Diritto penale - l'analogia

Analogia nel contesto giuridico

Si ricorre al procedimento analogico quando il caso non è previsto dalla legge: più precisamente quando il caso non rientra in nessuna delle ipotesi astratte formulate dal legislatore. La sua peculiarità è quella di attribuire al caso, non disciplinato dalla legge, la regolamentazione di un caso simile, che invece è regolato. Ma perché si abbia vera e propria analogia, è indispensabile che il caso non contemplato abbia in comune con quello previsto la ratio legis. Il procedimento non può considerarsi come una forma di interpretazione, ma è un vero e proprio mezzo di integrazione delle norme legali.

Interpretazione estensiva e analogia

Secondo Antolisei, la differenza tra l’interpretazione estensiva e l’analogia sta nel fatto che nella prima ci muoviamo all’interno della norma: il caso rientra nell’ipotesi astratta configurata dal legislatore; mentre nell’analogia il caso concreto è fuori dalla norma e ad esso diamo una regolamentazione stabilita per un’ipotesi diversa.

Analogia legis e iuris

Questo tipo di analogia viene definita legis e da questa si distingue l’analogia iuris, la quale si ha quando il caso non contemplato dalla legge si risolve in base ai principi generali dell’ordinamento giuridico. Questo secondo procedimento differisce dall’analogia vera e propria, la quale implica un rapporto fra i due particolari, mentre quando si ricorre ai principi anzidetti si va dal particolare al generale. Pertanto quella iuris costituisce un mezzo diverso per colmare le lacune dell’ordinamento giuridico, come si desume dall’art. 12 delle disposizioni preliminari del codice civile: «Se una controversia non può essere decisa con una disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato».

Applicazione nel diritto penale

Per quanto riguarda poi l’applicazione del procedimento analogico nel campo del diritto penale, questo ha una particolare disciplina. L’art. 14 delle disposizioni preliminari del codice civile stabilisce: «Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati». Da ciò deriva in modo indubbio che il procedimento analogico è interdetto nei riguardi delle norme penali in senso stretto, cioè rispetto alle disposizioni che prevedono i singoli reati e stabiliscono le relative pene (le cosiddette norme incriminatici speciali), nonché rispetto alle altre norme che integrano le disposizioni medesime, limitando i diritti dell’individuo. Pertanto l’analogia in mala partem, cioè quella che ridondi a danno dell’imputato, sia che porti a punirlo per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge, sia che porti ad applicargli una pena che non sia stabilita dalla legge, non è consentita. Questo si può desumere dallo stesso art. 1 del codice penale: «Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite».

Analogia in bonam partem

Sorgono invece gravi incertezze nel caso in cui le norme abbiano per oggetto norme che prevedono cause di giustificazione (analogia in bonam partem). Premettendo che il divieto di analogia in questo caso non può desumersi dall’espressione «leggi penali» che figura nell’art. 14 delle preleggi, poiché questo parla di norme incriminatici speciali o comunque di quelle restrittive dei diritti individuali, sorge il quesito se le norme che stabiliscono cause di giustificazione rientrino fra le leggi «che fanno eccezione alle regole generali o ad altre leggi» rispetto alle quali è pure vietato il procedimento analogico.

La questione è controversa soprattutto sul concetto di legge eccezionale. Secondo Antolisei, poiché ogni norma legale è una regola generale, l’espressione contenuta nell’art. 14 delle preleggi deve intendersi in senso particolare e precisamente nel senso di «direttive dell’ordinamento giuridico». Pertanto, per aversi una legge eccezionale, occorre l’esistenza di una disposizione che disciplini un gruppo di casi, fissando una regola rispondente alle direttive generali dell’ordinamento giuridico e che poi a tale regola vengano introdotte delle limitazioni in forma derogatoria.

Quindi, se si accoglie questa interpretazione, si deve escludere che le norme disciplinanti le cause di giustificazione siano eccezionali, e ciò per due ragioni:

• Perché i precetti che vietano determinate azioni (le c.d. norme incriminatrici) più che vere e proprie regole generali, sono imperativi particolari.
• Perché le norme anzidette sono esse stesse espressioni di principi generali. Il divieto dell’art. 14 delle preleggi non può operare in questo campo.

Pertanto, secondo Antolisei, in tema di scriminanti è ammissibile il procedimento analogico.

Cause che elidono o diminuiscono l'imputabilità

Il codice penale stabilisce agli art. 88 a 98 alcuni casi in cui l'imputabilità è esclusa ovvero diminuita. Si tratta della:

• Minore età
• Infermità di mente
• Il sordomutismo
• L'ubriachezza
• L'azione di stupefacenti

Minore età

Per espressa previsione dell'art. 97: «Non è imputabile chi al momento in cui ha commesso il fatto non aveva compiuto quattordici anni». Il legislatore ha dunque fissato una volta per tutte una presunzione iuris et de iure di imputabilità del minore degli anni 14, il quale tuttavia, se giudicato socialmente pericoloso, può essere sottoposto alla misura di sicurezza del ricovero in un riformatorio giudiziario o quella della libertà vigilata.

Nel caso dei minori ricompresi tra gli anni 14 e gli anni 18 l'imputabilità va giudicata caso per caso, in concreto ed in relazione al fatto commesso. Il giudice dovrà dunque appurare la concreta capacità di intendere e di volere del minore degli anni 18 al momento in cui ha commesso il fatto. In caso di mancanza di tale capacità il minore non è punibile. Nel diverso caso in cui il minore degli anni 18 è capace di intendere e di volere al momento della commissione del fatto, viene considerato punibile, ma la pena è diminuita; si parla allora di semimputabilità.

Infermità di mente

Ai fini della imputabilità il codice penale distingue il vizio totale di mente e il vizio parziale di mente.

Il vizio totale di mente si ha, ai sensi dell'art. 88, allorché colui che ha commesso il fatto era per infermità in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere e di volere. La conseguenza è la non punibilità dell'agente. In tal caso però il giudice potrà disporre la misura di sicurezza dell'ospedale psichiatrico giudiziario, ma solo ove accerti in concreto gli estremi della pericolosità sociale.

Il vizio parziale di mente si ha, in base all'art. 89, allorché colui che ha commesso il fatto era per infermità in tale stato di mente da scemare grandemente senza escluderla la capacità di intendere e di volere. In tal caso il soggetto risponderà egualmente del reato commesso, ma la pena è diminuita.

Il sordomutismo

Sancisce l'art. 96 che "non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva per causa della sua infermità, la capacità di intendere e di volere". Anche in tal caso, come già per l'infermità di mente, qualora il sordomutismo non escluda, ma limiti grandemente la capacità di intendere e di volere, la punibilità non è esclusa e la pena è diminuita.

L'ubriachezza

L'ubriachezza può essere definita come una alterazione temporanea e reversibile dei processi cognitivi e volitivi di un soggetto in seguito alla ingestione di sostanze alcoliche. Il codice penale, in relazione all'imputabilità, distingue:

• Ubriachezza accidentale o fortuita: è definita in tal modo l'ubriachezza che deriva da caso fortuito o forza maggiore. Se l'ubriachezza è tale da escludere la capacità di intendere e di volere, il soggetto non è punibile; se invece non esclude, ma scema grandemente la capacità di intendere e di volere, la pena viene applicata, ma in misura ridotta.
• Ubriachezza volontaria o colposa
• Ubriachezza preordinata: si ha nell'ipotesi in cui un soggetto si ponga volontariamente in stato di incapacità di intendere o di volere al fine di commettere un reato o al fine di procurarsi una scusa; in tal caso la imputabilità non è esclusa e la pena è aggravata. Si tratta di una ipotesi specifica di actio libera in causa.
• Ubriachezza abituale: si ha in riferimento ad un soggetto che sia dedito al consumo di sostanze alcoliche e che sia di frequente in stato di ubriachezza. In tal caso l'ubriachezza non esclude l'imputabilità e la pena è aggravata.
• Cronica intossicazione da alcool: si ha, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte, qualora l'intossicazione sia, per il suo carattere ineliminabile, tale da comportare una malattia psichica di carattere patologico. Si applica in tal caso la medesima disciplina prevista per il vizio di mente in quanto colui che compie l'azione a causa della cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti non riacquista in nessun frangente la capacità di intendere e volere contrariamente a chi è in stato di ubriachezza abituale.

Imputabilità

Secondo l’art. 85: «Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato se al momento in cui l’ha commesso, non era imputabile. È imputabile chi ha la capacità d’intendere e volere». Capacità di intendere consiste nell’attitudine ad orientarsi nel mondo esterno secondo una percezione non distolta della realtà, cioè nella capacità di comprendere il valore sociale del proprio comportamento. Capacità di volere significa attitudine della persona a determinarsi in modo autonomo, resistendo agli impulsi: facoltà di volere quello che si giudica doversi fare.

Affinché sussista l’imputabilità occorre il concorso dell’una e dell’altra capacità: se manca una sola, il soggetto non è imputabile. La capacità di intendere e di volere manca in due categorie di individui:

• In quelli che non hanno un sufficiente sviluppo intellettuale.
• In quelli che sono affetti da gravi anomalie psichiche.

Pertanto, il contenuto sostanziale dell’imputabilità va ravvisato nella maturità psichica e nella sanità mentale. L’imputabilità così concepita costituisce un modo di essere dell’individuo: uno stato della persona. Essa, come descritto dall’art. 85, deve esistere al momento in cui il soggetto ha commesso il reato. Secondo Antolisei, il fondamento dell’imputabilità deve ravvisarsi nella concezione comune della responsabilità umana. Quindi affinché l’uomo possa essere chiamato a rispondere dei propri atti di fronte alla legge penale è necessario che sia in grado di rendersi conto del valore sociale degli stessi e non sia affetto da anomalie psichiche che gli impediscano di agire come dovrebbe.

Pertanto, l’imputabilità non è altro che una qualifica necessaria affinché l’autore del reato sia assoggettabile a pena: cioè una condizione indispensabile per poter applicare questa sanzione a chi ha commesso un reato. La mancanza di imputabilità costituisce semplicemente una causa personale di esenzione da pena. Da questo deriva una conseguenza della massima importanza: la violazione della legge penale commessa dal non imputabile, pur non importando in concreto l’applicazione della pena, costituisce reato.

Le c.d. «actiones liberae in causa»

Secondo l’art. 86: «Se taluno mette altri nello stato di incapacità di intendere e di volere, al fine di fargli commettere un reato, del reato commesso dalla persona resa incapace risponde chi ha cagionato lo stato d’incapacità». Per l’applicazione di tale norma occorre che lo stato d’incapacità sia pieno: se fosse solo parziale, anche l’esecutore dovrebbe rispondere del reato e si verificherebbe un caso di concorso criminoso di persone.

Molto importante è poi l’art. 87, secondo il quale: «La disposizione della prima parte dell’art. 85 non si applica a chi si è messo in stato d’incapacità d’intendere e di volere al fine di commettere il reato o di procurarsi una scusa». Questa ipotesi viene definita actio libera in causa. Secondo Antolisei, colui che si ubriaca per porsi in condizioni di commettere un delitto, nel momento in cui si procura l’ebrietà comincia già ad eseguire il delitto stesso. L’esecuzione del reato non è costituita solo dalla attività che concretizza immediatamente il fatto previsto dalla norma incriminatrice, ma da qualsiasi atto esterno che sia diretto allo scopo di realizzarlo.

Caratteristica dell’actio libera in causa è quella che il soggetto comincia l’esecuzione del reato in stato di imputabilità e lo continua in stato di non imputabilità, mentre il significato della norma del nostro codice è semplicemente l’equiparazione dello stato d’incapacità, procurato al fine di commettere un reato, allo stato di capacità.

Il concorso di persone nel reato

Si ha concorso di persone nel reato quando più persone pongono in essere insieme un reato che, astrattamente, può essere realizzato anche da una sola persona. A tal riguardo occorre distinguere due ipotesi:

• Concorso necessario che si verifica tutte le volte che si ha per oggetto reati che per la loro natura intrinseca non possono essere commessi se non da due o più persone. Es: la rissa. Pertanto in tali casi per l’esistenza del reato è indispensabile una pluralità di soggetti.
• Concorso eventuale che si verifica nella maggioranza dei reati, i quali possono essere realizzati indifferentemente da un solo individuo o da più individui associati. Es: omicidio, rapina, incendio.

Si deve sottolineare che la cooperazione di più persone può avvenire sia nella fase ideativa che in quella dell’attuazione del reato. Il codice Zanardelli distingueva tra la compartecipazione in primaria e secondaria e quindi in fisica e psichica. Il codice attuale ha messo da parte tale distinzione ed ha adottato il criterio di un’eguale responsabilità per ogni persona che comunque abbia partecipato al reato, disponendo all’art. 110: «Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita». Però a tale criterio sono stati introdotti dei temperamenti, che si concretano nel riconoscimento di circostanze, che aggravano o attenuano la pena per taluni dei partecipanti.

Secondo Antolisei, la vera natura della compartecipazione criminosa va ricercata in quel fenomeno generico chiamato associazione. Infatti, in essa vi sono più individui che agiscono congiuntamente per uno scopo comune: la realizzazione di un delitto. Ciascuno di essi apporta un contributo al risultato voluto, avendo la consapevolezza della cooperazione altrui. Pertanto, dato che le varie azioni dei compartecipi non possono considerarsi singolarmente, in quanto parti di un’operazione unica, se ne deduce che non solo colui che esegue l’azione che sembra principale è autore del delitto, ma tutti quanti insieme. Quindi la responsabilità dei vari compartecipi trova la sua giustificazione nel fatto che tutti ne sono autori, perché a ciascuno di essi appartiene l’operazione complessiva che ha dato origine al reato medesimo.

Comunque, secondo Antolisei, è molto importante, soprattutto ai fini dell’accertamento del grado di responsabilità, distinguere l’autore in senso stretto dal semplice partecipe. L’autore, tiene a sottolineare che, ai fini della distinzione, è necessario considerare in modo separato le azioni dei vari concorrenti. Pertanto è autore colui che compie un’azione che, riguardata da sola, è conforme a quella descritta nel modello astratto del reato; partecipe, invece, è l’individuo che pone in essere un’azione che di per sé sola non realizza la fattispecie criminosa. Es: è partecipe e non autore il mandante di un omicidio.

Adesso resta da precisare un’altra figura che è quella del coautore. Esso è il concorrente che insieme con altri esegue in tutto o in parte l’azione tipica.

Nell’ambito dei semplici partecipanti è opportuno fare una distinzione tra:

• Partecipazione psichica cioè quella che si effettua nella fase dell’ideazione del reato. In essa si delineano nettamente due figure: quella del determinatore, cioè il compartecipe che suscita in altri il progetto criminoso e quella dell’istigatore, cioè di colui che si limita a rafforzare il proposito criminoso già esistente.
• Partecipazione fisica cioè quella che si verifica nella fase successiva dell’esecuzione.

Nel nostro diritto positivo gli elementi indispensabili per l’esistenza del concorso criminoso sono quattro: 1) pluralità di soggetti; 2) realizzazione dell’elemento oggettivo di un reato da parte di taluno dei concorrenti; 3) contributo causale alla verificazione del fatto; 4) la volontà di cooperare.

L'elemento oggettivo: la pluralità di agenti

Primo ed ovvio requisito del concorso criminoso è la pluralità di agenti, che costituisce la base strutturale per l'applicazione delle norme sul concorso di persone nel reato.