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Il 45 opera

probatorio, pena la non attribuibilità del fatto al soggetto.

invece in negativo

: il giudice deve concludere che il fatto non sia stato

commesso in una situazione di CF a meno che dagli atti del processo non

risulti altrimenti. Non c'è quindi bisogno di una dimostrazione positiva

dell'assenza di caso fortuito.

Se non si può quindi accogliere la strada che vuole che l'oggetto del giudizio sia

la sola condotta dell'agente, non rimane che percorrere l'altra: quella che vuole

che l'oggetto del giudizio sia riferito all'intero fatto di reato.

2.3 Intero fatto di reato come misura del giudizio di im-

prevedibilità

Arrivati alla conclusione (anche per esclusione) che oggetto del giudizio di im-

prevedibilità non può essere la sola condotta dell'agente (altrimenti il 45 si

sovrapporrebbe al 42, disciplinando parzialmente situazioni già da esso disci-

plinate, anche contraddicendolo sul piano della regola probatoria), dobbiamo

oggetto del giudizio del 45 sia l'intero fatto di reato.

quindi assumere che criterio o parametro

Ora rimane da individuare alla stregua di qual debba

giudizio di imprevedibilità.

essere operato il

Anzitutto, si potrebbe ritenere che per avere imputazione del fatto non

basterebbe il mero nesso di causalità, ma servirebbero anche altri criteri di

imputazione alla stregua del quale vericare lo stesso giudizio su questo nesso.

Tutti coloro che si sono occupati del problema della causalità hanno infatti cer-

cato di delimitare l'applicazione rigorosa del criterio della ,

condicio sine qua non

al ne di non arrivare a conseguenze paradossali. Si è tentato così di temper-

criterio di adeguatezza

are la con un ; ed alcuni autori hanno così

condicio causalità adeguata.

elaborato il concetto di Per T., seppure solo in linea di

principio, questi autori non sbagliavano. Infatti nel campo del diritto abbiamo

causalità normativa

una , che non è una causalità scientica o ontologica. Og-

gi la dottrina, in qualche modo riformulando il concetto di causalità adeguata,

distingue fra:

Causalità

1. : operante sul piano logico-naturalistico;

Imputazione oggettiva

2. : momento normativo che delimita la rigidità del

criterio della condicio.

Tuttavia, se queste elaborazioni pure possono trovare rispondenza in un codice

come quello tedesco, che non detta una disciplina dettagliata in questo senso,

ciò crolla di fronte al nostro diritto penale positivo, che nel codice prevede una

disciplina del nesso causale agli artt. 40 e 41.

Tornando a parlare della misura o del criterio sulla base del quale debba

essere formulato il giudizio di imprevedibilità, varie ipotesi sono state formulate

della Dottrina: 17

dell'imprevedibilità migliori conoscenze ed espe-

1. Misura data dalle

rienze umane di un certo momento storico

: tale impostazione va

rigettata sul piano sistematico. Nel nostro sistema esiste già l'art. 41 2^

comma, il quale è già riferibile alla volontà del legislatore di escludere in

queste situazioni l'esistenza di un rapporto di causalità penalmente rile-

vante. Si potrebbe però salvare quest'interpretazione sostenendo che il

45 regolerebbe i fattori non prevedibili da alcuno preesistenti o

concomitanti alla condotta, mentre il 41 si riferirebbe a cause autonome

ed indipendenti rispetto alla condotta dell'agente (fattori sopravvenuti alla

condotta): queste ultime sarebbero riconducibile alle interferenze di serie

: a.e., Tizio gravemente ferito da Caio muore s ì, ma

assolutamente casuali

non per il colpo inferto da questi, bens ì per lo schianto dell'ambulanza.

Tale impostazione è, per T., da rigettare, in quanto solo un fattore so-

pravvenuto può essere un fattore eccezionale; mai uno concomitante. Che

l'art. 41 stabilisca che solo i fattori sopravvenuti escludono il nesso causale

è chiaro dalla stessa topograa e lettera della norma.

2. Se si vuole dare un autonomo signicato all'art. 45, dobbiamo quindi con-

imprevedibile sia qui calcolato secondo un parametro

cludere che l'

diverso da quello dell'art. 41. Non un modello di uomo della migliore

homo eiusdem

scienza, quindi, bens

ì un modello di uomo mediano, un

professionis et condicionis parametro

. Si tratterebbe, quindi, di un

soggettivo lo stesso della colpa

, che è poi .

Dunque, l'unico modello soggettivo ritorna ad essere lo stesso criterio utiliz-

zato per la colpa: quello dell' per T. aggiungere

homo eiusdem condicionis (

anche l'espressione è pleonastico, in quanto quella la

professionis condicionis

concetto normativamente relativo

contiene È un . Stando cos ì le cose,

). il caso fortuito dell'art. 45 vale per tutti i fat-

dobbiamo concludere che

ti di reato e per tutti i titoli di imputazione , salvo quelli che siano con

strutturalmente incompatibili

esso (come la colpa generica). Esso è quin-

limite all'imputazione soggettiva

di un del fatto di reato (cosa confermata

dalla posizione topograca dell'art. 45, che chiude una sezione tutta dedicata

all'elemento soggettivo), con l'importante conseguenza di non escludere il fat-

to oggettivo di reato (e quindi con i relativi eetti in sede di giudizio civile o

amministrativo).

Concludendo, quindi, l'art. 45 ha l'eetto di limitare l'imputazione sogget-

giudizio di imprevedibilità

tiva, e consiste in un

oggetto intero fatto di reato

1. Il cui è l' , e non soltanto la condotta;

parametro parametro relativo

2. Il cui è quello stesso della colpa: il

homo eiusdem condicionis.

dell'

2.4 La forza maggiore

Anche per essa l'art. 45 si limita a stabilire quali sono gli eetti, consistenti

appunto, come per il caso fortuito, nella non punibilità dell'autore del fatto.

18

Nulla ci viene detto riguardo alla struttura. Con la stessa opera di interpre-

tazione sistematica da noi approntata per il caso fortuito, anzitutto riferendoci

al linguaggio comune possiamo riconoscere che la forza maggiore è ricollegata al

inevitabilità

concetto di , dove il CF rimanda all'inevitabilità.

oggetto

Riguardo all' di questo giudizio di inevitabilità, la Dottrina tradizional-

a energia sica, quindi materiale, esterna al

mente lo identica con un

soggetto che lo costringe (materiale necessità) ad un certo comportamento.

Tuttavia per T., cos

ì intendendo l'art. 45, esso risulterebbe pleonastico: in

un caso simile, infatti, la punibilità sarebbe già esclusa dall'art. 42, in quanto

mancherebbe anche il per poter parlare di un com-

coeciente psichico minimo

portamento umano penalmente rilevante. Ed, oltre ad essere una disposizione

, si creerebbero cos ì problemi in ordine al modo di accertamento,

ad abundantiam

regola di giudizio

cioè alla che deve essere utilizzata dal giudice: da un lato,

l'art. 42 detterebbe una regola di giudizio in positivo; dall'altro, per una stessa

situazione già compresa nell'art. 42, il 45 detterebbe una regola di giudizio in

negativo. Si avrebbe cos

ì una contraddizione nel sistema.

Unica soluzione per uscire dall'impasse è ritornare al dato testuale dell'art.

non alla sola condotta dell'a-

45 (che parla di fatto): esso si riferisce per T.

gente ma all'intero fatto oggettivo di reato. A questo punto, altri obiet-

tano che, inteso cos

ì, il 45 per la forza maggiore ripeterebbe la stessa situazione

di vita che già ricade sotto il 46. Tuttavia per T. quest'ultima disposizione

non ha tanto la funzione di escludere la responsabilità del costretto (cosa che

già discenderebbe dallo stesso 42), quanto quella di aermare la responsabilità

del costrittore. Tolta di mezzo anche quest'ultima obiezione, il vero problema

alla stregua di quale misura o criterio

rimane quello di vericare debba

essere valutata l'inevitabilità del fatto. Per alcuni ( ) la forza maggiore

Padovani

consisterebbe in un fattore esclusivo del nesso causale per qualsiasi agente. Tut-

tavia, inteso così, il 45 risulterebbe una disposizione pleonastica nell'ordinamen-

to, in quanto in una situazione del genere il nesso causale sarebbe già escluso: ciò

alla stregua degli artt. 40 e 41. Se anche il parametro dell'uomo della migliore

homo eiusdem condicionis,

scienza ed esperienza, non residua che quello dell'

tenendo conto in concreto, come per la colpa, delle maggiori conoscenze posse-

vi è un perfetto parallelismo fra caso fortuito

dute dall'agente. Ergo,

e forza maggiore : entrambi si riferiscono all'intero fatto di reato; entrambi

adottano come parametro dei loro giudizi quello dell' ,

homo eiusdem condicionis

entrambi sono limiti all'imputazione soggettiva del fatto di reato.

Una conferma a queste argomentazioni si ricava dagli artt. 91, 92 e 93,

ubriachezza ed alla stupefazione non derivanti da

che si riferiscono all'

CF/FM. Da essi si desume che ubriachezza e stupefazione sono fatti distinti

dalla mera ingestione di alcool. Le esimenti dell'art. 45 inizierebbero, cos

ì,

proprio l ì dove nisce la colpevolezza. 19

2.5 CF/FM quali norme di chiusura al sistema dell'im-

putazione soggettiva

limiti alla colpevolezza

Che CF e FM siano è stato recentemente confermato

da una sentenza della Corte Costituzionale, la 1085 del 1988, che ha dichiarato

costituzionale

"l'illegittimità dell'art. 626 c. 1 n. 1 c.p. nella parte in cui

non estende la disciplina ivi prevista alla mancata restituzione dovuta a caso

furto

cioè della disposizione sul

fortuito o forza maggiore della cosa sottratta",

d'uso.

Tuttavia, arrivati a questa conclusione, ci si espone all'obiezione più rile-

CF e FM, cos ì intesi mero risvolto

vante: , non si ridurrebbero ad essere il

negativo della colpa? L'obiezione però, ad una approfondita analisi, si rivela

essere pleonastica. Essa, infatti, è viziata da un concettualismo assiomatico:

quello, cioè, che nel nostro ordinamento non esistano altri criteri di imputazione

soggettiva del fatto che quelli di cui all'art. 43, e che consistono nella posi-

tiva prevedibilità ed evitabilità dell'evento concreto da parte dell'homo eiusdem

A ben vedere però, a leggere bene il nostro ordinamento si scoprono

condicionis.

criteri di imputazione misti

anche , nei quali una parte del fatto è neces-

sario che sia voluta, mentre un'altra è indierente che sia voluta o meno. Cos ì

reati aggravati dall'evento

accade, a.e., nei (a.e., reato di abuso dei mezzi

). Riconoscendo

di correzione o di disciplina cui consegue la morte del soggetto

l'art. 45 quale norma di chiusura dell'intero sistema dell'imputazione sogget-

tiva (e tolto di mezzo il concettualismo descritto poco prima), è evidente che

CF/FM varranno come limiti negativi di tutti i criteri soggettivi di

imputazione del fatto di reato

, salvo quelli con essi strutturalmente incom-

patibili (come la colpa generica, la quale è già ricostruita dall'interprete sulla

base degli stessi criteri di prevedibilità ed evitabilità per l'homo eiusdem condi-

integrata dalle maggiori esperienze e conoscenze concrete. I requisiti del

cionis

45 sono cos ì completamente incompatibili

).

Per vedere tutta l'importanza (addirittura vitale!) di quanto disposto dal-

colpa per inosservanza di leggi o rego-

l'art. 45, basta cos

ì spostarsi alla

lamenti violazione di una regola di condotta

. Essa si basa sulla che è

generale ed astratta

, proprio perché essa è predisposta dal legislatore ed il

linguaggio giuridico si esprime, appunto, in termini generali ed astratti. Può

cos

ì vericarsi che un guidatore superi la soglia dei 50km/h in un centro ur-

bano, e che l'evento dannoso che la legge mirava ad evitare sia eettivamente

posto in essere, a.e. con l'investimento e la lesione del pedone. Può tuttavia

accadere che l'evento dannoso si sarebbe ugualmente vericato anche

se la regola di condotta fosse stata osservata: a.e., perché un pedone di

è gettato nella carreggiata o è comparso da un tombino. Ergo, in questo caso

la prevedibilità e l'evitabilità dell'evento (previste in modo generale ed

astratto dal legislatore secondo le massime di esperienza contenute nella legge)

sono state eccezionalmente smentite dall'avvenimento concreto

. Se in

questi casi la mera inosservanza della regola di diligenza bastasse per fondare

vera e propria ipotesi di

la responsabilità dell'agente, avremmo qui s

ì una

responsabilità oggettiva! valvola di sicurezza

Ecco qui il ruolo di del-

20

l'art. 45: l'evento è qui avvenuto (nonostante l'inosservanza di leggi) per un

caso fortuito o per una forza maggiore; ne consegue che l'agente non è punibile.

reati di peri-

Le fattispecie di colpa specica sono molto vicine a quelle dei

colo presunto

. Anche in essi la tipizzazione di una certa condotta (che sulla

base dei criteri propri elle massime di esperienza è giudicata come probabilmente

lesiva di un certo bene giuridico) può non trovare rispondenza nel concreto, ed

essere quindi superata dalla realtà. Ne consegue quindi che, grazie alla pre-

pericolo costituisca elemento di

senza del 49 2^ co... e del 45, qualora il

fattispecie esso dovrà essere di volta in volta provato positivamente

provato. Comunque, tanto nei reati di pericolo presunto che nella colpa per

inosservanza di leggi, il giudice avrà assolto l'obbligo di motivazione quando

- dopo aver accertato la lesione di una norma giuridica a nalità preventiva -

dagli atti del processo non risulti che l'evento era (nonostante la condotta

imprevedibile ed inevitabile in concreto.

inosservante) responsabilità oggettiva

L'art. 45 si applica anche nelle c.d. ipotesi di ,

delitti preterintenzionali aggravati dall'evento.

che poi sono i o quelli In

tipicizza certi eventi

queste fattispecie, il legislatore (gli eventi aggravatori)

in quanto li ritiene ragionevolmente prevedibili. L'art. 45, nello stesso

consente di superare il giudizio di

modo in cui opera la colpa specica,

prevedibilità astratto compiuto dalla legge evento

nella disposizione per l'

ulteriore e diverso. valvola di sicurezza

Funziona quindi come .

valvola di sicurezza,

In questo modo il 45 opera come che consente una

interpretazione conforme al disposto costituzionale dell'art. 27 Cost.

di tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva. unica

Per T. si tratta dell'

interpretazione veramente conforme alla Costituzione. Il 45, ripetiamo,

salva il sistema ; è la sua vera e propria valvola di sicurezza. Grazie ad

esso, anche le della responsabilità oggettiva (delitto preterinten-

ipotesi limite

zionale e reato aggravato dall'evento) possono essere ricondotte alla conformità

al precetto costituzionale. limiti negativi all'imputazione

CF ed FM sono, in altri termini, , e l'unico

limite per la loro operatività risiede nella verica della compatibilità del titolo

colpa generica

d'imputazione con CF ed FM. Così, la , dal momento che si

fonda su parametri di prevedibilità ed evitabilità che sono opposti all'impreved-

ibilità ed all'inevitabilità del CF ed FM, è il solo criterio di imputazione strut-

turalmente incompatibile con la loro presenza. Il 45 trova invece applicazione

colpa specica.

nel criterio della Qui, infatti, i parametri di prevedibilità ed

evitabilità sono sì presenti, ma nella forma generale ed astratta della legge. Per

aversi imputazione quindi, il soggetto dovrà prima aver violato la regola di con-

dotta; in secondo luogo dovrà aver posto in essere l'evento che la norma a nalità

cautelare mirava a prevenire. In terza battuta, non dovrà risultare dagli atti del

processo che l'evento fosse, in concreto, comunque imprevedibile ed inevitabile;

cosa che potrà essere vericata sostituendo alla condotta posta eettivamente

in essere la condotta alternativa lecita e, con un giudizio ipotetico, vericare

se l'evento si sarebbe egualmente vericato. In questo caso, infatti, la valu-

ha trovato una smentita nel

tazione generale della legge e del regolamento

concreto. Se l'evento fosse egualmente imputato, infatti, esso non sarebbe più

21

attribuibile alla condotta dell'agente, perché esso sarebbe comunque avvenuto

se fosse stata realizzata la condotta alternativa lecita.

Puntualizzando, quindi, in particolare sul piano della regola di giudizio nel

processo: colpa specica semplicazione della regola di giudizio

1. Nella vi è una ,

desunta dal legislatore sulla base dell' . È una re-

id quod plerumque accidit

gola astratta, che può non trovare corrispondenza nel concreto. L'art. 45

serve a superare la previsione astratta del legislatore, perché, ove si di-

La

mostrasse la presenza di CF e FM, l'imputazione verrebbe a cadere.

colpa specica è esclusa dalla imprevedibilità del fatto.

colpa generica positiva dimostrazione della preved-

2. Nella è invece la

ibilità e della evitabilità del fatto che vale ad escludere l'im-

putazione. Se nella colpa specica la regola è preesistente al giudizio ed

alla stessa condotta, qui sarà il giudice a doverla calibrare nel concreto.

2.6 Dalla lezione: reati di pericolo presunto e principio di

oensività ex 49 2^co. reto di

Le ipotesi di colpa specica possono essere accostate alla fattispecie di

pericolo presunto. In questi reati il pericolo non è implicito alla condotta, ma

tipicizza come illecito una

viene presunto dal legislatore, che

iuris et de iure

certa condotta soltanto perché, sulla base di massime di esperienza, la ritiene

lesiva di un bene giuridico (bene che, tuttavia, è al di fuori della fattispecie).

Per molti autori della Dottrina, il soggetto - in queste fattispecie - non potrebbe

discolparsi nemmeno dimostrando che non c'è stata, in concreto, alcuna lesione.

Così, T. fa l'esempio dell'automobilista che non si ferma allo STOP: in questo

1

caso, il poliziotto eleverebbe comunque la sanzione , anche se, nel concreto, non

poteva essere messo in pericolo nessun interesse, a.e. perché l'automobilista si

trovava in una zona completamente pianeggiante, in un giorno con l'orizzonte

terso e molta luce nel cielo, e non c'era traccia alcuna di automobile nel raggio

di 10 km. se fosse

Ma T., in accordo con l'elaborazione di Gallo, lascia osservare come

necessario il solo ossequio formale della norma si contravverrebbe ad un

principio fondamentale del nostro diritto penale, principio che è sancito nell'art.

49 2^ comma ma che per T. stesso, in un futuro progetto di riforma del codice,

PRINCIPIO DI OFFENSIV-

meriterebbe di essere posizionato all'art. 2: il

ITÀ non c'è reato ove, in concreto, il

. Principio che consiste nel fatto che

fatto non risulti lesivo di un interese. Il reato non è solo un fatto formale,

ma un fatto formale lesivo di un interesse. Sbaglia quindi larga parte della Dot-

trina, che ritiene questa disposizione come mero risvolto negativo delle norme

relative al tentativo: l'art. 49 2^ co. parla, infatti, di , non di . In

azione atti

casi come questi il soggetto non sarebbe, quindi, punibile; potrebbe residuare

1 Si tratterebbe di sanzione amministrativa, ma l'esempio risulta comunque calzante anche

per il diritto penale, dal momento che la struttura del reato è la medesima.

22

soltanto l'applicazione di una misura di sicurezza, in quanto con quella condot-

ta, seppure inoensiva, il soggetto ha comunque manifestato una pericolosità

sociale.

2.7 Continua dalla lezione: Gallo ed art. 27 Cost.

Abbiamo già detto che l'art. 45 vale a salvare tutte le ipotesi di cosiddetta

responsabilità oggettiva: la nostra lettura costituzionalmente orientata fà sì che

esse siano conformi al principio di costituzionalità, enunciato dall'art. 27 Cost.

C'è da notare che Gallo fu il primo ad interpretare (nel 1953) l'art. 27 Cost.

in questo senso, riferendo il princpio di personalità alla presenza di un elemento

di controllo e di dominabilità dell'evento da parte dell'agente. A quei tempi

la Dottrina era tutta schierata su un'altra interpretazione: essa riteneva che il

principio di personalità si riferisse alla mera impossibilità, per il legislatore, di

prevedere ipotesi di responsabilità per un fatto altrui.

Ultimamente, nei suoi , Gallo è approdato ad una visione ancor più

Appunti

radicale della materia in esame. Egli parte da un presupposto di teoria generale:

quello che le norme si interpretano le une per il tramite delle altre. Così, per la

Corte Costituzionale, anche i regolamenti possono incidere nell'individuazione

della fattispecie astratta (ma non della sanzione). Ora, se anche le norme di

rango inferiore possono incidere nell'individuazione della fattispecie, non si vede

il motivo per il quale non possano farlo anche quelle di rango superiore: in

art. 27 è

questo caso, le norme costituzionali. Gallo sostiene, così, che l'

una disposizine che innesterebbe in ogni altra disposizione del codice

penale il principio della DOMINABILITÀ concreta del fatto , che è per

Gallo quello che discende dalla migliore interpretazione dell'art. 27. Basterebbe

quest'approdo sistematico per togliere di mezzo tutte le discussioni dei soloni

della Dottrina, che parlano spesso a sproposito della responsabilità oggettiva.

Ed è per T. questa una valida strada che può condurre alle stesse conclusioni

alle quali conduce l'altra, quella della nostra interpretazione dell'art. 45; una

strada, anzi, che corroborerebbe il nostro approdo sistematico.

3 La aberractio delicti come fattispecie generale

nel sistema della DVER

3.1 Introduzione ed origine storica dell'art. 83

A seconda delle varie ipotesi di DVER che possono venire in rilievo, può essere

quadripartizione:

delineata una monosoggettiva;

1. DVER ad esecuzione plurisoggettiva;

2. DVER ad esecuzione

monolesiva

3. DVER , dove il reato diverso si realizza in luogo di quello

;

voluto 23

plurilesiva

4. DVER , dove il reato diverso si realizza a quello

insieme

.

voluto

L'art. 83 ha ad oggetto una DVER monosoggettiva, monolesiva nel suo primo

aberractio delicti

comma (la c.d. ) e plurilesiva nel suo secondo comma. L'art.

116 ha invece ad oggetto una DVER ad eseucuzione plurisoggettiva monolesi-

DVER ad esecuzione

va. Resta quindi fuori, da questo quadro generale, la

plurisoggettiva plurilesiva. Qual'è la disposizione applicabile in questo caso?

A rigore, essendo il 116 una disposizione speciale rispetto all'art. 83, esso non

si può applicare in questo caso; a rigore - invece - dovrebbe applicarsi l'art. 83.

manca una disciplina legislati-

La verità, per T., è che - in questo caso -

va . Sul piano sanzionatorio, l'applicazione dell'83 per analogia (come, ,

a rigore

dovrebbe avvenire) porterebbe a delle conseguenze di ingiusticata disparità.

Vediamlole, a.e. nel caso di Tizio che istiga Caio a commettere una rapina, ma

caio realizza anche un omicidio:

1. Se si applicasse per analogia l'art. 83: l'istigatore Tizio risponderebbe di

dolo di rapina in concorso con l'omicidio colposo;

2. Se si applicasse per analogia l'art. 116: l'istigatore Tizio risponderebbe di

dolo di rapina e di omicidio colposo.

La disparità deriverebbe dalla diversità di conseguenze rispetto ad una DVER

ad esecuzione plurisoggettiva con oesa monolesiva, cosa che si vericherebbe

qualora Caio non raggiungesse nemmeno la soglia del tentativo nella rapina,

ma commettesse soltanto omicidio doloso della guardia giurata. In questo ca-

so, senza alcun dubbio e senza alcuna analogia, dovrebbe applicarsi il 116:

se si applicas-

Tizio, l'istigatore, risponderebbe di dolo di omicidio. Ergo,

se l'art. 83 avremmo un trattamento sanzionatorio migliore in una

DVER plurisoggettiva plurilesiva rispetto ad una DVER plurisogget-

tiva monolesiva.

La Giurisprudenza ha risolto il problema della disparità applicando (con-

tro il dato testuale della legge) l'art. 116 per analogia alle ipotesi di DVER

plurisoggettiva plurilesiva. Si sa che essa, se può scegliere fra due interpre-

tazioni, sceglie quella . Ma, in questo caso, per T. arriva ad una

più forcaiola

soluzione giusta e coerente: supera la lacuna legislativa e reaizza un trattamento

più equo.

Ma torniamo al nostro art. 83. Prima di iniziare un'analisi a riguardo, ne

riportiamo il testo della disposizione:

Art. 83 Evento diverso da quello voluto dall'agente:

Fuori dei casi preveduti dall'articolo precedente, se, per errore nell'u-

so dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, si cagiona

un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo

di colpa, dell'evento non voluto, quando il fatto e' preveduto dalla

legge come delitto colposo.

Se il colpevole ha cagionato altresi' l'evento voluto, si applicano

le regole sul concorso dei reati. 24

Ora, il 1^ comma ha ad oggetto la DVER ad esecuzione monosoggettiva monole-

siva. È una disposizione di importanza fondamentale nel sistema, dal momento

è una fattispecie speciale

che rispetto a tutte le altre fattispecie che hanno ad

oggetto una DVER monosoggettiva monolesiva. Esso ricomprende, così, tutte

le fattispecie di divergenza che non sono ricomprese nell'82 (la disposizione si

apre con la formula ) nell'87 e

fuori dei casi preveduti dall'articolo precedente

nell'89.

C'è da segnalare che la Dottrina ha prestato scarsa attenzione all'art. 83.

Anzitutto per i soliti concettualismi: una sbagliata concezione della formula

, che non si riferisce soltanto alle deviazioni nell'iter causale bensi,

altre cause

per T., a qualsiasi causa, e per un'altrettanto errata concezione di , che

evento

qui è sinonimo di evento giuridico, come sempre quando i compilatori del codice

utilizzano questo termine. origine storica

Gli errori sono anche cagionati dall' dell'art. 83. Una simile

è stata introdotta per la prima volta con il Codice Rocco

disposizione ,

sulla falsariga delle disposizioni in tema di . In sede di discussione

aberractio ictus

del progetto preliminare del codice penale, nel frangente in cui si verteva attorno

all'art. 120 (cioè l'aberractio ictus) venne sollevato il problema di come se sotto

aberratio plurilesiva

di esso potesse ricadere l' . Fu così votato un ordine del

giorno per la disciplina di queste fattispecie in quelli che, nel progetto denitivo,

saranno gli artt. 82 ed 83, proprio al ne di dissipare ogni dubbio, dettando una

disciplina specica rispetto queste ipotesi. motivi

Inoltre, l'art. 83 è trascurato anche per che potremmo denire

statistici. Di solito, infatti, ipotesi di divergenza monsoggettiva ricadono sotto

l'art. 586 (morte o lesioni come conseguenza di altro delitto). Ma interpretare

correttamente l'art. 83 è fondamentale, perché di rilevantissima portata sotto

un prolo sistematico.

3.2 L'elemento psicologico nella fattispecie aberrante. a)

La volontà di realizzare un reato diverso.

criterio di imputazione autonomo ed indipendente

L'art. 83 detta un

rispetto a quello dell'art. 43. elemento soggetti-

Dalla lettura dell'83 emerge che esso necessita di un

vo volontà di cagionare un reato

(psicologico); la , che però deve essere

diverso da quello cagionato in concreto. In secondo luogo, l'evento conc-

retamente realizzato deve essere costitutivo di reato; altrimenti non potrebbe

esserci nessuna punibilità. L'elemento psicologico richiesto è, dunque, quello che

corrisponderebbe al dolo se il fatto voluto fosse stato eettivamente

realizzato. È invece indierente ai nostri ni sapere se la volizione del sogget-

to investisse un fatto costitutivo di delitto o di contravvenzione; è necessario

solo che si tratti di un reato. Alcuni hanno contestato questa nostra conclu-

sione, sostenendo che l'83 si congurerebbe anche quando il fatto investito dalla

volizione non è costitutivo di reato (cioè un fatto lecito). Ma tale ipotesi (che,

concretamente, può essere esemplicata con il cacciatore che spara alla siepe

25

credendovi dentro una lepre, nella quale era invece nascosto un suo collega) non

può essere accolta, per i seguenti ordini di motivi:

1. L'art. 83 sarebbe ripetitivo rispetto all'art. 43, perché rispetto ad esso non

avrebbe alcuna rilevanza autonoma. Invece le due disposizioni (e le due

tipologie di imputazioni che ne discendono) si dierenziano proprio per

questo: nell'imputazione ex 43 non è richiesta una volizione eettiva della

condotta; nell'83 essa invece è richiesta. V'è quindi una profondissima

dierenza di struttura delle due imputazioni!

2. Si contravverrebbe allo stesso dato testuale dell'83, che nel suo disposto

parla espressamente di .

reato

richiede elemento psicologico negativo: non volontà

L'83 anche un la

del fatto di reato che è stato in concreto realizzato. reati

Quale elemento del fatto deve essere investito dalla volizione? Nei

causalmente orientati l'ultimo atto

o a forma libera esso deve essere prima

che si metta in moto il processo causale che il soggetto non possa più controllare.

Inoltre, se si tratta di reati nei quali la Dottrina ritiene debba essere presente

dolo specico

una situazione di (a.e., per il furto non basta soltanto la volontà

non si potrà cong-

di sottrarre la cosa, ma anche quella di trarne protto)

urare l'ipotesi aberrante il soggetto non agisca con la nalità

qualora

propria di quel determinato reato.

Inne, riguardo al voluto, va fatta una piccola postilla, considerando la

sentenza della Cort. Cost. (364/1988) che ha dichiarato illegittimo l'art. 5 c.p.

occorre anche la

Da essa deriva che, anché si conguri l'ipotesi aberrante,

conoscenza o la possibilità di conoscenza dell'ILLICEITÀ penale del

fatto che si vuole porre in essere

. Conoscenza o possibilità di conoscenza

che andrà valutata secondo il criterio dell' lo stesso

homo eiusdem condicionis, è richi-

adottato per la colpa. La possibilità di conoscenza del disvalore penale

esta anche per il fatto realizzato: ciò non deve stupire, in quanto l'art. 5

si riferisce alla norma e non al fatto.

3.3 b) La supposizione erronea della presenza di una scrim-

inante come causa di inapplicabilità dell'art. 83

L' richiede la presenza necessaria di una volontà che corrispon-

aberratio delicti

derebbe - qualora il fatto si traducesse in realtà - al dolo di quella fattispecie.

fuori dalla portata dell'art. 83 agisce supponen-

Siamo, quindi se taluno

do erroneamente la presenza di una scriminante e, viceversa, realizza

un reato diverso da quello voluto. È questa la situazione in cui l'agente agisce

scriminante putativa.

con una , appunto, Ad esempio, l'agente potrebbe aver

agito: Supponendo una scriminante non esiste

1. che invece sul piano obiet-

tivo; 26 oltre i limiti

2. Supponendo una scriminante esistente, ma supponendola

in cui esiste nella realtà. errore

3. Supponendo correttamente una scriminante esistente ma, per un

nell'uso dei mezzi esecutivi evento eccessivo

, cagioni un , che và oltre

i limiti nei quali sarebbe scriminato. Se invece l'evento è meno grave di

quello voluto, , in quanto esso sarà comunque ricompreso

nulla quaestio

nei limiti della scriminante.

In questo caso, qualora ne sussistano i presupposti, l'agente potrà sempre rispon-

dere per colpa, ma qui in base all'art. 43 o in base all'art. 55 (eccesso colposo).

3.4 c) Irrilevanza della scriminante ipotetica. Tentativo

come elemento non essenziale della fattispecie aber-

rante. cagiona un evento diverso dal

Cosa succede, invece, quando un soggetto

voluto ignorando che

, volendo lui realizzare un reato ma - per l'esistenza di

quel fatto sarebbe scriminato?

una scriminante - rientra integralmente nei limiti della scrimi-

1. Se il fatto realizzato

nante

: Le scriminanti, infatti, operano oggettivamente

nulla quaestio.

Se l'evento eccede i limiti dell'esimente

2. , cosa succede? Nasce qui il

.

vero problema

In altri termini, anché trovi applicazione la disciplina dell'aberratio delicti,

basta la mera volontà di commettere un reato, oppure è necessario anche che il

soggetto non si trovi in presenza di una scriminante ipotetica? La lettera della

legge non aiuta a dirimere la questione. Il problema, poi, potrebbe essere posto

in termini ancora diversi: fra gli elementi del criterio di imputazione per colpa

condotta oggettivamente antigiuridica?

ex 83 è necessaria una È cioè

necessario passare almeno per il tentativo (che è il per aversi

minimum

del delitto avuto di mira? Per T.

condotta oggettivamente antigiuridica)

NO: basta la sola VOLONTÀ di commettere un reato.

Tale conclusione risulta da numerosi argomenti, sia di carattere testuale che

di carattere sistematico. Possiamo puntualizzarli:

1. Se fosse necessario anche attraverso una condotta oggettivamente antigiuridi-

aberratio delicti non potrebbe applicarsi

ca, l' in tutti quei casi in cui

per il reato voluto inipotizzabile il ten-

sarebbe normativamente

tativo contravvenzioni

: cioè per le . Insomma, la disciplina dell'art.

83 non potrebbe applicarsi quando il soggetto agisce con la volontà di

commettere una contravvenzione. conseguenze

2. Il necessario passaggio per atti di tentativo produrrebbe

assurde sul piano sistematico. Essendo necessario il passaggio per gi

il 1^ co dell'art. 83 sarebbe sempre inapplicabile

atti di tentativo, ,

ricadendo questa situazione sempre sotto il suo 2^ comma.

27

assurdità delle conseguenze piano sanzion-

3. L' persisterebbe anche su un

atorio: il colpevole sarebbe avvantaggiato dall'aver commesso due reati

il tentativo resterebbe

invece che uno, perché alla stregua dell'83 1^ co

sempre impunito.

così il necessario passaggio per atti di tentativo non è un

Per questi motivi,

elemento essenziale dell'imputazione ex art. 83.

quale normativa si applica accompagnato

Ma se l'evento non voluto è

dagli atti di tentativo del reato voluto? Una parte della dottrina, sulla

base della lettera della legge, ha ritenuto si dovesse applicare l'83 2^co. Ma,

presupposto di questo ragionamento, è che l 'evento voluto cui fa riferimento

l'83 2^ co sia un sinonimo di oesa consumata.

ai ni dell'esistenza del tipo della

Conclude T., abbiamo chiarito che

fattispecie aberrante è suciente che il soggetto agisca con la volontà

di realizzare un fatto di reato. Così, per fare un esempio, risponderà ex art.

83 chi, volendo distruggere una cosa mobile altrui - distruzione per la quale il

proprietario aveva però prestato il suo consenso - per inabilità nell'uso dei mezzi

di esecuzione del reato ferisca un terzo. ca-

Tale principio generale, appena enunciato, vale anche per il caso di chi

giona un reato diverso in esecuzione di un reato meramente putativo

:

a.e. di chi, volendo danneggiare una cosa che ignora far parte del suo patri-

monio e che crede altrui, ferisca un terzo estraneo per un errore nei mezzi di

esecuzione. parlare di condotta dolosa

Concludiamo facendo notare come con rifer-

imento alla struttura dell' sia lessicalmente improprio. Ex art.

aberratio delicti

doloso comportamento volontario

43, infatti, può essere denito solo quel

corrispondente anche oggettivamente ad una fattispecie realizzata.

colizione che sarebbe dolo

Piuttosto nell'83 siamo in presenza di una solo

se il suo contenuto trovasse il suo riscontro nella realtà . E ciò riconfer-

ma la nostra tesi: il dolo non è realtà ontologica o un dato pregiuridico, ma solo

una qualica normativa in funzione di sintesi di un certo tipo di disciplina.

3.5 La realizzazione di un evento diverso dal voluto. a)

L'evento ex 83 come fatto concretamente vericatosi

hic et nunc.

Se, come risulta dalla lettera della legge dell'83 1^co, necessaria alla integrazione

evento

della fattispecie aberrante è la causazione di un diverso da quello

cosa intenda qui il legislatore con il termine

voluto, ci si chiede che

evento. Varie sono le tesi che si sono contrapposte in Dottrina

Evento naturalistico:

1. per T. tale tesi non può essere accolta. Per-

ché? Nel nostro ordinamento, delitti colposi sono, ordinariamente, reati

reati di mera condot-

ad evento naturalistico. Ma pure esistono anche

ta

, nei quali il legislatore non prende in considerazione l'evento natural-

se non si vuole realizzare una disparità

isticamente inteso. Ergo, 28

di trattamento non si può considerare l'evento ex 83 come naturalistico:

lasceremmo altrimenti impuniti tutti i casi in cui evento diverso è un reato

di mera condotta.

Evento giuridico:

2. sembrerebbe il corollario logico che deriva dalla smen-

si dovrebbe avere un neces-

tita della prima tesi. In questo modo però,

sario mutamento del titolo di reato nel rapporto tra voluto e realizza-

to. Tuttavia ciò contrasta con il dato dell'art. 82. L'art. 83 si pone come

nell'82

disposizione speciale rispetto a quella dell'articolo precedente; ma

non è previsto mutamento del titolo di reato . Ergo, consegue che

sottoporremmo ad interpretazione abrogante l'art. 82. Inoltre,

la clausola di sussidiarietà dell'art. 83 fuori dei casi previsti dall'articolo

precedente non avrebbe pià alcun senso.

Evento storico , cioè concretamente diverso dal vo-

3. hic et nunc

luto. È questa l'unica tesi sulla natura dell'evento che può essere accolta

al ne di salvare gli artt. 82 ed 83 da un'interpretazione disapplicativa.

Dunque, secondo la nostra conclusione, l'art. 83 ricomprende tutte le ipotesi

nelle quali l'evento sia diverso da quello ideato. Se la DVER cade,

hic et nunc

invece, sulla sola identità personale della vittima, si applicherà l'art. 82, sempre

che la DVER non ricada sotto altra fattispecie più generale.

fattispecie generale

In questo modo possiamo riconoscere nell'art. 83 una

di DVER, che si applica qualora non si applichino altre disposizioni

più speciche, e sempre che il reato realizzato sia previsto quale delit-

to colposo. limite es-

La disciplina dell'aberratio delicti rappresenta anche il

tremo della responsabilità , al di là della quale c'è, nel nostro ordinamento,

assoluta impunità.

l' divergenza può avere ad oggetto:

Nel nostro ordinamento, quindi, la

Modalità dell'evento concreto irrilevanti

1. ai ni dell'esclusione del

dolo;

Modalità rilevanti ai ni dell'applicazione di una fattispecie cir-

2. costanziata;

Modalità rilevanti determinare un mutamento del

3. in modo tale da

titolo di reato. E, in questo caso, norma generale e di chiusura dell'intero

sistema della responsabilità è proprio l'art. 83.

3.6 b) Il problema del mutamento del titolo di reato per

divergenza della persona oesa. Applicabilità del 47

2^ co e del 49 3^ co anche in caso di sviamento del-

l'attività esecutiva.

T. - per dimostrare la validità di questo impianto dommatico - rimette in gioco

qualora si dimostrasse che

le conclusioni alle quali si è pervenuti. Infatti,

29

l'82 l'oesa voluta e quella realizzata cor-

si riferisce anche ai casi in cui

rispondano a titoli diversi di reato , tutto l'impianto potrebbe cadere. La

domanda è, quindi, la seguente: sotto le ipotesi di ex 82 possono

aberratio ictus

ricadere anche ipotesi in cui il mutamento delle condizioni o delle qualità del

soggetto passivo, in un contesto di DVER, determinino mutamento del titolo di

reato?

Classico esempio di questa ipotesi è quello che si pone in un'azione omicida,

diretta verso un ma deviata verso il Capo dello Stato. Per

quisque de populo

T., tuttavia, numerosi argomenti - di piano testuale e sistematico - si pongono

contro questa ipotesi:

Assurdità delle conseguenze sul piano sanzionatorio:

1. se risponde

a giustizia il fatto che chi voleva cagionare la morte di un privato e ve-

da la sua oesa deviata verso il Presidente della Repubblica risponda di

omicidio, ciò non si può dire nel caso inverso, nel quale l'evento realizzato

è meno grave di quello voluto. Stabilendo l'82 la prevalenza del putativo

sul reale, l'agente si troverebbe infatti sempre a rispondere dell'attentato

ex 276. In casi del genere, l'applicazione del principio di uguaglianza ex

art. 3 Cost, insieme ai principi di tassatività e di legalità, imporrebbero

escludere la prevalenza del putativo sul reale.

di

La dottrina, constatando l'inapplicabilità dell'82 in ipotesi di mutamento del

titolo di reato, ripiega allora sulla disciplina dell'art. 83. Tuttavia, facendo ciò,

ripiega su conseguenze forse anche più assurde sempre sotto un prolo sanziona-

torio. L'agente potrebbe rispondere dell 'evento diverso realizzato solo a titolo

di colpa, sempre che il fatto sia previsto dalla legge quale delitto colposo. Così

paradossalmente, nell'esempio dell'oesa diretta ad un privato e deviata contro

il Capo dello Stato, l'agente resterebbe impunito: infatti l'art. 276 non prevede

una fattispecie colposa.

Una conferma al fato che né l'art. 82, né l'83 possono applicarsi alle situazioni

di cui si parla può essere rinvenuta da una lettura sistematica degli artt. 47 2^ co

e 49 3^ co, che riguardano la divergenza tra fattispecie in rapporto di specialità.

nei casi di DVER tutte le fat-

Per T. non rimane che una soluzione:

tispecie in rapporto di specialità vanno pregiudizialmente ricondotte sotto

gli artt. 47 e 49. Altrimenti andranno ricondotte sotto le fattispecie aberranti.

L'ambito applicativo di queste disposizioni prescinde dal fatto che la

DVER sia determinata da un errore di percezione o da uno sviamen-

to nell'attività esecutiva. Va quindi smentito luogo comune della dottrina:

gli art. 47 e 49, parlando di errore, non distinguono tra le possibili

tot court

cause di esso: quindi esse sono idonee a ricomprendere anche lo sviamento nello

svolgimento dell'attività esecutiva.

riconferma la nostra tesi fa riferi-

Tutto ciò secondo la quale l'art. 82

mento all'evento concreto hic et nunc.

30

3.7 Cause di divergenza rilevanti nell'art. 83. a) Sig-

per altra causa

nicato dell'inciso ed impossibilità

di ricomprendervi i fattori che interrompono il nesso

causale o rendono necessitata la condotta.

L'art. 83 sembra limitare la ripologia delle ipotesi di DVER riconducibili ad

esso alle sole ipotesi in cui l'errore avviene nell'uso dei mezzi di esecuzione del

reato o per un altra causa. La vecchia dottrina risolve la questione rinvianto

alle conclusioni già raggiunte in tema di aberractio ictus (art. 82), per appli-

carle direttamente all'art. 83. Tuttavia tale impostazione è metologicamente

scorretta; bisognerebbe piuttosto fare l'opposto. L'art. 83 è, infatti, dispo-

sizione generale rispetto all'82; quindi le conclusioni cui si giunge per il primo

dovrebbero piuttosto essere applicate al secondo.

dottrina maggioritaria

La ha sempre considerato questo:

Art. 82:

1. in esso sarebbe contemplata una DVER determinata non da un

difetto di giudizio, ma da un difetto di una sua traduzione in atto, cioè di

errore-inabilità

un .

Art. 60

2. : in esso la DVER contemplata deriverebbe da un errore sull'i-

errore-scambio.

dentità della persona oesa, cioè da un

Tuttavia, rimanendo a queste considerazioni, si nirebbe per sottoporre l'art. 82

ad interpretazione abrogante: infatti esso fa riferimento non solo ad un errore

, ma anche ad un . Ed i veri

altra causa

nell'uso dei mezzi di esecuzione

problemi, per T., nascono proprio quando si tenti di dare a quest'inciso un

suo contenuto positivo. La dottrina, coerentemente alle sue premesse - viste

poco sopra - sostiene che il disposto faccia piuttosto riferimento ad altri casi

di errore-inabilità, adducendo esempi che, tuttavia, ad una più attenta analisi,

si rivelano inaccettabili. A.e., essa sostiene che un'ipotesi di errore per altra

causa si possa avere quando l'agente scivoli o riceva una spinta poco prima di

sparare, e che per questo motivo vada quindi ad incidere su un bersaglio diverso

da quello voluto. Tuttavia, fa notare T., qui siamo in un classico caso di esempio

di mancanza di coscienza e volontà proprio nell'ultimo atto utile prima che sia

messo in moto il processo causale non più controllabile dell'agente, che in un

caso come questo dovrebbe restare impunito.

il signicato dell'inciso va indi-

T. conclude che per altra causa

viduato con una rigorosa interpretazione sistematica. Tale inciso sarà

idoneo a ricomprendere tutti i fattori che determinano una DVER ,

salvo quelli che trovano già altrove una loro disciplina particolare.

Quindi cominciamo con quelli che non possono essere sicuramente ricompresi:

Fattori interruttivi del nesso causale

1. : il motivo l'abbiamo già visto

proprio sopra, con il classico esempio addotto dalla dottrina. Quando

nell'ultimo atto mancano coscienza e volontà, allora il soggetto non avrà

commesso il fatto di reato. 31

Caso fortuito e Forza maggiore:

2. vedremo dopo i motivi per i quali esso

non vi rientra, partendo dalla nostra posizione dommatica, per la quale

CF/FM costituiscono limiti negativi di qualsiasi criterio di imputazione.

3.8 L'art. 82 come norma comprensiva di tutte le vicende

a tre soggetti

Vere perplessita, nell'interpetazione nell'82, sorgono a proposito del c.d. errore

testo della norma idoneo

vizio. Il , nella formula per altra causa, è infatti

a ricomprendere anche l'errore sull'identità

nel suo ambito applicativo

della persona oesa. Se nell'ordinamento non siamo in grado di rinvenire dati

precisi che escludano questa eventualità, allora dovremo necessariamente con-

per T.

cludere che l'art. 82 è idoneo a ricomprendere anche queste ipotesi: e

anche l'errore scambio deve essere ricompreso nell'82. Ciò per varie

, ragioni storiche:

ragioni che sono anzitutto dai lavori preparatori, non risul-

ta che il legislatore abbia voluto riferirsi, redigendo l'art. 82, soltanto al caso

dell'errore-vizio. Semmai egli ha posto un'enfasi su questa ipotesi, al ne di

renderla positivamente incontestabile. Infatti, nel vecchio codice Zanardelli,

era in dubbio se anche l 'errore di colpo potesse essere ricompreso nella portata

dall'art. 52. Il legislatore del 1930 ha voluto porre l 'errore di colpo proprio

ad apertura dell'inciso, al ne di eliminare qualsiasi dubbio a riguardo.

l'art. 82 è idoneo a ricom-

Ciò riconferma la nostra posizione: per T.

prendere sia l'errore-scambio che l'errore-vizio . In cosa si dierenziano,

allora, l'art. 82 dall'art. 60?

Art. 82: ogni ipotesi di VICENDA A TRE SOGGET-

1. esso disciplina

TI agente vittima

, nella quale il feonomeno aberrante coinvolge l' , la

designata persona eettivamente oesa.

e la

Art. 60: ipotesi aberranti che riguardano

2. esso si occupa invece delle

una VICENDA A DUE SOGGETTI concernenti l'IDENTITÀ

della persona oesa. I soggetti coinvolti sono, quindi, l'agente e la

persona oesa.

Grazie a tale conlusione che ci illumina dal punto di vista sistematico, possiamo

quindi capire perché l'art. 82 è disposizione che può essere applicata anche in

caso di . L'ambito applicativo non è infatti determinato dal

error in personam

tipo di errore, ma dal numero di soggetti coinvolti. error

3.9 c) L'art. 60 come norma di disciplina del c.d.

in qualitate

.

Abbiamo quindi appena visto come l'art. 60 faccia esclusivo riferimento ad una

in cui l'errore non può quindi che essere un

vicenda a due soggetti, error in

Possiamo notare, a sostegno di ciò, come dalla lettera della stessa

qualitate. si parla di errore

disposizione risulti ciò in maniera esplicita: in essa infatti

32

SULLA persona , non di errore DI persona. Anche il 2^ comma della stessa

disposizione non può che fare riferimento ad una vicenda a due soggetti.

l'art. 60 è la più importante

Da ciò, sostiene T., deriva la conclusione che

deroga al sistema di imputazione delle circostanze che risulta dall'art.

59. Regime - quello del 60 - che risulta meno grave di quello del 59, tantopiù

che, prima della novella del legislatore, le circostanze rilevavano oggettivamente.

L'interpetazione della dottrina, che limitava l'applicabilità del 60 alle sole

ipotesi di errore-scambio, niva così per smorzare di molto le potenzialità ap-

plicative della norma, vista l'eccezionalità di questi casi nel concreto.

Ricondotto alla corretta interpretazione, ancora oggi l'art. 60 trova una cor-

mantiene un regime

retta applicazione: anche dopo la novella del 1990, esso

di imputazione più favorevole a quello del 59 di cui costituisce una

deroga. Una deroga più favorevole al reo, che trova applicazione, appunto,

soltanto quando la vicenda aberrante coinvolge due soggetti.

3.10 d) L'art. 83 come norma comprensiva del c.d. errore-

vizio. errore-vizio

Se sotto l'art. 82 rientrano anche i casi di , come ci pare di aver

lo stesso possa dirsi per l'art. 83.

dimostrato, nulla impedisce anché Per

smentire l'asserto della

convalidare la nostra tesi, sarà però opportuno prima

dottrina l'art. 83 sarebbe soltanto norma che disciplina

secondo la quale

i soli casi di sviamento nell'iter causale. Carnelutti

Per esempio nella costruzione proposta da , si distingue l'errore-

vizio dall'errore-inabilità. Per Carnelutti, per chi uccide un uomo credendo di

colpire un fantoccio, l'art. 47 escluderebbe qualsiasi responsabilità penale; per

chi, invece, sbaglia per uno sviamento nell'iter esecutivo a colpire un fantoccio,

uccidendo invece un uomo, l'art- 83 renderebbe applicabile l'omicidio colposo.

Per T. i presupposti del ragionamento di Carnelutti non sono, tuttavia, corretti.

Mancando una volontà colpevole - richiesta invece dall'83 - nel caso della seconda

ipotesi l'art. 83 non potrebbe servire per fondare la responsabilità dell'agente.

Ed anche rispetto alla prima ipotesi non è vero che l'art. 47 escluderebbe, in

un caso simile, la responsabilità: infatti l'art. 47 sarebbe soltanto idoneo ad

escludere il dolo, non già anche la colpa.

Ancora, l'art. 47 parla solo di errore SUL fatto, e non indica aatto quale

deve essere la causa della DVER. Dunque nulla esclude - a dierenza dell'opin-

ione della dottrina dominante - che tale causa possa anche risiedere in uno svi-

La dierenza

amento dell'attività esecutiva, come può accadere nell'art. 83.

47/83 basata sull'asserto che il secondo possa applicarsi solo qualora la realiz-

zazione di un reato diverso sia determinata da un'errore-inabilità (fondato cioè

sulla mera deviazione dell'iter causale) e che il primo solo in casi di errore-vizio

disparità di trattamento sanzionatorio che si

deriva infatti anche dalla

avrebbe. responsabil-

Infatti, a seconda dell'errore, in un caso avremmo una

ità per colpa ex 43

, che avviene secondo i criteri tipici della colpa; in un'altro

responsabilità A TITOLO di colpa ex 83

una , la quale sappiamo essere

molto più rigorosa della prima, potendosi basare su un mero nesso di causalità

33

fra una condotta sorretta da una volontà dolosa e la realizzazione di un even-

incontestabile che l'impostazione della

to diverso dal voluto. Dunque è

dottrina crei un grave problema di costituzionalità, perché si viola il

ptincipio di uguaglianza ex art. 3 Cost.

L'unica interpretazione costituzionale dei disposti è quella che ricon-

anche le ipotesi di errore-vizio

duce sotto l'art. 83. La dierenza fra le

ne per il quale il soggetto agisce.

disposizioni starebbe nel In altri termi-

ni, elemento specicativo fra l'art. 47 e l'art. 83 non sarebbe dato dalla causa

della divergenza, ma dal ne per il quale il soggetto agisce:

L'art. 47 agisca per un

1. deve applicarsi alle situazioni in cui il soggetto

ne penalmente LECITO

L'art. 83 agisce per un ne ILLECITO;

2. si applica quando il soggetto

quindi anche in caso di errore-vizio. Che tale inclusione sia imposta deri-

va dal fatto che - se l'errore vizio fosse lasciato fuori dall'83 - in esso non

delit-

potrebbero farsi rientrare le ipotesi in cui l'evento diverso integra un

to doloso si mera condotta. l'esistenza di un

In questi reati, infatti,

certo decorso causale non è elemento di fattispecie.

3.11 e) L'aberratio delicti come ipotesi speciale di errore

sul fatto di reato.

è vero esista veramente una dierenza tra

Ma proprio , si chiede T., che

errore-vizio ed errore-inabilità (cioè errore nell'uso dei mezzi di esecuzione

siamo in presenza di realtà ani dal punto di vista

del reato)? Oppure

fenomenico? errore

Secondo l'opinione comunemente accettata in dottrina, l' consisterebbe

in una divergenza tra la realtà e la persuasione che di essa ha il soggetto.

ignoranza

L' sarebbe invece la mancanza di conoscenza in ordine ad un cer-

L'ignoranza che varrà ad escludere il dolo non è 'ignoranza

to oggetto. l

pura - che si identica col dubbio ma

- quel tipo di ignoranza che va al di

la persuasione che la realtà sia diversa da un certo

là del dubbio, cioè

modo. ignoranza è un errore vero e

In questo senso, l' che esclude il dolo

proprio! momento del-

La dierenza tra errore-vizio ed errore-inabilità risiede nel

l'errore : nel primo la diormità tra persuasione e realtà concerne un qualcosa

che già esiste nella realtà; nel secondo concerne qualcosa che deve venire ancora

in entrambi i casi, siamo in pre-

ad esistenza. Ciò non toglie il fatto che,

senza di errore . E non facendo dierenza l'art. 83 fra i vari tipi di errore,

esso si applicherà in entrambi i casi.

abbiamo la riconferma che Sempre

che sussista nel soggetto la volontà di voler porre in essere un certo fatto di

reato che non trova rispondenza nella realtà.

Concludendo anché si conguri l'aberratio delicti

e riassumendo,

ex 83 son necessari i seguenti elementi:

34

volontà di porre in essere

1. La un certo fatto di reato;

materiale realizzazione fatto diverso dal voluto

2. La di un ;

previsione legislativa costitutivo di delitto

3. La che il fatto diverso sia

colposo.

3.12 L'art. 83 come autonomo criterio d'imputazione per

colpa. a) Il signicato dell'inciso a titolo di colpa.

piano

Ai ni dell'integrazione dell' è quindi suciente, su un

aberratio delicti

soggettivo

, la volontà di porre in essere un fatto costitutivo di reato; su un

piano oggettivo

, invece, la materiale realizzazione di un fatto concreto diverso

da quello voluto, conforme all'aspetto obiettivo di un delitto colposo.

quale sia il signicato dell'inciso

Ma, in particolare, dobbiamo chiederci

a titolo di colpa. Due sono le strade che si potrebbero percorrere:

detti un ulteriore elemento di

1. Ritenere che l'art. 83, in quell'inciso,

fattispecie. In altri termini, se l'art. 83 richiede qualcuno dei requisiti

strutturali sui quali si fonda l'imputazione ex art. 43.

sintetico di un certo modo di disci-

2. Viceversa ritenere che l'inciso sia

plina: ovverosia che l'83 stabilisca un autonomo criterio di imputazione,

come se fosse

che ai ni dell'aspetto sanzionatorio è però disciplinato

colpa.

Non aiutano considerazioni di carattere testuale : in particolare, qualcuno

ha propeso per la seconda ipotesi in quanto in veri articoli di parte speciale il

legislatore usa la formula dierente per colpa, mentre qui la formula è a titolo

raronto fra termini non omo-

di colpa. Per T. si tratta, infatti, di un

genei

, ed anche nell'ipotesi che lo fossero non saremmo comunque in presenza

di formule semanticamente tanto forti da giusticare una presa di posizione

dottrinaria. Abbiamo, quindi, bisogno di qualche altro segnale.

Il fatto che l'art. 83 non preveda un requisito ulteriore lo si può dedurre

via interpretativa.

chiaramente, per T., in Se tali requisiti ci fossero, l'83 si

disposizione speciale rispetto al 43

rivelerebbe una : ne ripeterebbe tutti gli

elementi, più un elemento specializzante, costituito dal requisito della volontà.

Così, chi abbia agito con una volontà criminosa, ma non abbia integrato nella

sua condotta gli estremi di cui all'art. 43 nirebbe per restare impunito; perché,

restrizione della validità delle

così interpretato, l'art. 83 porterbbe ad una

regole generali ex artt. 42 e 43.

il sistema è molto più chiaro e lineare

Viceversa, se si considera l'art.

dettante un criterio di imputazizione più grave di quello ex

83 come

artt. 42 e 43. escludere che l'83 faccia riferimento ad un

Si deve perciò

requisito di fattispecie ulteriore.

Comunquesia, alcuni autori hanno perseverato nel ritenere che nell'art. 83

sia lo stesso presente un requisito di fattispecie. Questi commentatori hanno

35 for-

identicato l 'errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato come una

ma specica di imperizia

, che è una delle tre qualiche della colpa generica.

l'inabilità non possa essere di per sé colposa

Tuttavia T. fa rilevare come :

imperizia qualicata

quella richiesta nel 43 è, infatti, un' , una violazione che

l'agente aveva l'obbligo di prevedere ed evitare. Lo stesso discorso può es-

sere fatto per quella tesi, vicina a quella appena smentita, che ritiene sempre

imprudente il comportamento aberrante.

Un'altra branca della dottrina, maggioritaria, ha dempre individuato nel-

ipotesi colposa concetto di colpa presun-

l'art. 83 un' , e ciò facendo leva sul

ta. Così, si sostiene che, essendo l'evento dovuto ad una volontà di commettere

si sarebbe sempre in presenza di una inosservanza di legge.

un reato,

Ma, per T., anche questa opinione risulta insoddisfacente: parlare di violazione

postulare l'esistenza di un reato

di legge penale signiica , completo in tutti

i suoi elementi, oggettivi e soggettivi. Cosa che non è richiesta dallo stesso cri-

non richiede il necessario passaggio

terio dell'83 che, come abbiamo visto,

per atti di tentativo.

Ergo, essendo le due norme identiche sul piano delle conseguenze sanziona-

43 ed 83 devono necessariamente far capo

torie, le fattispecie degli artt.

a elementi strutturalmente diversi.

3.13 b) CF/FM come limiti del criterio di imputazione ex

art. 83 impitazione per colpa fondata

Ci si può ora chiedere: se l'art. 83 prevede un'

sul solo nesso causale non siamo allora

fra condotta dolosa e reato diverso,

in presenza di un'ipotesi di responsabilità oggettiva?

NO; solo se riuscissimo a dimostrare che si

ma , anche in questo caso,

applica la valvola di salvezza ex 45 c.p., cioè se si dovesse dimostrare che

l'evento era imprevedibile o inevitabile secondo la misura dell'

homo eiusdem

Ora, siccome abbiamo dimostrato che l'art. 45

condicionis et profesionis.

è, appunto, una clausola generale valevole per tutti i criteri d'imputazione pre-

senti nel sistema, anché non si applichino anche a quello di cui all'art. 83

l'operatività deve:

Essere espressamente esclusa

1. , cosa che non é, perché non c'è nessuna

disposizione che prevede questa esclusione;

Essere strutturalmente incompatibile

2. con l'art. 83. Anche ciò, però,

và smentito, non emergendo dal sistema un dato simile.

Ora, interpretare l'art. 45 come compatibile anche con il criterio di cui all'art.

dare un'interpretazione conforme

83 signica di quest'ultima disposizione

al principio di personalità ex art. 27 Cost.

83 e 43 dieriscono v'è respon-

Strutturalmente, in quanto nel primo

sabilità dell'autore a meno che il giudice non emerga dagli atti che

il fatto era imprevedibile o inevitabile; il giudice

nel secondo, invece,

36

deve accertare la positia prevedibilità ed evitabilità dell'evento da

parte dell'agente. nell'83 c'è una sem-

Si può quindi bene aermare che

plicazione della regola di giudizio; semplicazione che si giustica con la

ratio del . L'83 consente un raorzamento della ecacia

versari in re illicita aggravio della posizione

general-preventiva della legge: si ha in eetti un

dell'imputato inversione

, perché il determina, nei fatti, l'

versari in re illicita

dell'onere della prova. Tuttavia, nonostante questo aggravio, l'art. 45 rende

comunque conforme il cirterio d'imputazione in esame con i requisiti minimi di

imposti dall'art. 27.

civiltà

L'unico attacco sotto il prolo della legittimità costituzionale dell'art. 83

potrebbe giungere soltanto sul fronte dell'art. 3 (principio di uguaglianza).

Tuttavia, per T., la disparità di trattamento ha qui una giusticazione: è infatti

disvalore soggettivo di azione.

presente un

3.14 c) L'aberratio delicti come ipotesi di colpa

T., dall'analisi, ritiene di concludere che anche nell'art. 83 operino - seppure

evitabilità e prevedibilità

in negativo - gli stessi criteri di su cui si fon-

Unica dierenza è nella regola di giudizio

da l'imputazione ex art. 43.

processuale

, in un diverso onere della prova, come abbiamo visto poco so-

elementi psicologici di carattere

pra. Se nel 43 l'imputazione è fondata su

ipotetico-normativo misto di criteri psicologici ipotetici

, nell'83 v'è un

con criteri eettivi , cioè la volontà di commettere un reato. respon-

La dottrina dominante sostiene che nell'83 sia presente un tipo di

sabilità oggettiva. Ora tale opinione - se si considera che l'imputazione ex

83 è fondata sul solo nesso di causalità - è tutto sommato giusta. Tuttavia la

dottrina non si limita a ciò: va oltre, e, sulla base di conettualismi di tipo on-

tologico, sostiene che nell'83 non si ha una vera e propria colpa, ma un'ipotesi

normativamente qualicabile come responsabilità oggettiva trattata come se

fosse colpa. Ciò può essere facilmente smentito grazie alle categorie concettuali

colpa non è un dato

che già abbiamo in precedenza ampiamente sviluppato:

ontologico qualica normativa sintetizzare un

, ma soltanto una idonea a

certo tipo di disciplina. L'art. 43 non dice cos'è la colpa : denisce solo

Nulla esclude che la qualica normativa sintetiz-

cos'è il delitto colposo.

zante un certo tipo di disciplina possa discendere da un'altra norma.

Ed appunto questo è quello che accade nell'art. 83. Ogni altra considerazione

è fuorviante: soprattutto quella secondo la quale nell'83 si ha una fattispecie

sostanzialmente dolosa trattata come se fosse colpa.

l'art. 83 pone, accanto al 43, un ulteriore criterio di im-

Dunque,

putazione a titolo di colpa

, criterio che è nuovo e diverso. Alla stregua di

sod-

un'interpretazione sistematica, bisognerà poi vericre de il nuovo criterio

disfa o meno il requisito di personalità della responsabilità penale di

modello minimo

cui all'art. 27 Cost. Quest'ultimo, infatti, detta il che tutti

i criteri d'imputazione soggettivi devono rispettare; e tale modello minimo con-

dominabilità

siste nella del fatto da parte dell'autore. Se l'83 fosse fondato su

costituzional-

un mero criterio di imputazione oggettivo-causale esso sarebbe

37

mente illegittimo; invece, considerando che anche qui operano CF/FM come

limiti negativi, il sistema può essere salvato, ed il criterio ritenuto conforme a

Costituzione.

3.15 Epilogo

Per T. l'operatività dell'art. 45 anche rispetto al criterio d'imputazione del-

non ci sia nessun problema di incompatibilità dell'art. 83

l'83 fa sì che

rispetto al principio di personalità della responsabilità penale. Detto crite-

ratio di prevenzione generale

rio è, anzi, nalizzato ad una che è basata sul

principio del . Si realizza, oltretutto, un soddifacente

versanti in re illicita

bilanciamento degli opposti interessi.

4 Errore sul fatto, reato putativo e punibilità per

un reato diverso

4.1 Gli artt. 47 II co e 49 III co nel sistema della DVER

Il codice penale, accanto all'art. 83 prevede due fattispecie che semberebbero far

riferimento ad ulteriori ipotesi di DVER momolesiva ad esecuzione monosogget-

tiva: disposizioni che sono rappresentate, per l'appunto, dagli artt. 47 II co e

49 III co. Dalla lettura sebrerebbe ricavarsi che anch'esse, come l'83, siano ten-

denzialmente applicabili a tutte le ipotesi di DVER. Preliminarmente, quindi, ci

poniamo le seguenti domande alle quali, nel corso della trattazione, tenteremo

di dare una risposta: voluto e realizzato dierenti

1. In queste disposizioni devono integrare

titoli di reato?

Per cosa voluto realizzato?

2. l'agente dovrà rispondere: per il o per il

Per quale titolo di responsabilità

3. (dolo, colpa o altro) l'agente dovrà

rispondere?

Quale tipo di DVER

4. rende applicbile l'art. 83, piuttosto che gli artt.

47 II e 49 III?

4.2 La fattispecie del 47 II co. I possibili termini del rap-

porto di DIV. Gli elementi semplicemente modica-

tivi del reato come oggetto dell'errore: critica

La dottrina maggioritaria supera il problema posto dall'art. 47 II co semplice-

disposizione semplicemente ripetitiva

mente sostenendo che si tratti di una

di quanto già discenderebbe dai principi generali in materia di DVER. Ma sap-

piamo che questo è un modo errato di procedere: la disposizione và infatti prima

vericata tramite gli strumenti ermeneutici di cui si dispone.

38

la formulazione della disposizione è

Si osserva, anzitutto, che alquanto

infelice. Essa parla, infatti, di errore sul fatto che costituisce un determinato

. L'espressione può essere intesa in diversi modi:

reato errore sul fatto oggettivamente realizzato

1. Come ;

errore sul fatto che di voleva realizzare;

2. Come mancata o erronea

3. Come supposizione del fatto vericatosi rappresen-

tazione di un fatto che, invece, non si è vericato.

La risposta secondo uno dei diversi termini potrà errere formulata soltanto quan-

reato diverso:

do si chiarisca il signicato della locuzione se per esso si

reato voluto reato realizzato.

intenda il ovvero il

Premesso ciò, occorre anzitutto sgombrare il campo dalla interpretazione che

Carnelutti .

alla disposizione diede il L'illustre giurista sosteneva che l'art.

non su requisiti costitutivi

47 II avesse ad oggetto l'errore del fatto di reato,

requisiti modicativi circostanze.

bensì su , cioè sulle La tesi non può essere

la materia dell'errore sulle circostanze è già integralmente

accolta:

regolata da disposizioni esistenti nell'ordinamento, gli artt. 59 e 60. Seguendo

contro il principio di economia normativa

Carnelutti si andrebbe , ma non

antinomia indicazioni

solo: si creerebbe anche un' , in quanto il 47 II detta

incompatibili rispetto a quelle che emergono dal combinato di 59 e 60.

Essendo escluso che l'errore possa vertere su elementi circostanziali, possi-

amo così rispondere al primo fra i questiti che ci siamo posti al paragrafo 1

la relazione di DVER non può incorrere

del presente capitolo: nel 47 II

fra elementi circostanziali solo fra titoli

dello stesso titolo di reato, ma

autonomi di reato.

4.3 Il fatto di reato coluto come oggetto dell'errore e il

reto diverso come sinonimo di reato realizzato: critica

Scartato che il reato diverso possa essere la forma circostanziata dello stesso

titolo di reato, ciò non esclude comunque che, sotto la dizione reato diverso,

reato colposo delitto preterintenzionale.

possa rientrare un o anche un Per

risolvere il problema si deve ricorrere all'interpretazione sistematica.

Possiamo ritenere che l 'errore di cui si parla nel 47 II possa riferirsi ad

errore avente ad oggetto il reato che si voleva realizzare,

un cioè il

reato voluto

. Ma questa ipotesi, per T., non può essere accolta. Si creerebbe,

contrasto fra II comma delll'art. 47 e tutti gli altri

infatti, un : il I ed

errore sul fatto realizzato.

il III si riferiscono, infatti, all' Evidente sarebbe

disarmonia

una all'interno della stessa disposizione, disarmonia che per T. fa

caducare l'intera ipotesi. Al contrario, si potrebbe tentare di salvare l'ipotesi

reato vo-

sostenendo che anche il I ed il III comma abbiano invece ad oggetto il

luto

, superando così la disarmonia esistente all'interno della stessa disposizione.

Anche quest'ultima soluzione deve, tuttavia, essere rigettata.

di ribaltamento

39

urta con l'opinione unanime della dottrina e della giurispru-

Infatti essa

denza , cioè con la che vige, attualmente, nell'ordinamento.

norma penale reale

Si ridurrebbe, inoltre, in un la stessa seconda proposizione del I co:

nonsense

. Come fa un reato putativo, che sta solo nella mente dell'a-

Nondimeno ...

gente, a potersi automaticamente tradurre in un delitto colposo? Si contrasta

con il principio generale che regge l'ordinamento, quello che la responsabilità

penale ha un carattere misto, oggettivo/soggettivo. Ed, inoltre, la vera ragione

la non punibilità per il

che porta al rigetto di questa impostazione è che

reato putativo per errore sul fatto - cioè per la supposizione erronea di

è già autonomamente prevista dal

realizzare un fatto costitutivo di reato

49 I co. Né può essere anche l'art. 49 I co, sostenendo che esso faccia

ribaltato

errore di diritto

riferimento all' Ribaltamento che porterebbe a rendere senza

.

signicato il III comma dello stesso art. 49 (in quanto mai, in questo caso, potrà

residuare responsabilità penale alcuna), oltre al fatto che la non punibilità per la

supposizione erronea che il fatto costituisca reato discende già dall'art.

de plano

1, per il quale nessuno può essere punito per un fatto che non sia previsto dalla

legge come reato. reato ogget-

Ne consegue che l'errore di cui al 47 II ha come riferimento il

tivamente realizzato

, e che l'espressione reato diverso andrebbe letta come

.

reato diverso da quello voluto

4.4 Il fatto di reato realizzato come oggetto dell'errore

ex 47 II. Il signicato dell'espressione reato diverso

come sinonimo di reato voluto. reato realizzato,

L'errore rilevante ex 47 II ha, quindi, ad oggetto il non po-

tendosi esso - per le ragioni di interpretazione esposte poco sopra - identicarsi

recupera la coerenza interna a tut-

con il reato voluto. Con tale lettura si

to il 47: la dizione errore sul fatto ha infatti qui ad oggetto il medesimo

fenomeno: quello della mancata rappresentazione del fatto di reato realizzato.

L'errore può, per T., dipendere sia da un errore di fatto, sia da un errore su

una legge diversa dalla legge penale incriminatrice. Né si distingue rispetto alle

diverse cause della mancata rappresentazione del fatto: ben potrà avere come

causa questa uno sviamento nell'iter esecutivom tanto per fare un

ignoranza

esempio. E da ciò si ricava anche un fra 47 ed 83: nella seconda

parallelismo

disposizione, come nella prima, abbiamo dimostrato che la DVER potrà dipen-

dere da un qualsiasi errore, quale ne sia la sua causa: tanto errore di percezione

che .

errore di inabilità

Chiarito che il fatto di reato su cui cade l'errore ex 47 II è qullo oggettiva-

cosa debba intendersi per REATO

mente realizzato, rimane ora da capire

DIVERSO, del quale la dispopsizione riconosce la punibilità, non escludendola

nonostante l'errore cui l'agente è incorso. Muoviamo per gradi.

Reato diverso può essere un REATO COLPOSO? NO per T.; e ciò

si agisce per ni

si ricava da un'interpretazione sistematica. Quando infatti

40

leciti già si applica il 47 I co.

, ma si ha un fenomeno di DVER, Al contrario,

ni illeciti già discende dall'83 I co.

quando si agisce per la punibilità

Se reato diverso non può essere - per i motivi visti - un reato colposo, può

L'ELEMENTO OLTRE L'INTENZIONE DEL DELITTO

forse essere

PRETERINTENZIONALE? NO errore non

per T. Infatti l' ex 47 II co

può cadere sull'elemento : in esso fà rilievo solo la sua

oltre l'intenzione

non conoscenza e non volontà. Il 47 II può applicarsi infatti no al punto in cui

ipotesi di reato nelle

lo stesso legislatore, nella parte speciale, non costruisca

quali è cioè l'errore elemento tipi-

la non conoscenza del fatto, , ad essere

co di fattispecie che vale a fondare la respnsabilità dell'agente , come

accade negli illeciti preterintenzionali (i quali appunto, per natura richiedono

ipotesi speciali rispetto al 47 II

questo errore). Essi costituiscono , e se

abrogazione

si ritenesse questa norma operante anche per essi, si avrebbe l'

tacita di tutte le fattispecie preterintenzionali , che non troverebbero mai

applicazione (e quindi così non si può per l'appunto dire che - nell'omicidio

preterintenzionale - la mancata rappresentazione della morte vale a fondare la re-

EVENTO

sponsabilità dell'agente). Lo stesso discorso può essere ripetuto per l'

AGGRAVATORE nei delitti dolosi titoli autonomi di reato caratterizzati dal

fatto di essere aggravati da un evento che è indierente sia voluto o meno.

Se non può essere l'evento ulteriore né l'evento aggravatore, l'evento diver-

CONSISTERE IN UN DELITTO PRETERINTENZIONALE?

so può DELITTI AGGRAVATI DAL-

Sì, entro certi limiti; e lo stesso vale per i

L'EVENTO .

(altrimenti denito doloso aggravato titolo autonomo) Si pensi,

a.e., al caso dell'art. 630 (sequestro di persona a scopo di estorsione). Ac-

canto ad una fattispecie dolosa A (sequestro a scopo di estorsione), si pone la

fattispeccie dolosa A + B, nella quale il soggetto cagiona volontariamente la

morte della vittima. In posizione mediana abbiamo, invece, A + B1, fattispecie

preterintenzionale nella quale la morte è conseguenza non voluta del sequestro.

In questo caso, se il soggetto cade in errore sul requisito B (credendo di com-

mettere solo A, non si rappresenta che il bavaglio stretto che sta mettendo al

ben può residuare la responsabilità

rapito ne determina la morte), per T.

per il reato preterintenzionale A+B1 e di cui al II comma del 630.

fungere da tramite determinazione dell'il-

Il 47 II può anche per la

lecito base innestare l'illecito preterintenzionale

rispetto al quale , ipotesi

speciale di esso. Così se un soggetto vuole semplicemente lesionare un altro

soggetto, che ignora essere Capo di Stato estero, ma dal ferimento della vit-

tima deriva la morte, l'applicabilità del 295 sarà esclusa per errore sul fatto.

Tuttavia, in questo caso, non potendosi applicare l'art. 582 perché alla lesione

si integrerà la gura dell'omicidio

del soggetto è seguito l'evento-morte,

preterintenzionale. L'art. 47 II serve qui da tramite - dando rilevanza al-

ignoranza della qualica

la - per passare dalla gura del 295 al 582; ed in

virtù di questìulltima disposizione può appunto trovare applicazione l'omicidio

divergenza duplice:

preterintenzionale. Siamo, insomma, in presenza di una

la prima che incide sulla individuazione del delitto base; la seconda che è quella

che concerne l'evento-ulteriore morte.

Concludendo reato diverso non può mai essere reato col-

, nel 47 II

41

poso

, e, a parte qualche esclusione del tipo di quelle vista, un delitto preterin-

REATO DIVERSO

tenzionale o aggravato dall'evento. Perciò ne deriva che

È SINONIMO DI REATO DOLOSO. deve agire

Ciò signica che l'agente

con la volontà di commettere un fatto di reato diverso da quello ogget-

tivamente vericatosi . In denitiva, possiamo così leggere la formula del 47

II: L'errore sul fatto che costituisce il reato REALIZZATO non es-

clude la punibilità A TITOLO DI DOLO per il diverso REATO

VOLUTO.

Quanto enunciato dal 47 II è così un limite alla regola del I comma, nel quale

si enuncia la non punibilità dell'agente per errore sul fatto di reato realizzato.

si

Cosa giustica la diversità di disciplina? Per T. nel fatto che nel I comma

agisce per ni leciti fa invece riferimento

; il II comma ad ipotesi in cui si

agisce per ni illeciti anche il voluto è costitutivo

, e cioè ad ipotesi in cui

di reato. ad abun-

4.5 Natura giuridica del 47 II a)come norma

dantiam norma che prevede una fattispecie

; b) come

incriminatrice ex novo

. Posizione del problema.

non ci

Se il 47 II fonda una responsabilità per un reato diverso, al contempo

dice quali sono i requisiti reato diverso deve presentare.

che il Quali req-

uisiti deve, in altri termini, avere il reato diverso, anché possa essere imputato

presenza di un reato doloso al completo di

a titolo di dolo? È necessaria la

tutti i suoi elementi costitutivi suciente

, oggettivi e soggettivi, ovvero è

il mero fatto obiettivo di un reato diverso da quello voluto?

dottrina maggioritaria sostiene la prima tesi

La , anche se gli esempi

che adduce non sono del tutto probanti: a.e. quelli in cui l'agente realizza,

attraverso un unico processo eseutivo un fatto che, se fosse rappresentato e

voluto nella sua totalità, darebbe luogo ad un concorso formale eterogeneo di

reati dolosi. Così in quell'esempio in cui taluno, in un luogo esposto al pubblico,

si congiunge con una donna che erroneamente ritiene parente o ane: andrà

impunito del delitto di incesto, ma risponderà di quello di atti osceni in luogo

pubblico. Se la soluzione è corretta, siamo qui fuori dall'ambito applicativo del

DVER monolesiva

47 II: esso ha, infatti, ad oggetto ipotesi di , in cui il fatto

non voluto quello voluto. Nell'esempio addotto, invece, v'è

si realizza in luogo di

un reato al completo di tutti i suoi elementi costitutivi, e la sola oggettività di

un altro reato che però, per la presenza dell'errore, non si è potuto perfezionare.

già discende dai principi generali:

Tutto ciò, però, e, nel caso dell'esempio

addotto, il 47 II risulterebbe una disposizione .

ad abundantiam

funzione incrimi-

Altri ritengono, invece, che la disposizione svolga una

natrice fatto oggettivo di un

dando rilevanza all'incontro di un

ex novo ,

reato doloso fatto soggettivo volontà di realizzare un di-

ed al , cioè alla

verso reato doloso. risponderebbe per

Se ciò fosse vero, nel 47 II l'agente

42

il reato voluto ma non realizzato. Ed è anche questa la posizione che T.

perché esista l'83

ritiene valida. Ci si chiede, allora, (rispetto al quale il 47

II è una disposizione derogatoria, essendo norma speciale rispetto alla prima),

a titolo di colpa.

cioè una diversa disciplina che imputa l'evento non voluto

Perché in una disposizione si imputa a titolo di dolo? Perché in un'altra si

diversità

imputa a titolo di colpa? Per T. la risposta non può che ritrovarsi nella

di relazioni strutturali tra fattispecie: a seconda dalla loro maggiore o

minore vicinanza. Vedremo infatti che le fattispecie in rapporto di specialità

in astratto sono molto vicine, e tale vicinanza giustica l'applicazione del 47

II piuttosto che dell'art. 83.

4.6 La fattispecie dell'art. 49 III. Il reato voluto come

Reato diverso

oggetto dell'errore. come sinonimo di

reato realizzato

. Natura giuridica del 49 III.

Vedremo che la disposizione del 49 III è un dell'art. 47 II. Essa va letta

riesso

in combinato disposto con il suo I comma.

Al contrario dell'art 47 II, qui la legge è molto chiara nel puntualizzare

oggetto dell'errore reato di cui si aerma la punibilità:

l' ed il l'agente

erroneamente supporre di commettere un fatto che non trova

deve

rispondenza rispetto a quello oggettivamente vericatosi. Egli, al con-

risponderà

trario del 47 II (dove si risponde a titolo di dolo per il fatto voluto),

del fatto realizzato elementi costitu-

laddove in questo fatto concorrano gli

tivi di un reato diverso da quello voluto. È, dunque, un'ipotesi simmetrica

ed opposta a quella del 47 II.

quale signicato reato diverso

Ci si chiede deve essere attribuito al

rispetto a quello voluto, per il quale si aerma la punibilità dell'agente. Può

REATO COLPOSO

essere un ? No: qualora l'agente volendo commettere un

reato, realizzi viceversa un fatto diverso da quello voluto ma costitutivo di un

delitto colposo, non vi sarebbe spazio per il 49 III, già ricadendo la situazione

interamente sotto l'83. Ancora, ci si chiede se il reato diverso possa essere un

DELITTO PRETERINTENZIONALE. Stante la simmetria poco fa enun-

riferimento normativo

ciata, la disposizione potrebbe, come il 47 II, essere il

tramite il quale individuare il fatto base del delitto preterintenzionale.

Si pensi all'esempio prima fatto, però ribaltato: se taluno, volendo ferire un

Capo di Stato, lo scambia con la sua guardia della quale però cagiona la morte,

il comportamento proprio grazie al 49 III

ferma l'inapplicabilità del 295,

avrà rilevanza ai sensi del 582 omicidio

, e l'agente potrà rispondere per

preterintenzionale.

perfetta simmetria rispetto al 47 II

Dunque, con , possiamo ricavare

REATO DIVERSO È SINONIMO DI REATO

che nel 49 III pressoché

DOLOSO. Tuttavia, a dierenza che nel 47 II, la punibilità discende non per

il fatto voluto, ma per quello realizzato.

QUALI REQUISITI IL REATO DI-

Come per il 47 II, ci si chiede

VERSO DEBBA PRESENTARE PER ESSERE ADDEBITATO .

43

presenza di un reato doloso completo

1. È necessaria la sia sotto il

prolo soggettivo che sotto quello oggettivo;

è suciente il solo aspetto oggettivo di un reato doloso,

2. Oppure

accompagnato dalla volontà reato diverso?

di voler realizzare un

A favore della prima alternativa sembrerebbe stare la stessa lettera della legge:

a dierenza del 47 II non si limita ad aermare la punibilità per un reato diver-

so, ma, con una formula più articolata, la subordina alla concorrenza nel fatto

.

degli Tuttavia ciò porrebbe un

elementi costitutivi di un reato diverso

contrasto insanabile con l'art. 43. Si nirebbe, infatti, per ammettere la

possibilità che nel sussista comunque il dolo, dove

reato diverso da quello voluto

dolo è volontà eettiva di un evento realizzato

nel 43 il . Si dovrebbe

quindi amettere che la volontà del reato diverso sia più grande e ricompren-

da, quindi, il dolo del fatto realizzato, come il più contiene il meno. Ma così,

seppure si supera in parte il contrasto con il 43, il 49 III è ridotto ad essere

disposizione inutile ipotesi di divergenza

una , perché descrittiva di una

meramente apparente. Oltretutto la tesi di un dolo continente e di un

dolo contenuto può essere smentita con una dimostrazione che si muova sulla

base di argomentazioni di teoria generale. Il dolo, infatti, non esiste sul piano

volontà normativamente qualicata.

naturalistico, ma è una

Stante queste argomentazioni, dobbiamo quindi adottare la seconda delle

tesi. Per T. nulla infatti impedisce che la formula del 49 III elementi costi-

possa essere intesa come

tutivi di un reato diverso elementi costitutivi

Come il 47 II, il 49 III

DEL FATTO OGGETTIVO di un reato diverso.

fatto oggettivo di un reato diverso

si riferisce così solo , e, come la sua dispo-

crea una nuova fattispecie di incriminazione,

sizione gemella, nella quale

volontà di commettere un certo reato realizzazione

si incontrano e la

l'agente risponde a

di un fatto oggettivo di un diverso reato doloso, di cui

titolo di dolo, come se l'avesse eettivamente voluto.

problema di giusticare la dis-

Come per il 47 II, anche qui si pone il

parità di trattamento rispetto alla disciplina dettata dall'art. 83. Se da

quest'ultima disposizione discende una punibilità a titolo di colpa, nel 49 III

La giusticazione

l'agente è punito a titolo di dolo. , come d'altronde già sap-

non può che risiedere nella diversità di relazioni strutturali tra

piamo,

fattispecie.

4.7 47 II e 49 III come fattispecie di divergenza tra gure

di reato in rapporto di specialità in astratto. Individ-

uazione del loro ambito applicativo: a) l'errore su un

elemento specializzante costitutivo di circostanza o di

condizione obbiettiva di punibilità: esclusione

La situazione di vita che 47 II e 49 III hanno ad oggetto è la medesima rispetto

a quella del'art. 83, trattandosi sempre di una DVER. Tuttavia il trattamento è

antitetico: come può spiegarsi questa disparità? Evidentemente, ed è questa la

44

tesi di T., il il rapporto fra i termini costitutivi della DVER è molto più stretto

in 47 e 49 che nell'83. Tale maggiore vicinanza può essere ravvisata quando il

fattispecie in rapporto di specialità in

rapporto di DVER intercorre fra due

astratto base comune di illiceità penale.

, nelle quali è presente una Così nel

caso di scuola di chi oende l'onore ed il decoro di una persona ignorando che si

tratta di un pubblico uciale. Il soggetto, in virtù dell'operare della disciplina di

47 e 49, il soggetto - non essendo punibile per l'oltraggio - risponderà comunque

del dolo di ingiuria: una persona voleva oendere, infatti, ed una persona ha

eettivamente oeso. Anche a livello di valutazioni è,

meramente equitative

infatti, avvertito come giusto tenere ferma, per casi come questi, un'imputazione

a titolo di dolo, nonostante la DVER.

quale natura giuridica può assumere l'elemento specializzante

Ma

dierenziale? Può infatti essere:

circostanza

1. Una dello stesso titolo di reato;

condizione obiettiva di punibilità

2. Una del reato;

elemento essenziale reato di diverso titolo

3. Un di un : come, appunto,

accade nel rapporto ingiuria/oltraggio a pubblico uciale.

La disciplina di 47 II e 49 III, è questa insomma la domanda che ci poniamo - ha

ad oggetto tutte le ipotesi di DVER in cui il rapporto di divergenza intercorra

l'ambito applicativo risulta

fra elementi in rapporto di specialità, oppure

limitato natura giuridica e strutturale

dalla di certi elementi specializzanti?

Dobbiamo, anzitutto, escludere che 47 e 49 si applichino quando l'errore

elemento specializzante di natura circostanziale.

cade su un Abbiamo

già visto infatti, smentendo la tesi del Carnelutti, che la materia dell'errore

già interamente disciplinata

sugli elementi circostanziali è sub artt. 59 e 60.

Oltretutto, la lettera dei disposti di 47 e 49 fa espressamente riferimento ad un

errore che verte sul di un determinato reato.

fatto costitutivo

Ai ni dell'applicazione della disciplina in esame, può vertere invece l'errore

condizione obiettiva di punibilità?

su una Si tratta di alla vericazione

quid

dei quali l'ordinamento condiziona la punibilità di un certo reato, in sé già

. Che l'errore possa vertere su questi elementi è già escluso dall'art.

perfetto l'errore che verte sulle condizioni obiettive

44: da esso si argomenta che

di punibilità è normativamente indierente. Una parte della dottrina, a

riprova di ciò, nelle costruzioni di teoria generale poneva le condizioni obiettive

fuori dal fatto costitutivo di reato. l'errore

Dall'analisi ricaviamo che, non potendo vertere rilevante ai sensi

della disciplina di 47 II e 49 III né su una circostanza, né su una condizione obiet-

necessariamente avere ad oggetto un elemento

tiva di punibilità, esso deve

essenziale, cioè un requisito costitutivo di un certo tipo di illecito.

45

4.8 b) L'errore su elementi specializzanti a contenuto es-

clusivamente psicologico: esclusione

Il fatto che abbiamo chiarito che l'errore rilevante ai sensi dell'applicabilità della

disciplina in esame debba vertere esclusivamente su elementi essenziali, non

rendano applicabile

signica che tutti indistintamente questi elementi

la disciplina. Anzitutto, dalla lettura delle disposizioni ricaviamo che 47 II e 49

III fanno riferimento rispettivamente all'errore ed alla supposizione erronea di

un . Ciò vale ad

fatto OGGETTIVO costitutivo di un determinato reato

elementi essenziali a contenuto

escludere, già dalla lettera della legge, gli

esclusivamente psicologico dall'ambito applicativo della disciplina.

motivi

Ma di cosa si tratta, precisamente? Di quei particolari della con-

dotta, ulteriori rispetto alla volontà di realizzazione del faatto oggettivo di reato,

costituiti dalla rappresentazione del ne che l'agente intende perseguire.

DOLO SPECIFICO

Si tratta si ciò che la dottrina denisce (per T. è un'e-

spressione scorretta, giacché un nulla ha a che spartire con il dolo).

motivo

Si pensi, a.e., ai delitti di cui agli artt. 257 e 256. Oltre al dolo specico,

MOTIVI

dovbbiamo anche annoverare altri (meglio sarebbe qualicarli come

moventi NATURA ESCLUSIVAMENTE EMOTIVA

) di , quale a.e. la

ELEMENTI A

causa d'onore nel delitto di cui al 587. Si possono poi avere

STRUTTURA MISTA, cioè in parte oggettiva, in parte soggettiva. Si pensi

furto lieve per bisogno

al , di cui al 626, che richiede che il furto sia commesso

su per Questi

cose di tenue valore provvedere ad un grave ed urgente bisogno.

elementi seguiranno in parte le regole corrispondenti alla loro natura oggettiva,

in parte a quelle della loro natura soggettiva. motivo dell'azione

Quale rilevanza ha in questi casi l'errore qualora il

funga da elemento specializzante rispetto ad un'altra fattispecie di reato?

distinguere

Per T. si deve a seconda che oggetto della rappresentazione sia un

quid successivo antecedente

rispetto alla condotta oppure rispetto ad essa.

QUID SUCCESSIVO:

Se è un siamo in presenza della classica situazione

di : a.e. quando consiste nel

dolo specico ne di trarre protto dalla cosa rubata

ben può accadere che il ne perseguito dal soggetto non

nel furto. Qui

trovi rispondenza nella realtà: a.e., che dalla cosa non sia possibile trarre un

l'elemento specializzante deve ritenersi comunque

protto. In questi casi

integrato costituisca la

, purché il ne che il soggetto ritiene di raggiungere

causa psichica che l'ha determinato ad agire. A nulla rileverà che tale

previsione sia o meno conforme alla realtà. E così, per indulgere negli esempi,

il sequestro di persona a causa di estorsione si rivelerà integrato nonostante

l'agente ignorasse l'impossibilità di conseguire il prezzo della liberazione a causa

del tracollo economico del patrimonio del sequestrato.

QUID ANTECEDENTE

Se è un rispetto alla condotta, il prolema è più

causa che

complesso. Qui il legislatore individua in un certo accadimento la

ha spinto il reo all'azione, eventualmente anche facendola accompagnare da

un turbamento emotivo. Così nel 578 (infanticidio determinato da condizioni

di abbandono materiale o morale) o nel 587 (omicidio per causa d'onore, dater-

minato dall' ). Anche qui, come nel

oesa recata all'onor suo o della famiglia

46

caso in cui il motivo costituisca un alla condotta, il soggetto

quid successivo la

è indotto ad agire da un giudizio di utilità che intende perseguire; tuttavia

soddisfazione del bisogno si esaurisce con la stessa realizzazione del

reato. non è infatti il mezzo

La commissione dell'illecito per il consegui-

ma lo strumento

mento di un'utlità futura, attraverso il quale detto bisogno

è soddisfatto. Tuttavia, cosa succede quando - ed è questo il vero problema -

la situazione di fatto che spinge il soggetto ad agire è erroneamente

supposta? natura giuridica

La risposta potrà essere data solo accertando la

della situazione motivante

. Essa è estranea al fatto oggettivo o ne costituisce

elemento essenziale?

estranea al fatto oggettivo, irrilevante che

1. Se fosse sarebbe allora

essa esista in realtà semplice

: il movente risulterebbe integrato dalla

rappresentazione di quella situazione, anche se tale rappresentazione

è erronea, non trovando essa rispondenza nella realtà. All'inverso se es-

sa sussiste oggettivamente, a non è rappresentata dal reo, non avrà ril-

evanza alcuna, non avendo inuito sulla psiche del reo con alcuna e-

cacia motivante. In denitiva, il esisterà qualora ci sia rapp-

movente

resentazione; non esisterà qualora la rappresentazione non ci sia stata,

indipendentemente dal fatto che fosse o meno esistito oggettivamente.

movente fosse richiesto ai ni dell'integrazione del

2. Se invece il

fatto oggettivo

, allora per la sua operatività sarebbe necessario che il

reo non solo se lo sia rappresentato, ma che sia stato spinto ad agire

situazione di fatto oggettivamente esistente

da una , che trova - in

altri termini - rispondenza con la realtà. Sarbbe così necessaria sia la

rappresentazione, sia la rispondenza sul piano obiettivo. E, se così fosse,

nulla precluderebbe alla erronea supposizione della situazione

motivante

: da che discenderebbe la possibilità di applicare la disciplina

di 47 II e 49 III a seconda - come vedremo - che l'elemento dierenziale

sul quale cade l'errore abbia natura attenuante ovvero aggravante.

L'eettiva risposta riguardo la natura giuridica della situazione motivante an-

interpretazione sistem-

tecedente alla condotta non può che giungere da un'

atica delle singole fattispecie. Da esse è possibile desumere se ci si trovi di

fronte ad un requisito a contenuto solo psicologico, oppure anche oggettivo. Ma

anche in questo caso si pongono dicoltà interpretative, che non sono poche. Si

prenda l'art. 578, .

Infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale

In esso si prevede un titolo autonomo di reato, speciale rispetto all'omicidio

comune. Ci si chiede ora: le deb-

condizioni di abbandono materiale o morale

bono qui esistere obbiettivamente, oppure rilevano quando rappresentate, non

importa se erroneamente o meno? La dottrina che si è posta il problema, ha

sostenuto che esse debbano sussistere obbiettivamente. Ma T. ritiene inaccogli-

bile questa tesi: la della mitigazione della pena risiede a tutta evidenza

ratio

nel , che è infatti

minore disvalore soggettivo dell'azione determinato dalla parti-

che ha spinto la madre ad agire. La cosa è d'altronde

colare situazione psichica

lapalissiana laddove si consideri che non può essere una mera situazione obiettiva

47

di disagio economico a rendere meno degna di tutela la vita di un uomo. Dunque

sarà suciente che la madre agisca sotto l'inusso motivante

per T.

di queste condizioni di abbandono , non rilevando in alcun modo la loro

esistenza obiettiva o meno. La stessa soluzione, in genere, deve essere applicata

ogniqualvolta il legislatore parli di , oppure utilizzi

ecacia determinante contenuto

espressioni similari: si deve qui supporre che il abbia un

movente

esclusivamente psicologico.

i requisiti specializzanti a contenuto esclusivamente

Riassumendo

:

psicologico non ricadono sotto la disciplina di 47 II e 49 III. Essi

si esauriscono in un momento di natura rappresentativa. Seppure la

situazione di fatto esista obbiettivamente, ma essa non sia rappresentata, non

sarà rilevante. Se c'è rappresentazione ma non c'è rispondenza obbiettiva, la

rappresentazione rileverà anche se erronea.

4.9 c) L'errore su elementi specializzanti solo apparente-

mente oggettivi: esclusione

Non sempre la presenza di un elemento psicologico si ricava direttamente dal

testo legislativo, che spesso non si esprime con sintagmi espliciti. Può infatti

il requisito psicologico non sia esplicitato

accadere che attraverso quelle

formule linguistiche del tipo con l'intento di ..., determinato da ..., al ne di

... che, altrimenti, il legislatore utilizza. In questi casi, il requisito psicologico

interpretazione di tipo sistematico.

può essere desunto da una Un esempio

di questo tipo di situazione può essere rinvenuto nell'art. 606: la situazione è

qualicata come e non come solo laddove (ciò si

arresto sequestro di persona

desume implicitamente) il reo agisca con di mettere la vittima a

l'intenzione

disposizione della competente autorità. Evidentemente, essendo il requisito di

natura psicologica, valgono le considerazioni già fatte in precedenza.

elemento specializzante solo apparentemente appar-

In altri casi, l'

tiene alla fattispecie oggettiva

, ma è in realtà un requisito a contenuto solo

psicologico, perciò stesso al di fuori della disciplina di 47 II e 49 III. Un esempio

che la dottrina tedesca utiliza correntemente per identicare questa situazione

è quello dell' del gio ucciso dalla madre durante o subito dopo il

illegittimità

parto: qui la mitigazione del trattamento si basa non su un minor disvalore

oggettivo dell'illecito: infatti, in virtù dell'applicazione dei principi costituzion-

ali, la vita di un glio illegittimo è degna di protezione tanto quanto quella di uno

legittimo. L'elemento specializzante, anche se qui nulla è esplicitato, ma solo

presunto, ha qui natura psicologica: il vero fondamento della mitigazione della

pena si trova nel minor disvalore soggettivo della condotta, che risiede nella par-

ticolare situazione emotiva che, secondo l' , coinvolge

id quod plerumque accidit

la donna che dà alla luce un glio illegittimo. Applicandosi la disciplina propria

degli elementi a contenuto solo psicologico quindi, questa fattispecie si

tedesca

applicherà purché la madre si sia rappresentata l'illegittimità del glio, non rile-

vando se essa trovi rispondenza obiettiva o meno. Se, al contrario, l'illegittimità

sia esistita oggettivamente ma la madre non l'abbia rappresentata, si applicherà

la fattispecie dolosa di omicidio comune. Una tale situazione esisteva anche nel-

48

l'ordinamento nostrano, nel vecchio art. 578, ,

Infanticidio per causa di onore

oggi abrogato. Nel nuovo 578, invece, la legge prevede in maniera esplicita la

natura psicologica del requisito - lo abbiamo già visto - usando un'espressione

quale il fatto è .

determinato omicidio del consen-

Più articolato discorso va fatto con riguardo all'

ziente

, previsto dall'art. 579, e che è tipico esempio di ipotesi degradata. Ci si

consenso

chiede, qui, se il appartiene alla fattispecie obbiettiva ovvero ha natu-

ra esclusivamente psicologica. La lettera della legge fà propendere per la prima

alternativa. Ma autorevole dottrina ( ) aerma, invece - partendo da

Manzini

un'idea di assoluta indisponibilità del bene della vita - che sia un elemento psico-

logico: la del minor trattamento sanzionatorio risiederebbe, infatti, in un

ratio , cioè in un minor disvalore del fatto rispetto all'elemento psi-

dolo meno intenso

cologico, perciò in una . Il consenso sarebbe

minore perisolosità del delinquente

così un elemento a natura esclusivamente psicologica: per l'integrazione della

fattispecie del 579 basterebbe la sua rappresentazione, non dispiegando alcun

eetto la sua oggettiva esistenza (come appunto avviene per tutti gli elementi a

contenuto solo psicologico, come abbiamo sinora visto). Ma per T. tutto questo

l'illecito penale

ragionamento è assolutamente errato. Si dimentica che non è

illecito di modalità di lesione;

un mero ne ma un modalità

illecito di lesio , il consenso va ad incidere sulle

le quali sono dal legislatore. Qui

tipicizzate

modalità oggettive dell'oesa modalità oggettive

, e quindi sulle stesse di

aggressione del . Ma per T. c'è di più: oltre alle modalità di ag-

bene della vita

gressione, è la stessa natura dell'interesse tutelto che fa sì che il consenso incida

sulle conseguenze, mitigandole sul piano oggettivo. Bisogna superare le anacro-

nistiche concezioni , come quella di , che ravvisavano nel

statolatriche Vannini

bene della vita due distinti interessi di tutela: quella dell'individuo e quella dello

Stato alla conservazione del consociato in rapporto al suo valore demograco e

di condizione di forza morale e materiale. I più recenti orientamenti por-

liberali

interesse complesso,

tano invece a ravvisare nel bene della vita un che vede

un interesse accanto ad uno : il bene della vita è infatti visto

egoistico altruistico

come condizione indispensabile per l' di cui

adempimendo dei doveri inderogabili

all'art. 2 Cost. Con il suo consenso, il singolo individuo può infatti disporre

solo del primo interesse. Oggettivamente però il suo consenso porta comunque a

ledere il secondo interesse: non a caso, per questa stessa situazione, la dottrina

tedesca parla del consenso come . T. conclude

causa di parziale giusticazione

il consenso della vittima non implica alcun momento di natura

come

psicologica. elemento specializzante attiene

Esso opera, invece, come che

alla sola fattispecie oggettiva dell'illecito. errore sul

Ne consegue che

consenso è errore sul elemento essenziale a contenuto oggettivo , e

ricondotto all'ambito applicativo di 47 II e 49 III.

quindi deve essere 49

4.10 d) L'errore sugli elementi specializzanti preterinten-

zionali o costitutivi di eventi essenziali aggravanti:

esclusione. Il problema degli elementi oggettivi di

reato la cui struttura richiede la necessaria rappre-

sentazione

Riassumendo la disciplina degli art 47

, possiamo dire di aver appurato che

II e 49 III non si applica a tutti gli elementi specializzanti; ad esempio è

esclusa se: natura di circostanza con-

1. L'elemento specializzante ha oppure di

dizione obiettiva di punibilità ;

natura esclusivamente soggettiva:

2. L'elemento specializzante abbia sia

quelli a contenuto tipicamente psicologico, sia quelli a contenuto solo ap-

parentemente oggettivo. Per essi, cioè che gioca un ruolo eettivo ai ni

non è la loro ogget-

della modicazione del trattamento sanzionatorio

tiva esistenza mera rappresentazione

, bensì la loro , anche se erronea.

La loro mancata rappresentazione implica solo l'esclusione del reato sotto

il prolo della mancata realizzazione della fattispecie speciale tipica, ma

non esclude il dolo del fatto base.

Come possiamo già vedere da questa parziale conclusione, anché un elemento

specializzante ricada sotto la disciplina di 47 II e 49 III non basta che sia ap-

partenente alla fattispecie oggettiva dell'illecito. Non vi rientrano, a.e., i già visti

elementi circostanziali, nonostante essi appartengano alla fattispecie oggettiva.

elementi preterintenzionali:

Così come gli l'errore su un elemento special-

izzante non vale ad escludere la responsabilità per il fatto

oltre l'intenzione vale a fondare la responsabilità

realizzato: anzi, come vedremo, , osto che

l'errore su di esso è requisito della fattispecie tipica dei delitti preterintenzionali

nella parte speciale. Infatti qui l'elemento specializzante oltre l'intenzione ha

positivo

un duplie conenuto: uno , perché deve esistere sul piano materiale;

negativo

l'altro , perché occorre, dal punto di vista psicologico, che non sia rap-

presentato - ma che sia comunque non imprevdibile e non inevitabile, ex 45 (se

invece è rappresentato, si ricadrà sotto un'altra fattispecie: se è rappresentata

la morte, si ricadrà non più sotto l'omicidio preterintenzionale ma sotto l'omi-

è proprio la divergenza

cidio doloso comune). Nei delitti preterintenzionali

ad essere tipizzata dal legislatore

, che su di essa costruisce le gure di il-

elementi

lecito preterintenzionale della parte speciale. Lo stesso vale per gli

specializzanti aggravatori che siano costitutivi di titoli autonomi di reato.

elementi dierenziali richiedere

Vi sono poi degli strutturati in modo tale da

oggettiva esistenza

l' della situazione di fatto che ne costituisce il conetnuto ed

anche la sua oggettiva rappresentazione. Una situazione del genere, per

la dottrina, si avrebbe - ad esempio - nell'art. 578. Per questi autori l'ignoran-

za di queste condizioni di abbandono renderebbe applicabile il dolo di omicidio

comune, mentre la loro supposizione erronea varrebbe - nonostante l'inesistenza

50

dell'elemento sul piano oggettivo - a dell'il-

fondare un inor disvalore soggettivo

lecito, tale da poter comunque giusticare l'applicazione della disciplina del 47

tanto vale considerare l'ele-

II. Ma per T. tale ragionamento è tortuoso, e

mento specializzante di cui al 578 come a contenuto solo psicologico ,

come abbiamo prima dimostrato, che quindi rileverà se rappresentato.

4.11 Gli elementi specialilzzanti della fattispecie oggettiva

di un reato doloso come oggetto dell'errore ex 47

II e 49 III. La concezione unitaria: la necessaria

applicabilità della fattispecie generale. Critica

Dall'analisi di quanto sinora esposto, si ricava che oggetto dell'errore (mancata

rappresentazione o supposizione erronea) rilevante ai ni dell'applicazione della

errore su un elemento essen-

disciplina di 47 II e 49 III deve essere un

ziale appartenente alla di un reato

specializzante fattispecie oggettiva

. La dottrina, a seconda della di questi elementi, li distingue in:

doloso valenza

qualicanti

1. Elementi , la cui presenza inasprisce il trattamento sanzion-

atorio: si pensi alla qualica di , che specializza, aggra-

pubblico uciale

vandolo, il delitto di oltraggio ex 341

degradanti, privilegianti,

2. Elementi anche detti che invece, all'opposto,

lo alleggeriscono: così il , che degrada l'omicidio comune.

consenso

Ai ni dell'applicazione della disciplina in esame, dobbiamo anzitutto distinguere

due ipotesi:

Elemento dierenziale esistente ma ignorato

1. ;

Elemento dierenziale inesistente ma erroneamente rappresen-

2. tato.

Avremo astrattamente, a seconda delle combinazioni, quattro gruppi di alterna-

tive, a seconda della rilevanza che avrà l'elemento specializzante. La situazione

potrà essere trattata rispetto a quando non vi è stato errore,

nello stesso modo

ora dando rilevanza alla fattispecie speciale, ora a quella generale, ovvero potrà

essere , dando rilevanza o alla fattispecie speciale, o a

trattata in modo opposto

quella generale. Ma - a parte questo discorso complesso ed un po' oscuro - in

quale sia la disciplina

denitiva quello che ci si chiede è che, in caso di errore

sull'elemento specializzante, adotta il nostro ordinamento. applicando

Una parte della dottrina ritiene di poter risolvere il problema

i in materia di concorso di norme e di elemento psico-

principi generali sempre applicabile la norma generale.

logico del reato, ritenendo Essa

muove da una certa visione del rapporto che intercorre fra due fattispecie in

relazione di specialità in astratto: secondo di essa, una fattispecie può denirsi

quando contiene tutti gli elementi costitutivi di un'alta fattispecie più

speciale 51

uno, che è per l'appunto detto Gracamente, tale rap-

elemento specializzante.

due cerchi concentrici

porto potrebbe essere rappresentato con , di cui uno di

la norma speciale. Se essa non esistesse,

raggio più piccolo e che costituisce

sostiene la dottrina, i casi da essa disciplinati ricadrebbero, , nel cer-

de plano

chio di raggio più grande, che rappresenta la norma generale. Se valesse questo

rapporto, quando si integra la fattispecie speciale saremmo in presenza di un

, ovverosia ad una convergenza di norme sullo

concorso apparente di norme

2

stesso fatto . La dottrina in esame, sullaa scorta di questo ragionamento, risolve

manca-

il problema in maniera molto semplice: infatti - sostiene - nel caso di

ta rappresentazione dell'elemento dierenziale tornerebbe operativa

la fattispecie generale . Si dice che sarebbe questa una conclusione che dis-

cenderebbe già dai principi generali. Il 47 II riguarderebbe così la mancata

rappresentazione dell'elemento dierenziale costitutivo (così, chi non si è rapp-

resentato la qualica di pubblico uciale risponde comunque della fattispecie

generale di ingiuria); simmetricamente il 49 III riguarderebbe la supposizione

erronea di un elemento specializzante in realtà non esistente (così, chi non si

è rappresentato la qualica di pubblico uciale pure esistente, risponderebbe

comunque di ingiuria).

Quella proposta, per T., è una soluzione logica e coerente, se solo fossero

valide le basi di teoria generale dalle quali parte. Oltretutto, la conseguenza più

la norma generale prevarrebbe in ogni caso

rilevante sarebbe quella che ,

elemento degradante.

anche in quallo di errore sull' In caso di ignoranza del

consenso esistente o di erronea supposizione di un consenso inesistente nell'omi-

non sempre la

cidio, il reo risponderebbe sempre di omicidio comune. Infatti

norma generale costituisce il reato meno grave in un rapporto di DVER

sull'elemento specializzante!

Però la soluzione n qui esaminata presenta, a ben vedere, un problema di

rilievo, che ci consente di superarla - con tutto ciò che ne consegue. Essa, in-

attribuisce un signicato ripetitivo a 47 II e 49 III

fatti , le quali, così,

buon

si risolverebbero nel'essere disposizioni . Tuttavia un

ad abundantiam

canone ermeneutico non attribuire un signicato ripetiti-

è quello di

vo alle disposizioni: ad una conclusione , per il principio di con-

ripetitiva

servazione delle norme (perché questa è un' ), si deve

interpretazione abrogante

arrivare solo come , quando non sia possibile attribuire alcun altro

extrema ratio

autonomo signicato alle disposizioni.

2 Come vedremo meglio in seguito, per T. questa concezione è da rigettare. Infatti, l'esisten-

condizione negativa di ecacia della norma generale

za della norma speciale funziona come .

Il vizio di questa dottrina risiede nel fatto che essa ragiona in termini astratti, come se la

la norma speciale esiste

norma speciale non esistesse. Ma , e la sua esistenza fa appunto sì

primato

che il sistema ne risulti modicato. Alla norma generale può essere riconosciuto un

logico , ma non una illimitata sussidirietà rispetto al tipo speciale.

52

dierenziata

4.12 La concezione , a seconda della natura

aggravante o attenuante dell'elemento specializzante.

L'errore sugli elementi degradanti: a) loro estraneità

all'oggetto del dolo: critica

Abbiam visto che la dottrina ora esaminata è criticabile anzitutto perché at-

tribuisce a 47 II e 49 III un signicato ripetitivo. Ma c'è di più, ed è questo il

conseguenze inique

vero punto che mette in crisi tutta la costruzione: essa ha ,

lesive dei principi di colpevolezza ed oensività.

e Infatti chi ha errato

su un requisito degradante, a.e. supponendolo erroneamente, non può essere

trattato nella stessa maniera di chi invece ha errato su un requisito qualicante,

supponendone l'esistenza. È infatti indubbio che nel primo degli esempi il reo è

mosso da un minor disvalore soggettivo di azione.

A.e., questo stesso problema è stato risolto dal nuovo codice penale tedesco

del 1975, che per quasi come questi stabilisce la punibilità a titolo di dolo ai sen-

si della fattispecie degradata, cioè privilegiata per il reo. Nel sistema tedesco,

infatti, l'applicazione dei principi generali in tema di dolo ed errore avrebbe,

infatti, condotto addirittura ad un trattamento più severo di quello discendente

dalla sola comissione del reato base, in quanto il reo avrebbe risposto della

fattispecie-base in concorso ideale con quella prilegiata. Nel nostro ordinamen-

to un problema simile non si pone; è però anche vero che manca una simile

previsione espressa.

Primo tentativo di superare tale iniquità delle conseguenze è stato tentato

riconosciuto al dolo

dal il quale ha la natura di un .

addebito

Boscarelli, gli elementi

Secondo questa visione, sarebbe diretta conseguenza di ciò che

degradanti, dal momento che comportano una responsabilità meno grave

non potrebbero essere oggetto di

di quella che altrimenti sussisterebbe,

addebito rilevanza oggettiva, rilevando an-

. Essi, perciò, avrebbero una

che se l'agente non se li rappresenta

, analogamente a quanto avviene per le

non con-

circostanze attenuanti nell'art. 59. Tuttavia, per T., di questa teoria

vince il richiamo alla disciplina delle circostanze. Essa potrebbe trovare

solo in via analogia

applicazione , che però sarebbe pure ammessa, non essendo

non

analogia . Il vero problema di questa dottrina è che essa

in malam partem

risolve la questione più grave suppo-

e più importante, che è quella della

sizione erronea dell'elemento degradante. Infatti, il combinato disposto

degli artt. 59 e 60 ci dicono che non sono mai valutate a favore dell'agente le c.d.

, a meno che esse non riguardino le

attenuanti putative condizioni o qualità

Sarebbe di-

della persona oesa o i rapporti tra oeso e colpevole.

cile, infatti, individuare quali sono quegli elementi specializzanti degradanti che

eettivamente riguardano queste qualità (a.e., come qualicare il consenso?);

disparità di trattamento

ed, inoltre, si avrebbe una all'interno della stessa

categoria degli elementi degradanti: una rottura fra gli elementi specializzanti

degradanti che sarebbe dicilmente spiegabile.

Ne consegue che, per i rilevanti problemi che si manifestano, la tesi di

Boscarelli non può essere accolta. 53

4.13 b) L'applicazione analogica della disciplina in mate-

ria di errore sulle cause di giusticazione: critica

Più solida è la tesi che a suo tempo fu sostenuta da , nel 1952, secondo

Gallo

errore sugli elementi degradanti

il quale l' ricadrebbe sotto la disciplina

errore sulle cause di giusticazione

dell' , di cui all'art. 59 I e IV.

cade sull'elemento aggravante

Per Galo, se l'errore le due fattispecie

non sarebbero in rapporto di incompatibilità, ed il reo si troverebbe a rispon-

reato meno grave

dere del sulla scorta dei principi generali, ed il 47 II non

l'errore cada sull'elemento

farebbe che riconfermare ciò. Invece, qualora

degradante (come a.e., il consenso) le due fattispecie sulle quali cade V ed

R sarebbero in rapporto di incompatibilità. Il 47 II sarebbe per tale ragione

inapplicabile, in quanto del si potrebbe rispondere solo qualora

reato diverso

se ne verichino tutti i suoi elementi, oggettivi e soggettivi. Si dovrebbe per-

presenza di una lacuna nella legge;

ciò ammettere la lacuna che, tuttavia,

colmata applicazione analogica di 59 I e IV.

potrebbe essere attraverso l'

Per Gallo, infatti, ogni elemento degradante che specica una certa norma nei

elemento negativo

confronti di un'altra norma base può essere ritenuto un

di quest'ultima [...] Se le cause di giusticazione - anche esse elementi negativi

l'errore sug-

- eliminano l'antigiuridicità del comportamento, ne deriva che

li elementi negativi degradanti non avrà l'eetto di escludere ogni forma

determinerù una responsabilità

di responsabilità ma, più semplicemente,

per il reato meno grave. E, se la causa di giusticzione opera per il puro

anche l'elemento degradante rileverà in modo

fatto della sua esistenza,

.

obbiettivo

Gallo, quindi, accosta gli elementi degradanti alle cause di giusticazione.

La tesi, per T., è da condividere se ci si muove da una prospettica dommat-

ica che ammetta la graduazione dell'illiceità obbiettiva del fatto. Ma, soprat-

'elemento

tutto, il passo importante di questa costruzione è che ravvisa nell

degradante/privilegiante un elemento negativo attenua

che l'illiceità

penale, dove invece la scriminante è un elemento negativo che elimina questa

3

illiceità in maniera radicale .

Obiezioni contro questa tesi

sono state avanzate . Facilmente superabili

sono quelle fondate su una concezione dei rapporti tra fattispecie,

tradizionale

perché come abbiamo visto prima, e come vedremo meglio in seguito, non è vero

che la realizzazione del speciale comporta sempre l'integrazione del gen-

tipo tipo

la vera obiezione che deve portare al rigetto di questa tesi

erale. Ma si

muove su un altro piano. Il ragionamento di Gallo muove tutto dalla premessa

presenza di una lacuna legislativa l'errore sugli elementi

della riguardo

degradanti. aermazione che non è sostenibile

È questa, per T., una , dal

3 Per T. il difetto di questa teoria del Maestro consiste nel non arrivare no in fondo rispetto

Verità

alle corrette premesse da cui parte. Ma sarà da spunto per arrivare alla . Spinta alle

stravolgere le concezioni tradizionali rapporti norma speciale/norma

estreme

sue conclusioni - cosa che purtroppo Gallo non fa - , questa tesi è infatti in grado

generale. ogni elemento degradante rappre-

di riguardo i

senta un elemento negativo della norma base. l'elemento degradante è

Vedremo infatti che nella nostra posizione

elemento che deve mancare anché sia integrata la fattispecie generale

Insomma,

54

47 II e 49 II non distinguono tra elementi

momento che fondanti la puni-

aggravanti che attenuanti

bilità ed elementi dierenziali, sia . Comunque sia,

se veramente una lacuna esistesse ricorso analogico

, il alla disciplina del-

punibilità di un quid che altrimenti resterebbe

l'art. 59 importerebbe la

impunito (perché nel diritto penale, ).

nullum crimen, nulla poena sine lege

analogia in malam partem

Si avrebbe, così, una vera e propria che, come

sappiamo, è vietata in materia penale.

4.14 L'elemento specializzante come elemento negativo im-

plicito della fattispecie generale. Conseguenze in

tema di errore. importanti

Per T., se la tesi di Gallo è da respingere per i motivi appena visti,

sono i suoi presupposti dommatici

. Come accennavamo poco prima, l'uni-

non aver esteso le conseguenze

co rilievo che le può essere mosso è quello di

alle quali si era pervenuti per gli elementi degradanti anche a quelli

aggravanti. Gallo ravvisa, infatti, una incompatibilità fra fattispecie oggettiva

e soggettiva solo in caso di errore su un elemento degradante: essa, logicamente,

dovrebbe essere estesa anche all'elemento specializzante aggravante! Infatti per

le due situazioni non possono essere distinte su un piano srutturale.

T.

Dal punto di vista strutturale, infatti, la norma speciale è comprensi-

sempre

va di tutti gli elementi di quella generale, sia che l'elemento specializzante sia

qualicante, sia questo stesso elemento sia aggravatore. pro-

Tuttavia, se non ci può essere distinzione su un piano strutturale, una

fonda dierenza tra elemento specializzante aggravatore e degradante può

rinvenuta sul piano ASSIOLOGICO

essere . Sul piano del , può

disvalore

incompatibilità tra il reato privile-

infatti addirittura essere ravvisata una

giato ed il reato-base. Essendo la risposta sanzionatoria l'unico parametro

per individuare il di disvalore di un illecito rispetto ad un altro, se

quantum

può aermarsi che la fattispecie speciale degradata nel disvalore

è contenuta

non può mai aermarsi che il dolo del reato

della fattispecie base, invece

degradato contiene il dolo del reato-base. È, semmai, vero l'opposto.

deve essere messo in discussione presupposto dal quale

Ciò che è il

parte praticamente tutta la dottrina la norma gen-

: quello secondo cui

erale sia strutturalmente idonea a ricomprendere quella speciale, sec-

ondo il principio della solo che - seppure astrattamente ap-

doppia tipicità,

plicabile - in concreto la prima non può mai trovare applicazione. Secondo la

teoria della infatti, nelle situazioni in cui ci è una fattispecie

doppia tipicità concor-

con elemento specializzante rispetto alla norma-base vi sarebbe un

so apparente di norme la norma speciale sarebbe la sola

, salvo che

applicabile generale in concreto priva di e-

, in quanto quella sarebbe

cacia regolatoria

. Insomma, il concorso apparente di norme si rivelerebbe

con l'essere . Tuttavia, ed ecco l'intuizione geniale di T.,

meramente ipotetico

ammesso che la norma generale non può mai trovare ap-

una volta

plicazione quella situazione non può rientrare nemmeno

ne deriva che 55


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AUTORE

flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Trapani Mario.

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