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misura di sicurezza.

Art. 56 ­ Delitto tentato. — Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto,

risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.

Il colpevole del delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è

l’ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora

questi costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo

alla metà.

Considerandoli uno il doppione dell'altro, come poco prima si scriveva, si arriverebbe al paradosso di assoggettare a chi

contravvenzione

commette un atto idoneo a commettere in modo non equivoco una (dal momento che l'art. 49 include

anche queste nel proprio ambito, a differenza dell'art. 56) a nessuna sanzione, mentre ad assoggettare chi commette un

misura di sicurezza,

atto non idoneo a commettere una contravvenzione alla così arrivando ad una grave

incongruenza: quella di dar luogo ad effetti penali più gravi per chi ha commesso un fatto meno grave.

idoneità dell'azione; atti idonei.

Ma continuiamo. L'art. 49 parla di il 56 di Gallo fa notare come dire azione è cosa

diversa dal dire atti. Il 56 ha sue presupposti negativi: che l'azione non si compia e che l'evento non si verifichi. Solo in

questi casi può aversi tentativo. impossibilità

L'art. 49 possiede, invece, un elemento positivo: la del verificarsi dell'evento dannoso o pericoloso.

carenza di conformità al tipo descrittivo, carenza di realizzazione dell'offesa contenuto

Se nell'art. 56 c'è nel 49 c'è

del reato. Questo è il punto centrale, che ci fa capire perché le due norme non si ripetono:

se l'iter criminoso è incompiuto;

Si applicherà l'art. 56

● se l'iter criminoso è compiuto, a difetta dell'offesa.

Si applicherà l'art. 49

L'art. 49 dichiara non punibile la condotta se l'oggetto è inesistente: come nel caso di chi avvelena un cadavere, oppure

chi ruba un chicco d'uva. Qui l'inesistenza o l'inidoneità dell'oggetto a costituire offesa fanno venire meno ogni

punibilità.

Atti preparatori ed atti esecutivi

Art. 115. Accordo per commettere un reato. Istigazione. — Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora

due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse

è punibile per il solo fatto dell’accordo.

Nondimeno, nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza.

Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se la istigazione è stata

accolta, ma il reato non è stato commesso.

Qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d’istigazione a un delitto, l’istigatore può essere

sottoposto a misure di sicurezza.

Vediamo da qui che nessuno è punibile per il solo fatto dell'accordo o dell'istigazione a commettere un delitto; residua,

misure di sicurezza.

comunque, l'applicabilità delle forza normativa

Ma è il momento di appurare quale forza ha l'art. 155 nella teoria del tentativo. La sua è costituita dal

atti atipici

fatto che accordo ed istigazione risulteranno se non seguiti da un comportamento che realizzi, almeno nelle

forme del tentativo, l'offesa all'interesse o agli interessi protetti. In un'ipotesi di commissione di un reato ad opera di più

persone, la tipicità degli atti posti in essere potrà affermarsi o negarsi solo se quegli atti sarebbero apparsi tipici in un

processo di esecuzione monosoggettiva. limite esterno

Alcuni sostengono che l'art. 115 funzioni da all'art. 56. Per avvalorare questa tesi bisognerebbe però

dimostrare che gli atti che cadono sotto la disciplina di quest'ultimo, se non ci fosse, ricadrebbero sotto la disciplina del

delitto tentato. Ma possono negarsi all'accordo ed all'istigazione i requisiti della idoneità e della direzione non

commetterlo,

equivoca? Per Gallo no: queste ultime non debbono essere genericamente volte ad un delitto, ma a

realizzarlo come autore immediato. Non può parlarsi di limite esterno proprio perché l'accordo e l'istigazione sono

far commettere non a commetterlo.

rivolte a un delitto, Ecco quindi che l'art. 115 non può funzionare da limite

non sottrae al tentativo condotte che altrimenti ne avrebbero potuto costituire possibile

esterno; in altri termini

realizzazione.

È bene, dunque, ribadire la distinzione:

Atti esecutivi: sono quelli idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un delitto.

● Atti preparatori: sono atti idonei a commettere un delitto, ma sono privi di univocità.

● 11

Se il delitto tentato sia o no perfetto

Stante la distinzione poco sopra delineata fra atti esecutivi ed atti preparatori, ne dovremmo concludere ritenendo il

delitto tentato come un delitto perfetto: esso è infatti costituito dall'inizio di un fatto criminoso non portato a termine, e

atti esecutivi.

quindi da Insomma, il delitto tentato non è un delitto “fermatosi a metà strada”: esso invece fonda la sua

rilevanza sulla idoneità e sulla direzione non equivoca cui è diretto.

delitto tentato delitto perfetto,

Si pone perciò una domanda: il dà luogo ad un penalmente autonomo rispetto al delitto

delitto imperfetto?

realizzato, oppure ad un Non dovrà trarci in inganno nell'indagine il fatto che la sanzione per il

tentativo si “appoggi”, sia ricollegata a quella per il delitto consumato. Ciò è spiegabile considerando che è dovuto a

tecniche di economia normativa e di equità: economia normativa perché si evitano ripetizioni inutili; equità perché la

sanzione per il delitto tentato non può non tenere luogo della sanzione per il delitto realizzato.

autonomo nella struttura autonomo nella sostanza

Dobbiamo invece vedere se il tentativo resta ed della pena

comminata. delitto tentato e delitto consuato sono

Quale, al riguardo, il pensiero dei compilatori del codice penale? Per essi

violazioni della medesima disposizione di legge; illecito che trova la sua unità

momenti di realizzazione di un

nell'offesa, nella messa in pericolo di uno stesso interesse.

l'autonomia del tentativo viene meno ogniqualvolta che manchi un'indicazione precisa

Ciò significa che – ma che

alla stregua della quale si debba concludere che il delitto tentato è visto

non deve essere necessariamente esplicita –

come entità individua. segni chiari ed inequivocabili:

Ci vogliono altrimenti il delitto tentato è un modo di

realizzazione dell'offesa contenuto del delitto consumato.

Tentativo e delitto consumato

circostanze sono applicabili

Le nel delitto tentato? Vediamolo caso per caso.

circostanze comuni,

Con riguardo alle non c'è dubbio che esse siano applicabili: esse aggravano o attenuano tanto

l'illecito concretamente realizzato, quanto quello solo tentato.

circostanze speciali

Le sono invece quelle dettate in rapporto ad uno o più deterinati titoli di reato: esempi possono

essere rinvenuto negli artt. 576 e 577. Dottrina e giuridprudenza sono unanimi: ritengono che le circostanze, in questo

caso, si debbono applicare.

Spesso, però, può sembrare che una circostanza sia incompatibile con il tentativo, per la struttura del dato fattuale. A.e.,

nei delitti contro il patrimonio un'aggravante è quella della causazione di un danno di particolare gravità. Qui sembra

che, affinché tale aggravante venga in rilievo, deve esserci almeno l'evento dannoso, e non basta che si ponga soltanto

come oggetto della volizione o della rappresentazione dell'agente. Comunque, se a.e. un furto non ha avuto esito ma il

danno ha avuto effetti dannosi sull'oggetto di particolare valore, non ci sono dubbi che la circostanza sia applicabile.

La condotta costitutiva di tentativo, insomma, può risultare circostanziata solo ad opera di uno o più elementi accessori

antecedenti, contestuali o immediatamente successivi alla condotta.

non si dà tentativo di delitto circostanziato, ma tentativo circostanziato di delitto.

Un celebre brocardo dice infatti:

Tentativo: configurabilità in relazione a determinati tipi di delitto esclude

È bene, prima di cominciare l'indagine, porre in chiaro ancora una volta che l'art. 56, nella sua lettera, possa

tentativo di contravvenzione.

darsi luogo a Non ci sono dietro ragioni “ontologiche”, di teoria generale del diritto;

scelta dal carattere prettamente politico.

nulla avrebbe infatti impedito di considerarle. È, invece, una

il sistema non prevede tentativo nei delitti di attentato.

Possiamo anzitutto concludere con discreta certezza che

Sono questi reati nei quali la condotta è tipicizzata alla stregua di una potenzialità; nei quali, cioè, la condotta risulti

rivolta ed idonea a cagionare un determinato tipo di risultato. Qui il fatto oggettivo di reato non si allontana dallo

schema del tentativo; l'attentato, infatti, riposa tutto sul dato psicologico determinato dal fine. Teniamo comunque in

considerazione che, in questo tipo di reati, qualora la condotta risultasse inidonea a cagionare l'offesa potrà sempre

trovare applicazione l'art. 49 II comma: a.e. qualora dovessi scrivere una lettera ai capitani reggenti della RSM

invitandoli ad annettere il Triveneto. delitti unisussistenti

Dubbi nascono a proposito di altri tipi di delitti. Molti, a.e., sostengono che nei – che si realizzano

non possa darsi tentativo.

o si consumano con un unico atto – Un esempio di un delitto di tale sorta è l'ingiuria 12

consistente di un'unica parola; risulta perciò strano a taluni che prima della parola che realizza e consuma l'illecito possa

darsi un atto idoneo diretto in modo non equivoco all'atto stesso. E, anche se tale atto potesse configurarsi, la verifica

sarebbe impossibile.

Tuttavia, per Gallo, questa difficoltà è dovuta solo ad un difetto nella capacità di ragionamento astratto. Ragionando ben

bene, non è difficile acclarare che può darsi tentativo anche nei delitti unisussistenti. Pensando all'ingiuria, a.e., si può

supporre che l'agente venga sorpreso in appostamento per il passaggio della vittima designata, vittima che è uno

straniero, con un foglio con su scritta una parola della lingua della vittima – che l'agente non conosce – lesiva dell'onore

della vittima, insieme ad un altoparlante che renda più plateale l'offesa. Nonostante l'esempio sia “scoppiato”, esso ci è

l'elemento unisussistente non è strutturalmente inidoneo a

servito ad avvalorare la tesi di Gallo: quella cioè per cui

dare tentativo, e che – semmai – i problemi possono nascere in ordine alla grave difficoltà dell'accertamento.

delitti di

Ancora, posizione negativa è stata da parte della dottrina assunta in tema di configurabilità di tentativo nei

omissione propria: quelli consistenti nella mancata tenuta della condotta cui si era giuridicamente obbligati. Il

problema però cessa di porsi come tale allorché ci muoviamo nell'ottica della concezione di Gallo (già esposta nel II

termine.

volume, I parte) di questi tipi di delitti, i quali presupporrebbero sempre un La condotta omissiva non si

perfeziona sempre alla scadenza di detto termine, ma può anche darsi che il titolare dell'obbligo possa porsi in una

situazione nella quale l'adempimento del dovere sia reso impossibile. Pensiamo, ad esempio, a colui sul quale grava il

dovere di consegnare una somma di denaro entro un certo termine, che venga sorpreso su un aereo, con la somma in suo

possesso, mentre questo sta partendo. Siccome le linee aeree non dispongono del servizio che garantirebbe il rientro

dell'agente nel termine stabilito, qualora Tizio venga fermato sull'aereo, prima che esso decolli, non potrà negarsi la sua

imputabilità a titolo di tentativo. delitti di omissione impropria.

Gli stessi dubbi hanno riguardato i Delitti qualificati, ai sensi del II comma 40, da un

evento naturalistico come conseguenza di una condotta omissiva. Ma qui Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel

ritenere la configurabilità del tentativo: basti pensare alla balia, che cessa di nutrire il bambino affidatole, che viene

scoperta prima che la denutrizione di questi diventi irreversibile.

delitti sottoposti a condizione obiettiva di punibilità:

Puntualizzazione meritano i quei delitti nei quali sono richiesti

eventi tenuti fuori dall'area coperta dalla volontà colpevole; eventi che stanno significare che l'offesa è ormai

pubblico scandalo,

divenuta definitiva. Così accade nell'incesto, in cui c.o.d.p. è costituita dal e nella bancarotta

sentenza dichiarativa di fallimento.

fraudolenta, dove invece essa è costituita dalla

È qui indubbio che, senza il quid pluris dell'evento, non punò darsi tentativo. Altrimenti è evidente che il sistema si

metterebbe in contraddizione; esso stesso in contrasto con le sue scelte. Questo però non significa che non possa darsi

pleno iure

Tentativo che si realizzerà

tentativo anche nei delitti sottoposti a condizione obiettiva di punibilità. quando,

agli “atti idonei diretti in modo non equivoco” seguirà il verificarsi della condizione obiettiva di punibilità.

configurabile delitti a condotta plurima:

Ancora, il delitto è anche nei quei delitti nei quali la consumazione è data

dalla realizzazione di un'azione preceduta da na realizzazione di un'altra azione dell'agente. A.e. l'art. 485, nella scrittura

privata, di chi usi una scrittura falsa come mezzo probatorio.

preterintenzionale

Invece, nell'omicidio – che è poi l'unico caso di preterintenzione o delitto oltre l'intenzione esistente

tentativo è incorporato

– il nello stesso delitto. Qui non c'è via di mezzo: non può esserci tentativo di omicidio

tentato omicidio omicidio preterintenzionale.

preterintenzionale, ma solo o È infatti la stessa struttura della

preterintenzione ad escludere l'ipotesi e la configurabilità del tentativo.

Desistenza volontaria e recesso attivo

Riportiamo il II ed il III comma dell'art. 56:

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora

questi costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo

alla metà. desistenza volontaria:

Il III comma configura l'istituto della l'azione criminosa qui si arresta prima che sia messo in

manifestazione di volontà

moto il processo causale, successivamente distinto dalla condotta dell'agente. Qui la cade in

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criminosa tutta nel dominio

un momento nel quale l'azione è ancora dell'agente.

recesso attivo:

Il IV comma, invece, quello del la condotta dell'agente ha qui già messo in moto il processo causale in

contro­azione.

grado di sfociare nell'evento; si rende necessaria una Siamo in uno stadio più avanzato rispetto alla

desistenza volontaria: stato che giustifica l'applicazione della pena, anche se fortemente diminuita, al contrario del

primo caso, in cui la punibilità è esclusa.

Se, nella teoria, i confini tra le due figure sembrano lineari e precisi, nella realtà essi danno luogo a rilevanti problemi di

demarcazione. Cominciamo quindi col vedere quali sono gli elementi che danno luogo alle figure della desistenza

volontaria e del recesso attivo.

vecchio codice penale

Il prevedeva una formula diversa: quella della “desistenza dallo scopo”. Oggi è invece prevista

la “desistenza volontaria”. Prima, così, non era considerato desistente il ladro che interrompesse l'azione criminosa con

Non si dava abbandono dallo scopo,

l'intento di tornare l'indomani, pensando di trovare in tal modo più lauto bottino.

quando il raggiungimento era solo rinviato;

insomma, quel che conta oggi con il “nuovo” codice non è il pentimento,

volontaria desistenza.

il ravvedimento, qualche inflessione di un accento morale: quello che conta è solo la Neanche

motivi di interesse, paura, tornacont, ecc., hanno una qualche rilevanza. Dove “volontaria” significa che essa deve

riconducibile ad una scelta volontaria dell'agente.

essere La prossimità dell'arrivo delle forze dell'ordine, ad esempio,

varrà ad escludere una volontarietà nella desistenza: qui infatti l'elemento volontario viene meno. Insomma, la

retta dalla ragionevolezza di opzione.

desistenza deve essere interruzione della condotta:

Ora però un dilemma si pone; due scuole di pensiero si contrappongono sulla

azioni altrui,

C'è chi pensa che essa debba tenere conto anche delle cosicché si rimane nell'ambito della

● desistenza volontaria se, con una gomitata, si fa cadere il bicchiere con l'acqua avvelenata che la vittima

designata sta per bere; lettura restrittiva,

C'è chi propende per una per cui la desistenza si applica nei limiti della condotta

● dell'agente, e tutto ciò che segue può essere solo recesso attivo.

Gallo si schiera con la seconda teoria: quella della lettura restrittiva. Il processo causale, secondo lui, ancora non deve

essersi sviluppato: il discrimine è dato dalla circostanza che il processo causale ancora non si sia messo in moto.

Siccome la desistenza volontaria può essere colta anche nel compimento di azioni positive volte ad impedire l'innescarsi

del processo eziologico, qual'è qui il confine con il recesso attivo? Per Gallo, dal momento che la norma in esame, al IV

evento in senso naturalistico, recesso attivo è concepibile soltanto nei reati ad evento

comma, parla di il

naturalistico. In questi, due sono le possibilità: o la condotta non è portata a termine (e si avrà desistenza), o si spezza

il flusso causale quando la condotta si è già compiuta (ed allora si avrà recesso attivo).

delitti di omissione impropia,

Nei invece, la linea di confine è meno netta. Qui la desistenza volontaria è caratterizzata

ripresa dell'attività dovuta:

dalla a.e. la balia “desisterà” riprendendo a nutrire il bambino che le è stato affidato. Ed il

recesso? Qui sarà necessario portare il bambino al pronto soccorso. Ma bene può osservarsi che la balia potrebbe

portare ben prima del necessario – magari perché presa dall'agitazione – il bambino all'ospedale.

Qui il discrimine sarà dato dal fatto che, se a scongiurare l'evento sarebbe stata sufficiente la mera ripresa dell'attività, il

portare il bambino all'ospedale non sarà altro che una sovrabbondanza in precauzione. Se invece portarlo è necessario

necessario altro e diverso comportamento

affinché si salvi, cioè è da quello dovuto, allora vi sarà recesso attivo.

natura giuridica

È ora il momento di acclarare la tanto del recesso quanto della desistenza, nella fattispecie del delitto

tentato alla quale ineriscono.

desistenza. cause estintive del reato,

Cominciamo con la Essa è per Gallo riconducibile alle cioè agli artt. 150 e ss.

vengono meno anche le pene accessorie e le misure di sicurezza.

Con la desistenza, infatti, Altra sistemazione non

sarebbe possibile: non può infatti essere annoverata fra le esimenti, art 59 II comma, perché così si verrebbe ad

escludere il dolo per un comportamento successivo a quello che ha sorretto la condotta dell'agente. Unica obiezione che

può muoversi alla nostra tesi è quella che il legislatore ha rinunciato a definirla quale causa estintiva del reato in

fatti giuridici innominati

maniera espressa. Ma non è obiezione vincente: molti sono i che possono essere

tranquillamente ricondotti alla stessa categoria di altri fatti invece dotati di qualifica espressa. Tantopiù che, quando il

legislatore esprime il suo punto di vista scientifico, definendo il nomen iuris di certi fatti spesso finisce nei guai: basti

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misure di sicurezza amministrative.

pensare all'errore fatto, definendo le come

recesso attivo circostanze attenuanti.

Il può per Gallo tranquillamente essere annoverato fra le Niente si oppone a tale

a metà strada fra circostanze ad

considerazione: è comunque vero che si tratta di una circostanza di tipo particolare,

effetto comune effetto speciale. circostanza speciale,

e quelle ad È tuttavia indubbio che si tratti di una in quanto la

sua rilevanza è limitata al delitto tentato. giudizio di bilanciamento

Quale circostanza, essa potrà entrare nel ex art. 69; qualcuno storcerà il naso, dal momento

che potrebbe darsi che il giudice riconosca rilevanza alle aggravanti di modo da far soccombere un'attenuante quale il

recesso. È vero; ricordiamo tuttavia che il giudice dovrà tenere in giusto conto l'importanza di questa attenuante, e che

dovrà adempiere in modo ancor più scrupoloso all'obbligo di motivazione, qualora decida di farla soccombere rispetto

alle aggravanti.

CAPITOLO III – IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

Il concorso di persone nel reato è disciplinato negli artt. 110 e seguenti del c.p.

Iniziamo col considerare che quasi tutte le fattispecie di parte speciale sono modellate sullo schema dell'autore

individuale. Sono soltanto poche a prevedere espressamente la partecipazione di più persone (pensiamo al 416,

associazione per delinquere); pochissimi altri prevedono, invece, la partecipazione della vittima (la truffa, a.e., nella

quale la vittima deve compiere un atto di disposizione); la maggior parte delle fattispecie prevede nello schema tipico la

commissione del reato da parte di un solo agente. estendere la disciplina

Le norme sul concorso hanno proprio la funzione di delle fattispecie di parte speciale al

funzione incriminatrice,

comportamento atipico di chi contribuisce nel reato; oltreché una in quanto il 110 ricollega a

queste nuove fattispecie una sanzione:

Art. 110. Pena per coloro che concorrono nel reato. — Quando più persone concorrono nel medesimo reato,

ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti.

Ponendoci su un piano di teoria generale, esistono due modelli tramite i quali disciplinare il concorso di persone nel

reato: Tipizzazione differenziata: il legislatore descrive precisamente certi contributi al fatto tipico (a.e. quello

● dell'istigatore, del complice, ecc.) ed ad essi ricollega una sanzione.

Modello unitario: qui il legislatore non distingue fra contributi, bensì detta un modello generale di concorso.

L'art. 110 del nostro codice si ispira proprio a quest'ultimo modello. Ciò è dovuto essenzialmente a due ordini di motivi:

in primo luogo, nel vecchio Codice Zanardelli era vigente l'altro modello; modello che si era rivelato scarsamente

applicabile nella pratica. In secondo luogo, per una ragione di ordine dommatico: siccome nella causalità gli autori del

Codice Rocco avevano utilizzato il criterio della condicio sine qua non, nel concorso di persone la scelta del modello

unitario si imponeva come scelta di coerenza.

funzioni

Quali sono le dell'art. 110? Le abbiamo individuate poco fa, e sono due:

disciplina;

Funzione di

● incriminatrice.

Funzione

La seconda funzione si ricava soprattutto dagli articoli seguenti al 110. Ma come opera la funzione incriminatrice? Essa

estensione della punibilità.

avviene tramite una È bene chiarire, ed anche Gallo lo fa, che tale funzione estensiva non

ordinamento.

avviene in rapporto alla singola regola incriminatrice, ma rispetto all'intero L'art. 110 si innesta con le

nuova fattispecie. contributo atipico

fattispecie di parte speciale, e così si crea una Fattispecie che trasforma un

rispetto alla norma. Per Gallo tale articolo designa direttamente elementi di fattispecie; elementi che però hanno

proveniente dalle disposizioni incriminatrici di parte speciale.

bisogno dell'apporto In ciò, precisamente, consiste la

c.d. funzione mista della quale discorrevamo. Le nuove fattispecie così create saranno tante quante le norme penali reali

che si costruiscono mediante integrazione, derivante dalla compenetrazione fra parte speciale e parte generale

contributo tipico per la fattispecie concorsuale.

incriminatrice di parte speciale in un

chi fa il palo

Così, di per sé stessa, la condotta di non sarebbe una condotta atipica; ma lo diventa con l'innesto del 110

e ss. con la regola sul furto di parte speciale. E qui Gallo sottolinea che la originaria tipicità della fattispecie di parte

sorgere di una nuova fattispecie,

speciale resta immutata; la tipicizzazione della condotta atipica avviene attraverso il 15

idonea a qualificare come tipiche condotte che, altrimenti, sfuggirebbero alle fattispecie di parte speciale.

requisiti fatttispecie incriminatrice concorso:

Vediamo ora i che compongono la nuova che sorge dalle norme sul

reato,

Commissione di una fattispecie di tipica secondo le norme di parte speciale;

● contributo rilevante

Presenza di due o più persone che apportino un al reato;

● Assenza di cause di giustificazione oggettive;

● soggettivo.

Presenza nei concorrenti dell'elemento

Per arrivare a capire qual'è la concezione di Gallo, dovremo spiegare alcuni di questi requisiti.

reato: reato

Partiamo dal cosa significa nel concorso il requisito appena dettato, quello cioè della commissione di un

non è necessario che tutti i concorrenti siano

tipico secondo la parte speciale? Anzitutto, nell'art. 112 emerge che

imputabili o punibili. Tale articolo, infatti, fa riferimento a tutte le ipotesi nelle quali non sussiste l'elemento

soggettivo del reato.

Così l'art. 119, che per Gallo si riferisce esclusivaente alle cause di giustificazione, affinché esista reato richiede

soltanto l'esistenza di c.d.g. oggettive. Per capire meglio, spieghiamoci: se Tizio e Sempronio istigano un non

imputabile, Caio, alla commissione di un reato, quest'ultimo non sarà punibile; ma gli altri risponderanno a titolo di

concorso. modello di punibilità

Ma secondo quale avviene l'estensione ai concorrenti? Astrattamente, possono essere ipotizzati

due modelli:

Concezione estensiva di autore: secondo essa, tutti i partecipanti commettono un contributo tipico secondo la

● fattispecie di parte speciale. Per Gallo tale teoria è da rigettare: infatti, autore è soltanto chi commette un fatto

tipico.

Teoria dell'accessorietà: uno dei concorrenti deve

essa ha per molti fulcro nell'art. 115 – e per essa

● integralmente eseguire il reato. I contributi a questo reato “integrale” saranno poi autonomamente sanzionati

nel concorso. Tuttavia, se non c'è almeno uno dei concorrenti che esegua integralmente il fatto tipico, non

potrà esserci punibilità.

Gallo solleva delle obiezioni alla teoria dell'accessorietà. Due, in particolare, sono invincibili: quella cioè che, se si

reati ad esecuzione frazionata,

adottasse questo schema in modo pedissequo, nei c.d. nel quale ciascuno dei

concorrenti esegue una frazione della condotta tipica, senza nessuno eseguirla integralmente. Allo stesso modo, nei

reati propri l'autore integrale del fatto tipico dovrebbe essere sempre colui che possiede la qualifica.

Gallo, dunque, rigetta questa concezione, che per lui si basa su una erronea lettura dell'art. 115, per arrivarne ad una sua

propria. Riportiamo lo stesso articolo:

Art. 115. Accordo per commettere un reato. Istigazione. — Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora

due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse

è punibile per il solo fatto dell’accordo.

Nondimeno, nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza.

Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se la istigazione è stata

accolta, ma il reato non è stato commesso.

Qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d’istigazione a un delitto, l’istigatore può essere

sottoposto a misure di sicurezza.

Per il nostro Autore, la dottrina sbaglia a ritenere questo articolo un'enunciazione del principio di accessorietà. Per

principio generale dell'ordinamento:

Gallo esso non è altro che l'enunciazione di un cioè che la cosa che rileva è che

contribuire all'offesa tipica.

tutti i concorrenti debbano Gallo arriva dunque ad una concezione che consente di

coinvolgere chiunque abbia contribuito all'offesa tipica del reato. Ed è per questo che egli, alla formula che vuole il

“forma di manifestazione

concorso come una “forma di manifestazione del reato”, preferisce quella che lo vuole una

dell'offesa tipica”. A ben vedere, infatti, non esiste una entità astratta chiamata “reato”; ragionare, invece, secondo i

termini appena esposti di “offesa tipica” ci conduce invece a risultati più convincennti.

Ma come si può determinare se una condotta è o meno contributo all'offesa tipica? Qui dottrina e giurisprudenza sono

divise, ed adottano criteri diversi:

condicio sine qua non;

Criterio della

● del rischio.

Criterio dell'aumento

● 16

Per Gallo può essere adottato il primo criterio, per il quale la condotta deve essere condizione necessaria dell'evento

(giuridico). Bisogna, tuttavia, ragionare nei termini del fatto concreto, vedendo se il contributo è o meno necessario

all'evento stesso. Non sarà così valutato come contributo l'azione di colui che porge un succo di frutta al ladro, mentre

sta manomettendo la cassaforte.

La giurisprudenza ragiona, invece, nei termini del secondo criterio: quello dell'aumento del rischio. Criterio secondo il

quale idonea è ogni condotta astrattamente idonea a contribuire al reato è ogni condotta a ciò astrattamente idonea. Cosa

che porta a punire anche ipotesi di concorso morale, quale la presenza sul luogo del reato, oppure l'incitamento durante

una rissa. mediato.

Una delle questioni sulle quali l'attenzione dei penalisti è arrivata a concentrarsi, è quella dell'autore Esso è,

per la dottrina e per la giurisprudenza tedesche, chiunque – meritevole di punizione – partecipasse all'atto di una

persona che non poteva essere qualificata come autore del delitto. Situazione che si verificherebbe nei casi di incapacità

d'intendere e di volere dell'esecutore, di errore essenziale, di obbedienza da parte di un militare o di violenza assoluta.

Tuttavia, per quanto riguarda il nostro ordinamento, tale figura – per Gallo e per l'assistente di Trapani – non vale

Già esistono,

nemmeno la pena che sia presa in considerazione. infatti, figure che – nel nostro codice – comprendono la

reità mediata. Basti pensare agli artt. 46 (costringimento fisico); 54 ultimo cpv (stato di necessità dovuto all'altrui

minaccia); 86 (determinazione dello stato di incapacità allo scopo di far commettere un reato); 111 (non imputabilità o

non punibilità dovute a condizioni personali).

Ergo, senza ricorrere alla figura dell'autore mediato, l'individuo che costringa taluno a commettere un reato mediante

minaccia, non fa che realizzare la figura di cui al 54 ultimo comma combinata con una qualsiasi figura incriminatrice.

Non sarà autore mediato, ma autore della particolare figura presa in considerazione dall'art. 54.

Sempre tenendo bene a mente quanto già esposto riguardo la forma di manifestazione delll'offesa, è ora il momento di

ipotesi di diversità di titolo di responsabilità fra i vari concorrenti.

considerare le Possono verificarsi ipotesi di

concorso doloso in fatto colposo altrui? Per Gallo non c'è nessuna difficoltà nell'ammettere un tale tipo di concorso.

Si pensi, ad esempio, all'esempio dell'art. 439 c.p., che prevede il fatto di chi avveleni acque o sostanze destinate

all'alimentazione. Tizio fornisce dolosamente a Caio un tossico, che colposamente realizza il fatto previsto all'articolo

anzidetto; ecco quindi che non v'è nessuna difficoltà ad ammettere la possibilità di questo concorso colposo.

soggettivo.

Arriviamo quindi a parlare dell'elemento

Non è necessario che vi sia accordo preventivo:

Esso è necessario; ma in che termini? il concorso può essere anche

chi concorre deve avere la consapevolezza

improvvisato. Quello che conta, è che non solo di concorrere nel reato, ma

con più persone.

anche di farlo dolus generalis.

Molta dottrina, dalla lettura dell'art. 116, ricava che sarebbe sufficiente una sorta di È anche vero

responsabilità oggettiva.

che tale articolo, in base ai lavori preparatori, non era altro che espressione del principio della

Art. 116. Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti. — Qualora il reato commesso sia diverso

da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l’evento è conseguenza della sua

azione od omissione.

Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno

grave.

Con l'introduzione dell'art. 27 Cost. e del principio di personalità della responsabilità penale, il “reato diverso” di cui al

116 deve essere almeno prevedibile. La giurisprudenza, in particolare quella della Corte Costituzionale che, in una

in

sentenza, ha rigettato la questione sulla legittimità del 116, ritiene che questa prevedibilità deve sussistere almeno

astratto. concorso nel reato proprio:

Passiamo ora all'art. 117; il c.d.

Art. 117. Mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti. — Se, per le condizioni o le qualità

personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l’offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro

che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo è più grave, il

giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti,

diminuire la pena [c.nav. 1081].

Esso deroga ai principi generali. Secondo di essi, se Caio e Pubblico Ufficiale e Tizio, comune cittadino, commettono

un reato in concorso, il primo avrebbe risposto di peculato; il secondo di appropriazione indebita. Il 117 deroga a ciò, 17

entrambi rispondano per peculato.

implicando che Ciò comporterebbe però, nel caso che Tizio fosse all'oscuro della

non è mai

qualifica di Pubblico Ufficiale di Caio, una ipotesi di responsabilità oggettiva. Ed è così; però sul 117

intervenuta una censura della Corte Costituzionale.

concorso mediante omissione?

È possibile il Sì; ma solo se esiste una norma giuridica che prescrive un determinato

comportamento. A.e., la madre che non impedisce che il proprio convivente compia abusi sessuali con la propria figlia

minorenne.

Art. 119 ed elementi negativi dell'atto di partecipazione

requisiti fatttispecie incriminatrice concorso,

Discutendo dei che compongono la nuova che sorge dalle norme sul

requisito negativo

eravamo giunti a riconoscere il della assenza di cause di giustificazione. Da dove sorge tale

requisito? Secondo Gallo dall'art 119:

Art. 119. Valutazione delle circostanze di esclusione della pena. — Le circostanze soggettive le quali

escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato [46, 48, 88, 96, 97, 98, 649] hanno effetto

soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono.

Le circostanze oggettive che escludono la pena [50­54] hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel

reato.

Se sotto il profilo positivo ogni comportamento che contribuisce ad una offesa tipica dà luogo ad una fattispecie di

sotto il profilo negativo circostanze oggettive

concorso, occorre l'assenza delle di cui all'art. 119 II comma. Si parla

esimenti, scriminanti.

qui delle delle alla stregua di quale criterio qualificare una circostanza

Sorge però spontanea una domanda: si può come

oggettive

soggettiva o oggettiva? Per la dottrina “circostanze di esclusione della pena sono quelle che precludono la

circostanze soggettive

qualifica di antigiuridicità penale obiettiva, mentre sono quelle che ipediscono la formulazione

di un giudizio di colpevolezza”.

Tuttavia, per Gallo, questi termini sono ambigui.

Una traccia importante per sciogliere questo nodo risiede nell'art. 652 c.p.p: da esso si ricava che esistono circostanze

efficaci nel solo settore penale; estendono la loro efficacia

che sono ma anche altre circostanze che, invece,

all'intero ordinamento.

Art. 652. Efficacia della sentenza penale di assoluzione nel giudizio civile o amministrativo di danno. — 1.

La sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato,

quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato

compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima, nel giudizio civile o

amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso dal danneggiato o nell’interesse dello

stesso, sempre che il danneggiato si sia costituito o sia stato posto in condizione di costituirsi parte civile,

salvo che il danneggiato dal reato abbia esercitato l’azione in sede civile a norma dell’articolo 75 comma 2

[404].

2. La stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di assoluzione pronunciata a norma dell’articolo 442, se la

parte civile ha accettato il rito abbreviato.

circostanze oggettive estendono la loro efficacia all'intero

Dunque, di esclusione della pena sono quelle che

ordinamento: pensiamo alla legittima difesa. Circostanze soggettive sono, invece, quelle che si limitano ad escludere la

pura illiceità penale del fatto al quale aderiscono (a.e. lo stato di necessità). Se le prime sussistono, l'offensività della

lasciano permanere il disvalore della condotta,

condotta è del tutto neutralizzata; le seconde invece seppure non

c.c.,

sanzionata penalmente, sicché potranno rilevare, a.e., in u giudizio civile di risarcimento del danno ex art. 2043

appunto perché non estendono l'efficacia all'intero ordinamento.

Il concorso esterno nei reati plurisoggettivi

È possibile applicare la disciplina del concorso eventuale nelle fattispecie di concorso necessario? In altri termini,

coloro che non fanno parte di un'associazione a delinquere, possono essere puniti per concorso eventuale?

A norma degli artt. 110 ss. si risponde o perché si è posta in essere una condotta conforme alla fattispecie incriminatrice

ex novo, o perché si è realizzato un fatto corrispondente alla figura di parte speciale circostanziato dall'elemento che ne

esprime l'esecuzione in regime di concorso. Nei casi dei reati necessariamente plurisoggettivi, non può essere

concorrente eventuale, concorso

richiamata né la prima né la seconda ipotesi. I o meglio colui che è imputato per

esterno non è autore della condotta tipica, si limita ad

nel reato plurisoggettivo (a.e. associazione mafiosa), infatti, a 18

un apporto causale privo di tipicità originaria. concorso esterno in associazione mafiosa.

In materia, la giurisprudenza ritiene ammissibile, a.e., il Ma per Trapani,

si

Ferraioli e Gallo, non potrebbe invece configurarsi questa che è, tutto sommato, una via di mezzo: per questi autori

potrebbe solo essere coautori oppure favoreggiatori. Tantopiù che si tratta di un reato a concorso necessario.

Così, invece, si arriva a punite anche mere simpatie, semplici rapporti di amicizia e di contiguità, fino a renderle

penalmente rilevanti comportamenti simili, a.e., al famigerato “bacio di Andreotti” al mafioso. Comportamenti che,

altrimenti, non corrisponderebbero a nessun fatto penalmente rilevante.

Ecco quindi che, per Trapani e Ferraioli, qui non si applica il diritto penale del fatto, come dovrebbe essere nel nostro

diritto penale del nemico.

ordinamento; ma solo il

Il significato e la funzione delle disposizioni sul concorso di persone sul reato

Capitolo oscuro ed incomprensibile. Da ritornarci sopra. concorso di persone nel reato.

Le disposizioni del capo III del libro I del codice penale riguardano il Quale funzione

Danno rilevanza penale a figure che altrimenti non ne avrebbero, oppure danno vita ad un ipotesi di

hanno?

reato circostanziato? Concludendo, alla fine vedremo che entrambe le affermazioni sono esatte. In ogni caso, tali

fattispecie nuova.

disposizioni danno vita ad una

Poniamoci ora la domanda: alla stregua di una qualsiasi figura criminosa, può qualificarsi illecito il comportamento di

cooperato alla

chi, senza realizzare un fatto completamente conforme allo schema normativo, abbia comunque

realizzazione della lesione? Oppure, autore del reato non può essere altri che il soggetto che pone in essere un atto

conforme alla fattispecie astratta?

È l'art. 110 ad individuare per la prima volta nel nostro sistema l'ipotesi del conorso:

Art. 110. Pena per coloro che concorrono nel reato. — Quando più persone concorrono nel medesimo reato,

ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti.

È il primo e fondamentale dato che ci si offre per la comprensione del sistema. Ma non è molto eloquente. Il disposto

non sembra fare alcuna distinzione fra le forme di partecipazione, al contrario di quanto accade per molti ordinamenti

stranieri. L'art. 110 parla solo di “persone” che “concorrono”, ed è muto sulle altre modalità; né precisa in cosa

concorrente.

consiste l'azione efficienza causale

Neanche si pone, in questa sede, il problema della di un comportamento qualificato a titolo di

concorso; sembra anzi che sia idoneo qualsiasi contributo causale apportato da una condotta atipica ad una condotta

tipica.

Tuttavia, passando dall'analisi dell'art. 110 a quella degli articoli seguenti, si notano altre specie di concorso:

determinazione, preparazione

l'istigazione o la di cui agli artt. 112, 113 e 114, e la del reato, di cui al 115. Sono

non rispondono ai requisiti di una fattispecie legale incriminatrice.

queste condotte che, indubbiamente, Per capirci,

non può dirsi che abbia commesso furto, cioè si sia impossessato di cosa mobile altrui, colui il quale abbia fornito al

ladro gli strumenti per realizzare il reato. Proprio in virtù di questa considerazione, dottrina e giurisprudenza affermano

funzione estensiva della punibilità.

che le norme sul concorso svolgono una Funzione estensiva che si ottiene

integrando le disposizioni sul concorso con quelle incriminatrici. È esatta questa affermazione? Per Gallo ha bisogno

delle precisazioni.

Non è esatto, infatti, dire che la funzione estensiva è realizzata dalle norme sul concorso: così non si fa altro che

tipicità originaria

confondere il piano della fattispecie con quello delle conseguenze giuridiche. La della fattispecie

sorge una nuova fattispecie tipica,,

resta, infatti, immutata; accanto ad essa idonea a qualificare condotte che sfuggono

tipicità della condotta di chi fa il

alla prima. Ad esempio, la palo sorge dagli elementi della figura sul concorso di reati

e da quelli forniti dalla norma incriminatrice di parte speciale. Se estensione c'è, non è quindi esatto ritenere che

riferita all'intero ordinamento.

avvenga i rapporto alle norme sul concorso; essa va invece accessorietà,

Ancora, la dottrina usa affermare che e norme sul concorso sono caratterizzate dalla nota della nel senso

che esse, per operare, debbono appoggiarsi alle disposizioni di parte speciale, e che non hanno quindi rilevanza 19


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti per l'esame di Diritto penale del professor Trapani riguardanti il reato circostanziato. Le circostanze sono quegli elementi di fatto o di diritto che consentono di irrogare la pena, tenendo conto di chi è il reo e di cosa è stato il reato, ma che non fanno parte della struttura del reato secondo la fattispecie delineata dalla norma penale incriminatrice.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Penale I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Trapani Mario.

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