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Diritto penale - l'analogia

Appunti per l'esame di Diritto Penale i quali vertono sull'analogia del diritto penale, cause di esclusione della colpevolezza, concorso apparente di norme coesistenti, ignoranza della legge penale, il concorso di persona nel reato, il delitto tentato.

Esame di Diritto Penale docente Prof. P. Scienze giuridiche

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La consapevolezza del concorso altrui è indispensabile, in quanto se i vari soggetti operano l’uno all’insaputa dell’altro,

le loro azioni difettano di ogni legame: sono del tutto indipendenti, perciò non possono dar vita a quel complesso

unitario che è nell’essenza della compartecipazione criminosa. Pertanto è indispensabile la volontà di contribuire col

proprio operato alla realizzazione del fatto, perché in tal caso mancherebbe quella convergenza ad un unico risultato.

Tale volontà deve ricorrere in ogni forma di compartecipazione criminosa: in quella che si concreta in un’azione od

omissione; nel concorso fisico o in quello psichico.

Interdipendenza dei concorrenti

La caratteristica fondamentale di tale fattispecie è data dal fatto che tutti i compartecipi sono legati da una sorte

comune. Tale interdipendenza si manifesta principalmente ai seguenti effetti:

Titolo del reato.

Esistono dei reati che per la loro intrinseca natura esigono una determinata posizione giuridica o di fatto dell’agente:

questi sono i reati propri. E’ lecito chiedersi se quando alla realizzazione di detti reati concorrono soggetti che non

hanno le qualità prescritte, se anch’esse ne debbano rispondere. La risposta è affermativa, ma ad una condizione, cioè

che il soggetto estraneo sappia che l’altra possiede tale qualità. In tal caso la compartecipazione è piena e perfetta. Si

pone invece l’ipotesi in cui l’estraneo la ignori. In tal caso l’art. 117 dispone che << Se, per le condizioni o le qualità

personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e l’offeso, muta il titolo di reato per taluno di coloro che vi sono

concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato >>. Questa disposizione importa un effetto estensivo del concorso

criminoso, per quale le persone che concorrono con un soggetto qualificato alla commissione di un reato proprio, ne

rispondono anche se non hanno conoscenza della qualifica del soggetto predetto. Ma tale estensione non si verifica

sempre, solo quando rispetto ai concorrenti si ha un mutamento del titolo del reato. In altre parole devono ricorrere gli

estremi di una altro reato. Per mitigare tale forma di responsabilità oggettiva, l’art. 117 aggiunge che, << se il reato è

più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti,

diminuire la pena >>.

Cause di esclusione della pena

L’art. 119 dispone << Che le circostanze soggettive, le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi

nel reato, hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono. Le circostanze oggettive che escludono la

pena, viceversa, hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel rato >>.

Mentre al secondo comma, l’art. 119 precisa << Che le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per

tutti coloro che sono concorsi nel reato >>.

Circostanze del reato

Prima dell’entrata in vigore della L. 19 del 1990, l’art. 118 prescriveva che le circostanze oggettive, tanto aggravanti

quanto attenuanti, fossero valutate a carico o a favore di tutti i concorrenti nel reato, anche se non conosciute. Mentre

per quanto riguarda le circostanze soggettive, queste avevano effetto soltanto rispetto a coloro ai quali si riferivano.

L’art. 3 della L. 19 del 1990 ha modificato il testo dell’art. 118, secondo il quale << Le circostanze che aggravano o

diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa e le circostanze inerenti

alla persona del colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono >>.

Pentimento di un concorrente

Si deve sottolineare che il pentimento di uno dei compartecipi non può avere alcuna efficacia se non porta all’arresto

dell’attività esecutiva o all’impedimento dell’evento. Pertanto se il concorrente partecipa solo alla fase ideativi del

reato, deve in ogni caso rendersi attivo. Gli altri concorrenti dovranno comunque, ottenere gli stessi risultati. Se dalla

loro opera deriverà l’interruzione dell’attività, sarà applicabile il beneficio della desistenza, se, condotta a termine

l’attività, verrà impedito l’evento, ricorrerà l’ipotesi del recesso attivo.

Dal momento che i benefici sono strettamente personali, essi non si estendono ai compartecipi.

Varianti individuali al piano comune

Si ponga il caso in cui uno dei concorrenti nell’eseguire la parte assegnatagli, commetta di propria iniziativa un reato

diverso. Es Tizio ha avuto il mandato di percuotere una persona, invece la uccide.

A regolare tale ipotesi vi è l’art. 116 secondo il quale << Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da

taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l’evento è conseguenza della sua azione od omissione.

Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave >>.

Secondo Antolisei, l’asprezza della norma, che raffigura un’ipotesi di responsabilità oggettiva, viene mitigata se si

adotta l’interpretazione del 1° cpv dell’art. 41, secondo la quale per l’esistenza del rapporto eziologico non basta che

l’azione o omissione sia stata condizione dell’evento, ma occorre anche che l’evento medesimo non si sia verificato per

l’intervento di fattori eccezionali. Pertanto si deve, caso per caso, stabilire se la condotta abbia avuto, rispetto agli altri

compartecipi, il carattere dell’eccezionalità. In caso negativo tutti risponderanno del reato diverso; in caso affermativo

l’evento non potrà attribuirsi ai concorrenti che non lo vollero.

Applicando questo criterio dovrà ammettersi la responsabilità dei compartecipi per il reato diverso (es. progettato un

furto, sia stata commessa una rapina). In tali casi il reato realizzato è uno sviluppo di quello stabilito di comune accordo

e non costituisce, rispetto ai compartecipi che non lo vollero, un avvenimento eccezionale.

Mentre dovrà escludersi con certezza la responsabilità per il reato diverso quando:

• tizio istiga Caio a schiaffeggiare una persona e Caio deliberatamente la uccide;

• due individui si accordano per commettere un furto; l’uno fa da palo e l’altro penetra nella casa, dove,

incontrando una ragazza la violenta.

Nell’ipotesi non infrequente che durante una rapina, uno dei compartecipi uccida una persona, bisognerà analizzare se

l’uccisione sia stata il risultato di un fattore eccezionale, es. resistenza della vittima. Nel caso in cui a tale quesito si

risponda negativamente, i compartecipi che non vollero l’uccisione ne risponderanno.

La disposizione dell’art. 116 si applica tanto se il reato commesso sia più grave, quanto se sia meno grave di quello

voluto. Tuttavia, quando il reato commesso sia più grave, il codice vuole che la pena sia diminuita rispetto a chi volle il

reato minore. L’attenuazione è obbligatoria.

La cooperazione nei delitti colposi

Primo problema, ampiamente discusso, fu quello della stessa configurabilità del concorso nei reati colposi. La dottrina

propende per una tesi affermativa e si basa sull’art. 113, secondo il quale << Nel delitto colposo, quando l’evento è

stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso >>.

Secondo Antolisei, è indubitabile che una sorta di cooperazione possa verificarsi anche nei reati colposi, ma questa non

è mai completa, in quanto si limita alla condotta esteriore e non investe in alcun modo l’evento. Quindi la convergenza

della volontà riguarda una parte soltanto del fatto che costituisce il reato. Ne consegue che nei reati colposi non

ricorrono tutti gli estremi della compartecipazione delittuosa, la quale implica la volontà di cooperare col proprio

operato alla realizzazione del delitto. L’autore ritiene pertanto, che una vera e propria compartecipazione criminosa non

sia configurabile nel delitto colposo.

Dalla cooperazione nel delitto colposo, si deve distinguere il concorso di fatti colposi indipendenti, il quale si verifica

quando vari individui contribuiscono a determinare un evento senza la consapevolezza dell’azione altrui, e cioè l’uno

all’insaputa dell’altro.

Le circostanze

Il principio sancito dal diritto vigente, in base al quale nella compartecipazione criminosa si considerano autori del reato

tutti i concorrenti, non esclude che delle differenze possano ravvisarsi nel grado di responsabilità di essi, con effetti sul

piano della commisurazione della pena.

Per risolvere il problema il codice è ricorso al sistema delle circostanze, prevedendo all’art. 112 quelle che aggravano la

pena ed all’art. 114 quelle che l’attenuano.

Circostanze aggravanti - La pena deve essere aumentata, come stabilisce l’art. 112:

a) per chi ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato ovvero diretto l’attività delle persone che sono

concorse nel reato medesimo;

b) per chi nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a commettere il reato persone ad esso

1

soggette ;

c) per chi, fuori dal caso previsto nell’art. 111, ha determinato a commettere il reato un minore degli anni 18 o una

persona in stato di infermità o di deficienza psichica;

d) se il numero delle persone che sono concorse nel reato è di cinque o più, salvo che la legge disponga altrimenti.

Nel concorso colposo la pena è aumentata per chi ha determinato a cooperare nel delitto:

a) una persona non imputabile o non punibile;

b) un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica;

c) persone soggette alla propria autorità, direzione o vigilanza;

Circostanze attenuanti - La pena può essere diminuita, come stabilisce l’art. 114:

a) nel caso che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto minima importanza

nella preparazione o nella esecuzione del reato. Per minima importanza, l’autore intende, l’opera prestata dal

1 Poiché la legge parla non di “istigazione”, ma di “determinazione”, non basta che venga rafforzato nella mente altrui il proposito criminoso, ma

occorre che si faccia sorgere un proposito criminoso prima inesistente.

concorrente che per l’indole del ruolo esercitato nella preparazione, poteva facilmente essere sostituito con un’altra

persona.

b) per chi è stato determinato a commettere il reato da persona che esercita sul soggetto un’autorità, direzione o

vigilanza, o quando il soggetto determinato sia un minore degli anni 18 o persona in stato di infermità o deficienza

psichica.

A differenza delle aggravanti dell’art. 112, applicabili obbligatoriamente, le suddette attenuanti vengono considerate

2

facoltative .

Il concorso necessario

Il concorso necessario si configura tutte le volte che si ha per oggetto reati che per la loro natura intrinseca non possono

essere commessi se non da due o più persone. Es la rissa. Pertanto in tali casi per l’esistenza del reato è indispensabile

una pluralità di soggetti. Non si tratta di un modo di realizzazione del reato, ma di una distinta categoria di reati, nei

quali la pluralità di agenti è richiesta come elemento costitutivo di questa figura tipica.

Per designare questa speciale categoria è stato usato il termine di reati plurisoggettivi.

Fondamentale è precisare quali soggetti nel concorso necessario siano punibili e quali no.

Nel campo dottrinario in virtù del principio nullum crimen sine lege, quando la sottoposizione a pena del soggetto la cui

condotta è richiesta per l’esistenza del reato, non risulta dalla norma incriminatrice, tale soggetto resta impunito.

Per Antolisei questo principio è troppo assoluto.

Di certo quando la legge mira a proteggere una delle persone che con la loro condotta concorrono all’esistenza del

reato, tale persona non è punibile. Es. reato di usura.

Il richiamo all’art. 1 c.p. non è decisivo, in quanto si tratta di stabilire se debba applicarsi il principio generale per cui

chiunque concorre al fatto criminoso ne risponde. Si tratta pertanto di una questione di interprestazione.

Secondo un’opinione data la particolarità del reato plurisoggettivo si era escluso che ad esso potessero applicarsi le

disposizioni ricorrenti invece per i concorso eventuale es. art. 112 – 114 118 – 119. Ma secondo Antolisei, questa

opinione è priva di fondamento, pertanto deve ritenersi che tali norme sia applicabili anche al concorso necessario.

Il concorso di reati

Si ha concorso di reati quando uno stesso soggetto ha violato più volte la legge penale e, perciò, deve rispondere di più

reati. Sul piano del diritto sostanziale, il problema è quello del trattamento sanzionatorio. Si sottolinea che per la

disciplina del concorso di reati, tre sono i criteri in astratto possibili:

1. il cumulo materiale, per il quale si applicano tante pene quanti sono reati commessi; delle varie pene si fa la

somma aritmetica;

2. il cumulo giuridico, per il quale si applica la pena del reato più grave, aumentata proporzionalmente alla gravità

delle pene concorrenti, ma in modo complessivamente inferiore al loro cumulo materiale. Le pene in realtà sono

tante quante sono i reati commessi, ma subiscono una riduzione a causa della loro applicazione simultanea.

2 In verità, pena la incostituzionalità, il “può” dell'art. 114 deve essere inteso nel senso che è affidato alla discrezionalità del giudice valutare se, data

la minima importanza della partecipazione, ecc., sia altresì ravvisabile nella situazione concreta, valutata ex art. 133, il valore di una circostanza

attenuante; che il giudice ha però l'obbligo, contrariamente a quanto si ritiene in giurisprudenza, di applicare una volta che l'abbia considerata

sussistente.

3. l'assorbimento, per il quale si applica soltanto la pena del reato più grave, intendendosi in questo assorbite le pene

minori.

Il concorso materiale

Circa il trattamento sanzionatorio il nostro diritto vigente distingue, a differenza di molti altri codici, tra concorso

materiale e concorso formale di reati.

Secondo l’art. 81 si ha concorso materiale quando lo stesso soggetto con più azioni od omissioni ha commesso più

violazioni di un medesimo o di più precetti penali. L’ipotesi si verifica tanto nel caso in cui con una sola sentenza si

debba pronunciare condanna per più reati contro una medesima persona, quanto nel caso in cui, dopo una condanna, si

debba giudicare la stessa persona per un altro reato commesso anteriormente o posteriormente, ovvero allorché contro la

stessa persona si debbano eseguire più condanne. Può essere omogeneo se è stata violata più volte la stessa norma

penale o eterogeneo se sono state violate norme diverse.

Al fine di rafforzare la repressione dei reati, il codice rocco respinse non solo il sistema dell’assorbimento, ma anche

quello del cumulo giuridico, ritenendolo troppo blando ed adottò perciò il sistema del cumulo materiale.

Il DL n° 99 del 1974, poi convertito in legge, pur lasciando immutata la disciplina del concorso materiale, vi ha

sostanzialmente inciso in modo rilevante, allargando la sfera di applicazione del reato continuato alla violazione di

diverse disposizioni di legge commesse con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso.

Pertanto si deve notare che, se per il concorso materiale l’ordinamento conserva il principio tot crimen, tot poenae, ciò

non significa che siano indifferenti i rapporti che intercorrono tra i vari reati di cui un individuo sia chiamato a

rispondere. I reati possono essere fra loro collegati da un vincolo che si distingue in:

1. Ideologico o teleologico, quando cioè un reato è commesso allo scopo di eseguire un altro reato; ( Es. omicidio per

derubare)

2. Consequenziale, allorché un reato viene commesso per conseguire o assicurare a sé o ad altri il profitto, il prezzo, il

prodotto, ovvero l'impunità di un altro reato oppure per occultarlo. Fuori di queste ipotesi è improprio parlare di

concorso di reati come categoria sostanziale. (es. cagionata la morte di un uomo se ne distrugge il cadavere);

3. Occasionale, nei casi in cui la commissione di un reato comporta l’occasione per commetterne un altro. (es. un

ladro che rovistando in un cassetto per rubare denaro, trova un documento che lo compromette e lo distrugge).

La connessione fra vari reati di cui una medesima persona debba rispondere è importante sotto vari aspetti: processuale,

ai fini della prescrizione, dell’estinzione del reato, ecc.

Il concorso formale

Sì ha concorso formale quando il soggetto, con una sola azione od omissione, ha violato più volte la legge penale e

perciò ha posto in essere più reati. Es. colui che dopo aver rapinato una banca, commette anche i reato di resistenza a

pubblico ufficiale.

Ciò che distingue il concorso formale da quello materiale, è il fatto che la molteplicità di reati viene posta in essere non

già con più azioni od omissioni, ma con una sola azione, cioè con un insieme di atti che formano un tutt’uno, perché

diretti ad un unico scopo e realizzati in modo continuativo.

La caratteristica essenziale è che il fatto concreto presenta una complessità di elementi per cui una parte di esso

corrisponde contemporaneamente a due figure di reato, mentre nelle parti residue, corrisponde disgiuntamente, per

alcuni elementi ad una figura e per altri ad un’altra. In altri termini, nel concorso formale due o più disposizioni di legge

prendono in considerazione una stessa parte del fatto e inoltre ciascuna una parte diversa. Ne consegue che alla

valutazione giuridica del fatto concorrono varie norme incriminatici, le quali soltanto nel loro insieme ne esauriscono in

ogni direzione, e cioè in tutta estensione, il contenuto antigiuridico.

Il codice Rocco, considerava il concorso materiale alla stregua di quello formale. Pertanto in virtù del principio tot

crimen, tot poenae, si applicavano tante pene quanti erano i reati commessi cn un’unica azione od omissione, pene che

si sommavano, salvi i temperamenti del cumulo giuridico.

Occorre rilevare che l’art. 81 c.p. disciplina, accanto al concorso formale detto eterogeneo che si verifica quando con

un’azione od omissioni si violino disposizioni diverse, l’ipotesi del concorso formale detto omogeneo, che invece si

verifica quando con un’azione od omissione vengono compiute più violazioni del medesimo precetto penale (es. una

bomba che uccide più persone).

Con la riforma del D.L. n. 99/74 si è opportunamente passati al cumulo giuridico, così modificandosi il 1° comm

dell'articolo 81, secondo il quale << E’ punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave

aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commetta più

violazioni della medesima disposizione di legge >>. E per superare la controversia sulla maggiore gravità del concorso

omogeneo o di quello eterogeneo, si è stabilita per entrambe le forme la medesima misura di aumento della pena base.

Si deve sottolineare che tale riforma è risultata carente sul piano della disciplina delle pene diverse (principali ed

accessorie) confluenti nel cumulo giuridico. Tale disciplina manca del tutto e non gioverebbe nemmeno richiamare il

disposto dell’ultimo comma dell’art. 81 << Nei casi previsti da quest’articolo, la pena non può essere superiore a quella

che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti >>. Infatti tale disposizione ha infatti il compito di impedire

l’irrogazione di pene complessivamente più gravi di quelle che sarebbero risultate dallo stesso cumulo materiale, magari

applicato al massimo.

E’ lecito chiedersi cosa accadrebbe se le pene dei vari reati in concorso fossero eterogenee. Le soluzioni possibili sono

due: 1. nel caso in cui si reputi sussistere un conflitto tra l’ultima parte dell’art. 81 e il 1° comm del medesimo, si

ritiene applicabile il cumulo giuridico solo nel caso di pene omogenee;

2. invece se si reputa che l’art. 81 1° comm, non deroga al principio nulla poena sine lege, allora si applicherà il

cumulo giuridico, pur tra pene diverse, ogni qual volta esso in concreto, rappresenti un vantaggio per

l’imputato.

Antolisei appoggia questa seconda soluzione, che ha incontrato consenso favorevole anche della Corte costituzionale

Il reato continuato

La figura del reato continuato sorse per opera dei Pratici, che la introdussero per mitigare la eccessiva severità delle

legislazioni dell’epoca sul concorso di reati.

Ancor oggi la funzione dell’istituto è quella di introdurre un trattamento penale più mite, che trova però la sua ratio nel

fatto che nel reato continuato la riprovevolezza complessiva dell’agente viene ritenuta minore che nei normali casi di

concorso. L’art. 81 2° comm, nella sua originaria formulazione, statuì infatti la non applicabilità delle disposizioni sul

cumulo materiale delle pene a chi << Con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso,

commette, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa disposizione di legge, anche se di diversa gravità >>. Il

D.L. 99/74 ha ampliato la portata dell’articolo ammettendo la continuazione nei casi di << più violazioni della stessa o

di diverse disposizioni di legge >>: cioè oltre al reato continuato omogeneo, anche quello eterogeneo.

Per quanto riguarda il concetto di << medesimo disegno criminoso >> occorre affinché si abbia un vero e proprio

disegno occorre una deliberazione generica, la quale non esclude che ogni singola azione si renda necessaria una

deliberazione specifica. Senonché la deliberazione generica non è un semplice fatto intellettivo: implica anche il

concorso della volontà. Oltre a questo elemento si esige l’unità del fine, la quale informa di sé la pluralità delle

infrazioni in modo che ciascuna di esse perde la sua autonomia per diventare un frammento dell’insieme. Il disegno

criminoso è il coefficiente psicologico che lega e cementa i diversi episodi criminosi e contraddistingue,

ontologicamente, il reato continuato dal concorso di reati. Per aversi medesimo disegno criminoso è necessario e

sufficiente la iniziale programmazione e deliberazione, generiche, di compiere una pluralità di reati, in vista del

conseguimento di un unico fine prefissato sufficientemente specifico. L’identità del disegno criminoso viene meno

quando fra l’uno e l’altro fatto criminoso siano intervenute circostanze che abbiano indotto il reo a modificare il

progetto originario in relazione ai mezzi di esecuzione ed alle condizioni oggettive e soggettive di attuazione.

In passato si sostenne che non si poteva parlare di reato continuato nel caso di diversità di soggetti passivi.

Successivamente la dottrina fu concorde nel ritenere che tale diversità non escludeva la continuazione, dal momento che

l’art. 81 tra i suoi requisiti, non richiedeva l’unicità del soggetto passivo. Solo nel caso in cui la diversità delle vittime

esclude un identico disegno criminoso, non si avrà reato continuato. Quindi sarà responsabile di omicidio continuato

colui che, in base ad un preciso programma, uccida successivamente, per un identico fine, tutti i membri di una

famiglia.

Grazie alla nuova riforma introdotta dal D.L. 99/1974, fu adottata una nuova formula modificante l’art. 81 2° comm;

questa commina la stessa pena prevista ex novo nel primo comma per il concorso formale nei confronti di chi << con

più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni

della stessa o di diverse disposizioni di legge >>. Tale riforma comporta la possibilità di poter ravvisare lo schema della

continuazione non solo, nell’ambito di più violazioni della medesima disposizione di legge, ma anche nei confronti di

reati distinti.

Un altro problema su cui si discute è quello se il reato continuato sia una finzione oppure costituisca un’unità reale. Nel

conflitto tra la tesi della fictio iuris e quella dell’unità effettiva, Antolisei ha ritenuto opportuno seguire la seconda, in

quanto la prima asseriva che le azioni medesime che costituivano il reato continuato fossero del tutto distinte; mentre in

realtà esse hanno un elemento comune che le cementa, e precisamente quel fattore intellettuale e volitivo che è disegno

criminoso.

Inoltre si deve tenere presente che il nostro sistema positivo non considera sempre i reato continuato in modo unitario e

lo tratta come unità solo a determinati fini e precisamente:

• Ai fini della pena

• Ai fini della prescrizione, dal momento che l’art. 158 stabilisce che per il reato continuato il termine di

prescrizione decorre dal giorno in cui è cessata la continuazione.

• Ai fini della competenza territoriale

• Ai fini dell’abitualità e della professionalità nel reato.

Per scopi diversi da quelli indicati il reato continuato si considera, invece, come una pluralità di reati.

La continuazione è configurabile anche nei reati di omissione, nelle contravvenzioni, mentre non è configurabile nei

delitti colposi, perché suppone un disegno criminoso che non può sussistere in questa specie di reati.

Al reato continuato è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave, aumentata sino al triplo.

Il reato complesso

Il reato complesso (o composto) è previsto dall’art. 84 , il quale stabilisce che << Le disposizioni degli articoli

1° comm

precedenti (riferendosi al concorso di reati) non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o

come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per sé stessi, reato >>.

Questo vuol dire che, quando un fatto, che di per se costituisce reato, è considerato da una disposizione di legge come

elemento costitutivo o come circostanza aggravante di una altro reato, si applica soltanto la disposizione in parola. La

caratteristica sostanziale di questa figura è quella di riunire più reati in uno solo: si tratta della c.d. unificazione

legislativa. Il reato composto è infatti un reato, semplice o circostanziato, che risulta costituito dal materiale di altri

reati.

Inoltre questa figura si può presentare in due forme:

1. nella prima i singoli reati vi rientrano tutti come elementi costitutivi, dando luogo ad un nuovo titolo di reato.

Es rapina (art. 628), la quale è composta dal reato furto (art. 624) più la violenza privata (art. 610).

2. nella seconda forma i singoli reati che formano il reato composto vi rientrano uno come elemento costitutivo

e l’altro come circostanza aggravante, lasciando inalterato il titolo del reato-base. Es. furto aggravato con

violazione di domicilio.

Quindi si può certamente affermare che per l’esistenza di questa figura giuridica occorre che in un solo reato, semplice

o circostanziato, siano riuniti almeno due reati. La scindibilità in più fatti criminosi minori è caratteristica essenziale del

reato composto. Si sottolinea che deve trattarsi di reati diversi, e non di una molteplicità di reati della stesse specie.

Nella figura del reato composto non rientrano i reati aggravati dall’evento.

Il reato composto realizza un’ipotesi di concorso apparente di norme coesistenti. Quando esso ricorre, infatti più

disposizioni sembrano adattarsi ad uno stesso caso, ma una soltanto è applicabile. Es. rapina = furto + violenza privata.

Ma si applica solo la disposizione che disciplina la rapina in quanto questa è una norma speciale. Infatti il reato

composto si inquadra perfettamente nel principio di specialità.

Per questi tipi di reati notevole importanza riveste l’art. 170 . secondo il quale, << La causa estintiva di un reato

1° cpv

che è l’elemento costitutivo o circostanza aggravante di un reato complesso non si estende al reato complesso >>. Così

se una causa estintiva opera nel furto considerato in sé, essa non opera più per il medesimo reato, ove questo sia

elemento costitutivo del reato composto della rapina.

Reato complesso

Dal reato composto si distingue quello complesso, il quale si ha quando un reato, in tutte o in alcune delle ipotesi

contemplate nella norma incriminatrice, contiene in sé necessariamente altro reato meno grave.

Per l’esistenza di questa figura non occorre la riunione di due o più reati: ne basta uno solo con l’aggiunta di un

ulteriore elemento. Es violenza sessuale, la quale comprende la violenza privata e presenta l’elemento ulteriore dell’atto

sessuale, elemento che da solo non costituisce reato.

In questa figura giuridica il reato minore resta assorbito dal maggiore e perciò non è punibile separatamente.

Il reato complesso non è contemplato nell’art. 84, in quanto questa disposizione non può essere interpretata in modo da

abbracciare qualunque reato che ne contenga necessariamente un altro minore.

Pertanto il fondamento giuridico di tale norma va ricercato nel principio generalissimo di specialità, in quanto la

fattispecie del reato che ne comprende uno meno grave è speciale rispetto a quella che prevede il secondo, e perciò, ne

esclude l’applicabilità.

Il rapporto di specialità fra le due fattispecie è innegabile, perché quest’ultima comprende tutti gli elementi della prima,

nella quale il quid pluris degli atti sessuali costituisce l’elemento specifico o specializzante.

La figura giuridica del reato complesso costituisce una categoria generale che è applicabile ad un numero indeterminato

di reati. Vi rientra anche il reato composto. Pertanto costituisce rispetto a quest’ultimo, un cerchio concentrico di

proporzioni maggiori.

Inoltre, per comprendere la portata giuridica del reato complesso occorre tenere presente che la contenenza del reato

meno grave nel reato più grave può essere di due specie:

• Esplicita, quando il reato incluso è indicato dalla legge con il relativo nomen iuris

• Implicita, quando l’inclusione del reato minore nel maggiore non si desume dalla dizione della norma

incriminatrice, ma dalla natura intrinseca del fatto in essa configurato.

Esistono molte ipotesi delittuose che per la loro essenza naturale non possono essere realizzate senza che l’agente

realizzi, prima o contemporaneamente, un’altra ipotesi delittuosa meno grave. Es. non è possibile uccidere una persona

senza percuotere o ferire. I reati di questa specie vengono chiamati progressivi, perché in essi si verifica una specie di

passaggio da un minus ad un maius.

Il reato abituale

A differenza del reato complesso, continuato e permanente, il reato abituale è una categoria di creazione dottrinale, non rinvenendosi nella legge né

una definizione né una disciplina di esso. E’ detto abituale il reato per l’esistenza del quale la legge richiede la reiterazione di più condotte identiche o

omogenee. E’ proprio il reato abituale consistente nella ripetizione di condotte che sono in sé non punibili, come nello sfruttamento della

prostituzione, o che possono essere non punibili, come nei maltrattamenti in famiglia. E’ improprio se consiste nella ripetizione di condotte già di per

3

sé costituenti reato, come nella relazione incestuosa, costituendo il singolo fatto incestuoso delitto di incesto .

Deve perciò ritenersi sufficiente la coscienza e volontà, di volta in volta, delle singole condotte, accompagnate dalla consapevolezza che la nuova

condotta si aggiunga alle precedenti, dando vita con queste ad un sistema di comportamenti offensivi. Ciò che si rimprovera all’agente è di aver

voluto persistere in un certo modo di agire, di non aver desistito nonostante la consapevolezza del suo precedente operare.

Il reato (necessariamente) abituale si “perfeziona” allorché è stato realizzato il minimum di condotte e con la frequenza, necessari ad integrare quel

sistema di comportamenti in cui si concreta tale reato e la cui valutazione è affidata alla discrezionalità del giudice. Si consuma allorché cessa la

condotta reitera.

LA RESPONSABILITA’ OGGETTIVA

3

Nell’attuale sistema penale la responsabilità oggettiva è contemplata in diverse disposizioni di legge, sia codicistiche,

che di leggi speciali. Punto di partenza dell’analisi di questa figura è l’art. 42 2° com, in forza del quale << La legge

determina i casi nei quali l’evento è altrimenti posto a carico dell’agente, come conseguenza della sua azione od

omissione >>.

Si tratta di una considerazione di carattere generale, in ordine all’imputazione del fatto in capo all’agente, per la sola

ragione del verificarsi dell’evento, come si desume dall’espressione “ evento posto altrimenti a carico dell’agente “, è

cioè indipendentemente dalla sussistenza di qualunque forma di colpevolezza, sia essa di dolo o soltanto di colpa. La

caratteristica di questa specie di responsabilità consiste nell’accollo di un evento al soggetto sulla base del solo rapporto

di causalità, indipendentemente dal concorso del dolo o della colpa. Per effetto di essa l’agente è chiamato a rispondere

dei risultati della sua azione anche se rispetto ai medesimi nessun rimprovero, neppure di semplice leggerezza, gli può

essere mosso, e quindi, anche se li ha causati per caso fortuito. La responsabilità oggettiva, prescinde da ogni indagine

sull’atteggiamento psichico del soggetto, ma non prescinde dal nesso eziologico e dalla suitas e quindi non può essere

confusa con la responsabilità per fatto di terzi. Inoltre non contrasta con il principio della personalità della pena, ribadito

dall’art 27 Cost. E’ questo un assunto che la Corte Cost ha tenuto fermo per lungo tempo e soltanto attenuato con la

sentenza 364 del 1988; per effetto di tale sentenza, la dottrina prevalente asserisce che il citato art. 27 riafferma il

principio che la responsabilità penale non può prescindere dalla colpevolezza dell’autore.

Si deve specificare che nei casi di responsabilità oggettiva si richiede che l’azione od omissione sia attribuibile alla

suitas del soggetto, perché tale regola non subisce eccezioni. Pertanto la responsabilità oggettiva rimane una

responsabilità personale.

Il delitto preterintenzionale

La definizione di preterintenzione è offerta dal Codice Penale all'art. 43, comma 2: << Il delitto: […] è

preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall'agente >>. Le fattispecie preterintenzionali conosciute dal nostro ordinamento e

nominativamente indicate come tali sono solamente due: il delitto di omicidio preterintenzionale di cui all'art. 584 c.p.,

che si ha quando con atti diretti a percuotere o a produrre una lesione personale, si cagiona la morte dell’offeso e il

delitto di aborto preterintenzionale di cui all'art. 18, comma 2 della Legge 22 maggio 1978 n. 194.

Secondo Antolisei, non è possibile considerare la preterintenzione come una forma intermedia tra il dolo e la colpa.

Infatti se si esamina l’unico delitto preterintenzionale presente nel codice, si nota che si tratta di un delitto doloso, n

quanto l’agente ha voluto un certo risultato, e cioè la percossa o la lesione personale. Esso differisce dai comuni delitti

dolosi, perché, perché l’azione ha determinato un risultato che è andato al di là del volere, risultato che importa un

aggravamento di pena. La dottrina, tuttavia, ritiene che ulteriori fattispecie delittuose, pur non rubricate come

preterintenzionali, possano ricondursi nel novero della preterintenzionalità. Si tratta, in particolare, di taluni delitti

rientranti nella categoria di derivazione dogmatica dei "reati aggravati dall'evento".

Struttura e giurisprudenza

L'enunciazione normativa offerta dall' art. 43, comma 2 c.p. pone in evidenza il rapporto sussistente fra una condotta

umana tipica, un evento voluto, ed un evento di maggiore forza lesiva (o di messa in pericolo). Si tratta dunque di una

fattispecie complessa, che la dottrina, sceglie di ricostruire come la sovrapposizione di un reato di base, caratterizzato

da dolo, ed un successivo evento non voluto, causalmente riconducibile all'azione o all'omissione dell'agente, e di cui si

stabilisce la rimproverabilità a quest’ultimo. Il titolo in base al quale tale evento ulteriore è ritenuto imputabile e

rimproverabile all'agente è il problema centrale che caratterizza l'analisi dogmatica del fenomeno della preterintenzione.

Infatti si sono succedute molte tesi:

• Secondo taluni, nel reato preterintenzionale l’evento più grave non è disvoluto, perché, nei delitti contro

l’incolumità fisica, è normale che i colpi possano procurare un danno maggiore rispetto a quello che si aveva

intenzione di procurare. Ma tale tesi non può essere accettata perché, nel delitto preterintenzionale, la volontà

dell’evento non si riscontra, in quanto se esistesse, tale figura verrebbe meno e l’agente risponderebbe di

omicidio doloso

• Secondo altri invece, questa figura non è altro che dolo misto a colpa, cioè dolo per l’evento voluto e colpa

per l’evento che è andato al di là dell’intenzione. Anche questa tesi non può essere accettata in alcun modo in

quanto, l’ipotesi prevista dall’art. 584, non esige che l’evento più grave dia dovuto a negligenza o imprudenza

poiché si verifica indipendentemente da tale requisito.

Inoltre occorre sottolineare che l’evento preterintenzionale nel nostro diritto positivo viene imputato a titolo di

responsabilità oggettiva. Poi dopo la sentenza Corte costituzionale, 24 marzo 1988, n. 364 (pronuncia nota per aver

dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 5 del c.p. "nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza

della legge penale l'ignoranza inevitabile"), interpretando l’art. 27 Cost., ha affermato che il fatto oggetto di

imputazione per essere punibile, deve includere quantomeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più

significativi della fattispecie tipica, la giurisprudenza ha richiesto che l’evento morte sia raffigurato come sviluppo

prevedibile dell’azione.

Un elemento di rilevante novità, viene portato con la sentenza. Tale decisione (cui segue di poco, riprendendone i

contenuti, la sentenza Corte costituzionale, 13 dicembre 1988, n. 1085) parte dall'individuazione di una nozione di

colpevolezza costituzionalmente richiesta, dove per richiesta si intende indefettibile ai fini della configurazione di un

illecito penale.

1. I reati qualificati dall’evento

Si dicono qualificati o aggravati dall’evento i reati che subiscono un aumento di pena, allorché derivi un ulteriore

evento che viene posto a carico dell’agente per il solo fatto di essere stato causato dalla sua condotta criminosa, a

prescindere dal dolo o dalla colpa.

Alcune volte l’aggravamento si verifica in ogni caso, qualunque sia l’atteggiamento psichico del reo in confronto

all’ulteriore evento. Es delitti di calunnia, falsa testimonianza, sono aggravati se dai fatti che li costituiscono derivano

determinate condanne.

In tutti questi casi l’ulteriore risultato dannoso o pericoloso è sempre accollato al soggetto e perciò, tanto nel caso che

egli lo abbia voluto (dolo), quanto se lo abbia cagionato per imprudenza o negligenza (colpa), quanto se lo abbia

determinato per caso fortuito.

Altre volte l’evento che aggrava il reato non deve essere voluto dall’agente, neppure in modo indiretto (dolo eventuale),

perché altrimenti si verificherebbe una diversa figura criminosa. In tale categoria rientrano l’aborto non consentito,

l’abuso dei mezzi di correzione: reati tutti che sono aggravati quando dall’azione criminosa deriva la lesione personale

oppure la morte della persona offesa.

Anche in questa seconda categoria di reati, l’ulteriore evento è posto a carico dell’agente per il solo fatto che è derivato

dalla sua azione criminosa; ma se l’evento è stato da lui voluto, non si applica la norma che li contempla, bensì un’altra

figura disposizione di legge, in quanto si realizza una diversa figura criminosa.

Non si può disconoscere che le ipotesi che appartengono a questo secondo gruppo presentano molte affinità con il

delitto preterintenzionale – art. 584 – perché anche in esse il risultato finale è andato al di là dell’intenzione dall’agente.

Ma Antolisei ritiene che in queste ipotesi non possa ravvisarsi un vero e proprio delitto preterintenzionale, perché

l’ulteriore risultato non dà vita ad una figura autonoma di reato, sebbene ad una forma aggravata del reato-base.

2. I reati di stampa

Una forma speciale di responsabilità si riscontrava nei reati commessi con il mezzo della stampa. La vecchia disciplina

di questa fattispecie aveva generato gravi controversie sulla natura giuridica della responsabilità del direttore, e

soprattutto un autore aveva sostenuto che tale responsabilità trovasse la ratio nel fatto altrui. Tale tesi era sta respinta

dalla prevalente dottrina che ravvisava invece un’ipotesi di responsabilità oggettiva, per fatto proprio. La stessa

giurisprudenza della Corte Cost. aveva affermato la compatibilità dell’art 57 c.p. con l’art. 27 cost. Tuttavia la Corte,

per superare le incertezze circa l’interpretazione dell’art. 57, ne auspicò la modifica, che non tardò ad arrivare con

l’approvazione della legge 127 del 1958.

Secondo il nuovo art. 57 sulla stampa periodica, fatta salva la responsabilità dell’autore della pubblicazione e fuori dai

casi di concorso, stabilisce che << Il direttore o il vice-direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto

del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che con il mezzo della pubblicazione siano commessi

reati, è punito, a titolo di colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non

eccedente un terzo >>.

Secondo Antolisei si deve ritenere che l’art. 57 preveda un vero e proprio reato di agevolazione colposa, nel quale il

comportamento omissivo del direttore non concorrente acquista rilievo se qualificato dalla colpa nelle sue varie specie

(imprudenza, imperizia, negligenza, inosservanza di leggi…) e se in connessione causale con l’avvenuta pubblicazione

criminosa, da considerarsi quale evento del reato stesso.

Poiché per la responsabilità del direttore si esige che in ogni caso un reato un reato vero e proprio sia commesso per

mezzo del giornale, essa viene meno quando l’illecito penale dell’autore fa difetto per mancanza di qualche requisito

oggettivo o soggettivo o per la presenza di una causa di giustificazione. Inoltre il direttore risponde anche se autore sia

un non imputabile.

IL REATO

In diritto, si definisce reato un comportamento esteriore dell'uomo, sia esso ricondotto a un'azione positiva sia negativa

e quindi omissiva, previsto dalle legge come tale, che si manifesta in contraddizione con la regola di condotta fissata

nella norma incriminatrice, cui segue come conseguenza una sanzione penale.

La classificazione dei reati

Il reato è distinto in dottrina secondo classificazioni di ampia portata, alcune delle quali sono di generale condivisione,

mentre di altre non è sufficientemente riconosciuta la validità (o l'opportunità) teoretica e restano pertanto nell'analisi

più che altro come tracce convenzionali. Si noti comunque che la classificazione dei reati (come molti altri argomenti

del diritto) non si preserva esente dalle insidie di interpretazioni potenzialmente viziate da visioni filosofiche o

ideologiche e - anche per questo - è peraltro suscettibile di variazioni nel tempo; conviene dunque considerare la

preminenza dell'aspetto di convenzionalità attuale nella elencazione di alcuni fra i principali tipi classificabili.

Delitti e Contravvenzioni

La summa divisio all'interno della categoria del reato è quella che distingue i delitti dalle contravvenzioni. Tale

divisione risale al Codice Toscano del 1856 ed è stata tralaticiamente accolta dal Codice Zanardelli del 1889 e dal

Codice Rocco del 1930. Il criterio distintivo delle due categorie accolto dal codice penale attualmente vigente è di

natura formale. Stabilisce infatti l'art. 39 del codice che:

• Sono delitti i reati al cui verificarsi l'ordinamento penale ricollega la pena dell'ergastolo, della reclusione e

della multa.

• Sono contravvenzioni i reati al cui verificarsi l'ordinamento penale ricollega la pena dell'arresto e

dell'ammenda.

La distinzione ha notevole rilievo pratico sotto diversi aspetti: principalmente, mentre per i delitti si risponde a titolo di

dolo, e solo se espressamente previsto dalla legge penale a titolo di colpa, per le contravvenzioni si risponde

indifferentemente per dolo o per colpa. Inoltre, il tentativo è configurabile esclusivamente per i delitti.

Reato proprio e reato comune

A seconda della figura soggettiva di chi lo commette, il reato può essere distinto in proprio o comune:

• il reato comune può essere commesso da chiunque.

• il reato proprio può invece essere commesso soltanto da colui che rivesta una determinata qualifica o abbia

uno status precisato dalla norma, o possieda un requisito necessario per la commissione dell'illecito; il peculato

e la concussione, ad esempio, possono essere commessi solo da un pubblico ufficiale o da un incaricato di

pubblico servizio poiché la ratio specifica della norma consiste evidentemente proprio nell'evitare che il

pubblico ufficiale o l'i.p.s. commettano azioni malvagie profittando della loro posizione, mentre la ratio

generale intende preservare rispettabile la pubblica amministrazione. Altrettanto, il delitto di falsa perizia può

essere commesso solo dal perito.

La qualità personale necessaria per il reato proprio può essere permanente oppure temporanea (o episodica),

come nel caso del testimone in un procedimento giudiziario il quale, pur non trovandosi evidentemente

stabilmente nella condizione di teste (non dovrebbe infatti trattarsi di una condizione frequente, si spera), può

commettere il reato proprio di falsa testimonianza solo durante quel breve tempo in cui rivesta tale funzione.

Anche la situazione nella quale si commette l'illecito può essere permanente o temporanea: l'elettore che entri

armato in un seggio elettorale può commettere quel reato proprio solo quando un seggio elettorale è presente,

ed il seggio esiste per i soli pochi giorni di voto e di spoglio.

La situazione soggettiva dell'autore del reato proprio può essere assoluta o relativa: è assoluta quella

condizione che una volta acquisita ha valore generale agli effetti dell'ordinamento, come per il caso del detto

pubblico ufficiale, che tale è per l'universalità dei componenti la comunità che ne riconosce la carica e la

funzione. È relativa invece quella condizione che ha valore solo per alcuni altri appartenenti alla medesima

comunità, ma non per altri, come accade nell'infanticidio per la madre che cagiona la morte del proprio

neonato (essa è l'unica madre di quel neonato, può essere madre di altri soggetti, ma non è ovviamente madre

di chiunque - la condizione dell'autore è dunque relativa al solo soggetto passivo del reato). Da taluni si cita

anche l'esempio dell'incesto, che consiste in una congiunzione carnale compiuta fra soggetti legati da vincoli di

sangue o di affinità, sebbene questo reato sia più spesso e più a proposito citato per esemplificare quelle azioni

umane normalmente lecite che divengono reato solo in presenza di particolari qualità dell'autore, ed in questo

caso divengono reato proprio. Vi sono bensì azioni umane che costituiscono sempre reato, ma che a particolari

condizioni divengono reato proprio: l'uccisione di un neonato è generalmente un omicidio, salvo che sia

commessa dalla madre del neonato, nel qual caso diviene il già ricordato reato proprio di infanticido.

Reato istantaneo, permanente e abituale

A seconda della natura e del momento consumativo del reato, in pratica della durata dell'illecito, e sotto l'aspetto

degli effetti dell'azione delittuosa, il reato può essere istantaneo, permanente, continuato, abituale o professionale.

• il reato istantaneo si ha quando la condotta con la quale si viola la norma (e quindi si produce l’offesa

all'ordinamento giuridico) si compie in un solo momento, in una sola frazione di tempo, come accade ad

esempio per il reato contravvenzionale di spari in luogo pubblico. Non è altrettanto corretto, come però da

molti si sostiene, includere anche l'omicidio fra i reati istantanei,

• il reato permanente è invece, il reato in cui l'evento lesivo e la sua consumazione perdurino per un certo lasso

di tempo, come accade per il sequestro di persona. Non è pacifica in dottrina la distinzione fra il reato

continuato ed il reato permanente, stante anche una qualche carenza di nitidezza lessicale, e la stessa

distinzione normativa non è da tutti condivisa; la differenza consiste nella eventuale pluralità di azioni da

considerarsi singolarmente reati ripetuti (reiterati), ovvero nella configurabilità di un reato unico, all'interno di

un brano temporale rilevante durante il quale perduri una situazione di illecito. Il detto sequestro di persona, ad

esempio, considerato come abusiva detenzione coattiva di una persona, è molto chiaramente un reato unico, la

cui consumazione si compie operando nel tempo una serie di azioni tutte finalizzate alla commissione di quel

delitto, di uno stesso disegno criminoso (reato continuato con pluralità di condotte). L'evasione fiscale del c.d.

"evasore totale" è invece un reato continuato (poiché parte dalla data di scadenza del pagamento dovuto e

cesserà solo al momento del pagamento) con il quale in una armonica condotta omissiva (al fine di perseguire

un medesimo coordinato disegno criminoso) possono aversi più reati distinti (evasione IRPEF, evasione IVA,

etc.).

• il reato abituale è un reato che si verifica solo in presenza di una condotta reiterata nel tempo da parte dello

stesso autore, mediante più azioni identiche ed omogenee, come nel lenocinio o nel delitto di maltrattamenti in

famiglia.

Reato a forma vincolata e a forma libera

Con riguardo alla condotta si distinguono invece i reati a forma vincolata ed i reati a forma libera.

• I reati a forma vincolata sono quei reati per i quali la norma penale descrive un'azione connotata da

specifiche modalità. In questo caso il bene protetto dalla norma penale è tutelato penalmente sono contro

determinate modalità di azione e non altre.

• I reati a forma libera sono i reati in cui la fattispecie è descritta facendo riferimento all'evento, potendo essere

le più varie le modalità della azione. (ad es. la norma penale che punisce l'omicidio tutela il bene della vita

indipendentemente dalle modalità di aggressione)

Reato di danno e reato di pericolo

Con riguardo alla offesa arrecata al bene giuridico protetto dalla norma penale distinguiamo i reati di danno e i reati

di pericolo.

• I reati di danno richiedono, ai fini della consumazione, la lesione effettiva del bene tutelato.

• I reati di pericolo consistono invece in azioni di semplice esposizione a rischio di lesioni. In tal caso dunque

la tutela offerta dal diritto penale ai beni giuridici è anticipata in quanto viene anticipata la stessa soglia di

tutela del bene.

IL DELITTO TENTATO

Il reato, come ogni cosa umana, nasce, vive e muore. Perciò esso, se considerato dal punto di vista dinamico, cioè nel

suo concreto divenire, si realizza di regola passando attraverso varie fasi, che costituiscono il cosiddetto iter criminis.

Tale iter, nella sua estensione massima, può snodarsi nella ideazione, preparazione, esecuzione, perfezione,

consumazione.

• La fase della ideazione si svolge all'interno della psiche del reo, passando attraverso il processo di motivazione e

culminando nella risoluzione criminosa, in se non punibile. È riscontrabile solo nei reati dolosi e può rilevare ai fini

dell'intensità del dolo.

• La fase della preparazione può aversi nei reati a dolo di proposito e, in particolare, di premeditazione.

• La fase di esecuzione si ha quando il soggetto compie la condotta esteriore richiesta per la sussistenza del reato.

• Sì ha la perfezione del reato allorché si sono verificati tutti i requisiti richiesti dalla singola fattispecie legale, nel

loro contenuto minimo cioè necessario e sufficiente per la esistenza del reato.

• Si ha consumazione quando sono al completo tutti gli elementi che costituiscono il reato, e più precisamente nel

momento in cui si verifica l’ultimo requisito necessario per l’esistenza dello stesso. Nasce così la nozione di reato

consumato, che si ha quando il fatto concreto risponde esattamente e compiutamente al tipo astratto delineato dalla

legge in una norma incriminatrice speciale.

Il tentativo è disciplinato dal nostro codice all’ art. 56, secondo il quale << Chi compie atti idonei, diretti in modo non

equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l’evento non si verifica. Il

colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e,

negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto diminuita da un terzo a due terzi >>.

Il tentativo nella sfera della volontà non differisce dal reato doloso consumato. Esso esige l’intenzione di commettere un

reato, perché è essenziale all’idea del tentativo lo sforzo diretto ad un risultato che costituisce il fine o uno dei fini

dell’azione.

Pertanto se valutiamo il delitto tentato dal punto di vista soggettivo, esso può considerarsi perfetto, mentre se lo

analizziamo dal punto di vista oggettivo, esso è incompleto, perché l’ipotesi delittuosa descritta dal legislatore nella

norma si è realizzata solo in parte. Quindi l’incompiutezza può presentarsi in due forme:

• Reato incompiuto, quando l’attività diretta a commettere il delitto non è condotta a termine;

• Reato compiuto, quando l’attività esecutiva è stata si condotta a termine dall’agente, ma l’evento richiesto per

l’esistenza del reato non si è verificato.

La punibilità del tentativo trae origine dalla disposizione contenuta nell’art. 56, la quale ha efficacia estensiva, nel senso

che estende la proibizione dei fatti descritti nelle varie norme incriminatici ai casi in cui l’agente non li realizza al

completo, ma compie atti idonei inequivocabilmente a porli in essere. Pertanto il delitto tentato è la risultante della

combinazione di due norme: una principale (la norma incriminatrice speciale) ed una secondaria (la norma estensiva), le

quali danno origine ad una nuova figura di reato che deve considerarsi autonoma. Quindi il tentativo non deve essere

vista come una circostanza attenuante rispetto al reato consumato, ma un vero e proprio reato perfetto, dal momento che

esso è un fatto al quale l’ordinamento giuridico ricongiunge una pena criminale. Quindi colui che compie un tentativo,

commette un reato.

Analizzando l’art. 56 c.p., emerge che oltre all’intenzione di commettere un delitto e all’incompiutezza, per l’esistenza

del tentativo occorrono due requisiti:

• Univocità degli atti, cioè gli atti devono essere diretti in modo non equivoco a commettere un delitto,

• Idoneità degli atti, nel senso che essi devono essere idonei allo scopo.

Il problema dell’inizio dell’attività punibile

Una delle problematiche più dibattute in dottrina consiste nella valutazione dell’inizio dell’attività punibile: certamente

il fatto punibile a titolo di tentativo non può essere il fatto tipico descritto dalla norma incriminatrice, altrimenti si

avrebbe il delitto consumato, ma deve invece consistere in un fatto che, per le ragioni più diverse, non raggiunge la

perfezione.

Tradizionalmente si era elaborata la distinzione fra atti preparatori e atti esecutivi: solo i secondi sarebbero punibili, i

primi invece non potrebbero essere repressi in quanto non ancora adeguatamente espressivi di un’oggettiva capacità

d’offesa.

In vista delle gravi incertezze in cui si dibatteva la dottrina, i compilatori del codice attuale ritennero opportuno

sopprimere la distinzione tra gli atti preparatori e quelli esecutivi. A tale intento, fu modificata la formula contenuta nel

codice Zanardelli, che esigeva per la punibilità del tentativo che l’agente avesse cominciato l’esecuzione del delitto.

Questa soluzione però non placò le controversie in materia. Infatti si discuteva se la distinzione tra preparazione ed

esecuzione permanesse ancora nel nostro codice; anzi la maggioranza degli scrittori ritenne che l’intento dei compilatori

non riuscì a realizzarsi: nel diritto vigente gli atti preparatori sarebbero esenti da pena.

In proposito si deve sottolineare che non ogni atto con cui il reo realizza nel mondo esteriore il proposito criminoso, è

punibile. Pertanto per Antolisei la controversia circa l’esistenza o meno, nel codice vigente della distinzione tra atti

preparatori ed atti esecutivi ha scarsa importanza. Il codice attuale esige semplicemente l’univocità.

Ma quando un’azione può dirsi diretta in modo non equivoco a commettere un delitto?

Per risolvere esattamente il quesito, per Antolisei, occorre innanzitutto analizzare l’intenzione criminosa, che è

senz’altro necessaria per l’esistenza del tentativo. Consistendo questa in un fatto psichico, va desunta dal

comportamento esteriore del soggetto, tenendo in considerazione tutti gli elementi che stanno al di fuori del singolo

episodio criminoso. Ma anche la prova dell’intenzione non basta. Infatti, come si deduce dallo stesso art. 56, si richiede

che l’azione debba essere diretta in modo non equivoco, esprimendo pertanto un carattere oggettivo dell’azione. Ecco

che emerge uno dei due requisiti del tentativo, ossia l’univocità degli atti. Ciò vuol dire che l’azione, nel suo profilo

obiettivo ci deve dimostrare che il soggetto si è accinto a commettere il delitto. Insomma per potersi parlare di

univocità, è necessario che sia posta in essere un’azione che non viene compiuta se non per commettere quel dato fatto

criminoso.

Occorre poi aggiungere che un’azione non può considerarsi diretta in modo non equivoco a commettere un determinato

delitto, se non è pervenuta ad uno stadio tale da far ritenere assolutamente improbabile che l’agente la interrompa,

desistendo dal proposito criminoso.

Pertanto il requisito della univocità oggettiva importa che l’azione abbia avuto uno sviluppo tale:

• Da mettere in chiara evidenza il fine a cui è diretta;

• Da escludere un’apprezzabile probabilità che il reo desista dal condurla a termine.

L’idoneità degli atti

Altro requisito per l’esistenza del tentativo è l’idoneità degli atti diretti a commettere il delitto. Come è stato sottolineato

giustamente che un’azione non può mai giudicarsi assolutamente idonea o non idonea, perché la sua efficacia dipende

dalle circostanze del caso concreto. Pertanto si desume che l’idoneità o inidoneità dell’azione non va giudicata in

astratto, ma in concreto tenendo conto di tutte le particolarità del caso singolo.

Secondo la legge della causalità naturale, tutti i fenomeni della natura sono preceduti da un insieme di condizioni che li

determinano invariabilmente. Ciò significa che, quando un’azione non ha determinato un risultato, essa, nel caso

concreto, era insufficiente a produrlo e perciò inidonea. Da queste considerazioni si deduce, pertanto, che l’idoneità o

inidoneità dell’ azione non si può giudicare ex post, ma va giudicata ex ante. Il magistrato, deve riportarsi al momento

in cui l’azione è stata posta in essere, ed esprimere il giudizio tenendo conto delle circostanze che in quel momento

potevano essere conosciute. Egli riterrà idonea l’azione quando, si presentava adeguata rispetto al risultato a cui era

diretta.

Inoltre va notato che, se l’idoneità, accertata ex ante, equivale all’adeguatezza, l’idoneità medesima finisce col

coincidere completamente con il pericolo: con la conseguenza che idoneità dell’azione non significa altro che

pericolosità della stessa. Il tentativo è punibile, quando si è concretato in un’azione pericolosa: e siccome il pericolo non

è altro che probabilità, il requisito deve considerarsi sussistente tutte le volte in cui il piano del reo, al momento in cui fu

intrapreso, presentava delle probabilità di successo.

Il reato impossibile

Secondo l’art. 49 << La punibilità è esclusa, quando per l’inidoneita dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto

2° com.

di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso >>

Due sono le ipotesi di reato impossibile:

1. per inidoneità della condotta;

2. per l'inesistenza dell'oggetto materiale del reato.

Dal momento che l’inidoneità dell’azione deve essere valuta in concreto, tenendo conto delle circostanze in cui il fatto

si svolge, la menzione nell’art. 49 dell’ipotesi dell’inesistenza dell’oggetto sia stata inserita per eliminare ogni possibile

dubbio.

Per molti scrittori si deve distinguere tra inesistenza e mancanza occasionale della persona o della cosa contro cui è stata

diretta l’azione criminosa: il reato impossibile sussiste solo nel primo caso; perciò è soggetto a pena colui che sparando

di notte un colpo in direzione del letto di una persona che da pochi istanti per una circostanza casuale si era alzata.

Invece altri autori sostengono che il reato impossibile si riscontra quando l’oggetto materiale mancava già dall’inizio

dell’attività criminosa e non già quando sia venuto meno durante il corso dell’attività stessa.

Si deve però sottolineare che nessuno dei due orientamenti si può ritenere soddisfacente. Ma la questione va risolta in

base al criterio enunciato per l’idoneità degli atti – ex ante. Ciò significa che si deve considerare la situazione che si

proponeva al momento in cui l’agente si è accinto ad attuare il piano criminoso. Se in tal momento la presenza

dell’oggetto appariva improbabile, si avrà il reato impossibile: negli altri casi sarà punito. In conseguenza deve ritenersi

responsabile di tentativo di furto il borsaiolo che in un autobus introduce la mano in una tasca vuota di un passeggero.

Inoltre il disposto dell’art. 49 secondo il quale <<… Se concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un reato

3° com.

diverso, si applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso >> colui che sia stato assolto dall’imputazione

di furto perché il suo tentativo è giudicato inidoneo, potrà essere condannato per danneggiamento.

Verificandosi il reato impossibile, il giudice ha la facoltà di ordinare che imputato prosciolto sia sottoposto ad una

misura di sicurezza, e ciò perché il fatto può dimostrare che l’autore è un soggetto socialmente pericoloso. E questo

rappresenta uno dei due casi in cui si può applicare la misura di sicurezza senza che vi sia reato. Alcuni autori parlano di

quasi reato.

Da quanto detto emerge che malgrado il legislatore abbia cercare di configurare il reato impossibile come una figura a

sé, esso non è altro che un tentativo rimasto senza successo, in quanto si può ben dire che l’autore ha tentato di

commettere un delitto senza riuscirvi.

Una parte della dottrina, ha delineato poi le ragioni del distinguere tra tentativo inidoneo e delitto impossibile: nel primo

il giudizio di inidoneità attiene alle conclusioni dell’indagine sulla mancanza di tipicità del fatto; nel secondo si accerta,

che l’azione non ha provocato la violazione dell’interesse oggetto di tutela. I sostenitori di questa opinione ritengono

che il requisito dell’offesa all’interesse interno alla figura criminosa non discenda dalla semplice conformità del fatto

agli elementi descritti, ma supponga un ulteriore accertamento.

Il reato putativo

Il reato putativo si ha quando il soggetto ritiene erroneamente che l’azione da lui compiuta costituisca reato, mentre in

realtà non contrasta con la legge penale. A differenza di quello che accade nel errore di diritto, il soggetto non sbaglia

nel ritenere lecita un’azione che è proibita, ma nel ritenere proibita un’azione che in realtà è lecita. Pertanto, siccome il

fatto che egli realizza non viola nessun precetto della legge, il reato non sussiste. Il c.d. reato putativo è un non-reato.

Infatti secondo l’art. 49 del c.p. << Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato nella supposizione

erronea che esso costituisca reato >>.

Il reato putativo si distingue in:

• reato putativo per errore di diritto: quando l’agente ritiene a torto che il fatto, che egli pone in essere, sia

vietato dalla legge penale. Es. un uomo che crede di commettere bigamia nel contrarre matrimonio civile,

avendo prima contratto, con altra donna, un matrimonio di coscienza.

• Reato putativo per errore di fatto. Questo si presenta in varie ipotesi. Innanzitutto si verifica quando manca

uno degli elementi essenziali del reato. L’agente es., asporta una cosa mobile propria, ritenendola per errore res

aliena. Egli non commette furto, perché l’altruità della cosa è requisito essenziale di questo reato. Poi si

verifica quando l’agente erroneamente suppone di possedere la qualità richiesta per l’esistenza di un reato

proprio (ossia dei quel reato che per essere configurato come tale deve essere compiuto soltanto da determinate

persone). In ultimo si verifica quando crede di commettere un reato , mentre in realtà agisce in presenza di una

causa di giustificazione. Come per il reato impossibile, l’art 49, nel sancire l’impunità de reato putativo,

aggiunge che, se nel fatto concorrono gli elementi costitutivi di un reato diverso, si applica la pena stabilita per

il reato effettivamente commesso.

Le desistenza e recesso attivo

Può accadere che durante l’esecuzione del reato, e prima che questo sia consumato il reo, receda dal suo proposito

criminoso, interrompendo l’azione o impedendo il verificarsi dell’evento. Il codice penale regola questo caso all'art. 56

ai commi 3 e 4, che dispongono: << Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena

per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso. Se volontariamente impedisce l'evento,

soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà >>.

Si tratta di due ipotesi distinte:

• Desistenza che si ha quando l’agente, dopo aver iniziato l’esecuzione del delitto, muta proposito ed interrompe

la sua attività criminosa (es. ladro, dopo aver aperto una porta con una chiave falsa, si allontana abbandonando

l’operazione)

• Recesso attivo che invece si verifica quando il colpevole ha condotto a termine l’attività esecutiva e,

desiderando, per riflessioni o fatti sopravvenuti, evitare il verificarsi dell’evento, agisce per impedirlo, come

nel caso di colui che , dopo aver gettato un uomo nel fiume, lo salvi.

Le due ipotesi sono in correlazione con i due stadi che possono presentarsi nel tentativo:

Tentativo incompiuto - l’abbandono del proposito criminoso si manifesta nella forma di desistenza;

 Tentativo compiuto, e cioè quando l’attività esecutiva è esaurita, ma l’evento non si è ancora

 verificato – la semplice inattività non può bastare: occorre che l’agente si renda attivo allo scopo di

impedire che le forze della natura, da lui messe in moto o utilizzate, determino il risultato.

Da quanto si è detto si desume che la desistenza ha carattere negativo, consistendo nel semplice non condurre a termine

l’attività prestabilita; invece il recesso attivo ha carattere positivo, in quanto esige la messa in opera di una nuova

attività. Nei reati omissivi la desistenza deve concretarsi in un fatto positivo, nel senso nel compimento di quell’ azione

che era stata omessa . Es. la madre che aveva sospeso l’allattamento del figlio allo scopo di cagionarne la morte, se

abbandona questo intento, non può rimanere inerte, ma deve riprendere l’allattamento del bambino. Pertanto in questo

caso non si parla di recesso attivo, ma di desistenza in quanto essa significa abbandono di un comportamento iniziato,

ed una condotta negativa non può essere abbandonata se non operando.

Quanto all'elemento soggettivo, la desistenza ed il recesso debbono essere posti in essere volontariamente. Secondo la

interpretazione più diffusa, conforme alla ratio degli istituti, la volontarietà non va intesa nel ristretto senso di

spontaneità, come comprova il fatto che la legge, quando esige la spontaneità, espressamente lo dice.

Secondo Antolisei la volontarietà presuppone la possibilità di scelta fra due condotte e che tale possibilità manca non

solo quando una di esse è impossibile, ma anche allorché la condotta diversa presenta svantaggi o rischi tali da non

potersi attendere da nessuna persona ragionevole. In base a questo criterio non deve considerarsi volontaria la

desistenza di colui che interrompe il tentativo per il sopravvenuto pericolo di sorpresa in flagranza, per aver constatato

la presenza di testimoni ed anche per la riconosciuta insufficienza dei mezzi usati.

Quanto agli effetti, la desistenza comporta la impunità del soggetto per il delitto tentato, salva la responsabilità per un

reato diverso se gli atti compiuti ne integrano gli estremi. Il recesso comporta solo una diminuzione della pena stabilita

per il delitto tentato. Se per recedere l'agente compie un altro reato, risponderà anche di questo.

Il tentativo nelle varie specie di reato

Secondo Antolisei, per la soluzione della controversia circa la possibilità del tentativo in diverse figure di reato, occorre

tenere presente, da un lato gli estremi che sono richiesti dall’art. 56, e dall’altro il momento consumativo del reato

risultante dalla fattispecie legale.

Con certezza si possono comunque stabilire dei criteri generali:

1) Il tentativo non è ammissibile nelle contravvenzioni, poiché l’art 56 parla di delitti.

2) Il tentativo non può ammettersi nei c.d. delitti di attentato, nei quali l’ipotesi tipica consiste nel compiere atti o

nell’usare mezzi diretti all’offesa di un bene giuridico.

3) Il tentativo non è concepibile nei delitti colposi, perché in tale categoria di reati manca l’intenzione di realizzare il

fatto contemplato nella norma incriminatrice, intenzione senza la quale, il tentativo stesso non può esistere.

4) Per quanto riguarda poi i reati omissivi dobbiamo distinguere: reati omissivi propri – nei quali il tentativo non è

configurabile poiché se, il termine utile per compiere l’azione prescritta non è scaduto, il non averla posta in essere

non implica ancora violazione dell’obbligo, mentre se il termine è scaduto, il reato il reato è già perfetto. Nei

delicta omissionem commissa il tentativo è invece ammissibile

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA

3. L’errore in generale

Le cause di esclusione della colpevolezza o scusanti sono cause che escludono la punibilità in quanto escludono la

colpevolezza, per mancanza di rimproverabilità, rispetto ad un fatto che oggettivamente resta illecito. L'errore è falsa

conoscenza della realtà, naturalistica o normativa. Si distingue dall’ignoranza, la quale è un difetto di congnizione o

assoluta mancanza di conoscenza in ordine ad un oggetto. Ogni errore presuppone l’ignoranza di qualche cosa, perché

altrimenti non si spiegherebbe. Viceversa può esservi ignoranza senza errore, se essa non è accompagnata da alcuna

persuasione. A seconda del momento dell'iter criminis su cui l'errore incide, occorre procedere alla fondamentale

distinzione tra:

• errore che cade nel momento ideativo del fatto, sul processo formativo della volontà, la quale nasce perciò viziata

da una falsa rappresentazione del reale;

• errore che cade nella fase esecutiva del reato, cioè nella fase in cui la volontà si traduce in atto. Esso viene in

considerazione nelle ipotesi del cosiddetto reato aberrante.

Presupposto necessario perché l’agente possa rendersi conto di agire in modo offensivo, antisociale e illecito è che egli

abbia la coscienza e volontà di porre in essere un fatto identico a quello tipico e non un fatto diverso: quindi l’errore

esclude il dolo a seconda che precluda o meno la coscienza e volontà del fatto, previsto dalla norma penale.

Il criterio razionale di distinzione recepito dagli artt. 5 e 47 è quello tra:

• errore sul precetto penale, che si ha quando il soggetto si rappresenta e vuole, un fatto che è perfettamente identico

a quello previsto dalla norma penale, ma che egli, per errore su questa, crede che non sia illecito e non costituisca

reato;

• errore sul fatto, che costituisce il reato che si ha quando il soggetto, che ben può avere una conoscenza della norma

penale, crede di realizzare un fatto diverso da quello da essa previsto.

Nel primo caso il soggetto erra sulla sola fattispecie legale, sulla qualificazione penale del fatto commesso; nel secondo

sulla fattispecie concreta, sulla corrispondenza del fatto commesso alla fattispecie legale.

In ultima analisi, la differenza fra errore sul divieto ed errore sul fatto consiste nella identità nel primo, e nella diversità

nel secondo, del fatto voluto rispetto al fatto incriminato dalla norma.

Errore sul fatto

Secondo l’art. 47 << L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se si tratta

di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo

>>.

Quindi per errore sul fatto che costituisce reato, si intende l’errore che cade su uno degli elementi che sono richiesti per

l’esistenza del reato. Questo errore si dice essenziale. L’ignoranza di uno degli elementi propri del reato fa venir meno

il dolo, poiché questo esige la conoscenza di tutti gli altri elementi che costituisco la figura criminosa.

Si deve sottolineare che l’esclusione del dolo non sempre significa esenzione da ogni responsabilità. Per il diritto penale

molto importante è la causa dell’errore, il quale può essere:

• Colpevole ( o inescusabile) quando dipende da imprudenza, imperizia o negligenza, cioè quello che poteva

essere evitato usando le dovute precauzioni. In tal caso sorge una responsabilità per colpa, se il fatto è previsto

dalla legge come reato colposo.

• Non colpevole (o scusabile) quando esso si verifica negli altri casi, e cioè quando nessun rimprovero può

muoversi all’agente.

L’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso, sempre che del

secondo ne sussistano gli estremi. Così, se il reo ignora che la persona da lui offesa è un pubblico ufficiale, non

risponde di resistenza, perché questa qualità, deve essere conosciuta dall’agente, ma non può esimersi dalla

responsabilità per violenza privata (art. 610). Inoltre l’errore può derivare anche dall’inganno in cui l’agente sia indotto

per opera di un’altra persona. A tal proposito l’art. 48 stabilisce che si applicano le disposizioni del precedente articolo,

ma aggiunge che in tal caso << del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinata a commetterlo

>>. Ovviamente perché si abbia l’esenzione da pena è necessario che l’errore sia essenziale ed incolpevole.

Pari trattamento si riserva alla supposizione erronea di una causa di giustificazione. L’ultimo comma dell’art. 59

infatti, stabilisce che << Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono

sempre valutate in favore di lui. Tuttavia se si tratti di un errore determinato da colpa, la responsabilità non è esclusa,

ove il fatto sia preveduto dalla legge come delitto colposo >>. La supposizione erronea deve risolversi in un errore di

fatto, nel senso che il soggetto deve ritenere di versare concretamente in una situazione di fatto che se effettiva,

renderebbe applicabile una causa di giustificazione. Pertanto viene escluso il dolo e, quando l’errore sia scusabile, anche

la colpa.

Occorre tenere presente che anche in questo caso ciò che conta è l’errore di fatto; perché altrimenti perderebbe di

significato la norma fondamentale dell’art. 5 c.p. in ordine alla inescusabilità dell’ignoranza evitabile della legge. Ciò

presenta un certo interesse rispetto alla scriminante dell’esercizio del diritto o adempimento del dovere. Non basta che

l’agente creda di esercitare un diritto o adempiere un dovere: ma bisogna che dovere e diritto esistano effettivamente.

Ne deriva che la supposizione erronea, per essere efficace, deve riguardare di norma non l’esistenza del diritto o del

dovere, ma l’esercizio o l’adempimento degli stessi: cioè l’agente deve trovarsi in una situazione di fatto tale che ove

sussistesse realmente, egli eserciterebbe un diritto o adempirebbe ad un dovere.

Errore sulla legge extrapenale.

L’art. 47 dispone che << L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha

3° com

cagionato un errore sul fatto che costituisce reato >>.

Da questa disposizione si desume che l’errore sulla legge extra-penale per avere efficacia esimente deve aver

determinato un errore sul fatto che costituisce il reato, e cioè deve cadere su uno degli elementi che sono richiesti dalla

legge per l’esistenza stessa del reato.

Si deve premettere che quando si parla di norme diverse da quelle penali, non significa che si tratti di norme che stanno

al di fuori di questo ramo del diritto, dal momento che, anche disposizioni di diritto privato, amministrativo ecc. sono

necessariamente presupposte dalle leggi penali, con le quali formano un tutt’uno. Si parla in tal caso di norme

integratrici del precetto penale, vale a dire, di norme che si inseriscono nel precetto medesimo, completando la

descrizione del reato. Siffatte disposizioni non possono considerarsi extrapenali e l’errore su di esse è privo di efficacia.

Per Antolisei, per derimere i dubbi che si presentano il giudice può seguire il seguente criterio: non è extra-penale la

legge che dà una maggiore concretezza alla figura tipica di un reato precisandola; è extra-penale quella che inerisce

alla ratio che ha determinato la creazione della fattispecie considerata.

Ignoranza della legge penale

Per la teoria generale del diritto, l’errore può essere definito come una falsa rappresentazione della realtà: esso è distinto

dall’ignoranza. Infatti mentre quest’ultima si definisce come la mancanza di conoscenza, implicando per tale ragione un

quid negativo, l’errore consiste in una falsa rappresentazione della realtà derivante da una situazione successiva ad un

quid positivo (o facere positivo).

In ogni modo la dottrina ritiene che, in materia penale, errore di diritto ed ignoranza, ai fini pratici, coincidano. Non così

nel caso di errore di fatto, il quale soggiace ad una differente disciplina legale che non verrà analizzata con la presente

scrittura.

L’errore-motivo può essere determinato sia da un errore di diritto (falsa rappresentazione o ignoranza di una norma

giuridica), sia in un errore di fatto (falsa rappresentazione di una realtà fenomenica), ma ciò che ci occupa in questo

caso è soltanto l’oggetto finale dell’errore. Se ricade sull’errore nel divieto, sia esso derivante da legge penale quanto

extra penale, è inescusabile, come sancisce l’art. 5 C.P. secondo cui nessuno può invocare a propria scusante

l’ignoranza della legge (ignorantia legis non excusat).

A delle conclusioni interessanti, ma simili, si perviene se considerassimo l’ipotesi del dubbio che un soggetto ha nei

confronti di un’azione quando un’ipotesi di illiceità si affaccia nella mente del soggetto nei confronti dell’agire stesso:

si avrà in tale situazione un conflitto tra due o più rappresentazioni della realtà giuridica (tale azione sarà o non sarà

permessa dall’ordinamento?). Ma a questo punto il soggetto risponderà dell’illecito in ogni caso, nell’ipotesi in cui

agisca nonostante il dubbio sulla liceità del suo agire, in quanto avrebbe potuto evitare la commissione del reato

attivando i mezzi necessari atti a conoscere il precetto penale ostativo alla legalità del suo comportamento.

In un solo caso è possibile scusare un’azione oggettivamente illecita nel caso di “errore inevitabile di diritto” come

afferma la sentenza n. 364/1988 della Corte Costituzionale: “E' costituzionalmente illegittimo l'art. 5 cod. pen. nella

parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile.” Nella motivazione

di tale sentenza la Corte afferma: “chi attenendosi scrupolosamente alle richieste preventive dell’ordinamento, agli

obblighi di solidarietà sociale, di cui all’art. 2 costituzione, adempia a tutti i predetti doveri, strumentali, nella specie

prevedibili e ciò nonostante venga a trovarsi in stato d’ignoranza della legge penale, non può essere trattato allo stesso

modo di chi deliberatamente o per trascuratezza violi gli stessi doveri. Come è stato rilevato, discende dall’ideologia

contrattualistica l’assunzione da parte dello stato dell’obbligo di non punire senza preventivamente informare i cittadini

su che cosa è vietato o comandato, ma da tale ideologia discende anche la richiesta, in contropartita, che i singoli si

informino sulle leggi, si rendano attivi per conoscerle, prima di agire. La violazione del divieto di commettere reati,

avvenuta nell’ignoranza della legge penale, può, pertanto, dimostrare che l’agente non ha prestato alle leggi dello Stato

tutta l’attenzione dovuta. Ma se non v’è stata alcuna violazione di quest’ultima, se il cittadino, nei limiti del possibile, si

è dimostrato ligio al dovere (ex art. 54, 1° comma, Cost.) e, ciò malgrado, continua ad ignorare la legge, deve

concludersi che la sua ignoranza è inevitabile, pertanto scusabile”, si è riconosciuto l’esistenza della scusabilità

dell’errore di diritto “inevitabile” che si verifica quando il soggetto si trovi in uno stato inevitabile d’ignoranza del

precetto penale: tale è colui che attiva tutti i mezzi necessari per conoscere la legge penale e che, nonostante

l’adempimento di tutte le formalità che la legge gli offre, egli rimane comunque in stato d’ignoranza nei confronti del

precetto penale “de quo”.

Successivamente a tale sentenza sono intervenute altre sentenze, questa volta, della Corte di Cassazione. A tal

uopo ne citiamo qualcuna:

“Alla stregua della sentenza n. 364 del 1988 della Corte Costituzionale, l'errore sul precetto è inevitabile nei casi di

impossibilità di conoscenza della legge penale da parte di ogni consociato. Ma mentre per il comune cittadino

l'inevitabilità dell'errore va riconosciuta ogniqualvolta l'agente abbia assolto, con il criterio della ordinaria diligenza, al

cosiddetto "dovere di informazione", attraverso l'espletamento di qualsiasi utile accertamento per conseguire la

conoscenza della legislazione vigente in materia, per tutti coloro che svolgono professionalmente una determinata

attività, tale dovere è particolarmente rigoroso, tanto che essi rispondono dell'illecito anche in virtù di una "culpa levis"

nello svolgimento dell'indagine giuridica. In questa seconda situazione occorre, cioè, ai fini dell'affermazione della

scusabilità dell'ignoranza, che da un comportamento positivo degli organi amministrativi o da un complessivo pacifico

orientamento giurisprudenziale l'agente abbia tratto il convincimento della correttezza della interpretazione e,

conseguentemente della liceità del comportamento futuro. (Fattispecie nella quale è stata esclusa l'inevitabilità

dell'errore su norme integrative del precetto penale addotto dall'imputato, biologo accusato di abusivo esercizio della

professione medica per avere effettuato un prelievo di sangue venoso a fini di analisi, essendosi il medesimo limitato ad

allegare alcune pronunce di giudici di merito favorevoli alla sua tesi e un avviso di natura meramente interna di una

pubblica amministrazione) Cass. penale, sez. VI, 21-02-1997 (06-12-1996), n. 1632”.

“In materia contravvenzionale, è configurabile la cosiddetta "buona fede" ove la mancata coscienza dell'illiceità derivi

non dall'ignoranza della legge, ma da un elemento positivo e cioè da una circostanza che induce nella convinzione della

sua liceità, come un provvedimento dell'autorità amministrativa, una precedente giurisprudenza assolutoria o

contraddittoria una equivoca formulazione del testo della norma (Cass. penale, sez. III, 21-04-1989 (08-03-1989), n.

6160). “Nelle contravvenzioni la buona fede del trasgressore diventa rilevante quando si risolve - in presenza ed a

causa di un elemento positivo estraneo all'agente - in uno stato soggettivo tale da escludere la colpa. Ne deriva che

difetta l'elemento psicologico, per scusabilità dell'errore, qualora l'agente abbia tratto il convincimento di liceità da un

fatto positivo dell'autorità. (Nella specie l'agente si era recato in Lucca in virtù di un permesso del magistrato di

sorveglianza, pur contravvenendo ad un foglio di via obbligatorio con divieto di ritorno in quella città per tre anni - la

cassazione ha ritenuto corretta la decisione di proscioglimento adottata dalla corte d'appello, che aveva considerato

scusato il comportamento dello imputato sia perché conforme al suddetto permesso, sia perché in precedenza il

ricorrente già era stato assolto per fatto analogo (Cass. penale, sez. I, 17-07-1989 (14-07-1988), n. 10424)”.

“La esclusione della colpevolezza nelle contravvenzioni non può essere determinata dall'errore di diritto

dipendente da ignoranza non inevitabile della legge penale, quindi, dal mero errore di interpretazione, che diviene

scusabile quando è determinato da un atto della pubblica amministrazione o da un orientamento giurisprudenziale

univoco e costante, da cui l'agente tragga la convinzione della correttezza dell'interpretazione normativa e, di

conseguenza, della liceità della propria condotta. (Cass. penale, sez. III, 21-04-2000 (17-12-1999), n. 4951)”.

Si può quindi definire come “errore inevitabile di diritto” quell’errore che viene commesso da colui il quale,

pur avendo attivato tutti i mezzi necessari affinché potesse conoscere la legge penale, pur avendo richiesto pareri ad

autorità competenti autorizzate dalla legge ad agire nell’interesse di determinati soggetti giuridici, agisca senza la

coscienza dell’illiceità, nonostante l’antigiuridicità obbiettiva del suo comportamento.

Sarà il giudice che di volta in volta accerterà la presenza dell’errore inevitabile di diritto il quale, una volta

rilevato, renderà il soggetto non responsabile della condotta oggettivamente antigiuridica messa in essere dal tale

soggetto.

LA COLPA

Per l'articolo 43 1°c << Il delitto è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se previsto, non è voluto

dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per l'inosservanza di leggi,


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Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2008-2009

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