Diritto penale - il reato nel sistema degli illeciti

CAPITOLO l – IL REATO NEL SISTEMA DEGLI ILLECITI

concetto di reato

Il varia a seconda delle scienze che studiano la delinquenza.

scienze criminalisiche reato

A.e., le (antropologia, sociologia e psicologia criminali, medicina legale) si occupano del

quale fenomeno naturale. dogmatica penale, reato nei suoi elementi formali.

Nella invece, quello che interessa è il

Reato dal punto di vista formale

reato in astratto descrizione di un fatto

Da tale punto di vista formale, il è la umano, descrizione alla quale il

ricollega sanzioni penali.

legislatore – attraverso disposizioni, Disposizioni che non saranno solo quelle discendenti

dalla norma penale incriminatrice, ma da quelle che si ricavano ricongiungendosi a tutte le norme penali ed extrapenali

alla norma incriminatrice ricollegate.

Alcune di queste disposizioni concorrono ad ipotizzare un comportamento esterno; altre uno interno (dolo, colpa); altre

ancora elementi negativi (c.d. scriminanti) che debbono mancare affinché sussista il reato.

reato in concreto fatto umano

Sempre da un punto di vista formale, è invece il (n.b.: non la descrizione di un fatto)

che il giudice prende in considerazione per valutarne la conformità alla fattispecie astratta prevista dal

legislatore. fatti giuridici penalmente rilevanti,

Essi sono dei anche se non gli unici fatti: altri penalmente rilevanti

sono, a.e., la morte del reo, l'amnistia, la grazia e l'indulto.

Reato dal punto di vista sostanziale

La distinzione di cui poco sopra fra reato in astratto e reato in concreto deriva dall'illuminismo giuridico. Essa non

sempre è stata condivisa; molti hanno tentato di superarla giungendo ad una definizione sostanziale di reato, basata, a.e.,

sulla contrarietà a sentimenti di giustizia, di moralità, di spirito del popolo, ecc. Definizioni che sono state applicate

molto spesso in momenti di capovolgimenti sociali: a.e. Nella Germania Nazionalsocialista o nell'URRS, dove reato

non era quanto contrario alla legge, ma quanto contrario ai principi razziali, socialisti o comunisti

In base a questo pensiero, sì è tentato di definire le note sostanziali di un reato secondo due vie:

concreta del reato

Tramite l'analisi in sé considerato;

● confronto tra reato

Tramite il e gli altri illeciti giuridici non penali.

● analisi concreta del reato,

La prima via, quella della ha condotto soltanto a risultati approssimativi. Alcuni hanno detto

che il reato è quel fatto che offende gravemente un ordine etico; altri che viola i sentimenti altruistici della probità e

della pietà; altri ancora che è l'azione che mette in pericolo la conservazione della società.

Tali descrizioni sono per noi infruttuose, dal momento che operano da un punto di vista meramente sociologico.

Il secondo approccio sostanziale è quello che si muove confrontando il reato con gli altri illeciti giuridici. Si opererà

valutazione sui fattori di produzione normativa.

così una illeciti civili.

In primo luogo, si è tentato di confrontare il reato con gli altri illeciti giuridici, in particolare con gli C'è,

sul piano sostanziale, un quid che renda possibile distinguere tra illecito penale ed illecito civile? Alcuni hanno

maggiore allarme sociale.

sostenuto che l'illecito penale desterebbe un Ma non è vero: basti considerare che una

contravvenzione desta minor allarme di un dannegiamento di beni di elevato valore culturale; danneggiamento che è

illecito civile. interessi extra­patrimoniali,

Così non si può neanche sostenere che solo l'illecito penale vada ad offendere mentre

quello civile tutela solo interessi patrimoniali. Ma non è così: è infatti a tutti evidente che gli interessi tutelati dai idue

tipi di illeciti spesso si intrecciano; a.e, è il diritto civile a tutelare il diritto al nome (che è interesse extra­patrimoniale).

penale è di regola illecito colpevole,

Un primo criterio, forse, lo si può individuare notando come l'illecito dal

civile è di regola incolpevole,

momento che richiede l'elemento soggettivo del dolo o della colpa. Invece, l'illecito

oggettivo del verificarsi del fatto.

perché per il suo verificarsi è sufficiente l'elemento Gli illeciti previsti al 2043 c.c.

non sono, infatti, gli unici illeciti civili: sanzione civile non è solo il risarcimento, ma anche la restituzione,

l'impedibilità, la sentenza di annullamento. Però, dall'analisi dello stesso art. 2043, si vede che non è così: infatti anche

richiede l'esistenza della colpa,

esso pure se ben molte sanzioni civili discendono dalla colpa.

Per quanto riguarda gli illeciti amministrativi, invece, occorre dire che – dopo la l. 689/1981 – il fenomeno della

depenalizzazione ha fatto trasferire dalla categoria penale a quella amministrativa moltissimi illeciti, al fine di evitare

che subissero il torto del marchio dell'illecito penale per una serie di torti che meritavano di essere perseguiti in altro

la struttura dell'illecito amministrativo ricalca quella delle contravvenzioni­illecito penale.

modo. Oggi, dunque, 1

Ancora, è necessario continuare a riflettere su un altro elemento che caratterizza l'illecito penale rispetto agli altri illeciti

penale è descritto con fattispecie dettagliate,

civili: l'illecito mentre l'illecito civile è configurato dal legislatore con

modelli estremamente sommari. In quest'ultimo l'elemento soggettivo di solito non rileva, ed anche in una delle più

complesse fra le sue fattispecie – quella del 2043 c.c. ­ vi è una tipizzazione assai lontana da quella del diritto penale.

operare una fotografia la più

Nell'illecito penale, invece, le fattispecie sono dettagliatissime, particolareggiate, tali da

dettagliata possibile. fattispecie a forma libera

Questo succede anche nelle c.d. (a.e. omicidio), nelle quali una

condotta assume rilevanza penale per il solo fatto di essere collegata o collegabile ad un certo evento da un nesso di

causalità. elementi ecentuali o accessori,

Il legislatore penale, inoltre, ipotizza una serie di quali le scriminanti, che arricchiscono

ancor di più gli astratti penali.

criterio sostanziale che Gallo individua per distinguere l'illecito civile da quello penale:

In conclusione, è uno il

Illecito civile: lesione.

è un illecito di semplice

● Illecito penale: modalità di lesione. illecito personale,

è un illecito di È un perché la sua rilevanza è

● costituita dalle modalità che hanno accompagnato il suo verificarsi, così come delle caratteristiche personali

illecito personale.

del soggetto agente. È perciò un

Delitti e contravvenzioni

Oltre tutti questi criteri sostanziali, che per Trapani lasciano il tempo che trovano, la vera differenza è di carattere

formale e nominalistico. ratio di

Il nostro codice divide i reati in due gruppi: delitti e contravvenzioni. Qual'è la

questa distinzione? Essa ha un'origine storica: deriva dalla tripartizione del Codice Napoleonico fra delitti, crimini e

contravvenzioni.

Delitto: in genere, individua un reato più grave. Ma la differenza non esiste solo nei limiti edittali: il delitto

● dolo,

può essere punito solo se sussiste il salvo che il legislatore non preveda delitti colposi o

preterintenzionali.

Contravvenzione: individua un reato meno grave, con conseguenze sanzionatorie più miti rispetto a quelle

● fronte avanzato

previste per i delitti. In essa si è riconosciuta una duplice funzione: quella di porsi come di

tutela di un interesse che può essere più gravemente offeso da un delitto, e di sanzionare comportamenti

la presenza del dolo o della colpa è

rispetto ai quali sanzioni extra­penali non avrebbero efficacia. In esse

irrilevante ai fini della conformità della fattispecie; essa rileva, tuttavia, ai fini della determinazione della pena

in concreto da parte del giudice.

Questi caratteri appena descritti possono essere riscontrati confrontando reati delittuosi e contravvenzionali. A.e., l'art.

712 prevede una contravvenzione per chi acquista o riceve a qualsiasi titolo cose che per la loro qualità o per la

condizione di chi le offre o per l'entità del prezzo si abbia motivo di sospettare provengano da reato. Esso è fronte

avanzato per il delitto di ricettazione, previsto all'art. 648, per chi acquista, riceve od occulta cose provenienti da un

qualsiasi delitto. criterio distintivo,

Detto ciò, esiste un tramite il quale discernere se ci troviamo di fronte ad un delitto o ad una

contravvenzione? Vediamo quali tentativi sono stati fatti:

Criterio della collocazione nel codice: cioè a seconda che il reato si trovi nel libro II “dei delitti” o nel III

● “delle contravvenzioni”. Ma è un criterio che non può essere accolto: grande parte dei reati è prevista in leggi

speciali extracodicistiche.

Criterio sostanziale: molti ne sono stati proposti. Ma, alla fine, si è arrivati alla conclusione che nessun

● elemento attinente alla sostanza del fatto in sé può portare ad un criterio univoco di distinzione. Ergo, nessun

criterio sostanziale ha mai dato risultati soddisfacenti.

Criterio formale e nominalistico: natura della pena principale ricollegata al fatto di reato.

si fonda sulla

● Esso è enunciato all'art. 39 c.p.: “I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie

criterio che può essere

delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice”. È questo l'unico

validamente accolto.

È l'art. 17 a specificare le pene principali stabilite per i delitti e le contravvenzioni:

Art. 17. Pene principali: specie. delitti

— Le pene principali stabilite per i sono: 2

1) la morte;

2) l’ergastolo;

3) la reclusione;

4) la multa. contravvenzioni

Le pene principali stabilite per le sono:

1) l’arresto;

2) l’ammenda. delitto

Ergo, siamo di fronte ad un se il fatto è sanzionato con ergastolo, reclusione, multa; di fronte ad una

contravvenzione se con arresto e/o ammenda.

Equivalenza dolo/colpa ai fini dell'imputazione

Una delle caratteristiche del regime delle contravvenzioni è quello relativo all'elemento soggettivo:

Delitti: imputati di regola a titolo di dolo; solo nei casi espressamente stabiliti dalla legge sono imputabili

● anche a titolo di colpa.

Contravvenzioni: ex art. 42, “ciascuno risponde della propria azione od omissione, cosciente e volontaria,

● sia essa dolosa o colposa”. espressamente ipotizzata

Ciò significa che nei delitti la forma colposa deve essere per il singolo titolo di reato; nelle

ai fini dell'imputazione l'elemento soggettivo del dolo o della colpa è equivalente.

contravvenzioni, invece, Da ciò,

l'area di punibilità

ne risulta che delle contravvenzioni è molto più estesa di quella dei delitti.

funzione di prevenzione

Perché? Gallo ritiene che ciò sia spiegabile considerando la che hanno le contravvenzioni. Se

evitare che si crei uno stato di fatto oggettivamente pericoloso,

lo scopo è quello di sarà indifferente sapere se chi

rileverà, ai fini della

abbia agito intenzionalmente (per dolo) o per leggerezza (colpa). L'elemento soggettivo invece,

determinazione discrezionale della pena per il fatto concreto: della pena in concreto come sarà comminata dal

giudice. Ciò da quanto disposto nel combinato deglil artt. 132 e 133: “Nei limiti della legge, il giudice applica la pena

discrezionalmente”; “Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente il giudice deve tenere

dalla intensità del dolo o dal grado della colpa”.

conto [...] della gravità del reato desunta [...]

La Dottrina e la Giurisprudenza maggioritarie ritengono, invece, che riguardo alla contravvenzione, trattandosi di reati

c.d. bagatellari, non sia necessaria un'indagine sull'elemento soggettivo, di modo da sgravare il lavoro del giudice.

presunzione di colpa.

Sarebbe da impiegare, perciò, una Ma ciò per Gallo non è ammissibile, dal momento che ciò

contrasterebbe con il dettato del codice. L'art. 43 dispone, nel suo ultimo comma, che “la distinzione tra reato doloso e

ogniqualvolta per queste la

reato colposo stabilita da questo articolo per i delitti si applica altresì alle contravvenzioni

legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico”.

fattispecie delittuose ad elemento soggetivo equivalente

Ad ultimo, il Gallo sottolinea come le (a.e. art. 171 bis l.633

1941) si sostanzino in un modo di legiferare raro (e criticabile).

Ancora, nella l.689/1981 con la depenalizzazione di molti reati si sono impiegati criteri simili a quelli utilizzati per le

contravvenzioni (si veda art. 11).

Oggetto giuridico del reato

oggetto giuridico del reato che la norma penale mira a tutelare da possibili offese.

Per si intende l'interesse

La c.d. scuola tecnico­giuridica distingueva fra:

Oggetto giuridico formale: consiste nel diritto dello Stato all'obbedienza della norma da parte dei

● destinatari;

Oggetto giuridico sostanziale generico: l'interesse dello Stato a conservare le condizioni della

● propria esistenza;

Oggetto giuridico sostanziale specifico: l'interesse del soggetto passivo del reato (tutelato dalla

● singola norma o da una pluralità di norme).

Gallo trova argomentazioni sia contro l'oggetto giuridico formale che contro quello sostanziale generico. Egli invece

identifica l'oggetto giuridico sostanziale nell'interesse tutelato dalla singola norma penale. Il finalismo della norma

penale non può, infatti, che coincidere con la tutela di un interesse, ed ha funzione propulsiva: la norma mira ad evitare

che la violazione dell'interesse abbia a prodursi. Tuttavia, tale funzione propulsiva non deve intendersi un mero 3

appiattimento rispetto ad una moralità ufficiale o di Stato. Infatti, gli obblighi a contenuto negativo (non fare) tendono a

tutelare un dato già esistente; semmai il pericolo può essere ravvisato di più in quelli a contenuto positivo (fare), che

tendono ad ispirare tipi e modelli di comportamento.

In favore dell'argomentazione dell'interesse giuridico quale interesse tutelato dalla norma penale, una conferma positiva

può essere ritrovata nell'art. 50 c.p., che prevede la scriminante del consenso dell'avente diritto:

Art. 50 – Consenso dell'avente diritto: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della

persona che può validamente disporne.

Altro esempio è nell'art. 120 c.pp, che dispone che il diritto alla querela spetta alla persona offesa dal reato: quindi, non

solo il titolare dell'interesse

chiunque abbia riportato un'offesa, ma messo in pericolo:

Art. 120 – Diritto di querela: Ogni persona offesa da un reato per cui non debba procedersi d'ufficio o dietro

richiesta o istanza ha diritto a querela [...].

il tipo descrittivo corrisponde alla difesa all'interesse protetto.

Di solito, – la fattispecie astratta della disposizione –

divergono. irrilevanza penale di un comportamento

Tuttavia, in certi casi, essi Gallo, in altri termini, si schiera per la

quando esso non lede nessun interesse protetto.

o intacca in modo alcuno Dunque, affinché si tratti di reato, il fatto

concreto, oltre a corrispondere al tipo descrittivo, dovrà anche ledere un interesse protetto. Due esempi di scuola per

dimostrarlo: se uno stacca un acino d'uva, in base alla pura forma del furto si dovrebbero rinvenire nel fatto gli estremi

degli artt. 624 e 625 c.p.: furto aggravato da violenza sulle cose. Ancora, nel caso di acquisto di cose di provenienza

sospetta, la pura forma della fattispecie dell'art. 712 farebbe rinvenire il comportamento penalmente rilevante nella

mancanza di accertamento della legittimità della provenienza. Ma se poi, nel corso del procedimento, si accerta che le

irrilevante.

cose erano di lecita provenienza, il comportamento posto in essere sarà

Un dato normativo di conferma può essere rinvenuto nell'art. 49 c.p.:

Art. 49: [...] La punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell’azione o per la inesistenza

dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso. [...]

inidoneità dell'azione il

Tale riscontro sulla dovrà sempre essere fatto nel corso del processo: un'indagine che appuri se

tipo descrittivo implica l'offesa all'interesse protetto.

ed il fatto corrispondente ad esso Se non c'è offesa, come nel

caso del “chicco d'uva” il fatto, pure corrispondente alla fattispecie astratta del furto aggravato da violenza sulle cose,

sarà penalmente irrilevante.

Antigiuridicità formale e sostanziale

Siamo facilmente arrivati alle conclusioni poco sopra riguardo l'idoneità dell'azione alla lesione di un interesse protetto

quale requisito per la sua rilevanza quale reato.

La Dottrina ha discusso su questo tema con elaborazioni varie e spesso contrastanti, chiedendosi quali siano gli elementi

– nota distintiva, requisito o carattere del fatto criminoso – e se quali fra questi elementi determinino l'antigiuridicità

del fatto. Due sono le teorie che si sono contrapposte: quella dell'antigiuridicità formale del fatto costitutivo di reato e

della antigiuridicità sostanziale (materiale) dello stesso.

Teoria dell'antigiuridicità sostanziale (materiale): duplice giudizio di

deve essere effettuato sul fatto un

● disvalore: da un lato la sua corrispondenza alla fattispecie astratta individuata dal legislatore; dall'altra una

valutazione riguardo la lesione dell'interesse.

Teoria d