Riassunto esame Diritto Penale, prof. indefinito, libro consigliato Manuale di Diritto Penale, Marinucci, Dolcini

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APITOLO EGITTIMAZIONE E COMPITI DEL DIRITTO PENALE

Vi sono tre teorie della pena:

α. teoria retributiva: la pena statuale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare (re-

tribuire) il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo od alla società; questa teoria è assoluta,

svincolata dalla considerazione di un qualsivoglia fine da raggiungere: secondo questa logica si

punisce perché sia giusto, non perché la pena sia utile;

β. teoria generalpreventiva: essa legittima la pena come mezzo per orientare le scelte di comporta-

mento della generalità dei suoi destinatari: in primo luogo, facendo leva sugli effetti di intimidazione

correlati al contenuto afflittivo della pena; nel lungo periodo, attraverso l’azione pedagogica della

norma penale (si confida che col tempo si crei nella collettività una spontanea adesione ai valori

espressi dalla legge penale);

χ. teoria specialpreventiva: la pena è uno strumento per prevenire che l’autore di un reato commetta

in futuro altri reati; questa funzione può essere assolta in tre forme:

• nella forma della risocializzazione, aiutando il condannato ad inserirsi o reinserirsi nella società

nel rispetto della legge;

• nella forma della intimidazione, rispetto alle persone per le quali la pena non può essere strumen-

to di risocializzazione;

• nella forma della neutralizzazione, quando il destinatario della pena non appaia suscettibile né di

risocializzazione né di intimidazione.

La legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema: in uno stato

teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso potrà essere represso come reato e la pena

potrà coerentemente legittimarsi sulla falsariga della giustizia divina; in uno stato totalitario si reprime

come reato qualsiasi sintomo di ribellione e conseguentemente si assegna alla pena il compito di ot-

tenere a qualsiasi prezzo la fedeltà alla legge.

Nello stadio della minaccia legislativa, il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in

chiave di prevenzione generale; l’effetto di prevenzione generale perseguito dal legislatore attraverso

la minaccia della pena incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale, e più precisamente di

rieducazione, che la Costituzione assegna alla pena all’art. 27.3 (le pene non possono consistere in

trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato).

Appare problematica nel nostro ordinamento la pena dell’ergastolo (22: la pena dell'ergastolo è perpe-

tua, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati, con l'obbligo del lavoro e con l'isolamento

notturno. Il condannato all'ergastolo può essere ammesso al lavoro all'aperto), che come pena

detentiva a vita preclude il ritorno del condannato nella società.

I consociati possono essere legittimamente dissuasi, attraverso il deterrente della pena, dai compor-

tamenti che ledano o pongano in pericolo le condizioni di esistenza e di sviluppo della società.

dice che non vi può essere reato senza offesa ad un bene giuridico, cioè ad

Il principio di offensività

una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un

comportamento dell’uomo; che il legislatore possa reprimere con la pena solo fatti offensivi di beni giu-

ridici è stato affermato dalla Corte costituzionale.

Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima in relazione non ad ogni offesa ad un bene giu-

ridico, ma solo in relazione ad offese recate colpevolmente, offese che siano cioè personalmente rim-

proverabili al suo autore: il principio di colpevolezza è dotato di rango costituzionale (27.1 Cost.: la re-

sponsabilità penale è personale).

Il principio di proporzione esprime l’esigenza che i vantaggi per la società perseguiti attraverso le

comminatorie di pena siano idealmente messi a confronto coi costi immanenti alla pena stessa.

Il principio di sussidiarietà postula che la pena venga usata solo quando nessun altro strumento, san-

zionatorio o non, sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti

di una determinata forma di aggressione.

Sia il principio di proporzione che quello di sussidiarietà sono ancorati alla Costituzione: il principio di

proporzione rappresenta un prius logico del principio della rieducazione del condannato, enunciato nel

27.3 Cost, il principio di sussidiarietà è ricollegabile al principio enunciato nell’art. 13 Cost., ove si ri-

conosce carattere inviolabile alla libertà personale (La libertà personale è inviolabile. Non è ammes-

sa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione

della libertà personale, se non per atto motivato dall'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti

dalla legge. In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autori-

tà di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro

quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si

intendono revocati e restano privi di ogni effetto. È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone

comunque sottoposte a restrizioni di libertà. La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione pre-

ventiva).

È compito del giudice accertare la conformità del fatto concreto al modello di reato descritto dal legi-

slatore.

Tra i criteri ai quali il giudice può fare ricorso, in diritto penale riveste un ruolo peculiare e preminente il

(25.2 Cost.: nessu-

criterio offerto dal tenore letterale della disposizione: il principio di legalità dei reati

no può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso)

impone al giudice di attenersi alla gamma dei possibili significati letterali della norma, assumendo le

parole del legislatore come un limite in ogni caso invalicabile: l’art. 14 delle Disposizioni sulla legge in

generale (le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si appli-

cano oltre i casi e i tempi in esse considerati) e l’art. 1 c.p. (nessuno può essere punito per un fatto

che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa

stabilite) vietano il ricorso all’analogia a sfavore del cittadino.

Il giudice penale è tenuto ad adottare un secondo criterio interpretativo, desumibile dal principio costi-

tuzionale di offensività: entro i possibili significati letterali della norma incriminatrice, deve dare la pre-

ferenza a quello o a quelli che circoscrivono la sfera di applicabilità della norma ai fatti offensivi del

bene giuridico tutelato.

Il giudice pronuncia la condanna ed infligge la pena, scegliendola all’interno dei tipi di pena e dei limiti

minimi e massimi previsti dal legislatore.

Affermando che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato, il 27.3 Cost. impone al giu-

dice di orientare le sue scelte in funzione di tale finalità: tra più tipi di pena eventualmente comminati

in via alternativa per una certa figura di reato, il giudice dovrà scegliere la più idonea a prevenire il ri-

schio che egli delinqua nuovamente, intimidendolo o promuovendone il reinserimento nella società;

secondo la stessa logica il giudice dovrà poi operare l’ulteriore scelta del quantum di pena, entro i limi-

ti minimo e massimo fissati dalla norma incriminatrice.

L’inflizione della pena da parte del giudice trova un ulteriore fondamento giustificativo nelle esigenze

della prevenzione generale dei reati: far seguire alla previsione legale della pena la sua applicazione

in concreto con la pronuncia della sentenza di condanna significa confermare la serietà della minaccia

contenuta nella norma incriminatrice.

– eccedendo la pena meritata dal singolo condannato – si pongono in frontale con-

Le pene esemplari

trasto con due principi costituzionali: col principio di personalità della responsabilità penale (27.1

Cost.), perché una parte della pena applicata al singolo si fonderebbe non su ciò che lui ha fatto, ma

su ciò che potranno fare in futuro altre persone, e col principio della dignità dell’uomo (3.1 Cost.: tutti i

cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di raz-

za, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali), in base al quale l’uomo

non può essere degradato a mezzo per il conseguimento di scopi estranei alla sua persona.

Una volta che il giudice abbia commisurato la pena, può aprirsi un’ulteriore fase in cui lo stesso giudi-

ce può disporre che la pena non venga eseguita ovvero può sostituirla con pene diverse e meno gra-

vose di quella inflitta: questa possibilità abbraccia una limitata fascia di reati, i cui autori possono esse-

re ammessi alla sospensione condizionale della pena ovvero alla sostituzione della pena detentiva

breve.

In questa fase domina l’idea di prevenzione speciale: il giudice che abbia di fronte l’occasionale autore

di un reato non grave può decidere di evitargli gli effetti desocializzanti del carcere, qualora abbia ra-

gione di prevedere che quel soggetto non commetterà in futuro nuovi reati; secondo la stessa logica, il

giudice può sostituire la pena detentiva breve con una pena non privativa (pena pecuniaria o libertà

controllata) o solo parzialmente privativa della libertà personale (semidetenzione): e quando si tratterà

di scegliere fra quei diversi tipi di pena sostitutiva, per espressa indicazione del legislatore, dovrà sce-

gliere quella più idonea al reinserimento sociale del condannato.

Che le pene minacciate dal legislatore ed inflitte dal giudice debbano trovare esecuzione è imposto da

un’elementare esigenza di prevenzione generale.

L’opera di rieducazione non può essere condotta coattivamente: perché sia fatta salva la dignità

dell’uomo (3 Cost.) e perché la pena risulti rispettosa del principio di umanità (27.3 Cost.), la rieduca-

zione deve assumere la forma dell’offerta di aiuto.

La rieducazione deve inoltre cedere il passo alla neutralizzazione del condannato, ove questi non sia

suscettibile né di essere reinserito nella società attraverso l’esecuzione della pena, né appaia sensibi-

le ai suoi effetti di intimidazione-ammonimento.

L’efficacia del giudicato penale nei giudizi extrapenali:

α. nel giudizio civile od amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del danno promosso nei

confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato o sia intervenuto nel processo

penale, la condanna con sentenza penale irrevocabile pronunciata in seguito a dibattimento ha effi-

cacia di giudicato, quanto all’accertamento del fatto, della sua illiceità penale ed all’affermazione

che l’imputato lo ha commesso (651.1 c.p.p.); e la stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di

condanna pronunciata a norma del 442 – resa cioè nel giudizio abbreviato – salvo che vi si oppon-

ga la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato (651.2 c.p.p.);

β. negli altri giudizi civili ed amministrativi la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in seguito

a dibattimento ha efficacia di giudicato quando si controverte intorno ad un diritto o ad un interesse

legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti materiali oggetto del giu-

dizio penale, purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva con-

troversa (654 c.p.p.);

χ. nei giudizi disciplinari la sentenza irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio per

responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza

del fatto, della sua illiceità penale ed all’affermazione che l’imputato lo ha commesso (653.1 bis

c.p.p.); la stessa efficacia nel giudizio per responsabilità disciplinare è stata attribuita anche alla

sentenza pronunciata a seguito del patteggiamento, cioè nel caso di applicazione della pena su ri-

chiesta dell’imputato e del p.m. (445.1 c.p.p.).

Accessorietà ed autonomia del diritto penale:

α. vi sono norme incriminatrici in rapporto di accessorietà con gli altri rami dell’ordinamento: discipli-

nano materie in parte già giuridicamente preformate dal diritto civile od amministrativo, alle cui re-

gole il giudice penale dovrà perciò necessariamente fare riferimento; non dovrà solo constatare dei

fatti, ma anche applicare quelle regole giuridiche extrapenali: è il campo occupato dagli elementi

normativi della fattispecie legale (ad es. nel furto l’altruità della cosa indica che la cosa non è di pro-

prietà dell’autore del furto, ed il relativo accertamento comporta l’applicazione al caso concreto del-

le regole civilistiche sui modi d’acquisto del diritto di proprietà);

β. altre norme incriminatrici sono caratterizzate da autonomia rispetto agli altri rami dell’ordinamento,

in primo luogo come autonomia del significato da attribuire ad un dato termine, pur presente in

quegli altri rami.

L’autonomia del diritto penale rispetto agli altri rami dell’ordinamento si manifesta anche sotto altri

profili: per soddisfare le peculiari esigenze di tutela espresse da questa o quella norma incriminatri-

ce, se ne amplia in via interpretativa il raggio d’azione, reprimendo fatti che no troverebbero tutela

in altri rami dell’ordinamento.

L’unità dell’ordinamento giuridico si esprime nella coerenza che caratterizza l’ordinamento giuridico, al

cui interno sono inconcepibili contraddizioni insanabili: è inammissibile che uno stesso fatto venga

considerato ad un tempo lecito ed illecito.

Gli istituti che fanno emergere la connessione fra i differenti settori dell’ordinamento e l’unità profonda

del sistema sono le cause di giustificazione: si tratta dei doveri e delle facoltà, derivanti da norme si-

tuate in ogni settore dell’ordinamento, che – rispettivamente – autorizzano od impongono la commis-

sione di un fatto, rendendolo lecito nell’intero ordinamento.

La prova della sussistenza degli elementi costitutivi di un reato incombe sull’accusa: è una regola di

sino alla condanna

rango costituzionale ad imporlo, il principio della presunzione di non colpevolezza

definitiva (27.2 Cost.: l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva).

Il codice di procedura penale del 1988 ha fissato le regole probatorie sulla cui base, in esito al giudi-

zio, va pronunciata la sentenza di assoluzione: non solo quando vi è la prova che il fatto non sussiste,

l’imputato non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato

ovvero il reato è stato commesso da persona non imputabile o non punibile per altra ragione (530.1

c.p.p.), ma anche quando vi è il dubbio che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto

costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona non imputabile, perché manca, è insuffi-

ciente o è contraddittoria la prova (530.2 c.p.p.).

Il codice del 1988 ha poi statuito che l’in dubio pro reo vale, come regola probatoria, per tutti gli ele-

menti dalla cui assenza o presenza dipende l’affermazione della responsabilità, comprese le cause di

giustificazione e le cause di non punibilità.

Questo quadro è però esplicitamente contraddetto dal legislatore quando conia le norme incriminatrici

quei reati al cui interno compare un’anomala regola probatoria, che

che delineano i reati di sospetto,

allevia alla pubblica accusa il peso di provare la presenza di un elemento costitutivo del reato, trasfe-

rendo sull’imputato l’onere di provare l’assenza di quell’elemento: la Corte Costituzionale ha affermato

l’illegittimità costituzionale (col 27.2 Cost.) di queste norme incriminatrici.

La contraddizione con quell’insieme di regole probatorie è altrettanto frontale, anche se occulta, quan-

do la giurisprudenza modifica la struttura del reato, sempre per alleviare l’onere probatorio

dell’accusa: ricostruisce e plasma la fisionomia di questo o quell’elemento costitutivo per rendere più

agevole la prova della sua sussistenza nel caso concreto.

È avvenuto anche lo stravolgimento del rapporto di causalità: si tratta di un rapporto fra due elementi

del fatto di reato: l’azione (o l’omissione) e l’evento concreto, che, in base alla legge (40.1), dev’essere

conseguenza dell’azione od omissione.

A volte è impossibile provare la sussistenza di un rapporto di derivazione causale fra una data azione

ed un singolo evento concreto, perché non sono ancora disponibili leggi scientifiche col cui aiuto spie-

gare se quell’evento concreto è davvero riconducibile a quella data azione, come alla sua causa; al

massimo vi sono indagini epidemiologiche, che però mostrano solo come quel tipo di azione possa

aver aumentato la probabilità del verificarsi di eventi del genere di quello verificatosi in concreto.

Per aggirare questo ostacolo probatorio, la giurisprudenza stravolge la fisionomia del rapporto di cau-

salità: quel rapporto non dovrebbe più intercorrere tra azione ed evento, bensì fra azione e pericolo

dell’evento, accreditato dalle indagini epidemiologiche.

Sono note le ragioni politico-criminali di questo stravolgimento da parte della giurisprudenza: si voglio-

no soddisfare i bisogni di punizi