Diritto penale - il reato nel sistema degli illeciti

Capitolo I – Il reato nel sistema degli illeciti

Concetto di reato

Il concetto di reato varia a seconda delle scienze che studiano la delinquenza. Le scienze criminalistiche come l'antropologia, la sociologia e la psicologia criminali, e la medicina legale si occupano del reato quale fenomeno naturale. Nella dogmatica penale, invece, quello che interessa è il reato nei suoi elementi formali.

Reato dal punto di vista formale

Da tale punto di vista formale, il reato è la descrizione di un fatto umano, alla quale il legislatore ricollega sanzioni penali attraverso disposizioni. Disposizioni che non saranno solo quelle discendenti dalla norma penale incriminatrice, ma anche da quelle che si ricavano ricongiungendosi a tutte le norme penali ed extrapenali alla norma incriminatrice ricollegate.

Alcune di queste disposizioni concorrono ad ipotizzare un comportamento esterno; altre uno interno (dolo, colpa); altre ancora elementi negativi (c.d. scriminanti) che debbono mancare affinché sussista il reato.

Il reato in concreto è invece il fatto umano che il giudice prende in considerazione per valutarne la conformità alla fattispecie astratta prevista dal legislatore. Essi sono dei fatti giuridici penalmente rilevanti, anche se non gli unici: altri penalmente rilevanti sono, ad esempio, la morte del reo, l'amnistia, la grazia e l'indulto.

Reato dal punto di vista sostanziale

La distinzione di cui poco sopra fra reato in astratto e reato in concreto deriva dall'illuminismo giuridico. Essa non sempre è stata condivisa; molti hanno tentato di superarla giungendo ad una definizione sostanziale di reato, basata, ad esempio, sulla contrarietà a sentimenti di giustizia, di moralità, di spirito del popolo, ecc. Definizioni che sono state applicate molto spesso in momenti di capovolgimenti sociali: ad esempio, nella Germania Nazionalsocialista o nell'URSS, dove reato non era quanto contrario alla legge, ma quanto contrario ai principi razziali, socialisti o comunisti.

In base a questo pensiero, si è tentato di definire le note sostanziali di un reato secondo due vie:

• Tramite l'analisi concreta del reato in sé considerato;
• Tramite il confronto tra reato e gli altri illeciti giuridici non penali.

La prima via, quella dell'analisi concreta del reato, ha condotto soltanto a risultati approssimativi. Alcuni hanno detto che il reato è quel fatto che offende gravemente un ordine etico; altri che viola i sentimenti altruistici della probità e della pietà; altri ancora che è l'azione che mette in pericolo la conservazione della società. Tali descrizioni sono per noi infruttuose, dal momento che operano da un punto di vista meramente sociologico.

Il secondo approccio sostanziale è quello che si muove confrontando il reato con gli altri illeciti giuridici. Si opererà così una valutazione sui fattori di produzione normativa. In primo luogo, si è tentato di confrontare il reato con gli altri illeciti giuridici, in particolare con gli illeciti civili.

C'è, sul piano sostanziale, un quid che renda possibile distinguere tra illecito penale ed illecito civile? Alcuni hanno sostenuto che l'illecito penale desterebbe un maggiore allarme sociale. Ma non è vero: basti considerare che una contravvenzione desta minor allarme di un danneggiamento di beni di elevato valore culturale; danneggiamento che è illecito civile.

Così non si può neanche sostenere che solo l'illecito penale vada ad offendere interessi extra-patrimoniali, mentre quello civile tutela solo interessi patrimoniali. Ma non è così: è infatti a tutti evidente che gli interessi tutelati dai due tipi di illeciti spesso si intrecciano; ad esempio, è il diritto civile a tutelare il diritto al nome (che è interesse extra-patrimoniale).

Criteri distintivi tra illecito civile e penale

Un primo criterio, forse, lo si può individuare notando come l'illecito penale sia di regola illecito colpevole, dal momento che richiede l'elemento soggettivo del dolo o della colpa. Invece, l'illecito civile è di regola incolpevole, perché per il suo verificarsi è sufficiente l'elemento oggettivo del verificarsi del fatto. Gli illeciti previsti al 2043 c.c. non sono, infatti, gli unici illeciti civili: sanzione civile non è solo il risarcimento, ma anche la restituzione, l'impedibilità, la sentenza di annullamento. Però, dall'analisi dello stesso art. 2043, si vede che non è così: infatti anche esso richiede l'esistenza della colpa, pure se ben molte sanzioni civili discendono dalla colpa.

Per quanto riguarda gli illeciti amministrativi, invece, occorre dire che – dopo la l. 689/1981 – il fenomeno della depenalizzazione ha fatto trasferire dalla categoria penale a quella amministrativa moltissimi illeciti, al fine di evitare che subissero il torto del marchio dell'illecito penale per una serie di torti che meritavano di essere perseguiti in altro modo. Oggi, dunque, la struttura dell'illecito amministrativo ricalca quella delle contravvenzioni.

Illecito civile e penale

Ancora, è necessario continuare a riflettere su un altro elemento che caratterizza l'illecito penale rispetto agli altri illeciti civili: l'illecito penale è descritto con fattispecie dettagliate, mentre l'illecito civile è configurato dal legislatore con modelli estremamente sommari. In quest'ultimo l'elemento soggettivo di solito non rileva, ed anche in una delle più complesse fra le sue fattispecie – quella del 2043 c.c. – vi è una tipizzazione assai lontana da quella del diritto penale.

Nell'illecito penale, invece, le fattispecie sono dettagliatissime, particolareggiate, tali da operare una fotografia la più dettagliata possibile. Questo succede anche nelle c.d. fattispecie a forma libera (ad esempio, omicidio), nelle quali una condotta assume rilevanza penale per il solo fatto di essere collegata o collegabile ad un certo evento da un nesso di causalità. Il legislatore penale, inoltre, ipotizza una serie di elementi ecentuali o accessori, quali le scriminanti, che arricchiscono ancor di più gli astratti penali.

In conclusione, un criterio sostanziale che Gallo individua per distinguere l'illecito civile da quello penale è uno il criterio distintivo:

• Illecito civile: è un illecito di semplice lesione.
• Illecito penale: è un illecito di modalità di lesione. È un illecito personale, perché la sua rilevanza è costituita dalle modalità che hanno accompagnato il suo verificarsi, così come delle caratteristiche personali del soggetto agente. È perciò un illecito personale.

Delitti e contravvenzioni

Oltre tutti questi criteri sostanziali, che per Trapani lasciano il tempo che trovano, la vera differenza è di carattere formale e nominalistico. Il nostro codice divide i reati in due gruppi: delitti e contravvenzioni. Qual'è la ratio di questa distinzione? Essa ha un'origine storica: deriva dalla tripartizione del Codice Napoleonico fra delitti, crimini e contravvenzioni.

Delitto: in genere, individua un reato più grave. Ma la differenza non esiste solo nei limiti edittali: il delitto può essere punito solo se sussiste il dolo, salvo che il legislatore non preveda delitti colposi o preterintenzionali.

Contravvenzione: individua un reato meno grave, con conseguenze sanzionatorie più miti rispetto a quelle previste per i delitti. In essa si è riconosciuta una duplice funzione: quella di porsi come fronte avanzato di tutela di un interesse che può essere più gravemente offeso da un delitto, e di sanzionare comportamenti rispetto ai quali sanzioni extra-penali non avrebbero efficacia. In esse la presenza del dolo o della colpa è irrilevante ai fini della conformità della fattispecie; essa rileva, tuttavia, ai fini della determinazione della pena in concreto da parte del giudice.

Criteri distintivi tra delitti e contravvenzioni

Questi caratteri appena descritti possono essere riscontrati confrontando reati delittuosi e contravvenzionali. Ad esempio, l'art. 712 prevede una contravvenzione per chi acquista o riceve a qualsiasi titolo cose che per la loro qualità o per la condizione di chi le offre o per l'entità del prezzo si abbia motivo di sospettare provengano da reato. Esso è fronte avanzato per il delitto di ricettazione, previsto all'art. 648, per chi acquista, riceve od occulta cose provenienti da un qualsiasi delitto.

Detto ciò, esiste un criterio distintivo, tramite il quale discernere se ci troviamo di fronte ad un delitto o ad una contravvenzione? Vediamo quali tentativi sono stati fatti:

• Criterio della collocazione nel codice: cioè a seconda che il reato si trovi nel libro II “dei delitti” o nel III “delle contravvenzioni”. Ma è un criterio che non può essere accolto: grande parte dei reati è prevista in leggi speciali extracodicistiche.
• Criterio sostanziale: molti ne sono stati proposti. Ma, alla fine, si è arrivati alla conclusione che nessun elemento attinente alla sostanza del fatto in sé può portare ad un criterio univoco di distinzione. Ergo, nessun criterio sostanziale ha mai dato risultati soddisfacenti.
• Criterio formale e nominalistico: si fonda sulla natura della pena principale ricollegata al fatto di reato. Esso è enunciato all'art. 39 c.p.: “I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice”. È questo l'unico criterio che può essere validamente accolto.

È l'art. 17 a specificare le pene principali stabilite per i delitti e le contravvenzioni:

• Delitti: le pene principali stabilite sono:
  • La morte;
  • L’ergastolo;
  • La reclusione;
  • La multa.
• Contravvenzioni: le pene principali stabilite sono:
  • L’arresto;
  • L’ammenda.

Ergo, siamo di fronte ad un delitto se il fatto è sanzionato con ergastolo, reclusione, multa; di fronte ad una contravvenzione se con arresto e/o ammenda.

Equivalenza dolo/colpa ai fini dell'imputazione

Una delle caratteristiche del regime delle contravvenzioni è quello relativo all'elemento soggettivo:

• Delitti: imputati di regola a titolo di dolo; solo nei casi espressamente stabiliti dalla legge sono imputabili anche a titolo di colpa.
• Contravvenzioni: ex art. 42, “ciascuno risponde della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”.

Ciò significa che nei delitti la forma colposa deve essere espressamente ipotizzata per il singolo titolo di reato; nelle contravvenzioni, invece, ai fini dell'imputazione l'elemento soggettivo del dolo o della colpa è equivalente. Da ciò, ne risulta che l'area di punibilità delle contravvenzioni è molto più estesa di quella dei delitti.

Perché? Gallo ritiene che ciò sia spiegabile considerando la funzione di prevenzione che hanno le contravvenzioni. Se evitare che si crei uno stato di fatto oggettivamente pericoloso, lo scopo è quello di sarà indifferente sapere se chi abbia agito intenzionalmente (per dolo) o per leggerezza (colpa).

L'elemento soggettivo invece, rileva ai fini della determinazione discrezionale della pena per il fatto concreto come sarà comminata dal giudice. Ciò da quanto disposto nel combinato degli artt. 132 e 133: “Nei limiti della legge, il giudice applica la pena discrezionalmente”; “Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente il giudice deve tenere conto della gravità del reato desunta dalla intensità del dolo o dal grado della colpa”.

La Dottrina e la Giurisprudenza maggioritarie ritengono, invece, che riguardo alla contravvenzione, trattandosi di reati c.d. bagatellari, non sia necessaria un'indagine sull'elemento soggettivo, di modo da sgravare il lavoro del giudice. Sarebbe da impiegare, perciò, una presunzione di colpa.

Ma ciò per Gallo non è ammissibile, dal momento che ciò contrasterebbe con il dettato del codice. L'art. 43 dispone, nel suo ultimo comma, che “la distinzione tra reato doloso e reato colposo stabilita da questo articolo per i delitti si applica altresì alle contravvenzioni ogniqualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico”.

Ad ultimo, il Gallo sottolinea come le fattispecie delittuose ad elemento soggettivo equivalente (ad esempio, art. 171 bis l.6331941) si sostanzino in un modo di legiferare raro (e criticabile). Ancora, nella l.689/1981 con la depenalizzazione di molti reati si sono impiegati criteri simili a quelli utilizzati per le contravvenzioni (si veda art. 11).

Oggetto giuridico del reato

Per oggetto giuridico del reato si intende l'interesse che la norma penale mira a tutelare da possibili offese. La c.d. scuola tecnico-giuridica distingueva fra:

• Oggetto giuridico formale: consiste nel diritto dello Stato all'obbedienza della norma da parte dei destinatari;
• Oggetto giuridico sostanziale generico: l'interesse dello Stato a conservare le condizioni della propria esistenza;
• Oggetto giuridico sostanziale specifico: l'interesse del soggetto passivo del reato (tutelato dalla singola norma o da una pluralità di norme).

Gallo trova argomentazioni sia contro l'oggetto giuridico formale che contro quello sostanziale generico. Egli invece identifica l'oggetto giuridico sostanziale nell'interesse tutelato dalla singola norma penale. Il finalismo della norma penale non può, infatti, che coincidere con la tutela di un interesse, ed ha funzione propulsiva: la norma mira ad evitare che la violazione dell'interesse abbia a prodursi.

Tuttavia, tale funzione propulsiva non deve intendersi un mero appiattimento rispetto ad una moralità ufficiale o di Stato. Infatti, gli obblighi a contenuto negativo (non fare) tendono a tutelare un dato già esistente; semmai il pericolo può essere ravvisato di più in quelli a contenuto positivo (fare), che tendono ad ispirare tipi e modelli di comportamento.

In favore dell'argomentazione dell'interesse giuridico quale interesse tutelato dalla norma penale, una conferma positiva può essere ritrovata nell'art. 50 c.p., che prevede la scriminante del consenso dell'avente diritto:

• Art. 50 – Consenso dell'avente diritto: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne.

Altro esempio è nell'art. 120 c.pp, che dispone che il diritto alla querela spetta alla persona offesa dal reato: quindi, non solo il titolare dell'interesse ma chiunque abbia riportato un'offesa, messo in pericolo:

• Art. 120 – Diritto di querela: Ogni persona offesa da un reato per cui non debba procedersi d'ufficio o dietro richiesta o istanza ha diritto a querela [...].

Di solito, il tipo descrittivo corrisponde alla difesa all'interesse protetto. Tuttavia, in certi casi, essi divergono. Gallo, in altri termini, si schiera per la irrilevanza penale di un comportamento quando esso non lede nessun interesse protetto o intacca in modo alcuno. Dunque, affinché si tratti di reato, il fatto concreto, oltre a corrispondere al tipo descrittivo, dovrà anche ledere un interesse protetto.

Due esempi di scuola per dimostrarlo: se uno stacca un acino d'uva, in base alla pura forma del furto si dovrebbero rinvenire nel fatto gli estremi degli artt. 624 e 625 c.p.: furto aggravato da violenza sulle cose. Ancora, nel caso di acquisto di cose di provenienza sospetta, la pura forma della fattispecie dell'art. 712 farebbe rinvenire il comportamento penalmente rilevante nella mancanza di accertamento della legittimità della provenienza. Ma se poi, nel corso del procedimento, si accerta che le cose erano di lecita provenienza, il comportamento posto in essere sarà irrilevante.

Un dato normativo di conferma può essere rinvenuto nell'art. 49 c.p.:

• Art. 49: [...] La punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell’azione o per la inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso. [...]

Tale riscontro sulla inidoneità dell'azione dovrà sempre essere fatto nel corso del processo: un'indagine che appuri se il tipo descrittivo implica l'offesa all'interesse protetto ed il fatto corrispondente ad esso. Se non c'è offesa, come nel caso del “chicco d'uva” il fatto, pure corrispondente alla fattispecie astratta del furto aggravato da violenza sulle cose, sarà penalmente irrilevante.

Antigiuridicità formale e sostanziale

Siamo facilmente arrivati alle conclusioni poco sopra riguardo l'idoneità dell'azione alla lesione di un interesse protetto quale requisito per la sua rilevanza quale reato. La Dottrina ha discusso su questo tema con elaborazioni varie e spesso contrastanti, chiedendosi quali siano gli elementi – nota distintiva, requisito o carattere del fatto criminoso – e se quali fra questi elementi determinino l'antigiuridicità del fatto.

Due sono le teorie che si sono contrapposte: quella dell'antigiuridicità formale del fatto costitutivo di reato e della antigiuridicità sostanziale (materiale) dello stesso.

Teoria dell'antigiuridicità sostanziale (materiale): deve essere effettuato sul fatto un duplice giudizio di disvalore: da un lato la sua corrispondenza alla fattispecie astratta individuata dal legislatore; dall'altra una valutazione riguardo la lesione dell'interesse.