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I REATI DI INFEDELTA'.

INFEDELTA' PATRIMONIALE.

Art. 2634 c.c.

“1. Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con

quello della società, al fine di procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio,

compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando

intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre

anni.

2. La stessa pena si applica se il fatto è commesso in relazione a beni posseduti o amministrati

dalla società per conto di terzi, cagionando a questi ultimi un danno patrimoniale.

3. In ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da

vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al

gruppo.

4. Per i delitti previsti dal primo e secondo comma si procede a querela della persona offesa.”

Tale norma è stata introdotta con il d. lgs. 61/2002, e rappresenta la risposta del legislatore

all'esigenza di garantire una efficace tutela del patrimonio sociale contro gli abusi degli

amministratori. INTERESSE TUTELATO E SOGGETTI ATTIVI.

L'oggetto della tutela penale è il patrimonio della società, nonché i beni eventualmente posseduti o

amministrati per conto di terzi”. La fattispecie delinea un reato proprio, dato che la condotta tipica

può essere posta in essere solo dai soggetti qualificati indicati dalla norma: amministratori,

direttori generali e liquidatori. La scelta legislativa è quella di circoscrivere la repressione penale

alle forme di abuso del patrimonio connesse ai poteri gestori, il che giustifica l'esclusione dal

novero dei sindaci. Inoltre, la nuova formulazione del t.u. bancario stabilisce che le disposizioni

contenute nel titolo XI del libro V del codice civile si applicano anche anche a chi svolge funzioni

di amministrazione, direzione e controllo presso banche, anche se non costituite in forma societaria.

PRESUPPOSTO DELLA CONDOTTA: CONFLITTO DI INTERESSI.

La condotta prevista per l'integrazione del reato presuppone la sussistenza di una situazione di

conflitto di interessi, cioè una situazione in cui in un'operazione economica l'interesse della società

e quello di uno dei soggetti qualificati vengono a trovarsi in una posizione di obiettivo antagonismo.

Data la strutturazione della fattispecie in termini di danno, è evidente come il conflitto di interessi

debba essere inteso in termini sostanzialistici: quindi il presupposto conflittuale sussisterà

solamente quando sia oggettivamente valutabile, attinente alla sfera economica-patrimoniale della

società, effettivo e reale (non meramente ipotetico), attuale (sussistente al momento dell'assunzione

o compimento della delibera. Dal testo della norma, “atti di disposizione dei beni sociali” dai quali

sia derivato un “alla società un danno patrimoniale”, si evince la necessità di fare riferimento

all'apparato civilistico in cui si inserisce il reato di infedeltà. L'art. 2391 c.c. impone

all'amministratore un obbligo di informazione, nei confronti degli altri amministratori o del collegio

sindacale, assai penetrante. In particolare, non è richiesto che l'interesse dell'amministratore sia in

conflitto con quello della società, ed infatti, lo stesso nomen iuris della disposizione è cambiato da

“conflitto di interessi” a “interessi degli amministratori”. Inoltre, confrontando la norma di tutela

penale con la norma di tutela civile (art. 2631, impugnativa delle delibere) è evidente come i due

tipi si pongano su due piani distinti: per integrare la fattispecie di reato occorre, infatti, un vero e

proprio conflitto di interessi tra amministratore e società, nonché la verificazione intenzionale di un

danno patrimoniale; per l'esercizio dell'impugnativa in sede civile, invece, è sufficiente la mera

violazione, da parte dell'amministratore, dell'obbligo di comunicare l'interesse, e la sola potenzialità

dannosa della delibera adottata. Nell'ipotesi in cui un atto dispositivo dei beni sociali venga posto in

essere a seguito della valutazione di convenienza dell'operazione ad opera de consiglio di

amministrazione, ove venga dimostrata la buona fede del consiglio, viene meno nei confronti

dell'amministratore in conflitto di interessi l'elemento soggettivo rappresentato dall'intenzionalità

del danno, poiché nonostante la sussistenza del conflitto, l'operazione è stata comunicata e

deliberata dal consiglio come conveniente (con l'obbligo di adeguata motivazione circa la

convenienza della operazione stessa). Se, invece, l'amministratore in conflitto di interessi abbia

tratto in inganno gli altri amministratori in modo da fuorviare il loro giudizio in merito alla

convenienza dell'operazione, non ci sono dubbi in ordine all'operatività dell'art. 48 c.p. (induzione

in errore) in relazione al delitto in esame.

LA CONDOTTA TIPICA: IL COMPIMENTO O IL CONCORSO NELLA DELIBERA DI

ATTI DISPOSITIVI.

Le condotte punite sono costituite dal compimento o dalla partecipazione alla deliberazione di atti

di disposizione dei beni sociali. È chiaro come non ci si sia preoccupati di richiamare le forme

tipiche attraverso le quali si realizza la violazione del dovere di fedeltà, ma sia stata prevista

un'unica condotta e di per sé neutra, che esprime semplicemente il contenuto dell'attività gestionale.

Quindi, l'unico filtro selettivo per attribuire rilevanza penale o meno alla condotta tipica è la

sussistenza del conflitto di interessi, unitamente alla presenza del particolare tipo di dolo. Il

compimento di atti dispositivi permette di includere nell'ambito applicativo della norma anche ogni

forma di attività gestoria assunta indipendentemente da una delibera consiliare. Inoltre, la locuzione

“concorrono a deliberare” consento di attribuire rilievo a qualsiasi contributo effettivo alla

approvazione della delibera. In questo modo, il concorso nella deliberazione è integrato o dal voto

favorevole, e non necessariamente decisivo, o da altra condotta che abbia effettivamente contribuito

alla adozione della delibera dispositiva.

Il concetto di “atti di disposizione di beni sociali”.

La locuzione “atti di disposizione” non è compatibile con le condotte omissive, né con gli atti

meramente organizzativi, poiché questi non comportano alcuna immediata disposizione dei beni

sociali, anche se in relazione ad entrambi può manifestarsi una situazione di conflitto di interessi.

La condotta omissiva può, però, assumere rilevanza a titolo di concorso di persone nel reato qualora

i soggetti qualificati non impediscano l'atto dispositivo dei beni sociali dannoso per la società.

Controversa è la rilevanza dell'assunzione di obbligazioni: parte della dottrina propende per la

soluzione negativa, anche se si evidenzia come l'assunzione di obbligazioni rappresenti la condotta

tradizionalmente più idonea a realizzare un'ipotesi d'infedeltà gestoria. Estranee all'ambito di

operatività dell'incriminazione rimangono anche le ipotesi di approfittamento personale da parte

dell'amministratore, cioè le occasioni d'affari che avrebbero potuto e dovuto essere utilizzate a

vantaggio della società, sempre perché non comportano una immediata disposizione dei beni

sociali. La nozione di “beni sociali” comprende i beni dell'ente in senso lato, mobili e immobili,

materiali ed immateriali, ecc. Inoltre, si ritiene che non sia necessario che l'ente abbia sul bene un

diritto di proprietà, bastando un diritto reale o, comunque, un potere dispositivo che, se modificato o

ridotto, sarebbe idoneo a cagionare all'ente un danno patrimoniale.

INFEDELTA' NEI PATRIMONI GESTITI.

Il comma 2 dell'art. 2634 c.c. prevede una autonoma fattispecie di infedeltà patrimoniale,

caratterizzata dal fatto che la condotta tipica ha ad oggetto anziché i “beni sociali”, i “beni

posseduti o amministrati dalla società per conto terzi”, con implicito riferimento alle società

operanti nel campo dell'intermediazione bancaria o finanziaria.

Per quanto riguarda il rapporto della norma con l'art. 167 t.u.f., quest'ultima fattispecie non delinea

una figura di reato societario: i soggetti attivi possono essere tutti coloro che, operando nell'ambito

di un intermediario finanziario, in violazione delle disposizioni regolanti i conflitti di interessi,

pongano in essere operazioni che arrechino danni agli investitori. L'art. 2634 c.c. si rivolge invece

agli amministratori e ai direttori generali di qualunque tipo di società commerciale; il reato

societario richiede, inoltre, la preesistenza di un conflitto sostanziale di interessi effettivo ed attuale,

l'art. 167 t.u.f. Richiede invece la violazione formale di regole di disciplina del conflitto.

L'EVENTO: IL DANNO PATRIMONIALE.

La condotta tipica deve avere cagionato un danno patrimoniale alla società o ai terzi, il quale

costituisce l'evento del reato. Il danno deve riverberarsi sul patrimonio sociale, cioè possedere una

valenza economica: esula, quindi, dal concetto di danno patrimoniale qualsiasi forma di scorrettezza

dell'amministrazione che generi semplice discredito oppure la perdita di un'aspettativa. Tale danno

deve, ovviamente, essere causalmente riconducibile alla condotta dell'agente, e tale legame deve

essere attentamente accertato di volta in volta.

L'ELEMENTO SOGGETTIVO.

Il dolo richiesto in capo al soggetto attivo è duplice. Innanzitutto, il dolo specifico, rappresentato

dal “fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio”. In secondo luogo, il

dolo intenzionale riferibile alla volontà dell'evento di danno patrimoniale. Il riferimento

all'intenzionalità parrebbe escludere dalla rilevanza penale quelle ipotesi in cui l'amministratore,

portatore di un interesse personale confliggente con quello della società e mosso dal perseguimento

di un ingiusto profitto, si rappresenti come altamente probabile la verificazione di un danno

patrimoniale alla società e tuttavia compia ugualmente l'operazione (esclusione del dolo eventuale).

Il riferimento ad “altro vantaggio”, peraltro, comporta la punibilità di quelle disposizioni dei beni

sociali, adottate in conflitto d'interessi, che siano sorrette da una finalità del soggetto attivo non di

arricchimento patrimoniale, ma di altro genere.

L'INFEDELTA' NEI GRUPPI DI SOCIETA'.

Al comma 3, il legislatore ha voluto tenere conto della complessa realtà societaria che, a volte,

implica di effettuare scelte pregiudizievoli per la società che le pone in essere, ma razionali in un

contesto di politica economica generale di gruppo. In tal modo, secondo la teoria dei vantaggi

compensativi, occorre valutare gli interessi del gruppo e quelli delle singole società bilanciando gli

uni e gli altri in una logica che viene definita, appunto, ti tiipo compensativo: l'interesse del gruppo

non può a priori essere considerato extrasociale e quindi generare una situazione di conflitto. Anche

all'art. 2497 c.c., dopo essersi occupati di corretta gestione societaria, si precisa che “non vi è

responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di

direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò

dirette”.

I criteri di accertamento dei vantaggi compensativi.

Per quanto riguarda i vantaggi compensativi, si tratterà di accertare se i vantaggi sono stati

effettivamente conseguiti o meno, inoltre, bisognerà stabilire quando i vantaggi era fondatamente

prevedibili dal soggetto agente. Si tratta di un giudizio ex ante, una valutazione concreta, di

carattere tecnico-economico, formulata sulla base degli elementi noti al momento in cui

l'operazione è posta in essere ed il cui esito indichi non una mera probabilità, ma quasi certezza sul

futuro riequilibrio dei vantaggi tra le società collegate ed il gruppo. Risulta evidente la difficoltà di

accertamento indicata. In proposito, il giudice, in ordine all'accertamento della prevedibilità del

vantaggio compensativo, potrà servirsi di due parametri:

− proporzione tra danno e vantaggio: il vantaggio conseguito o fondatamente atteso dovrà

essere non manifestatamente irrisorio, tale cioè da non poter ricevere la qualifica di

vantaggio compensativo;

− verifica dello stato di insolvenza della società del gruppo che ha posto in essere l'atto di

disposizione: il compimento di un atto dispositivo da parte degli amministratori della società

controllata a favore della controllante, che manifesta sintomi seri d'insolvenza, rappresenta

un'operazione da cui è facile prevedere che non possa derivare alcun vantaggio

compensativo ma, al contrario, un grave pregiudizio economico alla società sacrificata.

CONSUMAZIONE, TENTATIVO, PROCEDIBILITA'.

Il delitto si consuma col verificarsi del danno patrimoniale per la società o i terzi. L'ultimo comma

della norma prevede la procedibilità a querela. La scelta di tutelare il patrimonio della società


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Exxodus

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Mazzacuva Nicola.

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