Diritto penale - la divergenza voluto

1 La divergenza voluto - realizzato nella sistem-

atica del codice penale

1.1 Premessa

divergenza voluto realizzato (DVR)

La si verica ogniqualvolta un sogget-

si rappresenta diversamente realtà requisiti

to da come sono in uno o più

che caratterizzano l'avvenimento concreto, o ne suppone alcuni inesistenti come

esistenti o viceversa. la DVER interessa a noi giuristi solo in quanto la sua es-

istenza ha qualche ripercussione sul prodursi di eetti penali. La sedes materiae

è quella dell'errore: in altre parole infatti, nei casi di DVER, il soggetto vuole

realizzare un certo tipo di fatto (che può essere di reato) ma, in concreto, ne

DVER rilevante per il giurista

realizza un altro da quello voluto. Una sarà

uno dei due termini della relazione

solo quella in cui almeno (o il voluto,

fattispecie oggettiva

o il realizzato) corrisponda ad una di reato. Altrimenti,

se entrambe VER sono fatti leciti, non avremo rilevanza penale alcuna.

Fuori da questa problematica reato colposo

è il : infatti, per T., nel

non è necessario che la condotta sia sorretta da un

reato colposo (ex 43)

atteggiamento psicologico eettivo di volontà . Si pensi, a.e., ai c.d. atti

ed alle omissioni per dimenticanza. Il reato colposo non si può dire,

automatici

infatti, che sia voluto: la di cui all'art. 42 non sono

coscienza e volontà

ipotetiche

infatti eettive, ma solo , in quanto si riferiscono alla sola sfera della

dominabilità.

1.2 DVER a seconda di quale dei termini della relazione

sia un fatto costitutivo di reato.

Dicevamo che, anché abbia rilevanza penale (e quindi interessi al giurista) la

DVER deve investire, in almeno uno dei suoi due termini, un fatto oggettivo

costitutivo di reato. A seconda delle combinazioni, potremo cos ì avere tre diversi

casi: il solo fatto voluto;

1. È fatto costitutivo di reato

il solo fatto realizzato;

2. È costitutivo di reato

Entrambi i fatti sono .

3. costitutivi di reato

reato putativo per sul

Partiamo dal primo caso. Si tratta del c.d. errore

fatto, e non di fatto; può infatti dipendere anche da un errore di diritto.

Qui l'errore c'è in quanto il soggetto si rappresenta uno o più elementi del

fatto che non esistono in realtà (a.e. l'altruità della cosa in un furto putativo);

elementi che, se fossero veramente esistiti, avrebbero reso quel fatto penalmente

non c'è alcuna rilevanza

rilevante. In questo caso, per il nostro ordinamento

penale modello

: infatti i compilatori del nostro codice si ispirarono ad un

misto oggettivo-soggettivo. Ciò signica che per aversi reato, oltre ad un

momento di disvalore soggettivo (l'elemento psicologico) deve aversi anche un

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disvalore materiale

momento di , oggettivo, cioè la lesione di un qualche bene

giuridico. Disvalore che qui manca del tutto. Potrebbe in questo caso tuttavia

sanzionarsi la manifestazione di pericolosità del soggetto, applicando una

misura di sicurezza. Essa tuttavia, prevista dall'art. 49 per le ipotesi di quasi

reato, è stata eliminata in sede di redazione denitiva per ragioni garantiste.

Potrebbe in via puramente teorica essere applicata - ove fosse espressamente

prevista dal legislatore - con l'art. 202. Ordinamenti eticizzanti quali quello

tedesco, invece, hanno previsto una punibilità per il reato putativo per errore

sul fatto astrattamente identica a quella per il reato consumato (casi come

questi, per T., dimostrano quanto sia sbagliato il concettualismo e di come

il concetto vada ricostruito cioè desunto dal complesso dell'ordinamento, e non

.

che il concetto debba preesistere alle disposizioni per interpretarle)

si rappresenta un

Ora esaminiamo il secondo caso: quello in cui il soggetto

fato lecito ma ne realizza uno illecito, cioè corrispondente ad una ipotesi

tipica di reato. L'esempio classico per questa situazione è quello del cacciatore,

il quale spara ad una siepe, credendo che nascosta ci sia una lepre, ma nella

quale si nasconde un uomo. L'ipotesi è disciplinata dal combinato del 1^ e del

3^ comma dell'art. 47:

Art. 47 Errore di fatto

L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità

dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa,

la punibilità non e' esclusa, quando il fatto e' preveduto dalla legge

come delitto colposo.

L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non es-

clude la punibilità per un reato diverso.

L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la puni-

bilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato.

negativa esclude una

Esso ha, per T., una ecacia duplice: in quanto il 1^ co

punibilità a titolo di dolo positiva

; in quanto lascia comunque residuare

colpa,

una responsabilità a titolo di quando per il fatto realizzato sia prevista

anche la forma colposa. La responsabilità colposa potrà comunque aversi solo

in presenza di una , cioè di un potere di controllo dell'azione che

dominabilità

sia almeno ipotetico.

sia il voluto che il realizzato corrispondono ad una fat-

Terzo caso:

tispecie di reato. Quale può essere la rilevanza penale di una siatta DVER?

Vediamolo:

Irrilevanza assoluta della DVER

1. : a.e. perché le due fattispecie sono

identiche, o sono fattispecie diverse che però corrispondono a modalità

di realizzazione dello stesso titolo di reato.

normativamente equivalenti

DVER incide solo sulla gravità

2. , cioè sul quantum della pena. In

fattispecie diverse

questa ipotesi voluto e realizzato corrispondono a

integrative dello stesso titolo di reato reato

ma . Ciò accade nel

circostanziato. 2

DVER rileva anche in ordine al titolo di reato

3. : qui V e R corrispon-

dono a titoli diversi di reato. A.e., il soggetto agente vuole realizzare un

danneggiamento, ma pone in essere delle lesioni personali.

Ipotesi estreme di DVER

4. , nelle quali questa rileva in modo cos

ì es-

escludere qualsiasi responsabilità penale dell'agente

tremo da .

Nel caso sub 1, è anche dubbio se si possa continuare a parlare di DVER, seppure

da un solo punto di vista normativo. Siamo, infatti, di fronte ad un caso in cui

V e R, dal punto di vista della fattispecie, hanno identità di struttura. Una

DVER c'è non cade sulla fattispecie astratta

, solo che essa . Già da tempo,

migliore dottrina l'errore

per T., la ha evidenziato come sul fatto storico che

non trovi corrispondenza nella fattispecie astratta non esclude il dolo.

Infatti, in un caso come questo, v'è sul piano normativo, identità tra voluto e

realizzato. Norma-chiave tramite la quale si è arrivati a questa interpretazione

è stato l'art. 82:

Art. 82 Oesa di persona diversa da quella alla quale

l'oesa era diretta

Quando, per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o

per un'altra causa, e' cagionata oesa a persona diversa da quella

alla quale l'oesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse

commesso il reato in danno della persona che voleva oendere, salve,

per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le dispo-

sizioni dell'articolo 60.

Qualora, oltre alla persona diversa, sia oesa anche quella alla

quale l'oesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per

il reato più grave, aumentata no alla meta'.

La Dottrina si è divisa, interpretando questa disposizione in due modi. Per la

migliore (condivisa anche da T.) essa non sarebbe altro che una norma dichiara-

, una , che non farebbe altro che ripetere i prin-

tiva disposizione ad abundantiam

cipi generali già espressi dall'art. 43. La Dottrina di ispirazione tedesca gli ha

invece riconosciuto una funzione addirittura costitutiva, giacché apporterebbe

una deroga ai principi generali dell'ordinamento. Ma per T. tale interpretazione

sarebbe valida solo in un ordinamento diverso dal nostro, quale quello tedesco;

nel nostro ordinamento, già dai principi generali di cui si diceva, risulta che una

DVER sull'oggetto materiale della condotta non esclude aatto il dolo.

nell'oggetto

Tuttavia, comunque sia interpretato, dall'art. 82 si ricava che

del dolo NON RIENTRANO:

Né l'IDENTITÀ

1. della persona oesa

Né la individualità dell'OGGETTO MATERIALE

2. della condotta.

Una divergenza in ordine ad uno solo o ad entrambi questi elementi rimane cos ì

penalmente irrilevante. 3

'art. 82 riguarda anche l'aberratio causae.

Ma l In essa il soggetto

vuole realizzare un certo fatto costitutivo di reato e lo realizza, ma lo realizza

processo causale diverso

con un da quello che si era rappresentato (previsto).

r. a forma vincolata

I reati, lo abbiamo studiato, si distinguono in (come la

trua, nella quale il legislatore descrive anche, per note interne, le modalità del

r. a forma libera

processo causale) e nei , anche detti causalmente orienta,

nei quali tale modalità di tipizzazione del processo causale, invece, non c'è.

La maggioranza della Dottrina sostiene che un problema di aberratio causae,

stante questa tipizzazione interna del decorso causale nei reati a forma vincolata,

potrebbe ontologicamente porsi solo nei reati a forma libera. T. non condivide

questa conclusione, in quanto fa osservare come anche nei reati a forma vincolata

possa porsi un problema di decorso causale rispetto alla modalità concreta di

realizzazione del fatto (e non anche alla fattispecie tipica).

distingue l'aberratio causae

La Dottrina di ispirazione tedesca a seconda

essenziale non essenziale

che essa sia o ; solo l'aberratio essenziale esclud-

erebbe il dolo. Tuttavia per T. tale distinzione non è da accogliere, nemmeno

concettualmente, risolvendosi o in una tautologia, ovvero essendo superua logi-

camente o addirittura incompatibile col dato normativo. Anzitutto non c'è un

criterio logico, tantomeno un criterio normativo (positivo), che ci consenta di dis-

tinguere la deviazione essenziale da quella non essenziale. Inoltre la distinzione

si presenta superua anche logicamente: se pure essa possa essere accolta in un

sistema, come quello tedesco, che non presenta disposizioni come il nostro art.

43 (e nel quale i giuristi sono molto più liberi nella ricostruzione del concetto

di dolo) per gli stessi tedeschi una deviazione non prevedibile secondo le comuni

esperienze di vita, prima che il il dolo, è idonea ad escludere lo stesso nesso

causale, e quindi la stessa imputazione soggettiva del fatto.

La Dottrina in Italia (Bettiol) ha invece spostato l'indagine sul campo del-

processo di moti-

l'elemento soggettivo. Per Bettiol bisogna guardare al

vazione della volontà. dolo sarebbe

Per i sostenitori di questa tesi, il

escluso soggetto - se si fosse RAPPRESENTATO CORRET-

quando il

TAMENTE il decorso causale - si sarebbe (per eetto di questa corretta

astenuto dal porre in essere il fatto

rappresentazione) di reato. Ma per T.

tale visione non si può assolutamente accogliere, per due motivi. In primo luogo,

nell'art. 43, i motivi non hanno rilevanza nell'oggetto del dolo. I motivi sono pre-

si in considerazione solo nelle circostanze (si veda il 133), o nelle fattispecie nelle

quali è richiesto il c.d. dolo specico (a.e., nel sequestro a scopo di estorsione).

In seconda battuta tale sul piano causale attribuita alle

ingiusticata rilevanza

motivazioni renderebbe molto problematico l'accertamento processuale del dolo,

richiedendo un .

doppio giudizio ipotetico

La è che nel nostro ordinamento la nozione di dolo si basa solo

verità

su processi psicologici eettivi, non su processi psicologici ipotetici: ciò risulta

dall'art. 43.

Alla stregua diritto positivo

dell'art. 82 (e cioè del nostro ) deve quin-

l'irrilevanza dell'aberratio causae,

di concludersi per e cioè della corretta

in ordine all'esistenza o meno del

rappresentazione del processo causale,

dolo. Per T. gli equivoci della Dottrina nascono proprio da una utilizzazione

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dell'art. 82 non al massimo delle sue potenzialità. Essa non riesce, infatti, a

vedere che è proprio nell'82 che può trovarsi un aggancio normativo in ordine

alla irrilevanza dell'a.c. L'art. 82 riguarda per T. anche una vicenda a tre

il fatto di cagionare un'oesa ad una persona diversa

soggetti; da quella

presuppone

voluta infatti una modicazione del soggetto passivo del reato, e

una deviazione nel decorso causale

quindi . Siccome nell'art. 82 l'agente

come se l'art.

risponde avesse oeso la vittima designata, ciò signica che

82 ha l'eetto di escludere il processo causale

- spiegato in questo modo -

dall'oggetto del dolo

. dolus generalis

Un altro tema dibattuto (non nel libro) è quello del . Tale

formula fa riferimento a quelle situazioni nelle quali a.e. Tizio, con volontà

omicida, dà un colpo a Caio, che però non muore sul colpo. Tizio, credendolo

morto, lo seppellisce per occultare il cadavere; Caio cos

ì muore per asssia.

L'espressione dolus generalis fu coniata dai tedeschi proprio perché essi s'erano

resi conto che il dolo-dolo era escluso: il dolo di omicidio non si esauriva nel

primo risultato del colpo inferto da Tizio, ma sorreggeva l'intera vicenda. Alcuni

vi hanno visto un'ipotesi di aberratio causae; ma non è cos ì. Perché? Secondo

quanto sappiamo, l'atto tipico del reato (e qui dell'omicidio) è l'ultimo, dopo

il quale il soggetto non può più inuire sul processo causale. Nell'ipotesi di

specie l'evento-morte non è stato qui causato dal primo evento sorretto dal dolo

di omicidio, ma da un secondo, che era sorretto dal dolo di occultamento di

cadavere, nel quale comunque rimaneva una sfera di signoria (perché Tizio, se

avesse usato diligenza, avrebbe ancora potuto cercare di impedire l'evento. Ergo,

nel caso di esempio, Tizio risponderò di tentato omicidio in concorso materiale

con l'omicidio colposo. Se invece Tizio si fosse accorto che Caio continuava

a respirare, egli continuerà a rispondere di tentato omicidio, ma stavolta in

concorso materiale con l'omicidio doloso consumato (essendosi rappresentato

ed avendo voluto l'evento quale conseguenza della seconda condotta). È bene

notare come, in entrambi i casi, i reati sono in concorso e non in continuazione

in quanto non rientrano nel medesimo disegno criminoso. fat-

Ancora, vi possono essere dei casi in cui V ed R sono costitutivi di

tispecie diverse riconducibile ad un'unica

di reato strutturalmente , però

norma. fattispecie alternative o equivalen-

È questo il caso delle c.d.

ti. penalmente irrilevante.

In questi casi la divergenza sarà Tali fattispecie

presentano la particolarità topogracadi essere contenute in un unico articolo,

comma o proposizione: si prenda, a.e., il reato di danneggiamento (art. 635), il

quale si congura ogniqualvolta qualcuno [

distrugge, disperde, deteriora, rende

]. Rispetto a fattispecie come

in tutto o in parte inservibili cose mobili altrui

cosa accade se vi sia pluralità di fatti riconducibili

questa, bisogna vedere

topogracamente alla stessa norma, a.e. se si pone in essere sia un deterio-

ramento che una dispersione. Qui il reo ha commesso un solo fatto di reato di

danneggiamento o più d'uno? Parte della Dottrina, come quella di Raoul Al-

norme a più

berto Frosali, distingueva le c.d. disposizioni a più normee le

fattispecie. Appunto in quest'ultima categoria rientrerebbero le fattispecie

giuridicamente indierente la re-

alternative o equivalenti; in esse sarebbe

alizzazione di una sola o di più delle ipotesi previste, ovviamente purché

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il tutto rimanga in unità di contesto. Insomma, nelle fattispecie alternative o

modalità alternative di condot-

equivalenti il legislatore prevederebbe delle

ta normativamente equivalenti.

che sono state reputate dal legislatore Per

il legislatore sarebbe perciò indierente il realizzarsi di un danneggiamento con

una o più delle modalità concrete, normativamente equivalenti, di realizzazione.

reati plurioensivi in senso stretto,

Siamo di fronte, per T., a dei nei quali

è indierente, ai ni dell'integrazione dell'illecito, di uno solo o di tutti congiun-

tamente gli interessi tutelati. DVER

In casi come questi, di previsioni equivalenti, una in ordine ad una

pe-

delle modalità normativamente alternative di realizzazione dell'illecito è

nalmente irrilevante. Così, a.e., si andrà in contro agli stessi eetti penali

qualora il reo si sia rappresentato di voler compiere una distruzione, ed abbia

invece compiuto una dispersione.

1.3 Il reato circostanziato

Vi sono casi in cui V e R siano costitutivi di fattispecie criminose struttural-

stesso titolo di reato.

mente diverse, riconducibili, però sotto lo Ciò accade

fattispecie circostanziate,

nelle che si dierenziano da quelle non circostanzi-

ate (c.d. fattispecie-base o meglio reato-base) per la presenza di un elemento

circostanziale che - pur essendo per T. un elemento essenziale di quella fattispecie

- è soggetto ad una disciplina diversa da quella degli altri elementi essenziali non

circostanziali. Tale diversità di disciplina è costituita da un diverso regime di im-

putazione (artt. 59 e 60) e dall'esistenza del giudizio di bilanciamento (art. 69).

La presenza della circostanza - lo ripetiamo - non incide su