Diritto penale - la pornografia minorile

Pornografia minorile

Intro: nozione

La repressione penale dell’allarmante fenomeno della pornografia minorile è stato oggetto di una compiuta disciplina attuata in seno alla l.98/269 che ha predisposto l’introduzione di nuove fattispecie di reato al fine di offrire nuovi strumenti di tutela a fronte delle vicende di prostituzione, pornografia e turismo sessuale in danno dei minori. L’articolo 3 della citata legge ha introdotto nel codice penale l’articolo 600 ter, successivamente modificato dalla legge 2006/38, volto ad incriminare una articolata serie di condotte ruotanti attorno alla pornografia minorile.

L’esigenza di dotare l’ordinamento italiano di un efficace modello penale di contrasto a fronte delle vicende inerenti casi di pedopornografia sorge contestualmente alla necessità di adeguamento interno al diritto internazionale comunitario e segnatamente ai dettami dell’articolo 34 della Convenzione Europea dei diritti del fanciullo che predispone un sistema diffuso tra gli stati membri di tutela del fanciullo da ogni forma di violenza e sfruttamento sessuale, compresa ogni manifestazione inerente la prostituzione o la produzione di spettacoli e materiali a carattere pornografico.

La legge antipedofilia del 98 si pone in tale prospettiva realizzando un sistema di protezione dei diritti del minore ispirato ad una impostazione teleologico sistematica volta a realizzare una distanza significativa rispetto ai dettami contenuti nel precedente innesto normativo della legge Marilin, chiaramente ispirata alla repressione dei fenomeni di sfruttamento sessuale in virtù di un generale intento di tutela della moralità e dell’ordine pubblico in un contesto sociale estremamente radicato nel pudore cattolico e nell’ossequio ai dettami del buoncostume collettivo.

La riforma del 98, distaccandosi da tale retroscena socio-culturale, mostra di aderire ad uno spirito profondamente diverso e volto alla tutela della libertà individuale delle persone, segnatamente del minore, ponendo al centro l’interesse alla salvaguardia dello sviluppo fisico, psicologico, morale e sociale del minore contro gravi compromissioni derivanti da fenomeni di abusi sessuali definiti, in seno alla stessa legge, quali nuove forme di riduzione in schiavitù.

Ratio della nuova disciplina è la tutela dello status libertatis inteso non quale particolare forma di libertà individuale ma complesso delle manifestazioni ricomprese in tale status la cui negazione comporta l’annientamento della libertà personale e della dignità dell’individuo. La stessa giurisprudenza avalla in toto tale impostazione e nella sentenza Bove sottolinea la rilevanza dell’oggetto di tutela quale compromissione del libero sviluppo sessuale del personale del minore sotto l’aspetto sessuale.

Parte della dottrina continua a ravvisare la pornografia quale reato plurioffensivo ritenendo che la nuova impostazione abbia mantenuto, quale fine ulteriore la salvaguardia della moralità pubblica e del buon costume. L’ulteriore modifica della fattispecie ad opera della legge 2006/38 è ugualmente ispirata ai dettami comunitari contenuti in seno alla Decisione quadro del consiglio d’Europa 2004 ispirata all’esigenza di anticipare la soglia della tutela penale.

Interpretazione del concetto di pornografia

Una questione di particolare interesse concerne l’interpretazione del concetto di pornografia, non specificata dalla legge e in quanto tale da sempre oggetto di dispute da parte di dottrina e giurisprudenza volte a rimarcare la scarsa determinatezza della fattispecie suscettibile di porsi in contrasto con i principi di tassatività e determinatezza della fattispecie penale. Le difficoltà maggiori derivano dalla possibilità di realizzare una ricostruzione astratta del concetto di pornografia che trascenda il contesto extragiuridico di riferimento.

In primo luogo la dottrina ha messo in luce una necessaria differenziazione della pornografia dal concetto di osceno, ex articolo 529 cp, stante i dubbi interpretativi derivanti dal frequente utilizzo dei due termini quali sinonimi, proprio traendo spunto dalla ratio delle fattispecie di pornografia orientate alla primaria tutela della persona a fronte della tradizionale concezione di osceno quale offesa al pubblico pudore.

Il riferimento alla nozione di osceno non avrebbe comunque potuto valere a chiarire i profili di indeterminatezza dell’articolo 600 ter, in quanto lo stesso concetto risultava a sua volta di non facile interpretazione in quanto sospeso tra una lettura storico-statistica volta ad individuarne la portata in relazione al contesto sociale di riferimento e una interpretazione deontologica tendente a delineare una concezione in termini assoluti e predeterminati a prescindere dalle peculiarità contestuali di riferimento.

Preso atto della necessità di elaborare la nozione di pornografia autonomamente dal riferimento all’osceno, la dottrina ha accolto una prospettiva volta a ricondurre il fenomeno a situazioni di chiara natura sessuale a fronte di ricostruzioni soggettivistiche legate alla percezione individuale del soggetto attivo stante il rischio di far dipendere la configurabilità o meno della fattispecie dalla rilevanza dallo stimolo personale del soggetto che potrebbe percepire quali sessuali o stimolanti immagini o rappresentazioni di per sé non sessuali.

Sulla base di una concezione oggettiva le fattispecie di pornografia sono infatti state connesse alla realizzazione di atti sessuali da parte del minore o sul minore poiché solo in tali casi è possibile configurare una compromissione tale da incidere sul bene tutelato dalla norma, ossia il libero sviluppo fisico e psicologico del soggetto.

Concezione giurisprudenziale e normativa

Tale ricostruzione deve necessariamente confrontarsi alle questioni interpretative connesse alla nozione più o meno restrittiva di atto sessuale, già affrontate dalla dottrina in materia di reati sessuali. Sul punto occorre rilevare che la giurisprudenza ha già da tempo manifestato una presa di posizione in materia respingendo l’impostazione riduzionistica volta a limitare il concetto di atto sessuale solo ad atti che coinvolgano una zona genitale in forza di una interpretazione più ampia che ricomprenda ogni contatto fisico suscettibile di porre in pericolo l’integrità della libertà di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale.

Per quel che nello specifico concerne il concetto di pornografico la Cassazione è intervenuta sul punto, rilevando la necessità di una interpretazione conforme ai dettami della Decisione europea Gai 2004 da cui è possibile ricavare che, ai fini della integrazione della fattispecie, non è necessario richiedere che il minore compia o subisca un atto sessuale potendo ravvisare il carattere pornografico anche nella riproduzione o rappresentazione di nudità di organi genitali, non di per sé ma in quanto aventi l’esplicita finalità di suscitare l’eccitazione sessuale nel destinatario.

Ne deriva il necessario accertamento della destinazione della rappresentazione ad eccitare la sessualità altrui con la conseguente punibilità della utilizzazione del minore quale strumento dell’eccitamento sessuale.

600 ter

L’intento di ancorare la fattispecie al rispetto dei criteri di tassatività e determinatezza ha condotto alla riformulazione della norma ad opera della riforma del 2006 volta a risolvere i gravi dubbi interpretativi che l’utilizzo del termine sfruttar ex 1 comma art 600 ter avevano ingenerato sia in dottrina che in giurisprudenza circa i concreti limiti di operatività.