotta criminosa, dell’azione od omissione che aggredisce

specificamente quel bene. Come nell’omicidio la vita è qualcosa che è obiettivo:

la lesione del bene vita o c’è o non c’è! Così nel caso dei reati di cui vi

parlavo, la giurisprudenza molte volte è _______ perché prescinde dalla

individuazione del bene specifico tutelato. E quindi qualsiasi norma viene

inquadrata in un reato o in un altro a seconda delle esigenze del caso concreto,

ma non perché vi sia effettivamente la lesione di quel bene! Pensate che il

nostro codice prevede due ipotesi di corruzione: la corruzione propria e la

corruzione impropria. La corruzione propria è la + grave: quella che viene

commessa x atti contrari ai doveri di ufficio (cioè il pubblico ufficiale compie

degli atti contrari ai doveri di ufficio x avere soldi). La corruzione impropria

è di gran lunga meno grave perché qui il pubblico ufficiale prende i soldi x

compiere un atto conforme ai doveri di ufficio. Quindi non vi è la contrarietà

ai doveri di ufficio: la differenza è fondamentale, sostanziale e la pena è

diversa. Perché in un caso il soggetto calpesta il proprio ufficio, si mette a

disposizione del privato commettendo atti illegittimi; altra cosa è il fatto di

prendere il denaro x compiere un atto conforme ai doveri di ufficio, cioè senza

compiere alcuna illegittimità: l’atto doveva essere compiuto e si prende denaro

x compiere l’atto. Queste due ipotesi sono diversissime e si differenziano a

seconda del bene giuridico tutelato: sono due beni giuridici tutelati diversi, a

seconda che gli atti siano contrari ai doveri di ufficio o conformi ai doveri di

ufficio. Ebbene, noi abbiamo avuto delle sentenze della cassazione che hanno

identificato il bene giuridico tutelato nella corruzione propria e nella

corruzione impropria confondendo le due fattispecie, con la conseguenza che

Tizio, che aveva commesso una corruzione impropria, è stato condannato x

corruzione propria perché il bene giuridico è stato ritenuto lo stesso, cioè la

violazione del dovere di imparzialità diventa il bene tutelato sia della

corruzione propria che della corruzione impropria. E allora come si fa a

distinguere questi due reati? Non si distinguono, x cui il giudice fa quello che

vuole: diventa arbitro della situazione, e quante sentenze abbiamo avuto che

sulla base di quello che vi sto dicendo, hanno confuso e identificato il bene

giuridico tutelato in questa generica imparzialità, che accomuna sia la

corruzione propria che la corruzione impropria. Con la conseguenza che, com’è

stato detto da onorevoli giuristi, in questo caso poiché non è stato individuato

il bene specifico tutelato nella corruzione impropria rispetto a quella propria,

è scattata sempre l’applicazione della corruzione propria (cioè quella +

grave!). di conseguenza la corruzione impropria non si applica +. Se il bene

tutelato è sempre lo stesso, cioè l’imparzialità, x quale motivo bisognerebbe

condannare x corruzione impropria? Questo si verifica quando non si riesce ad

identificare il bene specifico tutelato, e si priva l’ interpretazione di un

elemento fondamentale. Perché come vi dicevo prima, la condotta acquista un

significato in relazione all’aggressione di quel bene specifico tutelato, non di

un bene generico tutelato: di conseguenza la condotta diventa qualcosa di

generico. Questi sono i guasti della giurisprudenza in relazione a delle materie

che sono importanti. X farvi un esempio, voi tutti sapete che cosa si è

verificato con tangentopoli nel 1992 quando è scoppiata “mani pulite”. Ebbene,

all’inizio sono state arrestate una quantità di persone, sono stati fatti

migliaia di processi x corruzione, x concussione, x corruzione propria o

impropria… ma quante sono state le condanne in tutta Italia x questi reati?

Questo è il punto! Cioè, di fronte a queste contestazioni vastissime che ci sono

state, i risultati sono stati di scarsissima rilevanza, e ci si può ben rendere

conto che la corruzione non è finita ma continua! Tutto questo perché non vi è

chiarezza di idee in ordine a quelli che sono gli elementi effettivi del reato.

Nel reato in ogni caso ci vuole: l’individuazione di una condotta criminosa,

l’individuazione di un bene giuridico tutelato (cioè l’evento giuridico), e il

rapporto di causalità che lega la condotta all’evento. Soltanto allora possiamo

dire che esiste un reato e che il soggetto dev’essere condannato. Ecco perché

insisto nel dire che il bene giuridico tutelato è qualcosa di fondamentale

importanza, non è un’identità concettuale: è un’identità reale, bisogna

individuarla, perché soltanto attraverso l’individuazione di questo punto fermo

che il legislatore ha preso in considerazione x introdurre una norma penale, noi

possiamo dare significato alla condotta aggressiva di questo bene. Soltanto in

questo caso possiamo dare risultati di chiarezza, certezza, x rispondere a

quella esigenza di tipicità, di tassatività che deve caratterizzare il nostro

sistema penale. Potrei raccontarvi tutti i casi pratici che si verificano nella

realtà, casi drammatici x chi ci capita! Non mi riferisco alla criminalità

organizzata, a quella criminalità che esiste e che purtroppo è gravissima, ma mi

riferisco a tanti e tanti casi che si verificano nella realtà di persone

innocenti che purtroppo incappano nelle mani della giustizia. E guai quando

purtroppo si capita x una denuncia strumentale magari, in queste mani. Pensate

all’abuso che si è fatto del reato di abuso di ufficio. Nelle nostre procure vi

erano migliaia di denunce x abuso di ufficio, perché chiunque si sentiva leso o

riteneva di essere leso presuntivamente in un suo diritto, si difendeva dicendo

“io ricorro alla procura della repubblica”, e faceva la denuncia di ufficio.

Allora, si può trovare il magistrato che si rende conto subito che sono

strumentali e le elimina, ma si può trovare anche il magistrato che

approfondisce e porta avanti un processo che magari è privo di consistenza:

questa è la drammaticità! Proprio x quello che vi sto dicendo, il nostro

legislatore nel 1990 ha modificato il reato di abuso i magistrati continuavano

ad abusare dell’abuso di ufficio, lo hanno ulteriormente modificato

restringendolo proprio x limitare gli elementi di tassatività della norma ed

applicarla a casi veramente di abuso di ufficio.

Nella concussione bisogna individuare il bene specifico tutelato. Nella società

esiste un equilibrio di rapporti tra autorità ed individuo. Nel senso che se

l’individuo subisce un sopruso dall’autorità, ha la possibilità di resistere: ha

cioè un diritto di resistenza di fronte al sopruso dell’autorità. Qual è il bene

giuridico tutelato specificamente nella concussione? È la rottura

dell’equilibrio dei rapporti tra autorità e cittadino. E come si verifica questa

rottura? Esempio: (x far capire che il reato di concussione è ben diverso dal

reato di corruzione). Il reato di concussione è un reato gravissimo e si applica

soltanto quando si rompe questo equilibrio, non quando vi è un approfittamento

del privato il quale è ben lieto di offrire al pubblico ufficiale una somma di

danaro x avere un beneficio: questa non è concussione. Facciamo il caso di Tizio

che ha bisogno di lavorare, ed ha avuto un’occasione di lavoro, però deve

passare attraverso la iscrizione all’ufficio di collocamento. Si reca

dall’ufficiale del collocamento e gli chiede di essere iscritto, con l’acqua

alla gola perché ha bisogno dell’iscrizione x ottenere il posto di lavoro.

L’ufficiale di collocamento dice si, ma in cambio vuole 10mila euro. Tizio pur

di avere il posto, paga la somma. In realtà, lui ha un’alternativa: potrebbe

andare a denunciarlo dai carabinieri x farlo arrestare. Ma Tizio ha un’esigenza,

quella dell’iscrizione, perché attraverso questa può avere il lavoro: x cui

paga. Che cosa si verifica in questo caso? L’azione del pubblico ufficiale ha

inciso direttamente sul potere, sul diritto di resistenza del cittadino di

fronte al sopruso dell’autorità facendolo venir meno. Quindi che cosa abbiamo

nella concussione? Un vero e proprio taglieggiamento, cioè il pubblico ufficiale

taglieggia il privato. Ma come lo fa? Impedendogli di resistere, perché il suo

abuso incide proprio sul diritto di resistenza, perché Tizio pur di avere

l’iscrizione paga e non resiste come avrebbe dovuto. Allora qui abbiamo la

rottura dell’equilibrio dei rapporti che esistono tra autorità e cittadino, e

questa rottura rappresenta la lesione del bene giuridico tutelato che è dato

dall’equilibrio dei rapporti tra autorità e cittadino. Questo equilibrio dei

rapporti viene leso, viene rotto da un comportamento criminoso che impedisce al

cittadino di esercitare quel naturale diritto di resistenza che esiste di fronte

al sopruso dell’autorità. Allora qui come vedete abbiamo: bene giuridico di

categoria, reati contro la pubblica amministrazione; bene specifico tutelato,

l’equilibrio dei rapporti tra autorità e c cittadino. Quando non vi è questa

incidenza sull’equilibrio dei rapporti, non si può parlare di concussione.

Quando il cittadino paga non perché è taglieggiato, ma perché partecipa ad

un’azione di mercimonio con il pubblico ufficiale, si avrà corruzione, che sarà

propria o impropria, ma non si avrà concussione. Tra l’altro nella nostra

giurisprudenza, tuttora, la cassazione non ha affatto idee chiare su quella che

è la distinzione tra corruzione e concussione: c’è una confusione generale

perché non si guarda a quello che è il bene giuridico tutelato. Si parla

genericamente di buon andamento della pubblica amministrazione, di imparzialità,

e di correttezza da parte del pubblico ufficiale… ma questi sono beni generici,

noi dobbiamo tentare di individuare il bene specifico tutelato, perché solo

allora noi possiamo individuare la condotta. La condotta nel delitto di

concussione consiste nel fatto che il pubblico ufficiale, abusando della qualità

o dei poteri, costringe o induce il privato a dare o promettere. La costrizione

richiede che il privato debba essere effettivamente costretto: Tizio chiede

l’iscrizione al collocamento e paga l’indebito perché è costretto, perché

altrimenti non ha ciò di cui ha bisogno e cioè il posto di lavoro. Ecco come in

questo caso abbiamo la lesione di un bene giuridico di primaria importanza ma

che è ben individuato. E i casi di concussione sono casi rari, ecco perché la

pena è così grave. Quando invece, come normalmente avviene, la nostra

magistratura fa entrare nella concussione ipotesi di vera e propria corruzione o

nella corruzione ipotesi di vera e propria concussione, allora non si capisce +

niente.

I reati si distinguono in due categorie, i reati causali (come l’omicidio, in

cui manca completamente la descrizione della fattispecie criminosa, cioè

nell’omicidio le modalità possono essere + varie, perché il legislatore si

limita nel dire “chiunque cagiona la morte di un uomo”, ci possono poi essere

mille modi su come la morte viene cagionata); poi ci sono altri reati, come il

furto o come la truffa, in cui il legislatore si sforza di descrivere la

fattispecie criminosa, di descrivere la condotta, proprio x evitare una

genericità. Nel furto il legislatore non dice “chi ruba”, ma dice “chi sottrae

la cosa mobile altrui, si impossessa della cosa mobile altrui sottraendola a chi

la detiene, traendone profitto…” allora inserisce nella norma tali elementi

descrittivi proprio x circoscrivere la fattispecie criminosa, e tutto questo in

relazione ad un bene giuridico tutelato, specifico ma non di categoria.

Lezione n. 6 Titty - 18.10.06

Dopo aver parlato dell’evento , sempre sotto il profilo oggettivo dobbiamo

dedicare questa lezione al problema fondamentale del rapporto di casualità, il

rapporto cioè che lega la condotta all’evento.

Sul tema del rapporto di casualità abbiamo l’art. 40 del ns. codice

Art. 40 Rapporto di causalita'

Nessuno puo' essere punito per un fatto preveduto dalla legge come

reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza

del reato, non e' conseguenza della sua azione od omissione.

Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire,

equivale a cagionarlo.

Occorre quindi stabilire il rapporto di casualità tra la condotta criminosa e

l’evento dannoso o pericoloso e deve essere conseguenza dell’azione o omissione

del soggetto.

Questo è un tema di gravissima attualità ed è un tema sul quale, come vi farò

vedere particolarmente in relazione a problemi specifici come quello della colpa

medica, vi sono varie interpretazioni, vi sono dubbi interpretativi, è

necessario fare chiarezza sul rapporto di casualità perché si tratta di

attribuire ad un soggetto la responsabilità di un evento, ma è necessario che vi

sia questo rapporto di casualità, cioè che l’evento sia effettivamente

conseguenza dell’azione o omissione del soggetto.

Prima di analizzare la definizione che da il codice particolarmente in relazione

al concorso di causa, vediamo quali sono le teorie che si sono scontrate sul

tema in questione.

La prima teoria che incontriamo è quella condicio sine qua non

Cioè la teoria della condizione, teoria condizionalistica, condicio sine qua non

condizione senza la quale l’evento non si sarebbe verificato.

Questa teoria condicio sine qua non, ci può dare la chiara percezione della

esistenza del nesso causale attraverso un procedimento di eliminazione mentale,

cioè si dice: se non ci fosse stato quella condizione, l’evento si sarebbe

verificato ugualmente? Oppure no? Quindi è importante stabilire attraverso

questo procedimento di eliminazione mentale se l’evento si sarebbe verificato lo

stesso o non si sarebbe verificato. Ovviamente questa teoria allarga moltissimo

l’ambito della responsabilità perché se Tizio viene ferito leggermente da Caio e

Caio viene curato da Sempronio con una benda infetta e poi viene trasferito in

ospedale dove Meio da fuoco all’ospedale e Tizio muore. Quali sono le

condizioni dell’evento? Qual è la condizione dell’evento? Tutte sono condizioni

dell’evento perché se Tizio non fosse stato ferito, se Caio non avesse messo la

benda infetta, se Meio non avesse incendiato l’ospedale, come vedete sono tutte

condizione dell’evento. Ma potremmo ancora allargare lo sguardo perché

condizioni dell’evento sono per esempio che una persona quel giorno ha detto a

Tizio di andare in una certa parte dove poi è stato ferito, anche questa è una

condizione dell’evento perché se quella persona non gli avesse detto di andare

in quale posto Tizio non si sarebbe recato e non sarebbe stato ferito. Quindi

come vedete la teoria condicio sine qua non presenta l’inconveniente di

allargare l’ambito delle responsabilità. Si dice però che la responsabilità

viene limitata. Perché?

Vi è da considerare anche l’’elemento psicologico, quindi Tizio risponderà per

lezioni dolose o colpose, Caio risponderà per lesioni colpose, Meio risponderà

di omicidio per l’incendio appiccato all’ospedale. Ma abbiamo detto anche che vi

sono delle ipotesi in cui non vi è l’indagine sul dolo o la colpa , sono i casi

di responsabilità oggettiva. Nei casi di responsabilità oggettiva questa

limatura della responsabilità, questa limitazione della responsabilità, il

ricorso all’elemento psicologico non avviene. Quindi nei casi di responsabilità

oggettiva, l’ambito della responsabilità per l’effetto della teoria condicio

sine qua non si estende a dismisura, oltre ogni limite.

Questo è quindi il difetto maggiore della teoria condicio sine qua non , però vi

è un altro inconveniente ed è dato dal fatto che noi non sempre siamo in

condizioni di stabilire il rapporto di causalità che esiste tra una condotta e

l’evento. Prendiamo il caso di Tizio che da ad un malato un medicinale a fine

sperimentali e l’ammalato muore per un infarto. In questo caso dobbiamo

stabilire l’esistenza del rapporto di casualità e non abbiamo strumenti idonei e

la teoria condicio sine qua non non ci illumina sul nesso causale che

esiste. In altri termini noi non sempre ci troviamo di fronte all’ipotesi

dell’individuazione del rapporto di casualità i cui l’effetto è direttamente

collegato alla causa: prendiamo ad esempio l’omicidio doloso: Tizio spara e per

effetto dello sparo Caio muore. In questo caso è facile stabilire il rapporto

di causalità tra l’azione e l’evento ma non è sempre così semplice. Vi sono dei

casi in cui è difficile stabilire il nesso di causalità. Si fanno degli esempi,

alcuni autori citano l’uso della Tatidomide, medicinale per le partorienti che

fu venduto in Germania in un periodo e a seguito dell’uso di questo medicinale

nacquero bambini malfermi. Lì si trattava di stabilire il rapporto di causalità

tra i bambini malfermi e l’uso del Tatidomide e non era così semplice stabilire

il rapporto di causalità, come non era semplice stabilire il rapporto di

causalità nel fatto della fuoriuscita di vapori da una fabbrica con l’apparire

di macchie blu degli abitanti della zona, anche qui di fronte alla denuncia

degli abitanti della zona, il giudice doveva stabilire il rapporto di causalità

tra la fuoriuscita dei vapori e gli effetti determinati.

Il caso più difficile noi lo ritroviamo nella colpa medica dove bisogna

stabilire quello che è il rapporto di causalità tra la condotta del medico per

una omessa diagnosi o una errata terapia e la morte che ne è derivata.

Per cercare di risolvere il problema in relazione alla teoria condicio sine qua

non la dottrina e la giurisprudenza fanno ricorso a delle leggi scientifiche

che sono o di carattere universale o di carattere statistico. Vale a dire che ci

troviamo di fronte ad una alternativa : o ci affidiamo al giudizio del singolo

giudice il quale intuitivamente sulla base delle proprie valutazioni personali

dice che esiste il rapporto di causalità tra l’uso del Tatidomide e la nascita

dei bambini malfermi, tra l’uscita dei vapori e la comparsa delle macchie blu

degli abitanti, oppure abbiamo bisogno di far ricorso a delle leggi che sono di

carattere universale o di carattere universalistico.

È indispensabile ricorrere a queste leggi in quanto non possiamo affidarci a dei

giudizi individualizzanti ma abbiamo bisogno di ricorrere a dei giudizi

generalizzanti. Cioè il giudice nel momento in cui valuta l’esistenza o meno del

rapporto di causalità deve rifarsi a delle leggi. Questo è fondamentale per

assicurare una uniformità di trattamenti altrimenti in relazione ad uno stesso

caso ci possiamo trovare di fronte a Tizio che giudica in un nodo e Caio che

giudica in un altro: ecco perché si ricorre a queste leggi.

Però le leggi di carattere universale sono poche e le leggi di carattere

universale anche il giudice le può valutare; quelle che ricorrono frequentemente

sono le leggi di carattere statistico Qual è il vizio di legittimità in

relazione ad un calcolo probabilistico: non c’è. Quindi la Cassazione sulla base

di questo vago e generico calcolo probabilistico confermava la sentenza di

secondo grado. Non era possibile fare altrimenti in quanto era un calcolo solo

probabilistico: quindi il giudice nel valutare il rapporto di causalità in

generale deve tener conto delle Leggi universali e di carattere statistico.

Facendo l’esempio della colpa medica vediamo:

Se si stabilisce sulla base del DNA che quella persona può essere identificata

geneticamente, abbiamo una legge di carattere universale e non statistico e

quindi in questi casi abbiamo la certezza del collegamento tra la condotta e

l’evento. Quando invece ci troviamo di fronte alla mancanza di leggi universali

dobbiamo necessariamente fare ricorso a leggi statistiche. Ma queste leggi

statistiche servono per aiutare il giudice nella valutazione del rapporto di

causalità integrando la teoria della “condicio sine qua non ” ; cioè la teoria

condicio sine qua non deve essere integrata dalla leggi di carattere universale

o di carattere statistico e sulla base di questi elementi il giudice può

stabilire se esiste o meno il rapporto di causalità. Questo è il principio

generale, tornando ora alla colpa medica vi è stata questa sentenza della Corte

di Cassazione del 2002 che ha finalmente invertito rotta ed ha detto che il

rapporto di causalità è n elemento del reato come tutti quanti gli altri, come

la condotta, come l’evento, come il dolo, la colpa, ora se il giudice valuta

gli elementi in un certo modo perché non valuta anche il rapporto di causalità

in quello stesso modo, cioè con gli stessi elementi processuali attraverso i

quali si valuta la condotta, l’evento e gli altri elementi del reato.

Allora hanno fatto questo ragionamento: il calcolo probabilistico non deve

essere al 50, 60, 70, 80 %, noi dobbiamo avere una probabilità che deve

sfiorare la certezza, deve essere una probabilità logica, deve essere una

probabilità razionale e deve essere una probabilità che deve sfiorare il 100% ma

il criterio probabilistico basato sul criterio di certezza, la probabilità

logica, è qualcosa che va di supporto all’analisi che il giudice è tenuto a fare

per le circostanze del caso concreto, cioè per stabilire se vi è o meno colpa

medica in relazione non all’elemento colpa ma in relazione al rapporto di

causalità di cui stiamo parlando il giudice deve valutare tutte le circostanze

come ad esempio l’età della persona, se aveva precedenti malattie, le cure che

gli sono tate date, le apparecchiature che erano disponibili, pertanto si

accerta il comportamento del medico in relazione alla individuazione del

rapporto di causalità sulla base delle circostanze concrete che hanno

caratterizzato l’operato del medico ed in questo giudizio ma solo di supporto

si inserisce il calcolo probabilistico. Il calcolo probabilistico però non deve

essere percentualistico perché non si deve trattare di una probabilità

statistica ma una probabilità logica, una probabilità razionale. Il giudizio

diventa così globale, reale ed effettivo e non può il professionista pagare o

essere considerato responsabile sulla base di elementi vaghi e generici.

Il problema del rapporto di casualità sta nell’individuare la causa effettiva

che ha determinato la morte e in questo vale la valutazione del comportamento

del medico: pensiamo al caso verificatosi qualche anno fa in cui un paziente

che ha avvertito dei dolori alla spalla dx e si è recatola pronto soccorso in

ospedali dove c’è un medico generico e non fa tutte le valutazioni

approfondite; questo medico, avendo interpellato il paziente ed avendo saputo

che avvertiva un dolore alla spalla dx ha escluso un qualsiasi pericolosi

infarto e gli ha dato dei calmanti e lo ha tenuto in osservazione, il dolore è

passato. Dopodichè il paziente è tornato a casa, è uscito con la moglie e con i

bambini; dopo aver a lungo passeggiato, è tornato a casa, alla sera ha avuto dei

dolori violenti anche alla gamba dx, è caduto a terra ed è morto, viene fatta

l’autopsia e si riscontro che quel dolore della mattina era un dolore ischemico,

era però un dolore ischemico difficilmente diagnosticabile, praticamente

impossibile in quanto i dolori ischemici si manifestano a sx e non a dx e poi è

un dolore che non riguarda la spalla ma il braccio. Quindi il familiare di quel

defunto ha denucianto il fatto alla Procura della Repubblica instaurando un

processo, con una serie di consulenze mediche ed i medici conclusero che il

medico non aveva nessuna colpa perché il dolore era atipico, eccezionale e non

era possibile fare una diagnosi di ischemia date quelle caratteristiche. Quindi

il risultato è stato ottenuto non in base a criteri probabilistici ma in base a

valutazione del caso concreto, cioè si è tenuto conto dell’età della persona, di

quello che aveva fatto, della sua vita delle sue malattie, e si è tenuto conto

anche dell’atipicità del dolore alla spalla dx che non era tipico della ischemia

che preannunciava poi un infarto. Quindi la valutazione nel caso della colpa

medica è una valutazione molto complessa, però questa sentenza del 2002 ha fatto

molta chiarezza perché ha invitato i giudici non a valutazioni in base a

presunzioni ma a valutare il fatto in base a circostanze obiettive che si sono

verificate ed è quello che il giudice fa nell’analisi e nella valutazione di

tutti gli elementi del reato. Ovviamente dinanzi a questa sentenza il Tribunale

del malato è insorto e si è scagliato contro dicendo che questa era una

sentenza contro l’ammalato e che era una sentenza solo a tutela del

professionista. Qui non si vuole tutelare né il professionista né l’ammalato

perché la vita è sacra e va tutelata, ma va tutelato anche il professionista

che ha effettuato tutte le valutazioni ed ha giudicato. Pensate che questo

processo di cui abbiamo parlato pur essendoci concluso con assoluzione

dell’imputato perché il fatto non sussiste ha procurato a questo povero

disgraziato delle conseguenze gravissime perché in un ambiente ospedaliere

essere sottoposto a procedimento penale per colpa medica è una macchia che poi

difficilmente viene eliminata. Tantissimi sono i casi per colpa medica che

dovrebbero essere inquadrati meglio a seguito di questa importantissima sentenza

della Corte Costituzionale che ha avuto poi dei seguiti, secondo una brutta

parola, secondo i nuovi arresti giurisprudenziali, a ogni modo si legge che noi

abbiamo nuove decisioni della Corte di Cassazione che sono nella linea in cui

il criterio probabilistico non può essere più seguito, è un criterio che ha

fatto il suo tempo perché oggi esiste il criterio della probabilità logica,

della probabilità razionale, alla quale il giudice deve giungere tenendo conto

di tutte le circostanze del caso concreto che ricorrono nella specie; non può il

giudice dire “se avesse fatto la diagnosi secondo me ci sarebbe stato una

sopravvivenza del 25%”. È inconcepibile che per 30 anni non si siano aperti gli

occhi, e vedete come la giurisprudenza tende a colpevolizzare in ogni caso sulla

base di presunzioni e molte persone sono state condannate sulla base di questo

giudizio probabilistico ed è un giudizio che non ha nessun fondamento e il

giudice si scarica della responsabilità affidandosi ad un criterio vago e

generico (se tu avessi fatto l diagnosi il paziente sarebbe sopravvissuto forse

al 20%, forse al 50% ) e che criterio è questo, e che garanzia è questa?

Quali sono le garanzie che il cittadino ha? E nel caso di specie le garanzie

che il professionista ha? D’altra parte questi sono processi lunghissimi in cui

vi è uno scontro violentissimo tra la parte civile e la difesa dell’imputato ma

vi posso assicurare ad un limite delle aggressioni fisiche, si colpevolizza il

medico a volte senza sapere, poi magari il medico viene assolto perché il fatto

non sussiste e sono casi frequentissimi, tanto è vero che alla Procura di Napoli

vi è una sezione in cui molti Magistrati di dedicano a processi lunghi e

penosi.

Dopo ave analizzato la teoria condicio sine qua non analizziamo la teoria della

causalità adeguata.

Questa teoria è sort in Germania dove fu enunciata per la prima volta non da un

giurisa ma da un fisiologo, Von KRIES

Cosa vuol, dire?

Vuol dire che la causa viene considerata adeguata sulla base dell’opinione

comune, cioè sulla base dell’ id quod plerumque accidit. cioè quello che

avviene comunemente, secondo l’opinione comune, l’evento è conseguenza

dell’azione o omissione, quindi causalità adeguata.

Questa teoria serve per limitare gli eccessi della teoria condicio sine qua non

. Mentre abbiamo detto che la teoria condicio sine qua non allarga troppo

l’ambito delle responsabilità, la teoria della causalità adeguata lo restringe

perché richiede che vi sia questo rapporto sulla base dell’adeguatezza, sulla

base di quello che comunemente avviene nella realtà, si stabilisce se esiste o

meno questo rapporto di causalità. Questa teoria è una teoria che non possiamo

accettare per due motivi:

primo motivo: facciamo il caso di colui che ferisce una persona. Il ferimento

della persona secondo la causalità adeguata può essere considerato causa

dell’evento, secondo id quod plerumque accidit . tizio viene ferito ed a seguito

delle ferite si determina la morte. L’evento morte viene considerato evento di

una condotta adeguata secondo la comune opinione. Ma che cos’è questa comune

opinione. Possiamo constatare che la stessa ferita inferta ad una persona può

avere risultati diversi, perché una cosa è ferire una persona in alta montagna

dove il ferito può essere soccorso solo dopo ore ed un’altra cosa è ferire una

persona con la stessa ferita nei pressi di un nosocomio dove la persona viene

immediatamente portata e curata. Non possiamo dire che in questo caso la comune

opinione risolve il problema perchè il risultato, l’evento varia a seconda delle

circostanze del caso concreto, pur trovandoci di fronte alla stessa condotta.

Quindi parlare di comune opinione, parlare di id quod plerumque accidit, parlare

di quel che comunemente avviene, è un’astrazione perché noi dovremmo mettere

sullo stesso livello due fatti che sono completamente diverse, perché le

circostanze del caso concreto portano a conseguenze diverse: la ferita inflitta

alla persona vicino ad un nosocomio impedisce la morte mentre la stessa ferita

inflitta ad una persona in alta montagna determina la morte perché le

circostanze del caso concreto sono diverse.

secondo motivo : accettando questa teoria si consente lo sfruttamento delle

conoscenze che ha il soggetto di una particolare situazione di debolezza della

vittima. Facciamo un esempio: Tizio vuole ammazzare Caio e gli da un pugno ed

un pugno non può essere causa della morte. Ma se Tizio sa che Caio è un

emofiliaco (emofilia è una malattia caratterizzata dalla fragilità dei vasi ), e

gli da un pugno sapendo che il pugno non è adeguato e quindi mancherebbe il

rapporto di causalità perché manca la causalità adeguata, si consentirebbe a

Tizio di sfruttare le sue particolari conoscenze per determinare la morte di

una persona ed andare esente da pena. Quindi questa teoria della causalità

adeguata consente di evitare le conseguenze penali in casi in cui il soggetto

in cui il soggetto dovrebbe essere punito. Tizio sa che Caio è un emofiliaco e

gli a un pugno e ne determina la morte poi dinanzi al giudice dice che gli ha

dato un pugno che non è adeguato, manca il rapporto di causalità secondo la

teoria di causalità adeguata e quindi deve andare esente da pena.

La teoria della causalità adeguata è una teoria abbastanza astratta che non

tiene conto delle circostanze concrete in cui si sviluppano i fatti perché se

Tizio conosce il grado di malattia di Caio (affetto di emofilia) e vuole

sopprimergli la vita, invece di dargli una coltellata o sparargli, gli da un

pugno sapendo la sua fragilità e spendo che gli causa la morte e poi

giustificandosi dicendo che manca la causalità perché il pugno non è adeguato,

manca la causalità adeguata.

Poi abbiamo la teoria della causalità umana, particolarmente sostenuta da

Antolisei, cioè condicio sine qua non e dominabilità del soggetto di alcune

circostanze che però è una teoria che non possiamo accettare poiché parte dalla

teoria condicio sine qua non e poi ritenere che il rapporto vi è in relazione a

quelle conseguenze che sono dominabili dal soggetto, Vi è un controllo e un

dominio in relazione ad alcune circostanze. Quindi condicio sine qua non e

dominabilità del soggetto di alcune circostanze

Tale teoria accetta la teoria condicio sine qua non inserendo alcuni degli

elementi psicologici quali quello della dominabilità che invece noi non

possiamo considerare nel momento in cui parliamo di rapporto di casualità il

quale è un elemento obiettivo cioè noi dobbiamo guardare ad un elemento

obiettivo del reato (condotta, evento e rapporto di casualità). Se noi inseriamo

questo concetto di dominabilità da parte dell’uomo, inseriamo degli elementi

psicologici che in realtà vanno al di là di quello che è l’elemento obiettivo

del reato.

La teoria che in realtà dobbiamo accettare, possiamo ricavarla dal nostro

codice in relazione al rapporto di casualità nell’art. 41.

ART. 41 Concorso di cause:

il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se

indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di

causalità fra l’azione od omissione e l’evento.

.

Ciò vuol dire l’accettazione della teoria condicio sine qua non perché l’art.

41 dice che il concorso di causa preesistente, concomitante o sopravvenute non

esclude il rapporto di causalità, cioè tutte le condizioni possono essere

considerate cause dell’evento, sia le cause preesistenti, sia quelle

concomitanti o quelle sopravvenute non escludono il rapporto di causalità.

Evidentemente il nostro legislatore ha accettato la teoria condicio sine qua

non , però noi abbiamo aggiunto che il giudice nel valutare questa teoria

condicio sine qua non che allargherebbe troppo l’ambito delle responsabilità,

deve tenere conto delle leggi scientifiche di carattere universale o di

carattere statistico. Con questa aggiunta possiamo dire che l’art. 41 è una

norma che accetta in fondo la condicio sine qua non .

Art. 41 comma 2

Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da

sole sufficienti a determinare l’evento. In tali caso, se l’azione od omissione

precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per

questo stabilita

Questo è un comma molto importante, cioè tra le cause preesistenti, concomitanti

o sopravvenute l’art. 41 secondo comma fa un’estrapolazione, prende in esame

solo le cause sopravvenute e dice: le cause sopravvenute, non quelle

preesistente o concomitanti, che sono state da sole sufficienti a determinare

l’evento escludono il rapporto di causalità, quindi abbiamo un’eccezione al

primo comma, cioè accettazione della condicio sine qua non con un’eccezione

costituita dalle cause sopravvenute che sono state da sole sufficienti a

determinare l’evento. Cosa si intende per cause sopravvenute? Innanzitutto non

sono cause autonome che hanno determinato l’evento ma cause sopravvenute cioè

concause cioè cause sopravvenute che si aggiungono alle cause preesistente.

Mentre quando parliamo di cause autonome, il discorso cambia: se Tizio viene

avvelenato da Caio e viene trasportato in ospedale e muore in un incidente

d’auto. Qui la causa della morte (incidente d’auto) è autonoma rispetto alla

causa avvelenamento non è una causa sopravvenuta perché la causa avvelenamento

non ha fatto il suo corso: Tizio poteva essere portato in ospedale e salvato con

una lavanda gastrica. Invece muore a seguito di una causa autonoma. Quindi non

bisogna confondere la causa autonoma dalla causa sopravvenuta perché la causa

sopravvenuta è una sempre una concausa a differenza della causa autonoma che

non è una concausa è una causa autonoma.

Nel secondo comma dell’art. 41 parliamo di cause sopravvenute cioè ci troviamo

di fronte a causa sopravvenuta che deve essere da sola sufficiente a determinare

l’evento cioè Tizio viene ferito da Caio e viene trasportato in ospedale e

muore a seguito dell’incendio dell’ospedale. L’incendio dell’ospedale è una

causa sopravvenuta che è stato da sola sufficiente a determinare l’evento morte

quindi Tizio che ha posto una condizione dell’evento risponderà di lesioni ma

non risponderà di omicidio perché la l’incendio è un fatto sopravvenuto che è

stato da solo sufficiente a determinare l’evento. Quindi il legislatore si è

limitato ad escludere il rapporto di causalità solo per le cause sopravvenute

che sono state da sole sufficienti a determinare l’evento senza prendere in

considerazione anche le cause preesistenti o concomitanti che sono state da

sole sufficienti a determinare l’evento perché ha posto una deroga alla teoria

condicio sine qua non ma la deroga la poteva introdurre soltanto in relazione

a quelle concause che il soggetto non poteva conoscere perché sono

sopravvenute, ma le cause preesistenti o concomitanti il soggetto poteva

conoscere e sfruttare la sua conoscenza per escludere il rapporto di causalità

(es. di emofiliaco). Quindi ci possono pure essere cause preesistenti o

concomitanti che sono state da sole sufficienti a determinare l’evento ma il

legislatore esclude il rapporto di causalità solo quando si tratta di cause

sopravvenute perché sicuramente il soggetto non era in grado di conoscere.

Il giudice dal canto suo deve nel caso concreto valutare se si tratta o meno di

una causa sopravvenuta, pensiamo a questo caso: Tizio percorre con la propria

autovettura con un amico una strada provinciale, ad un cento momento fa

inversione a U perché voleva invertire la rotta senza arrivare alla piazza

(effettuando infrazione al codice della strada), ad un certo punto sopraggiunge

una motocicletta dal senso opposto ad una certa velocità ritenendo la strada

sgombera ed impatta l’auto al posto dove era l’amico e questo muore. I giudici

hanno ritenuto che questo comportamento della motocicletta doveva essere una

causa sopravvenuta considerata da sola sufficiente a determinare l’evento. Come

si può parlare di causa sopravvenuta che è stata da sola sufficiente a

determinare l’evento quando ci troviamo di fronte ad una manovra sconsiderata

dell’autista dell’auto che ha fatto una conversione a U su una strada

provinciale. quindi tutto è opinabile, c’è stata una sentenza in primo grado

anche se riformata in appello, in cui i giudici hanno detto che si applicava il

secondo comma dell’art. 41 e quindi andava esclusa la responsabilità

dell’autista dell’autovettura. Ciò non è giusto, perchè la causa sopravvenuta

cioè il sopraggiungere della motocicletta per quanto fosse elevata la velocità

pur tuttavia non può essere considerata sufficiente a determinare l’evento. È

più grave il comportamento dell’autista che ha fatto l’inversione ad U che il

comportamento del motociclista il quale riteneva di avere la strada sgombera e

quindi procedeva aduna certa velocità. La colpa magari potrebbe essere

concorrente quindi un concorso di colpa ma è prevalente la colpa dell’autista.

Quindi vedete che una norma così chiara come questa che vuole escludere il

rapporto di causalità soltanto nei casi eccezionali cioè quando ci si trova

dinanzi ad una causa sopravvenuta che è stata da sola a determinare l’evento,

tuttavia il risultato è che i giudici hanno applicato il caso di specie l’art.

41 secondo comma addebitando tutta la colpa al motociclista ed escludendo

totalmente la responsabilità dell’automobilista. Quindi in conclusione,

accettazione della teoria condicio sine qua non con quei temperamenti e con

l’applicazione dell’art.41 secondo comma che esclude il rapporto di causalità

quando si tratta di cause sopravvenute quando sono da sole sufficienti a

determinare l’evento.

Un ultimo accenno per chiudere sul rapporto di causalità lo facciamo sul

secondo comma dell’art. 40.

Il secondo comma dell’art. 40 dice

Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire,

equivale a cagionarlo.

Il rapporto di causalità di colui che cagiona l’evento, nella responsabilità

omissiva non vi è il cagionare dell’evento ma vi è il mancato impedimento

dell’evento che determina un evento dei reati commissivi mediante omissione ed

allora abbiamo qui una norma che risolve il problema e parifica in base al

giudizio di equivalenza il non impedire un evento che sia ha l’obbligo

giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Quindi quando noi abbiamo nella

parte speciale tutta la normativa relativa al fatto di cagionare determinati

eventi come ad esempio l’omicidio (chiunque cagiona la morte di un uomo) il

legislatore nella parte speciale non ha detto “chiunque cagiona la morte di un

uomo o ne impedisce l’evento che ha l’obbligo giuridico di impedirlo”, ma si è

limitato a dire “chiunque cagiona la morte di un uomo” perché poi vi è il

secondo comma dell’articolo 40 che estende la responsabilità a tutti i casi in

cui vi è un reato omissivo improprio cioè comissivo mediante omissione, ed è

il caso del bagnino che invece di controllare i bagnanti si assenta era andare

al bar a prendere un caffè quindi non impedire un evento (evento morte del

bagnante per annegamento) che si ha l’obbligo giuridico di impedire (perché il

bagnino è tenuto lì per questo) equivale a cagionarlo.

Lezione del 19/12/06

La lezione inizia con una domanda di una corsista in merito “Al rapporto di casualità

nel concorso di persone nel reato”.

Il prof si collega ad un convegno svoltosi il sabato precedente sullo stato della

Giustizia attuale e su quelle che possono essere le riforme che sono in atto sia in

relazione al codice penale sia in relazione al codice di procedura penale. Egli

racconta che durante il convegno interviene e stende una relazione sul concorso di

persone nel reato.

Nell’ambito del concorso di persone abbiamo un problema che nasce dalla

indeterminatezza della norma, cioè l’ art. 110 nulla dice ( chiunque concorre nel

reato), e allora nasce la necessità di integrare la norma. Nel convegno ( del sabato

precedente ) racconta che vi è stata una duplice posizione: coloro che criticano il

legislatore perché vuole sacrificare l’ambito di discrezionalità del giudice cioè in

quell’occasione i giudici di magistratura democratica si lamentano perché vi sono

delle norme troppo ampie e il legislatore tende a riempire sacrificando la

discrezionalità. Vi sono altri che si lamentano del fatto che vi sono delle norme

attualmente che sono eccessivamente dilatate per cui il Legislatore dovrebbe

intervenire per restringere l’ambito di discrezionalità. Il prof. ritiene che bisogna

mettersi d’accordo, noi dobbiamo avere fiducia nell’altissima funzione che svolgono i

giudici quando interpretano la legge e la interpretazione della legge comporta

necessariamente un margine di discrezionalità. Fin dall’illuminismo, da quando la

discrezionalità era arbitrio poi man mano si è andato trasformando e il giudice deve

applicare meccanicisticamente la legge, perché questo è il mezzo per consentire una

parità di trattamento tra i cittadini, per evitare ingiuste discordanze interpretative per

evitare l’arbitrio del giudice. Però poi si è visto che con il passare dei decenni non

poteva rimanere quel legalismo assoluto, e nel 1974 si è invertita la tendenza cioè il

legislatore ha capito che doveva in quei 4 istituti previsti dal decreto legge del 1974

che bisognava restituire la fiducia ai giudici, e quindi ampliare la discrezionalità ai

fini della personalizzazione della pena. Prima del 1974 le condizioni tra politica etica

e giustizia, erano più rasseneranti vi era un dialogo maggiore, e quindi la politica cioè

il legislatore decise di dare spazio alla magistratura (i giudici ) ampliando l’ambito di

discrezionalità, poi dopo il 1974 i rapporti si sono tesi, il bel rapporto che si era

venuto a creare è venuto meno anzi vi è stato un attrito, un conflitto, per cui il

legislatore di fronte all’ampliamento, all’interpretazione arbitraria dei giudici in certe

materie è intervenuto per restringere l’ambito di discrezionalità per rendere le

fattispecie più tassative e per evitare arbitri interpretativi, l’esempio classico è

l’abuso di ufficio. L’abuso di ufficio è una norma della quale il giudice poteva fare

quel che voleva, interesse privati in atti di ufficio, un giudice riteneva che c’era la

presa di interesse e un’ altro giudice riteneva che non vi era presa d’interesse per cui

contrasti interpretativi, e allora il Legislatore interviene per limitare la discrezionalità

del giudice, per limitare l’arbitrio del giudice rendendo la fattispecie più tassativa e

quindi ecco la riforma del 90 dell’abuso di ufficio, però non è bastato e si è dovuto

arrivare al 1987 quando il legislatore è intervenuto sulla figura del reato di abuso di

ufficio imponendo dei paletti tali che non solo limitavano la discrezionalità del

giudice ma rendevano inapplicabile la norma, cioè la responsabilità del giudice è

stata tale per cui oggi questa norma viene in un certo senso disapplicata. Se i giudici

non avessero, interpretato estensivamente questa norma dell’abuso di ufficio così

come formulata nel 90 non ci fossero stati problemi. Il Legislatore è intervenuto nel

97 perché si abusava dell’abuso d’ufficio, cioè i giudici abusavano dell’abuso di

ufficio, l’abuso di ufficio veniva contestato sempre e dovunque, era una norma che

veniva definita norma che serviva per aprire tutte le porte. Cioè si contestava l’

abuso di ufficio per poi indagare per scoprire eventuali corruzioni, finanziamenti

illeciti ai partiti episodi degli anni 90 in cui è scoppiata tangentopoli. Pensare che i

giudici a quel tempo si trovavano con circa 6000 processi all’anno per abuso di

ufficio laddove i processi per corruzione e altro erano 300 l’anno, era una dilatazione

di questo reato che ha creato molti problemi per cui il legislatore è intervenuto e ha

posto dei paletti e ha detto : per contestare l’abuso di ufficio occorre che ci sia la

violazione di legge non basta l’eccesso di poteri di carattere amministrativo , occorre

che ci sia il danno occorre che l’attività di danno sia poste in essere intenzionalmente

sono tutti elementi che rendono questo reato di difficile applicazione. Certo non si

può pensare che i magistrati agivano in male fede ma vi è un problema che deriva dal

fatto che la pubblica amministrazione è inefficiente , la pubblica amministrazione non

ha al suo interno dei controlli tali per reprimere gli eccessi di potere che compiono i

pubblici amministratori allora succede che in supplenza i giudici intervengono e

intervengono con questo reato dilatandolo per colpire forme di illegittimità che sono

tali dal punto di vista amministrativo ma non dal punto di vista penale. L’abuso

dell’abuso di ufficio nasce dal desiderio del magistrato di colpire quelle forme di

illeggitimità amministrative che la pubblica amministrazione in auto

regolamentazione non punisce. Poiché i controlli all’interno della pubblica

amministrazione non funzionano allora il cittadino si rivolge al giudice penale fa la

denuncia al giudice penale per abuso di ufficio e il giudice penale agiva per

supplenza.

In relazione alla forma generica dell’art. 110 che nulla dice si determina un ambito di

discrezionalità eccessivo per cui i giudici sono portati a considerare partecipi del

reato persone che non sono tali perché la formula “ chiunque concorre” è una

formula generica che non dice come concorre? , per cui il giudice può dire che colui

che si trova a passare anche per caso in un luogo in cui si è consumato un omicidio

era partecipe a concorso perché magari odiava la vittima. Questo si manifesta ancora

di più nel concorso esterno cioè nel concorso eventuale associativo, quindi il

legislatore di fronte ad un opera creativa della giurisprudenza , nei progetti di riforma

dell’art. 110 ha cercato di delimitare l’ambito di discrezionalità del giudice: il

progetto Grosso individuando le figure dell’investigatore, dell’agevolatore e altro, il

progetto Nordico è andato oltre perché poiché con quelle formule non si riusciva a

delimitare esattamente l’ambito di discrezionalità dell’attività interpretativa del

giudice ha proceduto ad una descrizione casistica, analitica delle forme di

partecipazione e spiega tutte le attività che può svolgere il partecipe. Stiamo di fronte

ad una distinzione tra una duplice possibilità di formulazione legislativa della norma

1) formulazione casistica oppure 2) formulazione del principio generale.

La formulazione casistica serve proprio per delimitare la discrezionalità del giudice,

di fronte alla latitudine della interpretazione il legislatore interviene per limitare la

discrezionalità e quindi il progetto nordio decide di cambiare, mentre l’attuale

legislazione sull’art. 110 è una legislazione generale ( chiunque concorre è un

principio generale) il progetto nordio passa ad una analitica descrizione delle forme

di partecipazione e quindi una legislazione casistica .

Nel concorso di persone è facile individuare l’elemento psicologico è facile

individuare una realizzazione comune, ma è difficile individuare l’efficienza causale,

cioè il partecipe colui che si trova a passare per il luogo dove è commesso l’omicidio

si può dire che vi è efficienza causale del suo apporto in relazione alla realizzazione

comune ? Il problema dell’efficienza causale è il problema centrale del concorso di

persone nel reato. Si tratta di vedere quando possiamo dire che l’apporto del singolo

concorrente è tale da essere punito a titolo di concorso, qui allora non possiamo far

riferimento al rapporto di casualità come lo abbiamo risolto nel reato mono

soggettivo ( attraverso la teoria condizionalistica della condicio sine qua non) ma

risolvere facendo riferimento alle leggi scientifiche, alle leggi universali e statistiche

quindi attraverso questo sistema il giudice ha la possibilità di stabilire se vi è un

rapporto di casualità tra l’evento e la condotta nel reato mono soggettivo. Nel reato

pluri - soggettivo abbiamo una realizzazione comune abbiamo un concorso di persone

che possono essere agevolatori, istigatori, coautori, autori, tutti convergenti verso la

realizzazione comune. Qual è l’apporto minimo che debba essere dato perché il

soggetto possa e debba essere punito come partecipe, come concorrente, questo è il

vero problema l’efficienza causale dell’apporto del singolo concorrente. Finchè si

tratta dell’autore, determinatore, coautore, esecutore materiale è più facile ma

quando si tratta di forme di partecipazioni collaterali ad esempio aver fornito un arma

non utilizzata, allora il problema diventa rivelante perché la giurisprudenza tende a

dilatare l’ ambito della responsabilità del partecipe per una esigenza punitiva che

contrasta con il principio di tassatività , non a caso il prof. Vassalli ha definito

quest’art. 110 la norma più illegittima costituzionalmente che esiste nel ns. sistema.

Illegittima perchè non offre nessun parametro per stabilire quando ci si trova di fronte

al partecipe sotto il profilo dell’efficienza casuale e deve essere punito e quando

invece ci si trova di fronte ad un partecipe che non deve essere punito. Quindi il

ruolo del giudice nel momento in cui la legislazione è per principi generali diventa

fondamentale e qui possiamo avere le disparità di trattamento pensare al concorso

esterno in un reato associativo il concorso esterno non è altro che un concorso

eventuale solo che anziché essere in un reato mosoggettivo è in un reato associativo

ad esempio l’ associazione a delinquere. Il problema del concorso esterno ha creato

nella giurisprudenza moltissimi problemi c’è gente che è stata arrestata perché il

giudice ha ritenuto che vi fosse una forma di partecipazione alla realizzazione

comune all’associazione per delinquere in stampo mafioso e quindi ha condannato

mentre altre sentenze hanno assolto, per cui per ben due volte la corte di cassazione a

sezioni unite è dovuta intervenire per cercare di dirimere questi problemi perché ne

va di mezzo la libertà delle persone. Ad esempio il giudice Carnevale prima è stato

sospeso dalla sua attività e poi è stato assolto con tutte le scuse creando un

problema enorme perché quel periodo in cui è stata sospesa la sua attività deve

essere restituito e il giudice ha deciso che anche se ha 80 anni deve riprendere la sua

attività di magistrato. Tutto questo perché vi è stata una falsa interpretazione del

concorso esterno che ha portato alla condanna prima e all’assoluzione poi del giudice

Carnevale , e quindi le sezioni unite della cassazione prima sono dovute intervenire

con la sentenza De Mita che nonn ha risolto nulla perché sono rimasti dei dubbi

interpretativi e poi è dovuta intervenire con la sentenza Carnevale chiarendo i termini

della questione dicendo che il concorrente esterno deve svolgere la stessa attività del

partecipe, solo che il partecipe è un intraneius ( colui che sta dentro all’associazione)

il concorrente esterno è un estranuius ( colui che sta fuori all’associazione) però il

nucleo fondamentale deve essere lo stesso tante è vero che la pena è la stessa , la pena

per il concorrente esterno è la stessa pena prevista per l’associato per delinquere di

stampo mafioso. Allora se le pene sono le stesse, come possiamo noi punire per

concorso esterno un attività in cui manca l’efficienza causale. L’efficienza causale è

il punto fondamentale intorno al quale gira tutto il problema del concorso si tratta di

stabilire quando vi è l’efficienza causale in una attività di vera partecipazione in cui il

soggetto si limita a svolgere un attività collaterale non centrale, si tratta di vedere se

questa attività rientra o meno. Ecco perché oggi la norma dell’art, 110 è una norma a

largo spettro definita incostituzionale legittimamente per cui i progetti di riforma dal

progetto Tagliati, al progetto Grosso, al progetto Nordico al progetto Pisapia si cerca

di limitare l’ambito della discrezionalità. Vi era al convegno di sabato un componente

della commissione che sta cercando di formulare il codice penale il prof. Sergio

Moccia che insegna diritto penale alla facoltà di giurisprudenza, e gli ho posto questa

specifica domanda : come pensate voi di risolvere il problema del concorso di

persone? Con una notevole riservatezza non ha ritenuto sbottonarsi e non ha dato

nessuna risposta se non dicendo che l’art. 116 è la norma che parla di reato diverso da

taluno dei concorrenti in cui si prevede una responsabilità oggettiva e l’art . 117 cioè

il mutamento del titolo del reato per taluni concorrenti sono norme basate sulla

responsabilità oggettiva, mi ha detto che loro stanno cercando di eliminare la

responsabilità oggettiva, sulla linea che vi ho sempre detto cioè il tentativo di

espungere dal codice penale tutte le forme di responsabilità oggettiva nei limiti del

possibile. Noi già abbiamo cercato di eliminare la responsabilità oggettiva dall’art.

116 e dall’art. 117 inserendo l’elemento della prevedibilità cerchiamo di rendere

l’art. 116 al pari dell’art. 127 - 1° comma della ns. carta costituzionale cioè la

responsabilità penale è personale. Cioè non come si dice attualmente se è

conseguenza della sua azione omissione, ma se è conseguenza prevedibile della sua

azione omissione, quindi l’elemento della prevedibilità da la possibilità di adeguare

questa norma che prevede una responsabilità oggettiva al principio della personalità

della responsabilità penale che noi troviamo nell’art. 127 – 1° comma della ns. carta

costituzionale.

Imputabilità

Art. 85 del codice penale dice che nessuno può essere punito per un fatto preveduto

dalla legge come reato se al momento in cui lo ha commesso non era imputabile e

al 2° comma dice è imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere. Quindi

occorre sia la capacità di intendere gli atti che si compiono sia la capacità di volere

gli atti che si intendono , occorre l’uno e l’altro la capacità di intendere e di volere se

manca uno dei due il soggetto non è imputabile. Da non confondere l’imputabilità

con la non punibilità, quando si parla di imputabilità facciano riferimento a questi

casi , e la imputabilità influisce sulla colpevolezza, il reato del non imputabile è

sempre un reato solo che bisogna vedere se la colpevolezza è maggiore o minore, il

ns. codice fa riferimento alla norma dell’autore mediato , una delle ipotesi dell’autore

mediato è l’art. 86 del ns. codice.

Art. 86 dice: “Determinazione in altri dello stato d'incapacità, allo scopo di far

commettere un reato. Se taluno mette altri nello stato d'incapacità d'intendere o di

volere, al fine di fargli commettere un reato, del reato commesso dalla persona resa

incapace risponde chi ha cagionato lo stato d'incapacità”. Quiesto è un caso classico

di autore mediato , diverso è il caso dello stato preordinato di incapacità di intendere

e di volere cioè se un soggetto si mette nello stato di incapacità di intendere e di

volere al fine di commettere il reato in questo caso la responsabile c’è, perché è vero

che nel momento in cui ha commesso il reato si è posto nelle condizioni di incapacità

di intendere e di volere, però bisogna riportarsi al momento in cui il soggetto si è

posto nelle condizioni di incapacità per commettere il reato, essendo preordinato la

responsabilità rimane .

Il vizio di mente distinguiamo in vizio totale di mente e vizio parziale di mente.

Art. 88 - Vizio totale di mente

Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in

tale stato di mente da escludere la capacità di intendere o di volere.

Non è imputabili chi al momento in cui commette il reato era per infermità in uno

stato tale di mente da escludere la capacità di intendere e di volere, in questo caso il

soggetto non è in condizioni di intendere e di volere ad esempio la schizofrenia il

soggetto schizofrenico non è imputabile è un soggetto pericoloso che commette reato

anche in uno stato di infermità mentale. Il codice del ’30 ha recepito le indicazioni

della scuola positiva in cui si introducevano le misure di sicurezza per i soggetti

pericolosi. La scuola positiva più che guardare al delitto che era stato commesso,

guardava al soggetto pericoloso, guardava la pericolosità del soggetto. La scuola

positiva ha avuto la possibilità di redigere un codice penale nel 1923 se nonchè si

decise poi di abbandonare l’idea e di creare un codice basato solo sulle idea della

scuola positiva , altrimenti avremmo dovuto sostituire le pene con i sostitutivi penali (

pene indeterminate che variano al decorso della malattia del soggetto quindi se il

soggetto è pericolo finchè dura la pericolosità del soggetto deve essere punito, il

sostitutivo penale cessa nel momento in cui viene meno la pericolosità del soggetto ).

Quindi il vizio di mente porta all’applicazione di una misura di interramento in un

manicomio giudiziale, e con tutti i problemi che si pongono perché questa misura

dura 10 anni dopo di che il soggetto viene riesaminato per vedere ancora se è

pericoloso o meno con tutti i drammi che si verificano perché il soggetto che ha

ucciso una persona di famiglia dopo aver scontato i 10 anni viene riesaminato e se

non considerato pericoloso riacquista la libertà con tutte le conseguenze che si

possono verificare, pensare alla schizofrenia malattia detta accessuale perchè si

manifesta in alcuni momenti, quindi è un soggetto che potrebbe ripetere l’atto una

volta libero .

Art. 89 - Vizio parziale di mente

Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di

mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità d'intendere o di volere,

risponde del reato commesso; ma la pena è diminuita

Cioè la capacità di intendere e di volere non è esclusa ma è scemata, in questo caso la

pena viene diminuita. Il vizio parziale di mente è quello che si sta delineando in

merito al processo di Cogne in cui i giudici della Corte di Assisi di Appello hanno

ordinato una perizia psichiatrica e sembra che i giudici abbiamo individuato un vizio

parziale di mente dovuto dal fatto che nel momento in cui è stato ucciso il bambino

vi è stato un oscuramento nella mente della Franzoni per cui vi è un vuoto. Il punto

cruciale è che ammettendo il vizio parziale di mente si ammette che l’assassino del

bambino è la madre, l’avvocato Taormina ritiene che la responsabilità non sia della

donna , ma sembra invece che sia così, perchè vi è una sentenza di 1° grado chiesta

proprio dall’avvocato Taormina che ha chiesto il rinvio abbreviato in base al quale

la donna ha avuto 30 anni di reclusione. Altrimenti avrebbe avuto l’ergastolo perché

ha usufruito del beneficio del rito abbreviato cioè la riduzione di 1/3 della pena,

quindi quando come pena è previsto l’ergastolo la riduzione di 1/3 della pena porta la

pena a 30 anni di reclusione. Nel caso di un problema grosso come quello di Cogne

non si dovrebbe fare il rito abbreviato perché, il rito abbreviato è un rito che si fa allo

stato degli atti cioè in quel caso il GIP che è diventato GUP ha avuto la richiesta del

rito abbreviato e lui da solo ha dovuto decidere di questo drammatico evento,

quindi ha dovuto decidere sulla base delle carte processuali e ha ritenuto che

ricorressero sulla specie circa 11 indizi forti che portassero tutti in maniera

convergente sulla responsabilità della donna. Se uno deve essere condannato a 30

anni di reclusione, o il rito abbreviato è stato fatto per evitare l’ergastolo oppure è

una follia perché se si deve essere condannato è preferibile un dibattimento completo

che si sentano tutti i testimoni, ma evidentemente il processo è tale per cui i

testimoni non c’è ne sono oppure sono tutti testimoni a carico ma non a discarico,

certo che in appello hanno rinunciato alla difesa per cui sembra che il vizio parziale

di mente con la conseguenza che i 30 anni di reclusione vengono ridotti di 1/3 e ci

sarà la riduzione della pena a 20 anni. Questo è il caso in cui si ricorre al vizio

parziale di mente in cui l’infermità è gravemente scemata e come dice il codice

quando il soggetto è in uno stato di mente da scemare grandemente senza escludere

la capacità di intendere e di volere, abbiamo la capacità di intende e di volere ma

grandemente scemata da un vizio di mente.

Art. 90 - Stati emotivi o passionali

Gli stati emotivi o passionali non escludono ne diminuiscono l'imputabilità. L’art 90

ha una sua giustificazione storica, la ragione storica sta nel fatto che all’epoca quando

è stato formulato il codice vi erano molti processi in Corte d’Assise per cui gli

avvocati ricorrevano agli stati emotivi e passionale per ottenere degli sconti di pena.

Il Legislatore ha ritenuto di inserire questa norma per escludere la possibilità di

ridurre le pene per stati emotivi e passionali, poichè si ricorreva frequentemente agli

stati emotivi e passionali per ridurre la pena.

Art. 91 - Ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore

Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la capacità

d'intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso fortuito o da

forza maggiore. Se l'ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare

grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere o di volere, la pena è

diminuita.

E’ esclusa l’imputabilità cioè il soggetto non è punibile quando si trova in uno stato

di ubriachezza derivata da caso fortuito di forza maggiore, i casi sono vari.

Art. 92 - Ubriachezza volontaria o colposa ovvero preordinata

L'ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude ne

diminuisce l'imputabilità.

Se l'ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi una

scusa, la pena è aumentata.

Il soggetto ubriaco volontario, la pena è aumentata. Il legislatore ha voluto colpire

l’ubriachezza volontaria, non quella derivata da caso fortuito o forza maggiore.

Così come ad esempio il gioco d’azzardo che è un reato in cui vi è una condizione

obiettiva di punitività data dalla sorpresa in flaganza, così anche lo stato di

ubriachezza è un reato in cui occorre la sorpresa in fraganza per essere punito, si

tratta di condizione di obiettività di punitività estrinseca perché è un problema di

opportunità di punire. Cioè il legislatore ritiene che il gioco di azzardo e

l’ubriachezza possano essere punite soltanto se vi è la sorpresa in flaganza. Le

condizioni intrinseche di punibilità sono quelle che incidono sul bene tutelato ad

esempio l’istigazione al suicidio, dove il soggetto che istiga o aiuta al suicidio viene

punito se il suicidio avviene, il suicidio è una condizione obiettiva di punibilità che

incide sul bene tutelato, ecco perché in questo caso parliamo di condizione di

punibilità intrinseca e non estrinseca come quella che riguarda il gioco d’azzardo. .

Art. 94 - Ubriachezza abituale

Quando il reato è commesso in stato di ubriachezza, e questa è abituale, la pena è

aumentata. Agli effetti della legge penale, è considerato ubriaco abituale chi è dedito

all'uso di bevande alcooliche e in stato frequente di ubriachezza.

L'aggravamento di pena stabilito nella prima parte di questo articolo si applica anche

quando il reato è commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti da chi è dedito

all'uso di tali sostanze.

Art. 95 - Cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti

Per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da

sostanze stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli articoli 88 e 89 cioè

il vizio totale o il vizio parziale di mente, colui che si trova in uno stato di cronica

intossicazione prodotta da alcool o da sostanze stupefacenti, viene parificato al

soggetto non imputabile.

Art. 96 - Sordomutismo

Non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non

aveva, per causa della sua infermità la capacità d'intendere o di volere.

Se la capacità d'intendere o di volere era grandemente scemata, ma non esclusa, la

pena è diminuita. Come vedete ci troviamo con un perfetto parallelismo sulla linea

dell’art. 88 e dell’art. 89.

Art. 97 - Minore degli anni quattordici

Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i

quattordici anni. Questa è una norma sulla quale si è tanto discusso, perché il codice

in cui è stata fissata questa età come limite è una norma del 1930 e le condizioni

sociali del 1930 sono ben diverse da quelle attuali, oggi da più parti si cerca di ridurre

questo limite di 14 anni a 12 anni perché effettivamente oggi ci troviamo di fronte a

dei ragazzi di 14 anni che sono dei veri e propri criminali. Il fatto di mantenere ferma

questa ipotesi di non imputabilità per gli infra quattordicenni è una norma abbastanza

superata da quelle che sono le condizioni sociali. Ritengo che ci troviamo di fronte a

dei ragazzi che commettono fatti efferati, di fronti ad una criminalità minorile

perversa dove i maggiori si servono dei minori perché non imputabili. I minori vanno

rieducati, ma quando questa non avviene, va punito inserendolo in un ambiente di

recupero. Il codice penale che prevede la sanzione e che prevede la pena, è un codice


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SSD:

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof De Martino Francesco Marco.

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