Diritto penale - la coscienza e la volontà nell'azione

l'errore può essere invocato a scusa

della Corte in quanto essa è. L'argomentazione da essa usata è la seguente:

qualora fosse inevitabile.

Gallo mette in chiaro, tuttavia, che l'ignoranza inevitabile non deve essere confusa con l'autorizzazione prestata da

competente autorità, che dà piuttosto luogo alla scriminante dell'esercizio di un diritto. Così come il mutamento di

orientamento giurisprudenziale, che invece richiama il problema della irretroattività della regola penale incriminatrice.

La lettura diversa di una regola già esistente, infatti, assomiglia e vale quanto la posizione di una nuova norma.

Forme ed intensità del dolo

Abbiamo già visto come l'elemento soggettivo del dolo si profili come contrassegnato da due elementi di natura diversa:

Elemento volitivo, che comprende solo il momento del movimento o dell'inerzia corporei;

● Elemento intellettivo, che invece investe tutti gli elementi del fatto.

● requisito ulteriore.

Oltre il requisito intellettivo, molti si chiedano se sia richiesto un Infatti, se la colpa risulta

qualuificata come la “previsione dell'evento”, per il dolo pare richiedersi qualcosa di più che la semplice previsione.

requisito aggiuntivo

Qual'è, dunque, questo che permette di imputare a titolo di dolo un evento non esattamente

previsto come possibile?

voluto, ma soltanto

Varie teorie sono state avanzate per pervenire ad un simile risultato.

Teoria della probabilità: decisivo, per essa, sarebbe il grado di possibilità con cui l'agente ha previsto il

● prodursi dell'evento. L'agente sarebbe in dolo se si è rappresentato il verificarsi dell'evento come più probabile

del non verificarsi.

Tuttavia, per Gallo, tale criterio è inattuabile: al giudice ed all'interprete sarebbero, infatti, imposte indagini

praticamente inattuabili.

Teorie che ricorrono a stati affettivi di speranza o desiderio: agirebbe in dolo chi, oltre che rappresentarsi

● la possibilità del verificarsi della propria azione, speri e desideri che l'evento dannoso si verifichi. Per Gallo

neanche questa teoria è da accettare: infatti non risulterebbe altro che un premio ai buoni sentimenti; ma “di

buone intenzioni è lastricata la via per l'inferno”.

Teoria che adotta il criterio del consenso: l'evento non solo deve essere previsto, ma l'agente deve averne

● assunto la responsabilità ed accettato il rischio relativo.

Teoria cosa avrebbe fatto l'agente

secondo la quale è necessario accertare che ha precisto l'evento come

● possibile se lo avesse previsto, invece, come sicuro. Sia questa teoria che quella poco sopra sono da scartare

come inattendibili: infatti, ciò che conta non è come l'agente si sarebbe comportato in un'altra ipotetica

situazione, ma come egli ha concretamente agito.

elementi reali, non virtuali.

Per Gallo anche il dolo eventuale si compne di Ed è in base a questi elementi che andrò

accettazione del

condotta l'indagine rispetto al requisito ulteriore. Tale requisito può per Gallo essere individuato nella

rischio. rappresentazione effettiva della

E di tale accettazione si può parlare soltanto quando l'agente abbia avuto una

possibilità del verificarsi dell'evento dannoso o pericoloso. La prova di tale rappresentazione, la prova vincente e

il dubbio

decisiva, risiederà proprio nella accettazione del rischio. Se c'è accettazione, sul verificarsi dell'evento

non esclude il dolo.

dannoso o pericoloso Finquando c'è rappresentazione ed accettazione, può infatti essere mosso un

avere agito volontariamente nonostante la previsione.

rimprovero non di leggerezza, ma di azione volontaria: di

Proprio in rapporto alla previsione dell'evento taluni hanno criticato questa impostazione. Facendo riferimento, ad

esempio, alle ipotesi dell'automobilista che corre su una strada affollata, o di un lanciatore di coltelli nello svolgimento

della sua attività tipica. Sia l'uno che l'altro – si dice – non prevederebbero l'evento dannoso e pericoloso, entrambi

confidando nella loro abilità che gli eviterebbe di produrlo. Tuttavia, per Gallo, la questione è facilmente risolta:

l'automobilista ed il lanciatore di coltelli non operano sulla base di una previsione astratta (le loro sono attività

pericolose), ma di una previsione concreta, di fiducia nelle loro abilità.

Questa posizione mentale risulta del tutto diversa rispetto a chi agisca senza neppure raffigurarsi la possibilità astratta di

cagionare un reato! intensità di dolo.

Proprio a seconda dell'intensità della rappresentazione, si delineano diverse forme di Vediamole,

dalla più forte alla più debole: 11

Dolo intenzionale: costituisce l'intensità massima di dolo. In questo caso la rappresentazione è lo scopo in

● vista del quale il soggetto si determina alla condotta, la causa psichica che ha determinato il soggetto ad agire.

vuole realizzare la morte dell'uomo.

Nell'omicidio sorretto da dolo intenzionale, a.e., il soggetto agente È la

morte dell'uomo a determinare il soggetto all'azione. tale

Dolo semplice o diretto: in questo caso l'agente ha compiuto l'azione rappresentandosene l'esito; tuttavia

● rappresentazione non ha efficacia deteminante nella volizione della condotta. L'evento rappresenta solo un

mezzo, tramite il quale raggiungere un altro scopo. A.e., accorgendomi di aver vinto alla lotteria, con l'onere di

dover riscuotere la vincita entro 20 minuti, mi metto in automobile e deliberatamente investo una persona che

sta passando sulle striscie. probabilità o

Dolo eventuale o indiretto: l'azione volontaria è accompagnata dalla rappresentazione della

● possibilità che il fatto criminoso si realizzi. C'è anche da dire che molte figure di reato sono ostiche al dolo

eventuale: basti pensare all'art. 384 c.p. ­ reato di calunnia – dove il termine “sa” pare escluderlo.

Può qui essere ripreso in toto l'esempio dell'investitore vincitore della lotteria, solo che qui l'investimento non

appare certo ma solo probabile.

Quali sono i criteri alla stregua dei quali debbono determinarsi i diversi gradi e l'intensità del dolo? Essi sono

determinati alla stregua di criteri abbastanza puntuali; criteri indicati dall'art. 133 c.p. Tali canoni possono, essere

ravvisati, a.e. nel:

Grado di partecipazione alla coscienza e volontà;

● Durata e complessità del processo di deliberazione;

● Consapevolezza che il soggetto abbia agito violando la legge penale.

●

Profili dell'accertamento evento

È giunto il momento di parlare dell'accertamento del dolo. Esso è un requisito di fattispecie costituito da un

mentale. regole di

È difficile provare un evento mentale; e l'unica ancora alla quale ci si può affidare è quella delle

quod plerumque accidit,

esperienza: dell'id di quanto accade nella maggior parte dei casi.

costante del conoscere e del ricostruire storico.

Il ricorso alle regole di esperienza è una Il diritto positivo non può

storico che si pone di fronte a prove,

precisare i confini di questa indagine, che è indagine storica: l'interprete è lo

testimonianze, documenti. Non si possono porre limiti, perciò, ai dati appartenenti alla realtà del fatto; ed il problema

che taluni si pongono coloro che si chiedono se per accertare il dolo è possibile tener conto di elementi che non

attengono alla fattispecie è un falso problema.

può arrivare a provare il dolo? massime di

Concretamente, quindi, come si Ancora, rispondiamo, attraverso

esperienza: dati esterni, dato mentale interno.

fenomenici, dovranno essere utilizzati per inferire sulla presenza di un

E, nel corso del processo, sarà l'imputato ad avere l'onere della prova di dimostrare la mancanza di volizione del fatto

probatio diabolica.

posto in essere. Sarebbe altrimenti, per il giudice, una

consapevolezza dell'offesa. massima di esperienza

Stesso discorso può essere fatto per la Anche in questo caso, è la

ad insegnare che la persona che realizza un certo comportamento avrà anche la consapevolezza di ledere un interesse

altrui.

LA COLPA

Antigiuridica o illecita Colpevole

che dire si voglia è qualsiasi condotta che contrasti con una pretesa giuridica. è,

pretesa giuridica particolare,

invece, l'azione che contrasta con una dotata di specifici connotati intrinseci.

il fatto o è antigiuridico o è colpevole. colpevolezza è antigiuridicità

Stante questa definizione, La infatti una

particolarmente atteggiata. Essa è presente in tutti i casi in cui per imputare a taluno un certo contegno esterno si

elemento che vada oltre la semplice realizzazione fisica della condotta.

richieda un delitti a carattere

Come sappiamo, nei il criterio generale di imputazione è il dolo. Esistono, tuttavia, i c.d. “delitti

complementare”, nei quali la colpa trova posto, ma solo in quanto essa è espressamente prevista da una disposizione.

contravvenzioni,

Nelle invece, la colpa è equiparata al dolo. 12

delitto colposo

Il legislatore, come per il delitto doloso, ha definito il in una norma dal carattere generale: l'art. 43. Tale

delitto contrassegnato da tale

definizione, però, non concerne il criterio di imputazione della colpa in sé, ma il

criterio. Perché il legislatore usa questo metodo, si chiede Gallo? Si dice che un codice penale è sì espressione di un

pensiero dommatico, ma non può trasformarsi in un trattato o in un manuale istituzionale. Gallo, piuttosto, ritiene che è

necessario distinguere fra norme che definiscono un concetto e norme che pongono la disciplina di un fatto giuridico.

Un codice non dovrebbe essere composte che dalle seconde.

Il dato legislativo

È nell'art 43, I comma, III alinea:

Art. 43 – Elemento psicologico del reato: l’evento,

il delitto [...] ­è colposo, o contro l’intenzione, quando

anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia,

ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

evento evento naturalistico,

Se consideriamo la parola di cui all'art. 43 come o si resta fermi alla disposizione in

esame, oppure si conclude che essa è insufficiente, e che tale insufficienza deve essere risolta per il tramite del ricorso

ad altre disposizioni legislative. evento giuridico

Qualora, invece, considerassimo l'evento con accezione di – cioè quale offesa degli interessi tutelati

termine di sintesi

dalla norma – nuovi orizzonti si aprono. Il termine evento indicherebbe, in questo caso, un tramite il

fatto disvalore. ciò che non deve

quale si esprime contemporaneamente il ed il suo Ciò, in altre parole, significa che

essere voluto per aversi colpa l'intero fatto di reato.

non è qualche singolo elemento del fatto, ma

Il presupposto negativo della colpa “quando non è voluto dall'agente”.

L'art. 43, coma I, III alinea diispone che “è colposo” [...] “il delitto” [...] Ciò sta a

il fatto, per essere colposo, non deve essere voluto.

significare che “secondo l'intenzione”;

Se il delitto doloso è definito, sempre nello stesso articolo, come quello colposo come

“contro l'intenzione”. Da questo segnale normativo viene fuori che, se il delitto colposo è definito in tal modo, vuol

dire che presupposto negativo della colpa è che il fatto non sia stato realizzato con dolo.

Sempre nella stessa alinea dello stesso articolo, si dispone che “il delitto è colposo [...] anche se preveduto”. È questo il

colpa cosciente,

fondamento legislativo della considerata come circostanza aggravante anche dal n° 3 dell'art. 61.

Essa è caratterizzata dal passaggio dalla previsione generica che un evento dannoso o pericoloso possa verificarsi al

convincimento che, in concreto, essi non si verifichino. Ritornano qui i classici “casi di scuola” del lanciatore di

coltelli e dell'automobilista che corre veloce.

Più che cercare fondamenti a questa figura nella teoria generale del diritto, Gallo preverisce interpretarla come una

politica legislativa.

questione di Non appare infatti opportuno punire allo stesso modo colui nella quale testa è passata

la possibilità di realizzare il fatto criminoso, salvo poi essersi convinto del contrario, e chi per questo procedimento non

sia passato, agendo senza nemmeno prospettarsi le conseguenze che potevano derivare dalla sua condotta.

Per questo, oltre che per gli altri motivi sopra esposti, Gallo conclude che l'evento di cui alla III alinea deve essere

evento in senso giuridico.

inteso come l'evento della I: cioè Altrimenti, oltre che scaturirvi una nozione di delitto non

comprendente quella dei reati di mera condotta, l'errore sulla presenza di una scriminante o sull'eccesso di essa non

potrebbe essere ricondotto nello schema della colpa.

Il collegamento psicologico con il fatto impossibile da ravvisare nell'agire colposo.

Per molti critici, il legame psichico con l'evento sarebbe Ritenendo,

infatti, che per aversi colpa è necessaria una consapevolezza del comportamento negligente, imprudente od imperito,

essi sono arrivati a sostenere che la colpa non esisterebbe quale criterio di imputazione soggettivo. Si avrebbe così da un

colpa cosciente, colpa incosciente,

lato che non sarebbe colpa ma dolo; dall'altro che non sarebbe colpa ma torto

oggettivo. Sempre secondo tale tesi, in ogni caso l'evento sarebbe imputato soltanto su basi oggettive di imputazione,

come per la condizione obbiettiva di punibilità. possa essere ricondotto alla volontà colpevole anche

Invece noi vogliamo dimostrare il contario: cioè che l'evento 13

nelle ipotesi di delitto colposo. Anche nella colpa, ormai è opinione unanime nella dottrina nonostante la tesi

e l'omissione coefficiente psichico

discordante richiamata sopra, che l'azione siano sempre sorrette almeno da un che

ci permette l'imputazione. Ed è sotto il segno di tale coefficiente che il comportamento doloso e quello colposo sono

unitariamente considerati. manca

Tale osservazione rispetto al coefficiente psichico è tuttavia messa in crisi dal fatto che in alcuni reati colposi

non solo una volizione ma un qualsiasi altro atteggiamento psichico. Sono questi i casi dei delitti colposi di

omissione azioni automatiche.

e i c.d. casi di

Il problema si risolve, per il primo caso, guardando alla struttura dell'omissione stessa. Essa è la trasgressione di un

quando

obbligo, l'inadempimento di una pretesa a contenuto positivo. In casi come questi la colpa può essere ravvisata

l'atto di volontà rivolto all'adempimento non fosse del tutto impensabile:

di questo dovere in quesi casi nei quali,

forza maggiore.

cioè, il comportamento che non è stato posto in essere è dovuto a

atti automatici;

Il ragionamento si ripete nelle stesse forme anche per gli tuttavia in questi il dovere a contenuto

positivo alla quale si è trasgrediti può anche essere di natura extragiuridica – ma sempre penalmente rilevante.

fondata sulla trasgressione

Abbiamo quindi appurato che l'imputazione di un dovere accomuna tanto le omissioni che

le azioni automatiche. può aversi quando era oggettivamente possibile porre in

Chiariamo, quindi, che l'imputazione a titolo di colpa

essere un comportamento diverso da quello tenuto.

Negligenza, imprudenza, ecc. come elementi obbiettivi di imputazione soggettiva

in cosa si differenzia l'agire colposo da quello non colposo?

Quali sono le note che individuano la colpa? Insomma,

Parte della dottrina sostiene che la negligenza sia quello stato di tensione psicologica caratterizzato da inerzia mentale.

Altra parte ritiene, invece, che consista in una volontà che non si è esplicata ma che poteva esplicarsi.

quand'è che l'ordinamento ritiene possibile e

Comunque, il problema fa tornare sempre al punto di partenza:

doverosa una condotta che, invece, l'agente non ha avuto? E, se l'agente non ha previsto il fatto né lo ha voluto, cosa

permette una imputazione che si differenzi da quella oggettiva? Il criterio non precisa quando la colpa è inescusabile,

elementi oggettivi di imputazione soggettiva:

ma detta degli

Negligenza: è l'antitesi fra un comportamento tenuto e l'attesa socialmente rilevante che certe azioni siano

● svolte con determinate modalità;

Imprudenza: analogo rapporto fra l'attesa socialmente rilevante che certe azioni no siano poste in essere o

● siano poste in essere con determinate cautele e modalità;

Imperizia: una condotta realizzata in maniera insufficiente rispetto alle regole tecniche valevoli per la

● medesima;

Inosservanza di leggi o regolamenti: un contrasto tra comportamento e certe determinate regole di condotta

● dettate dall'ordinamento giuridico.

tipologia esterna di condotta colposa a determinate regole giuridiche o

In ogni caso si tratta di ricollegare una

sociali.

L'individuazione delle regole di condotta

negligenza, imprudenza ed imperizia,

Nei casi in cui la colpa sia imputata per si presuppone la violazione di una

regola di condotta. regole non giuridiche

Regola che, tutavia, deriva da – perché altrimenti si sarebbe trattato

sulla base di quali criteri le regole di condotta vanno individuate?

dell'inosservanza di leggi o di regolamenti. Ma

criterio

Occorre appunto un per stabilire quale sia la regola che l'agente deve osservare per lo svolgimento di

rappresentabilità ed evitabilità.

dererminate attività. Criterio che, per Gallo, non può che essere rinvenuto nella

Molti per definirle si riferiscono ai c.d. “usi sociali”. Tuttavia questo non significa altro che ricorrere a criteri di

rappresentabilità ed evitabilità generalmente accettati. L'uso sociale non è tuttavia determinante, in particolare per

quelle condotte rispetto alle quali l'uso sociale non ha ancora avuto modo di pronunciarsi. Ecco quindi che è un criterio

che offre sì un segnale, ma che non è un criterio decisivo. giudizio ala stregua del

Sarà dunque prorpio alla base dei criteri di rappresentabilità ed evitabilità che andrà condotto il

quale operare una delle definizioni dell'art. 43 III alinea. 14

La misura della rappresentabilità; il rischio consentito

misura

Alla stregua di quale debbono essere calcolate la rappresentabilità e la prevedibilità dell'evento? La misura non

può essere totalmente soggettivizzata, cioè offerta dallo stesso soggetto agente, né calcolata solo con riguardo alle

particolari condizioni nelle quali egli si trovava ad agire. Anche il criterio della c.d. prognosi postuma conduce ad

errore. Secondo questo, è rappresentabile ed evitabile ciò che rispetto all'agente appariva tale al momento dell'azione.

Tuttavia, in questo modo, si arriverebbe a negare la colpa in quelle circostanze tali da escludere la rappresentabilità già

prima che la condotta fosse intrapresa., anche quando la violazione di una regola di condotta sarebbe costituita proprio

dall'intraprendere in quelle condizioni un certo comportamento.

Parimenti non si può far riferimento nemmeno ad una misura esclusivamente oggettiva, quale il criterio dell'uomo

tenere conto delle conoscenze possedute

medio. I criteri soggettivo ed oggettivo andranno, invece, combinati, così da

dall'agente, ma non degli stati e delle condizioni che hanno influenzato od impedito il processo di

rappresentazione.

Così, a.e., anche se astrattamente rappresentabile, il sinistro cagionato dalla condotta realizzata in condizioni di

menomazione delle proprie capacità non avvertita dall'agente non è imputabile a titolo di colpa: in tale caso non è

formulabile alcuna regola di comportamento la cui inosservanza sia idonea a prevenire l'evento.

È anche vero che se la rappresentabilità bastasse da sola a importare l'evitabilità ed il carattere colposo del fatto, il

troppo vasto per essere equo.

campo delle offese sarebbe Basti pensare ad attività – pure disciplinate e regolate dalla

legge – che in ogni caso comportano un margine di rischio: a.e. La giuda di un'automobile, pure adottata con tutte le

cautele e le modalità per evitare il verificarsi di un evento pericoloso.

rischio consentito – erlaubtes Risiko.

La dottrina tedesca parla, in questi casi, di Per Gallo l'elaborazione è da scartare:

non viene infatti specificato quando il rischio possa essere definito come consentito, e quali sono i limiti.

Piuttosto, in questi casi, è per Gallo meglio tenere in considerazione un altro criterio: siccome, in questi casi, la legge

rappresentabilità e l'evitabilità

non può pretendere l'astensione – dal momento che è essa stessa ad autorizzarla – la

calcolate rispetto all'adozione di particolari cautele e modalità di svolgimento.

dell'evento dovranno essere

Modalità che non dovranno però incidere sull'essenzialità del comportamento consentito. Così, l'automobile può essere

guidata; ma con bassa velocità e con tutte le cautele. rappresentabilità ed evitabilità giudizio astratto,

Concludendo, la colpa potrà essere valutata rapportando tanto ad un

giudizio concreto

valutando cioè cosa doveva essere fatto e che non lo è stato, ma anche tramite un minimo di che

risulti in una aderenza alla situazione reale, concreta, così come s'è svolta.

L'inosservanza di leggi, regolamenti, etc. consiste sempre nella violazione di una

Abbiamo già chiarito che la colpa per negligenza, imprudenza o imrperizia

regola di comportamento, regola tenddente a prevenire il verificarsi di un danno del tipo di quello che la regola stessa

mirava a prevenire. Per Gallo non è il caso di attribuire troppa importanza alla distinzione fra l'una e l'altra delle forme

Ciò che conta è che il soggetto abbia

in esame; tutte e tre presuppongono violazione di regole di condotta.

trasgredito; non che sia stato imprudente, negligente, imperito.

La III alinea parla, invece, dell'inosservanza di leggi o regolamenti, ordini e discipline. Può trattarsi, è bene chiarirlo, di

regolamenti, ordini e discipline anche dal carattere non giuridico, quale potrebbe essere il regolamento predisposto da

un datore di lavoro per i suoi operai. C'è però da chiarire che, in questo caso, la colpa insorgerà solo qualora si tratti di

difetto di precauzioni doverose

un e quindi riconducibili all'imprudenza, negligenza ed imperizia delle quali si parlava

sopra; altrimenti insorgerebbe, in capo al privato, il potere di stabilire nuove incriminazioni.

non tutte le norme giuridiche

Le cose cambiano quando si tratta di una regola giuridica. Anche in questo caso, però,

possono essere fonte di responsabilità, ma solo quelle che mirano a prevenire un evento vietato dal diritto. Vale a

PREVENTIVO E CAUTELARE,

dire, le norme dal carattere quali quelle sulla legislazione antinfortunistica, quelle

del codice della strada, ecc. Di conseguenza serve anche un criterio, criterio in base al quale stabilire quali sono le

norme orientate a tale scopo.

darà luogo a colpa unicamente la trasgressione di quelle norme giuridiche che prescrivono o vietano un

Per Gallo

comportamento astenendosi dal quale è prevedibile il verificarsi di un evento dannoso quale conseguenza di 15

un'azione o di un'omissione.

Ecco quindi che vediamo come l'unica vera differenza rispetto alla negligenza, all'imprudenza ed all'imperizia consiste

cerchia più ristretta

nel fatto che le leggi ed i regolamenti si rivolgono ad una rispetto a quella alla quale le norme non

espressamente sancite dal diritto si riferiscono.

Sostenere, invece, che tutte le norme dell'ordinamento devono essere oggetto di rappresentabilità ed evitabilità significa

affermare in questo campo una forma completa di responsabilità oggettiva, dal momento che nessuno in nessun modo

potrà rappresentarsi tutte le norme dell'ordinamento.

la rappresentabilità e l'evitabilità non si estendono a tutti gli eventi derivati dalla

Anche in questo caso, inoltre,

volizione; badare alle finalità

essa è limitata solo ai risultati che la norma stessa mira a prevenire. Anche qui, bisogna

della legge o del regolamento trasgredito. Così come nell'ipotesi di scuola del giovane a bordo della carrozza, che non

sarà imputabile se il vecchio muore d'infarto per paura che qualche bambina possa morire.

La condotta cui deve riferirsi l'elemento positivo della colpa

Abbiamo già scritto che elemento negativo della colpa è l'assenza di dolo.

tipico,

Ma come deve qualificarsi, tuttavia, l'atto quello che insomma più espreime la signoria dell'agente, affinché

delitto colposo?

possa aversi Sappiamo già che nel delitto doloso l'atto tipico è l'ultimo – o meglio – quello che il

soggetto potrebbe compiere per ultimo in un processo di esecuzione monosoggettiva.

delitti dolosi atto tipico sarà, quello che per primo dà luogo ad una situazione di contrarietà

Nei invece, rispetto ai

criteri di qualifiazione richiamati dal legislatore nella definizione di colpa: negligenza, imprudenza o imperizia o

inosservanza di leggi e regolamenti. giudizio di rappresentabilità ed evitabilità:

È comunque necessario che permangano le condizioni che giustificano il

così non risponderà per colpa per eccesso di velocità quell'automobilista che prima andava veloce, ma che nell'ultimo

momento utile ha rallentato, rappresentandosi la condizione di contrarietà rispetto ai criteri di cui poco sopra. In altrei

regola vuole prevenire gli eventi che si verificano quando la sua trasgressione è ancora in atto.

termini, la

Il grado della colpa grado della colpa

L'art. 133 del codice annovera il fra gli elementi di cui il giudice deve tenere conto per valutare la

non è stato trovato un

gravità del reato. Nonostante molti abbiano tentato di stilare varie classifiche di graduazione,

criterio di graduazione univoco che si basi su canoni puramente logici.

intuizioni emotive:

Il giudice, in difetto di questo criterio, dovrà ispirarsi ad personalità dell'agente, atteggiamento che

egli ha dimostrato, così come le circostanze obbiettive che hanno contrassegnato l'azione.

Il caso fortuito

A differenza della violazione della regola espressamente prescritta, ed anche a differenza di quello che accade nella

nella violazione di una regola espressamente prescritta

colpa per negligenza, imprudenza o imperizia, la stessa sola

violazione può non risultare sufficiente a qualidicare come colposa una certa condotta. Possiamo fare l'esempio

dell'automobilista il quale vada ad una velocità eccessiva investendo un passante. Tuttavia quest'ultimo si trovava in

condizioni tali che sarebbe stato lo stesso investito, anche se l'automobilista fosse andato piano e con tutte le

la trasgressione non è la condizione del sinistro.

precauzioni. Qui il buon senso ci rende chiaro che

Entra, proprio a correttivo di queste situazioni, l'art. 45 c.p.:

Art. 45 – Caso fortuito o forza maggiore: non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza

maggiore.

forza maggiore,

La già lo sappiamo quando abbiamo parato dell'art. 42 e della coscienza e volontà, esclude il

coefficiente psichico dell'azione od omissione. Ciò che si compie per forza maggiore è fatto e non atto; sì che esso è più

assimilabile alla forza della natura che al comportamento umano.

caso fortuito

Il cui il 45 si riferisce, nonostante parte della dottrina abbia voluto inquadrarlo in maniera differente, serve

quando l'evento si sarebbe ugualmente verificato

secondo Gallo proprio per escludere l'imputabilità a titolo di colpa

anche nel rispetto del dovuto, cioè di quelle regole espressamente prescritte. 16

CAPITOLO IV – IGNORANZA ED ERRORE

Errore nel processo formativo della volontà ed errore nell'esecuzione

Il nostro ordinamento prende in considerazione due ipotesi di errore:

Errore processo di formazione della realtà,

che si verifica nel quando essa non corrisponde al vero;

● Errore­sbaglio, che si verifica, a.e., quando Tizio vuole colpire Caio, ma si sbaglia nell'azione e ferisce Mevio

●

Ci occuperemo ora del primo tipo di errore. Ad esso il codice fa riferimento utilizzando termini diversi: oltre errore,

ignoranza non conoscenza.

anche e Secondo questa accezioni tali diversi termini vengono richiamati dagli artt. 5, 59,

falsa immagine del nostro ordinamento;

47 c.p. Entrambe ignoranza ed errore, infatti, danno al soggetto agente una

sono per questo fratelli indivisi.

La rilevanza dell'ignoranza­errore sugli elementi essenziali del fatto

Cominciamo riportando l'art. 47:

Art. 47 ­ Errore di fatto: L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Non di

meno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla

legge come delitto colposo.

L’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.

L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul

fatto che costituisce il reato. errore sul fatto:

L'intestazione richiama l'errore di fatto; piuttosto sarebbe meglio – secondo Gallo – parlare di formula

che, fra l'altro, viene richiamata nello stesso disposto dell'articolo. Infatti, se l'errore di fatto può vertere sia su motivi

costitutivo dell'illecito penale.

fattuali che su motivi di diritto, l'errore sul fatto si riferisce all'errore

esclude sempre il dolo.

Salvo deroghe espresse, tale tipo di errore Residua la responsabilità colposa nei delitti solo

dove espressamente prevista e nelle contravvenzioni, oltre che nei delitti colposi.

elemento normativo.

Il II comma dello stesso articolo di riferisce invece all'errore che cade su un Sarebbe stato

meglio, secondo Gallo, che il II articolo fosse stato comma di chiusura. Di tale tipo di errore di diritto che cagiona

errore sul fatto che costituisce il reato abbiamo già parlato; questa disposizione vale, inoltre, da parziale deroga allo

stesso art. 5 c.p.

Il reato diverso qui si pone come figura generale rispetto alla figura speciale dell'elemento investito dall'errore. Ad

esempio, chi offende un'Autorità pubblica senza sapere che essa è tale, non risponderà per oltraggio, ma per ingiuria.

attenua e non aggrava

Cosa succede, invece, quando l'elemento specializzante la figura generale? Per risolvere il

problema, in assenza di espressa disposizioni, una regola va ricavata dall'interpretazione sistematica.

nei delitti dolosi non si risponde di ciò

Dopo una lunga disquisizione, Gallo arriva a concludere che la regola è che

che non si conosce e ci si giova della supposizione erronea di ciò che torna a favore. Questo per ragionare secondo

una linea di coerenza, senza la quale “l'ordinamento non si distinguerebbe da un ammasso di norme”.

CAPITOLO V – IL REATO ABERRANTE

L'aberractio ictus: premessa divergenza tra il voluto ed il realizzato,

Abbiamo già avuto modo di disquisire sulla in particolare analizzando gli

artt. 47 II comma e 60 c.p. L'art. 60 non riguarda, tuttaviaa, l'errore che cade su un eleento essenziale del reato, ma

quello che cade sulle circostanze aggravanti o attenuanti.

82 c.p:

È ora il momento di occuparci dell'art.

Art. 82. Offesa di persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta. — Quando per errore nell’uso dei

mezzi di esecuzione del reato, o per un’altra causa, è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale

l’offesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva

offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell’articolo 60.

Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l’offesa era diretta, il colpevole

soggiace alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà.

vicenda a tre persone:

Siamo qui in presenza di una il soggetto agente, la vittima designata ed un terzo. È una 17

l'offesa rimane

fattispecie simile – ma non identica – a quella del seguente art. 83. Nell'82, a differenza che nell'altro,

identica, e non cagiona un mutamento del tipo di reato. cadere su una

L'offesa ha, tuttavia, la caratteristica di

persona diversa da quella contro la quale il reato era diretto nell'originaria coscienza e volontà dell'agente. A.e., Tizio

vuole uccidere Caio, ma si sbaglia e colpisce Sempronio.

Fattispecie dell'art. 82 I comma atti di tentativo:

Molti hanno affermato che la fattispecie dell'art. 82 I comma debba necessariamente passare per oltre

che il dolo nei confronti della persona designata, dovrebbero sussistere anche il complesso delle condizioni obiettive

che conferiscono all'azione le note della illiceità e della punibilità. Intendendo ciò però, si apporterebbe una deroga al

principio del cogitationis poenam nemo patitur: basterebbe la sola sussistenza dell'intenzione nei confronti della

vitttima designata per imputare a titolo di dolo l'azione che è ricaduta su una persona diversa.

“se l'azione aberrante nei confronti della vittima designata non costituisce reato, non

Per Gallo, tuttavia, è chiaro ciò:

sarebbe consentito prendee in prestito da questa aazione quell'elemento intenzionale, che nei confronti della

persona offesa non esiste”. tale

La domanda che ci si deve porre nei confronti dell'imputazione a titolo di dolo ex art. 82 è infatti un'altra:

quid novi

imputazione è conforme ai principi generali dell'ordinamento in materia o l'82 apporta un che deroga

da queste?

L'imputazione a titolo di dolo, dell'offesa a persona diversa, è conforme ai principi generali

dell'ordinamento

Due sono le alternative che dobbiamo esaminare, per capire se c'è deroga o conformità ai principi dell'ordinamento:

Se ci fosse deroga: prendere in prestito

l'offesa alla persona diversa da quella designata dovrebbe l'elemento

● intenzionale che dà luogo al dolo nei confronti della vittima designata,

Se non ci fosse deroga l'offesa realizzata a danno di un soggetto diverso da quello che si intendeva colpire è

● sorretta autonomamente da dolo in base ai principi generali. offesa voluta e

Per Gallo non c'è deroga; quindi vale la seconda: l'offesa contemplata nell'art. 82 è infatti sempre

rappresentata; coinvolge un diverso soggetto passivo.

soltanto che Questo conivolgimento difforme dal voluto,

non è sufficiente ad escludere il dolo: PERSONALE,

tuttavia, l'IDENTITÀ o meglio la sua erronea

NON È ELEMENTO DEL FATTO DI

rappresentazione, è sì uno dei requisiti che caratterizzano il fatto storico, ma

REATO. Il comportamento doloso continua quindi a sussistere, nonostante il cagionato sia diverso dal rappresentato.

Ed è proprio in base a questa argomentazione che si ricava che non è esatta la teoria che vuole che l'azione aberrante

passi necessariamente per una fase di tentativo nei confronti della vittima designata.

Divergenza nei confronti del soggetto passivo e della persona oggetto materiale della azione

Paragrafo semioscuro.

Gallo apre anzitutto considerando che l'offesa, cioè l'elemento obiettivo della fattispecie penale, è della stessa categoria

penale di quella ideata; solo che è arrecata a persona diversa da quella che si intendeva in origine colpire.

Ora, il soggetto contro cui il reato si dirige può venire in considerazione su due piani distinti:

Soggetto passivo del reato;

● Oggetto materiale dell'azione criminosa.

●

A quale di queste due ipotesi l'art. 82 si riferisce? La risposta sarà data più tardi, in un paragrafo successivo.

Valore della formula dell'art. 82: si risponde come se si fosse arrecata offesa alla persona designata

L'art. 82 non aggiunge nulla di nuovo rispetto alle disposizioni che regolano il fenomeno della cosiddetta imputazione

soggettiva. Tutto quanto abbiamo già esposto vale a motivarlo: l'elemento soggettivo non arriva ad investire anche

l'elemento della identità della persona dell'offeso. quid novi:

Dobbiamo quindi necessariamente ritenere, pena l'inutilità di questa norma, considerare che essa apporta un

non soltanto che si risponde a titolo di dolo (cosa che si sarebbe comunque potuta ricavare, anche in sua assenza, come

si risponde come se si fosse commesso il reato in danno della persona

abbiamo già avuto modo di chiarire); ma che

che si voleva offendere.

quid il reato è trattato come se fosse

È questo il che non sarebbe ricavabile dalle regole che reggono il diritto penale: 18

stato compiuto a danno della vittima ideata. Risiede in ciò la portata innovatrice dell'art. 82, portata che appunto

conduce a risultati diversi a quelli che si sarebbero avuti laddove questa disposizione fosse mancata.

ignora che l'offesa sarebbe scriminata

Questo rileva, a.e., quando l'agente per effetto di una causa di giustificazione

l'imputazione a titolo di dolo è esclusa.

da lui non conosciuta. Qui il dolo non manca; tuttavia, in forza dell'art. 82,

prevalenza dell'ipotetico sul reale.

Viene, insomma, attribuita una

Il criterio alla stregua del quale è risolto il problema enunciato nel § 4

Torniamo alla domanda postaci nel § 4, dove ci eravamo chiesti se la divergenza configurata nell'art. 82 si riferisca

persona quale oggetto materiale dell'azione

anche al caso nel quale l'offesa diversa da quella ideata concerna anche la

criminosa.

Per Gallo non si può escludere che la divergenza personale disciplinata all'art. 82 faccia riferimento anche alla persona

oggetto materiale.

La natura della fattispecie delineata dall'art. 82, II comma; struttura dell'aberractio ictus con pluralità

di eventi aberractio ictus con pluralità di eventi.

Il comma in oggetto della disposizione in esame delinea la figura della imputata sulla

Balza subito evidente che la seconda offesa, quella in origine non contemplata e quindi non voluta, è

base di un rapporto di causalità tra la condotta intenzionale e l'evento diverso da quello voluto. Si tratta forse di una

deve sussistere almeno un rapporto di rappresentabilità,

forma di responsabilità oggettiva? No: anche qui in virtù

dell'art. 27 Cost. Rappresentabilità che deve riferirsi non al caso specifico ed alle condizioni del soggetto agente, ma al

rappresentabilità in assoluto.

criterio medio della unità o una pluralità

Ecco allora un'altra domanda alla quale è necessario rispondere: l'art. 82 II comma configura una

di reati?

Alcuni autorevoli commentatori hanno argomentato sul fatto che tale articolo impone la duplicità dei reati: Tizio voleva

uccidere Sempronio, ma – sparando – ha fatto fuori anche Caio. Egli ha commesso due omicidi; soltanto, in questo

caso, in deroga alle norme sul concorso di reati si applicherà solo la pena per il delitto più grave aumentata della metà,

come dispone l'82 II comma.

Questo ragionamento, tuttavia, per Gallo ha il difetto di scambiare la fattispecie con il suo trattamento. Se nel I comma

dell'art. 82 il legislatore ha applicato la disciplina caratteristica dei faatti dolosi ad un fatto che, sostanzialmente, è

doloso, nel II comma – quello ora in esame – dal momento che l'agente ha realizzato l'offesa contro la persona che

aveva di mira, solo questa offesa gli potrà essere imputata a titolo di dolo. L'imputazione del secondo evento avviene sì

a titolo di dolo; ma ciò attiene solo alle conseguenze giuridiche, e non ha alcuna attinenza con la struttura della

non c'è concorso di reati, né alcuna duplice realizzazione.

fattispecie. Da ciò scopriamo che nell'art. 82

Problemi particolari

Perplessità sono sorte in dottrina ed in giurisprudenza quando, oltre alla persona originariamente designata ed a quella

che ad essa si aggiunge ex art 82, se ne aggiungono ancora altre. Per Gallo questa fattispecie non rientra in quella

una offesa

dell'art. 82. Infatti, sia il primo che il secondo comma, prevedono solo alla persona diversa da quella alla

solo uno

quale in origine la offesa stessa era diretta: le offese ulteriori che eccedono l'unità non sono ricomprese. Se

degli eventi andrà imputato ai sensi dell'art. 82, quale di questi dovrà essere? Sempre secondo Gallo, non c'è dubbio

favor rei.

che, nel silenzio del legislatore, si applica il principio del Quindi per l'offesa meno grave si farà ricorso

all'addebito ex art. 82, I comma; per quella più grave ne risponderà in base alle regole generali.

L'aberractio delicti: premessa

Inroduciamo ora 'art. 83: norma, secondo Gallo, tutt'altro che perfetta:

Art. 83. Evento diverso da quello voluto dall’agente. — Fuori dei casi preveduti dall’articolo precedente, se,

per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un’altra causa, si cagiona un evento diverso da

quello voluto il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell’evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla

legge come delitto colposo.

Se il colpevole ha cagionato altresì l’evento voluto, si applicano le regole sul concorso dei reati.

L'espressione “evento diverso da quello voluto” è, infatti inesatta secondo Gallo: migliore sarebbe stato scrivere 19