Diritto penale - la coscienza e la volontà nell'azione

Capitolo I – Art 42 CP

Coscienza e volontà nell'azione, omissione, dolo, colpa e preterintenzione: elementi psicologici

I c.d. sono quegli elementi in base ai quali un determinato fatto può essere addebitato all'agente, reato, con la conseguente ed eventuale responsabilità penale. Infatti, è quel particolare atto giuridico la cui rilevanza dipende dal collegamento reale o virtuale tra il fatto e la coscienza e volontà dell'agente. In altri termini, con l'elemento l'ordinamento ricollega l'illecito oggettivo alla coscienza e volontà soggettivo del soggetto agente. Fonte normativa è l'art. 42:

Art. 42. Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva. — Nessuno può essere punito per un’azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge. La legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente, come conseguenza della sua azione od omissione. Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.

Già da una prima lettura, si ricava che la forma di partecipazione richiesta nei delitti è il dolo salvo gli altri casi contravvenzioni, espressamente previsti dalla legge. Per le contravvenzioni invece, è indifferente l'imputazione a titolo di dolo o di colpa.

Rapporti tra "coscienza e volontà" e "dolo, colpa e preterintenzione"

La rilevanza penale di un fatto è subordinata alla presenza di elementi che lo riconducono alla coscienza e volontà segmento iniziale della condotta dolosa, colposa del soggetto agente. La coscienza e volontà, per Gallo, costituisce il preterintenzionale del soggetto agente: in altri termini, prima di diventare doloso, colposo o preterintenzionale, un certo comportamento deve essere passato per la coscienza e volontà del soggetto agente. E, di conseguenza, senza coscienza e volontà non può darsi né comportamento doloso, né colposo, né preterintenzionale.

Gallo, a questo punto, si chiede: se la coscienza e volontà non è che il momento iniziale – e quindi implicito – presente già nel dolo, nella colpa e nella preterintenzione, perché il sistema “si è preso la briga” di enunciarla? Perché essa ha una doppia funzione:

• Sul piano sistematico: la coscienza e volontà attiene al fatto oggettivo; non all'elemento psicologico del reato, altrimenti detto volontà colpevole.
• Sul piano dell'analisi strutturale: la coscienza e volontà fa parte dei criteri di imputazione soggettiva.

Dicevamo che il fatto penalmente rilevante è un atto giuridico. Ciò che permette di considerarlo atto (da fatto quale è) è il collegamento alla volontà e alla rappresentazione umana, quale una sua forma di estrinsecazione. È proprio ciò che consente di far sì che esso non si ponga sul piano della fattualità quale mera forza della natura. Infatti, se questo collegamento alla coscienza e volontà manca, la formula assolutoria sarà quella che “il fatto non sussiste”. Il diritto ed il senso comune infatti ravvisano nel fatto non collegato alla coscienza e volontà (ad esempio l'operaio che per una tromba d'aria cade dall'impalcatura su cui lavora, così uccidendo un passante) non un atto giuridico, ma un mero accadimento.

Il fatto di reato esiste tutte le volte che la condotta non sia cagionata da forza maggiore: in altri termini, ogniqualvolta l'uomo non agisce, ma è fatto agire.

Coscienza e volontà: criteri di accertamento

Vi sarà fatto di reato tutte le volte in cui la condotta non sia cagionata da forza maggiore. La forza maggiore deve essere intesa quale forza esterna, potere irresistibile, che determina la persona all'inerzia ovvero al compimento di un atto. Quindi, il minimo comun denominatore della coscienza e volontà risiede nella assenza di forza maggiore. In virtù di questa concezione, si arriva ad estendere (non per analogia) il concetto oltre il significato semantico dei termini che la esprimono. Infatti, si arriva a parlare di coscienza e volontà anche per quei comportamenti non sorretti da un impulso cosciente e volontario, ma comunque rientranti nei poteri di dominio e controllo dell'agente.

Insomma, per escludere l'"esser dovuto", l'atto di volontà deve essere completamente impensabile o irrealizzabile. Ciò vale non solo in caso di dolo o colpa, ma anche in quelli di preterintenzione: non c'è differenza. Una precisazione va tuttavia fatta: il III comma dell'art. 42 sembra infatti fare riferimento a modalità d'imputazione diverse da dolo e colpa. Prima dell'entrata in vigore della Costituzione repubblicana, queste si sostanziavano in criteri di imputazione basati sulla responsabilità oggettiva. Successivamente all'entrata in vigore di questa, tuttavia, l'art. 27 Cost. ­ che enuncia la personalità della responsabilità penale – ha introdotto un requisito minimo di rappresentabilità oltre il mero rapporto causale. La rappresentabilità andrà accertata secondo il criterio dell'id quod plerumque accidit, vale a dire un criterio medio di massime di esperienza.

Criteri di imputazione soggettiva: il dolo

Abbiamo già visto come non siano concepibili dolo, colpa e preterintenzione che non siano sorretti da coscienza e volontà. Parimenti, anche gli elementi che non costituiscono oggetto di coscienza e volontà sono imputati al soggetto agente solo in quanto riferibili a coscienza e volontà. Dal momento che, ex art. 42 II comma, l'imputazione deve sempre passare per una condotta dolosa o colposa, alcuni hanno cercato di ricondurre ad unità i concetti di dolo e di colpa, per arrivare al concetto unitario di colpevolezza.

Gallo sostiene che è sì forte la tentazione di arrivare al Bergriff (concetto), ma che così si commette un errore logico: quello di arrivare al concetto di genere prima di aver definito quelli di specie.

Introduzione al delitto doloso

Non esiste nel codice una definizione di delitto doloso. Esiste, tuttavia, nell'art. 43 I comma una definizione di delitto doloso:

Art. 43. Elemento psicologico del reato. — Il delitto: è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente; è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.

Risulta, dalla lettura di questo articolo, che il delitto doloso è quello in cui l'evento risultato dell'azione è stato dall'agente preveduto e voluto quale conseguenza della sua azione od omissione. Gallo si chiede se sia questa l'unica regola alla stregua della quale definire il dolo, ovvero se ve ne sono anche delle altre, alla stregua delle quali perfezionare ed ampliare il concetto. Una di queste potrebbe essere l'art. 47 c.p., alla stregua del quale si ricava che l'errore sul fatto costitutivo di reato fa venire meno l'imputazione a titolo di dolo. In altri termini, per l'imputazione al titolo di dolo è indispensabile la rappresentazione degli elementi costitutivi del reato.

Punti focali della ricerca

Nell'art. 43 il riferimento al risultato dell'azione è fatto avendo come oggetto l'evento. Nelle prossime righe cercheremo di chiarire cosa debba intendersi per evento. Dovremo inoltre chiarire alla base di quale criterio debba essere accertata la presenza di volontà e rappresentazione. Essa non potrà essere rinvenuta che attraverso regole d'esperienza, dell'id quod plerumque accidit, dal momento che nessuno è nella testa di nessun'altro. Si dovrà quindi guardare alle circostanze esteriori e fenomeniche dell'agire del soggetto, pure se parte della giurisprudenza ritiene si tratti di probatio diabolica.

Infatti, se la teoria ravvisa la nota distintiva dell'illecito penale nella sua natura oggettiva, la prassi relega sullo sfondo tali questioni attinenti agli elementi psicologici.

L'oggetto del dolo

Tre sono i problemi che interessano il dolo: la sua struttura, il suo oggetto, infine quanto concerne il suo accertamento. Ora ci occuperemo dell'oggetto.

Leggendo l'art. 43, si desume che l'oggetto del dolo deve essere l'evento, voluto quale conseguenza dell'azione o dell'omissione. Il termine evento non è tuttavia usato nella legge con significato univoco, ma con due distinte accezioni:

• Evento quale evento naturalistico: cioè come modificazione del mondo esterno conseguente alla condotta attiva od omissiva dell'agente;
• Evento quale lesione dell'interesse tutelato dalla norma penale.

A seconda che si adotti l'uno o l'altro dei significati, si arriva ad interpretazioni ed a conclusioni eterogenee. Sta di fatto che, con qualsiasi accezione venga considerato, l'evento è elemento che non può mancare in nessuna fattispecie criminosa. Cominciamo l'indagine. Già dal fatto della sua necessaria presenza, si può escludere che l'evento dell'art. 43 sia inteso quale evento naturalistico. Infatti, nelle figure dei reati di mera condotta manca l'evento naturalisticamente inteso.

Sulla stessa linea di pensiero, l'osservazione del fatto che l'evento deve essere dannoso o pericoloso, quando in qualche caso, seppure eccezionale, l'evento naturalistico non coincide con l'evento dannoso. Sarebbe tuttavia semplicistico, secondo Gallo, concludere che l'evento di cui si parla nel I comma dell'art. 43 sia evento quale lesione dell'interesse tutelato, in virtù di un mero ragionamento per esclusione.

Dagli artt. 59 I comma, 5. cp, 47 I comma, si ricava che il dolo deve vertere su tutti i fatti costitutivi di reato. In particolare lo si desume dal 59, IV comma, per il quale se il soggetto pone in essere una condotta criminosa erroneamente ritenendo che esista una scriminante, il fatto gli potrà essere imputato solo a titolo di colpa.

In virtù di tutti gli elementi sopra riportati, Gallo arriva alla seguente conclusione: l'oggetto del dolo è rappresentato da tutti gli elementi obiettivi positivi della fattispecie criminosa. Non vi sono ricompresi gli elementi la cui rilevanza è espressamente esclusa ai fini dell'imputazione a titolo di dolo: a.e. le condizioni obbiettive di punibilità, le aggravanti, attenuanti, presenza di scriminanti, ecc.

Gli elementi del fatto integrano, invece, l'oggetto del dolo: dovranno essere voluti e/o rappresentati, a seconda della loro differente struttura. Se il soggetto ha agito nell'erronea convinzione della presenza di scriminanti che nella realtà non esistevano, non potrà procedersi (ex 59 IV comma) ad imputazione a titolo di dolo.

Il fatto di reato: la condotta

Inizia ora l'indagine sul fatto oggettivo di reato. Nucleo di ogni fatto è la condotta, che interessi l'uomo che può essere attiva o omissiva. Come si atteggia il dolo in relazione alla condotta? Quest'ultima, abbiamo detto, consiste in un'azione od in un'inerzia che abbia come minimo coefficiente cronologico la coscienza e la volontà. Per proseguire la nostra analisi, bisognerà quindi prendere le mosse dal segmento iniziale del fatto, preso nella pura essenza di atteggiamento umano, astraendolo dalle conseguenze. Questo implica sempre una volizione della condotta: impulso cosciente del volere, non diversamente da quanto teorizzato dalla psicologia classica.

L'atteggiamento volitivo non può che passare per una effettiva volizione: gli elementi materiali della condotta devono essere previsti, quindi in primo luogo voluti.

Rispetto a quale momento della condotta andrà accertata l'effettiva esistenza della volizione? Nel momento tipico, dell'atto che si rinviene in modo diverso a seconda del tipo di reato che si ha in esame. In altri termini, bisogna chiederci quand'è che il contegno umano diventa rilevante per il diritto. Come si presenta, cioè, la corrispondenza fra tipo descrittivo della norma e requisito iniziale del comportamento. Il dolo infatti deve vertere sulla condotta tipica; non su un elemento qualsiasi.

Tale individuazione non risulterà difficile se la condotta è specificatamente individuata nell'astratta figura legislativa, cioè nei reati a forma vincolata; risulterà più arduo nelle fattispecie causalmente orientate, nelle quali il legislatore pone l'accento sull'evento, riconnesso come conseguenza causale di una condotta. Qui il discorso ricorderà quello già fatto nel volume I sul tempus commissi delicti. Nei reati causalmente orientati l'atto tipico non potrà che essere l'atto essenziale, rispetto al quale dovrà essere rinvenuto l'elemento psicologico dell'illecito. Nei reati d'azione causalmente orientati esso non potrà che essere l'ultimo atto: ove in quest'ultimo manchi l'effettiva volizione – anche se i precedenti siano tutti voluti – non potrà darsi l'imputazione a titolo di dolo. Ad esempio, quello che spara ed uccide perché scivola, nonostante l'appostamento e l'acquisto dell'arma fossero soggette alla volizione, volizione diretta ad uccidere proprio la vittima dello sparo fortuito.

Il discorso è diverso per i reati omissivi propri. In questo caso abbiamo già visto che – nonostante la terminologia possa trarci in inganno – il reato di omissione consiste sempre nella violazione di una condotta giuridicamente dovuta, cioè di un obbligo di facere. Questa condotta giuridicamente dovuta incorporerà sempre un termine. Molti, quindi, concludono che il non fare tipico è qui il comportamento appena antecedente allo scadere del termine. È impreciso, per Gallo: infatti il momento tipico andrà più precisamente individuato nell'ultimo comportamento possibile che avrebbe scongiurato l'evento. Così la balia che si dimentichi di nutrire il bambino, se all'ultimo momento utile per salvargli la vita sviene, non sarà imputabile a titolo di omicidio doloso.

Nei reati omissivi impropri, cioè quelli che sorgono per effetto dell'operazione estensiva realizzata dall'art. 40 sulle fattispecie di reato a forma libera, l'atto tipico sarà, anche qui, l'ultimo atto prima che si renda impossibile impedire l'evento. In entrambi i tipi di reati omissivi, è necessario che l'agente si rappresenti che la doverosità del comportamento è imposta da una regola penale? No, per il nostro diritto, nel quale basta anche la rappresentazione di un semplice obbligo o dovere morale. Situazione molto distante da quella vigente nei paesi anglosassoni, nei quali “l'atto del buon samaritano” resta tale e non diventa mai dovere giuridico.

Elementi precedenti e concomitanti con la condotta

Sarà ora necessario occuparci degli elementi che caratterizzano ed individuano la condotta. Il facere o il non facere, il movimento o l'inerzia, infatti, sono l'aspetto più caratteristico del fatto penalmente rilevante; non lo esauriscono. La condotta dovrà invece essere integrata con quelle note che la qualificano e le attribuiscono il suo significato giuridico-sociale, che sono:

• Caratteristiche del soggetto passivo;
• Oggetto materiale;
• Strumento;
• Luogo e tempo della condotta;
• Situazione di fatto preesistente alla condotta.

Dall'art. 47 si ricava che l'agente deve rappresentarsi questi elementi, attività che devono quindi essere oggetto di attività intellettiva. Non sarà necessaria una volizione; non è necessario che questi elementi cadano sotto il piano della volontà. A.e., non è necessario che tizio voglia l'altruità (che attiene proprio alle note della condotta) per essere comunque imputabile di furto. Anzi, in questo caso neanche l'incertezza o il dubbio dell'altruità della condotta, il dubbio a proposito di essa può considerarsi errore (che, se invece fosse stato presente, avrebbe escluso l'imputabilità a titolo di dolo). Sarà questa, invece, la base dell'imputabilità a titolo di dolo eventuale.

Se abbiamo già concluso che il dolo implica la volontà della condotta, ad essa dovrà aggiungersi la rappresentazione delle note rilevanti della condotta stessa. Ad esempio, nota oggetto di rappresentazione nei reati patrimoniali dovrà essere l'altruità della condotta.

Gli elementi normativi del fatto

Degli elementi normativi abbiamo già parlato. Ricordiamolo, gli elementi normativi sono costituiti...