Diritto penale - la divergenza voluto

La divergenza voluto - realizzato nella sistematica del codice penale

Premessa sulla divergenza voluto - realizzato (DVR)

La divergenza voluto - realizzato (DVR) si verifica ogniqualvolta un soggetto si rappresenta diversamente la realtà rispetto a come sono in uno o più elementi che caratterizzano l'avvenimento concreto, o ne suppone alcuni inesistenti come esistenti o viceversa. La DVR interessa ai giuristi solo in quanto la sua esistenza ha qualche ripercussione sul prodursi di effetti penali. La sedes materiae è quella dell'errore: nei casi di DVR, il soggetto vuole realizzare un certo tipo di fatto (che può essere di reato) ma, in concreto, ne realizza un altro da quello voluto. Una DVR sarà rilevante per il giurista solo quando almeno uno dei due termini della relazione (il voluto o il realizzato) corrisponda a una fattispecie di reato. Altrimenti, se entrambe le realtà sono fatti leciti, non avremo rilevanza penale alcuna.

Fuori da questa problematica è il reato colposo: infatti, per T., nel reato colposo (ex 43) non è necessario che la condotta sia sorretta da un atteggiamento psicologico effettivo di volontà. Si pensi, ad esempio, ai cosiddetti atti automatici e alle omissioni per dimenticanza. Il reato colposo non si può dire, infatti, che sia voluto: la coscienza e volontà di cui all'art. 42 non sono effettive, ma solo ipotetiche, in quanto si riferiscono alla sola sfera della dominabilità.

DVR a seconda di quale dei termini della relazione sia un fatto costitutivo di reato

Dicevamo che, per avere rilevanza penale (e quindi interesse per il giurista), la DVR deve investire, in almeno uno dei suoi due termini, un fatto oggettivo costitutivo di reato. A seconda delle combinazioni, potremo così avere tre diversi casi:

• Il solo fatto voluto è costitutivo di reato.
• Il solo fatto realizzato è costitutivo di reato.
• Entrambi i fatti sono costitutivi di reato.

Reato putativo per errore sul fatto

Partiamo dal primo caso. Si tratta del cosiddetto errore di fatto, e non di diritto; può infatti dipendere anche da un errore di diritto. Qui l'errore c'è in quanto il soggetto si rappresenta uno o più elementi del fatto che non esistono in realtà (ad esempio l'altruità della cosa in un furto putativo); elementi che, se fossero veramente esistiti, avrebbero reso quel fatto penalmente rilevante. In questo caso, per il nostro ordinamento penale, non c'è alcuna rilevanza. I compilatori del nostro codice si ispirarono a un modello misto oggettivo-soggettivo, il che significa che per aversi reato, oltre a un momento di disvalore soggettivo (l'elemento psicologico), deve aversi anche un disvalore materiale, oggettivo, cioè la lesione di un qualche bene giuridico. Disvalore che qui manca del tutto. Potrebbe in questo caso tuttavia sanzionarsi la manifestazione di pericolosità del soggetto, applicando una misura di sicurezza. Essa tuttavia, prevista dall'art. 49 per le ipotesi di quasi reato, è stata eliminata in sede di redazione definitiva per ragioni garantiste. Potrebbe in via puramente teorica essere applicata - ove fosse espressamente prevista dal legislatore - con l'art. 202. Ordinamenti eticizzanti quali quello tedesco, invece, hanno previsto una punibilità per il reato putativo per errore sul fatto astrattamente identica a quella per il reato consumato.

Vediamo ora il secondo caso: quello in cui il soggetto si rappresenta un fatto lecito ma ne realizza uno illecito, cioè corrispondente a una ipotesi tipica di reato. L'esempio classico per questa situazione è quello del cacciatore, il quale spara a una siepe, credendo che nascosta ci sia una lepre, ma nella quale si nasconde un uomo. L'ipotesi è disciplinata dal combinato del 1° e del 3° comma dell'art. 47:

Art. 47 Errore di fatto

• L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.
• L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.
• L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato.

Esso ha, per T., una efficacia duplice: in quanto il 1° comma esclude una punibilità a titolo di dolo; in quanto positiva, lascia comunque residuare una responsabilità a titolo di colpa, quando per il fatto realizzato sia prevista anche la forma colposa. La responsabilità colposa potrà comunque aversi solo in presenza di una dominabilità, cioè di un potere di controllo dell'azione che sia almeno ipotetico.

Entrambi i fatti come fattispecie di reato

Terzo caso: sia il voluto che il realizzato corrispondono a una fattispecie di reato. Quale può essere la rilevanza penale di una simile DVR? Vediamolo:

• Irrilevanza assoluta della DVR: ad esempio perché le due fattispecie sono identiche, o sono fattispecie diverse che però corrispondono a modalità di realizzazione dello stesso titolo di reato.
• DVR incide solo sulla gravità, cioè sul quantum della pena. Infatti, in questa ipotesi voluto e realizzato corrispondono a fattispecie diverse integrative dello stesso titolo di reato ma reato circostanziato.
• DVR rileva anche in ordine al titolo di reato: qui voluto e realizzato corrispondono a titoli diversi di reato. Ad esempio, il soggetto agente vuole realizzare un danneggiamento, ma pone in essere delle lesioni personali.
• Ipotesi estreme di DVR, nelle quali questa rileva in modo così estremo da escludere qualsiasi responsabilità penale dell'agente.

Nel caso sub 1, è anche dubbio se si possa continuare a parlare di DVR, seppure da un solo punto di vista normativo. Siamo, infatti, di fronte a un caso in cui voluto e realizzato, dal punto di vista della fattispecie, hanno identità di struttura. Una DVR c'è solo che essa non cade sulla fattispecie astratta. Già da tempo, la migliore dottrina ha evidenziato come l'errore sul fatto storico che non trovi corrispondenza nella fattispecie astratta non esclude il dolo.

Infatti, in un caso come questo, vi è sul piano normativo, identità tra voluto e realizzato. La norma-chiave tramite la quale si è arrivati a questa interpretazione è stato l'art. 82:

Art. 82 Offesa di persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta

• Quando, per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell'articolo 60.
• Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà.

La Dottrina si è divisa, interpretando questa disposizione in due modi. La migliore dottrina, condivisa anche da T., vede in essa una norma dichiarativa, una disposizione ad abundantiam, che non farebbe altro che ripetere i principi generali già espressi dall'art. 43. La Dottrina di ispirazione tedesca gli ha invece riconosciuto una funzione addirittura costitutiva, giacché apporterebbe una deroga ai principi generali dell'ordinamento. Ma per T., tale interpretazione sarebbe valida solo in un ordinamento diverso dal nostro, quale quello tedesco; nel nostro ordinamento, già dai principi generali di cui si diceva, risulta che una DVR sull'oggetto materiale della condotta non esclude affatto il dolo.

Tuttavia, comunque sia interpretato, dall'art. 82 si ricava che nell'oggetto del dolo NON RIENTRANO:

• Né l'identità della persona offesa
• Né l'individualità dell'oggetto materiale della condotta.

Una divergenza in ordine a uno solo o a entrambi questi elementi rimane così penalmente irrilevante.

Aberratio causae e dolus generalis

L'art. 82 riguarda anche l'aberratio causae. Ma l'aberratio causae si verifica quando il soggetto vuole realizzare un certo fatto costitutivo di reato e lo realizza, ma lo realizza con un processo causale diverso da quello che si era rappresentato (previsto). I reati, lo abbiamo studiato, si distinguono in reati a forma vincolata (come la truffa, nella quale il legislatore descrive anche, per note interne, le modalità del processo causale) e nei reati a forma libera, anche detti causalmente orientati, nei quali tale modalità di tipizzazione del processo causale, invece, non c'è.

La maggioranza della Dottrina sostiene che un problema di aberratio causae, stante questa tipizzazione interna del decorso causale nei reati a forma vincolata, potrebbe ontologicamente porsi solo nei reati a forma libera. T. non condivide questa conclusione, in quanto fa osservare come anche nei reati a forma vincolata possa porsi un problema di decorso causale rispetto alla modalità concreta di realizzazione del fatto (e non anche alla fattispecie tipica).

La Dottrina di ispirazione tedesca distingue l'aberratio causae a seconda che essa sia essenziale o non essenziale; solo l'aberratio essenziale escluderebbe il dolo. Tuttavia per T. tale distinzione non è da accogliere, nemmeno concettualmente, risolvendosi o in una tautologia, ovvero essendo superflua logicamente o addirittura incompatibile col dato normativo. Anzitutto non c'è un criterio logico, tantomeno un criterio normativo (positivo), che ci consenta di distinguere la deviazione essenziale da quella non essenziale. Inoltre, la distinzione si presenta superflua anche logicamente: se pure essa possa essere accolta in un sistema, come quello tedesco, che non presenta disposizioni come il nostro art. 43 (e nel quale i giuristi sono molto più liberi nella ricostruzione del concetto di dolo), per gli stessi tedeschi una deviazione non prevedibile secondo le comuni esperienze di vita, prima che escludere il dolo, è idonea ad escludere lo stesso nesso causale, e quindi la stessa imputazione soggettiva del fatto.

La Dottrina in Italia (Bettiol) ha invece spostato l'indagine sul campo dell'elemento soggettivo. Per Bettiol bisogna guardare al processo di motivazione della volontà. Per i sostenitori di questa tesi, il dolo sarebbe escluso quando il soggetto - se si fosse rappresentato correttamente il decorso causale - si sarebbe (per effetto di questa corretta rappresentazione) astenuto dal porre in essere il fatto di reato. Ma per T. tale visione non si può assolutamente accogliere, per due motivi. In primo luogo, nell'art. 43, i motivi non hanno rilevanza nell'oggetto del dolo. I motivi sono presi in considerazione solo nelle circostanze (si veda l'art. 133), o nelle fattispecie nelle quali è richiesto il cosiddetto dolo specifico (ad esempio, nel sequestro a scopo di estorsione). In seconda battuta, tale ingiustificata rilevanza sul piano causale attribuita alle motivazioni renderebbe molto problematico l'accertamento processuale del dolo, richiedendo un doppio giudizio ipotetico.

La verità è che nel nostro ordinamento la nozione di dolo si basa solo su processi psicologici effettivi, non su processi psicologici ipotetici: ciò risulta dall'art. 43. Alla stregua dell'art. 82 (e cioè del nostro diritto positivo) deve quindi concludersi per l'irrilevanza dell'aberratio causae, e cioè della corretta rappresentazione del processo causale, in ordine all'esistenza o meno del dolo. Per T. gli equivoci della Dottrina nascono proprio da una utilizzazione dell'art. 82 non al massimo delle sue potenzialità. Essa non riesce, infatti, a vedere che è proprio nell'art. 82 che può trovarsi un aggancio normativo in ordine alla irrilevanza dell'a.c. L'art. 82 riguarda per T. anche una vicenda a tre soggetti; da quel fatto di cagionare un'offesa a una persona diversa da quella voluta infatti presuppone una modifica del soggetto passivo del reato, e quindi una deviazione nel decorso causale. Siccome nell'art. 82 l'agente risponde come se avesse offeso la vittima designata, ciò significa che l'art. 82 ha l'effetto di escludere il processo causale dall'oggetto del dolo.

Un altro tema dibattuto (non nel libro) è quello del dolus generalis. Tale formula fa riferimento a quelle situazioni nelle quali ad esempio Tizio, con volontà omicida, dà un colpo a Caio, che però non muore sul colpo. Tizio, credendolo morto, lo seppellisce per occultare il cadavere; Caio così muore per asfissia. L'espressione dolus generalis fu coniata dai tedeschi proprio perché essi si erano resi conto che il dolo-dolo era escluso: il dolo di omicidio non si esauriva nel primo risultato del colpo inferto da Tizio, ma sorreggeva l'intera vicenda. Alcuni vi hanno visto un'ipotesi di aberratio causae; ma non è così. Perché? Secondo quanto sappiamo, l'atto tipico del reato (e qui dell'omicidio) è l'ultimo, dopo il quale il soggetto non può più influire sul processo causale. Nell'ipotesi di specie l'evento-morte non è stato qui causato dal primo evento sorretto dal dolo di omicidio, ma da un secondo, che era sorretto dal dolo di occultamento di cadavere, nel quale comunque rimaneva una sfera di signoria (perché Tizio, se avesse usato diligenza, avrebbe ancora potuto cercare di impedire l'evento). Ergo, nel caso di esempio, Tizio risponderà di tentato omicidio in concorso materiale con l'omicidio colposo. Se invece Tizio si fosse accorto che Caio continuava a respirare, egli continuerà a rispondere di tentato omicidio, ma stavolta in concorso materiale con l'omicidio doloso consumato (essendosi rappresentato ed avendo voluto l'evento quale conseguenza della seconda condotta). È bene notare come, in entrambi i casi, i reati sono in concorso e non in continuazione in quanto non rientrano nel medesimo disegno criminoso.

Fattispecie alternative o equivalenti

Ancora, vi possono essere dei casi in cui voluto ed effettuato sono costitutivi di fattispecie diverse di reato strutturalmente riconducibili a un'unica norma. È questo il caso delle cosiddette fattispecie alternative o equivalenti. In questi casi la divergenza sarà penalmente irrilevante. Tali fattispecie presentano la particolarità topografica di essere contenute in un unico articolo, comma o proposizione: si prenda, ad esempio, il reato di danneggiamento (art. 635), il quale si configura ogniqualvolta qualcuno distrugge, disperde, deteriora, rende in tutto o in parte inservibili cose mobili altrui. Rispetto a fattispecie come questa, bisogna vedere cosa accade se vi sia pluralità di fatti riconducibili topograficamente alla stessa norma, ad esempio se si pone in essere sia un deterioramento che una dispersione. Qui il reo ha commesso un solo fatto di reato di danneggiamento o più d'uno? Parte della Dottrina, come quella di Raoul Alberto Frosali, distingueva le cosiddette disposizioni a più norme e le norme a più fattispecie. Appunto in quest'ultima categoria rientrerebbero le fattispecie alternative o equivalenti; in esse sarebbe giuridicamente indifferente la realizzazione di una sola o di più delle ipotesi previste, purché il tutto rimanga in unità di contesto. Insomma, nelle fattispecie alternative o equivalenti il legislatore prevederebbe delle modalità alternative di condotta normativamente equivalenti che sono state reputate dal legislatore normativamente equivalenti. Per il legislatore sarebbe perciò indifferente il realizzarsi di un danneggiamento con una o più delle modalità concrete, normativamente equivalenti, di realizzazione.

Siamo di fronte, per T., a dei reati plurioffensivi in senso stretto, nei quali è indifferente, ai fini dell'integrazione dell'illecito, di uno solo o di tutti congiuntamente gli interessi tutelati. In casi come questi, di previsioni equivalenti, una DVR in ordine a una delle modalità normativamente alternative di realizzazione dell'illecito è penalmente irrilevante. Così, ad esempio, si andrà incontro agli stessi effetti penali qualora il reo si sia rappresentato di voler compiere una distruzione, ed abbia invece compiuto una dispersione.

Il reato circostanziato

Vi sono casi in cui voluto ed effettuato sono costitutivi di fattispecie criminose strutturalmente diverse, riconducibili, però, sotto lo stesso titolo di reato. Ciò accade nelle fattispecie circostanziate, che si differenziano da quelle non circostanziate (cosiddette fattispecie-base o meglio reato-base) per la presenza di un elemento circostanziale che - pur essendo, per T., un elemento essenziale di quella fattispecie - è soggetto a una disciplina diversa da quella degli altri elementi essenziali non circostanziali. Tale diversità di disciplina è costituita da un diverso regime di imputazione (artt. 59 e 60) e dall'esistenza del giudizio di bilanciamento (art. 69). La presenza della circostanza - lo ripetiamo - non incide su...