Diritto penale - il reato circostanziato

Capitolo I – Il reato circostanziato

Le circostanze e la loro funzione

Le circostanze sono quegli elementi di fatto o di diritto che consentono di irrogare la pena tenendo conto di chi è il reo e di cosa è stato il reato, ma che non fanno parte della struttura del reato secondo la fattispecie delineata dalla norma penale incriminatrice. Non vanno confuse con le circostanze di esclusione della pena, altrimenti dette scriminanti o cause di giustificazione: il nome è simile, ma la sostanza è diversa.

Tale necessità di “commisurare” la pena al reo trova fondamento normativo nell'art. 132 del codice:

Art. 132. Potere discrezionale del giudice nell’applicazione della pena: limiti. — Nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente; esso deve indicare i motivi che giustificano l’uso di tale potere discrezionale. Nell’aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvi i casi espressamente determinati dalla legge.

Nella maggior parte delle norme penali incriminatrici, infatti, la pena è ricompresa fra un minimo ed un massimo edittale; il giudice si troverà a doverla scegliere in concreto, utilizzando elementi discrezionali. Se tali elementi discrezionali possono far variare la pena, ma solo nell'ambito dei limiti edittali, le circostanze determinano la possibilità di superare i limiti edittali.

Tipologia di circostanze

Cominciamo con la prima sommaria distinzione che ha riguardo agli effetti che la circostanza arreca rispetto la norma penale incriminatrice:

• Circostanze aggravanti;
• Circostanze attenuanti.

Seconda distinzione che può essere ricavata, sempre con riguardo agli effetti prodotti sulla pena, è quella che ha riguardo alla quantità e qualità del mutamento che la circostanza arreca:

• Circostanze ad effetto comune: determinano un aumento o una diminuzione della pena fino ad un terzo;
• Circostanze ad effetto speciale: in loro presenza la legge stabilisce una pena di specie diversa indipendentemente da quella ordinaria;
• Circostanze di terzo genere: determinano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad 1/3.

Torneremo successivamente sull'argomento; anche perché il tertium genus desta dubbi in dottrina, con particolare riguardo al giudizio di bilanciamento dell'art. 69, che non prevede questa categoria “anomala”, che dovrà quindi necessariamente essere ricompresa in una delle prime due.

In rapporto al tipo di reato

In rapporto al tipo di reato, le circostanze possono essere distinte fra:

• Circostanze comuni: sono applicate a tutti i reati in quanto compatibili con le note interne di questi reati;
• Circostanze speciali: sono dettate in relazione al singolo reato.

Da non confondere è la distinzione circostanze comuni/speciali con le circostanze comune/speciale. Possono infatti esistere circostanze comuni ad effetto speciale così come circostanze speciali ad effetto comune.

Gravità del reato o alla personalità del reo

Finora abbiamo parlato della suddivisione delle circostanze in rapporto agli effetti; ora vediamo come si suddividono in rapporto alla gravità del reato o alla personalità del reo. Tramite l'art. 70 c.p. possiamo distinguere fra:

• Circostanze oggettive: concernono la natura, la specie, i mezzi, l'oggetto, il tempo, il luogo, la modalità dell'azione, la gravità del danno o del pericolo, le condizioni o le qualità personali dell'offeso;
• Circostanze soggettive: concernono l'intensità del dolo, il grado della colpa, le condizioni o qualità personali del colpevole, i rapporti tra il colpevole e l'offeso o che sono inerenti alla persona del colpevole.

Circostanze inerenti alla persona del colpevole: hanno una rilevanza autonoma, che chiariremo meglio in seguito.

La differenza fra questo tipo di circostanze, dopo la riforma del 1974 che ha rinnovato l'art. 69, ha perso gran parte della sua rilevanza ai fini dell'applicazione della pena, con l'unica eccezione del concorso di più persone nel reato, ove le circostanze soggettive continuano a valere solo per la persona cui si riferiscono, mentre quelle oggettive si applicano secondo le regole generali.

Abbiamo già letto in precedenza l'art. 133. Da esso possono ricavarsi vere e proprie circostanze attenuanti. Il giudice, senza violare il ne bis in idem, potrà quindi utilizzare due volte lo stesso dato: una volta per definire la pena per il reato non circostanziato, la seconda per utilizzarla quale attenuante generica. Tutti gli elementi del 133 possono, infatti, essere ricompresi in un'unica circostanza attenuante, la quale concorre con le altre aggravanti e le altre attenuanti.

Cosa succede, invece, se il giudice, in base al n° 4 dell'art. 133 “Il giudice deve tener conto altresì della capacità a delinquere del colpevole, desunta [...] dalle condizioni di vita individuale, famigliare e sociale del reo”?

Qualora il giudice superi in alto o in basso i limiti edittali della pena pecuniaria, siamo di fronte ad una circostanza in senso stretto? Per Gallo giuridicamente sì, in quanto è propria delle circostanze la possibilità di superare i limiti edittali. Tuttavia, la ratio di questo istituto non ha nulla a che vedere con le circostanze: il plus o il minus non riguardano il reo o l'adeguatezza della pena, ma sono in funzione all'idoneità della stessa a farsi sentire come tale.

La diminuzione di pena ex artt. 422 e 444 c.p.

Sono stati recentemente introdotti due nuovi istituti processuali che possono portare ad una riduzione di pena conseguente alla loro adozione: il patteggiamento e il rito abbreviato.

Art. 442. Decisione. — 1. Terminata la discussione, il giudice provvede a norma degli articoli 529 e seguenti. 1bis. Ai fini della deliberazione il giudice utilizza gli atti contenuti nel fascicolo di cui all’articolo, comma 2, la documentazione di cui all’articolo 419, comma 3, e le prove assunte nell’udienza. 2. In caso di condanna, la pena che il giudice determina tenendo conto di tutte le circostanze è diminuita di un terzo. Alla pena dell’ergastolo è sostituita quella della reclusione di anni trenta. Alla pena dell’ergastolo con isolamento diurno, nei casi di concorso di reati e di reato continuato, è sostituita quella dell’ergastolo. 3. La sentenza è notificata all’imputato che non sia comparso. 4. Si applica la disposizione dell’articolo 426 comma 2.

Art. 444. Applicazione della pena su richiesta. — 1. L’imputato e il pubblico ministero possono chiedere al giudice l’applicazione, nella specie e nella misura indicata, di una sanzione sostitutiva o di una pena pecuniaria, diminuita fino a un terzo, ovvero di una pena detentiva quando questa, tenuto conto delle circostanze e diminuita fino a un terzo, non supera cinque anni soli o congiunti a pena pecuniaria. 1bis. Sono esclusi dall'applicazione del comma 1 i procedimenti per i delitti di cui all'articolo 51, commi 3bis e 3quater, nonché quelli contro coloro che siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali e per tendenza, o recidivi ai sensi dell'articolo 99, quarto comma, del codice penale, qualora la pena superi due anni soli o congiunti a pena pecuniaria. 2. Se vi è il consenso anche della parte che non ha formulato la richiesta e non deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento a norma dell’articolo 129, il giudice, sulla base degli atti, se ritiene corrette la qualificazione giuridica del fatto, l’applicazione e la comparazione delle circostanze prospettate dalle parti, nonché congrua la pena indicata, ne dispone con sentenza l’applicazione enunciando nel dispositivo che vi è stata la richiesta delle parti. Se vi è costituzione di parte civile, il giudice non decide sulla relativa domanda; l’imputato è tuttavia condannato al pagamento delle spese sostenute dalla parte civile, salvo che ricorrano giusti motivi per la compensazione totale o parziale. Non si applica la disposizione dell’articolo 75, comma 3. 3. La parte, nel formulare la richiesta, può subordinarne l’efficacia alla concessione della sospensione condizionale della pena. In questo caso il giudice, se ritiene che la sospensione condizionale non può essere concessa, rigetta la richiesta.

È bene chiarire che patteggiamento e giudizio abbreviato non sono assimilabili ad alcuna circostanza ma hanno mero carattere processuale e premiale. Perciò, questi istituti non concorrono con le circostanze nel giudizio di bilanciamento che deve essere effettuato ex art. 69. Gallo riporta varie sentenze della Corte di Cassazione che sostengono questa tesi, anche se precisa che bisogna distinguere fra gli atti giuridici, che hanno natura processuale, e la riduzione della pena che da essi deriva che, alla pari delle circostanze, ha natura sostanziale. Proprio in virtù della natura processuale, la riduzione di pena derivante dal rito abbreviato o dal patteggiamento non influisce sui termini prescrizionali.

Criteri di imputazione delle circostanze

Cominciamo con le attenuanti. Secondo quale criterio sono imputate? Stabilisce l'art 59 nel suo primo comma:

Art. 59 – Circostanze non conosciute o erroneamente supposte. — Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti.

Alcuni hanno argomentato che il criterio di imputazione delle attenuanti è la responsabilità oggettiva. Gallo dissente in maniera categorica, e giustamente: quella del 59 I comma è, infatti, un'ipotesi opposta alla responsabilità oggettiva. Se questa, infatti, si risolve in un'imputazione di un fatto non voluto né rappresentato, qui non siamo in presenza di un accollo ma, al contrario, di un alleggerimento.

Passiamo ora alle aggravanti. In materia dispone l'art. 59 nel suo secondo comma.

Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui.

C'è subito da notare che vi è stata in questa materia un'innovazione, ad opera della L. 19/1990. Prima della sua entrata in vigore le aggravanti erano ricomprese nel I comma dell'art. 59, queste sì addebitate secondo un vero e proprio criterio di responsabilità oggettiva. Con il nuovo testo, invece, le aggravanti possono essere addebitate solo se ascrivibili a colpa. Cioè, nel rispetto di quanto richiesto dall'art. 27 della Costituzione in materia di personalità della responsabilità penale, soltanto se sorrette da rappresentabilità ed evitabilità.

Riportiamo ora l'art. 60, il quale dispone qualche deroga in materia:

Art. 60. Errore sulla persona dell’offeso. — Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico dell’agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole. Sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti, erroneamente supposte, che concernono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti. Le disposizioni di questo articolo non si applicano, se si tratta di circostanze che riguardano l’età [539] o altre condizioni o qualità fisiche o psichiche, della persona offesa.

Vediamo qui che le aggravanti erroneamente supposte non possono essere addebitate all'agente. La deroga più rilevante, il vero e proprio strappo al sistema, è però costituito nelle ipotesi di supposizione erronea di attenuanti. Infatti esse sono valutate a favore dell'agente, nonostante la regola generale sia quella che esse rilevano solo se “oggettivamente” esistenti sul piano fattuale (vedi art. 59 I comma).

Sulla distinzione tra figura autonoma e figura circostanziata del reato

Prima della riforma dell'art. 59, si potevano rinvenire due differenti criteri di imputazione per le circostanze e per gli elementi essenziali. Le prime rilevavano per la loro obiettiva esistenza, cioè per responsabilità oggettiva; i secondi in virtù della loro rappresentabilità ed evitabilità, vale a dire per responsabilità colpevole. Oggi, invece, la diversità di disciplina complica il lavoro dell'interprete. Tanto più che la distinzione fra circostanze ed elementi essenziali è di rilievo enorme, dal momento che incide sui modi e sulle forme dell'addebito, sul momento di decorrenza della prescrizione, sul bilanciamento fra circostanze eterogenee. Distinguere fra circostanza ed elementi essenziali non è lavoro di mera dommatica, ma ha conseguenze enormi sul piano degli effetti.

Vediamo che questa difficoltà di distinzione può sorgere, a.e., in relazione all'art. 583:

Art. 583. Circostanze aggravanti. — La lesione personale è grave e si applica la reclusione da tre a sette anni: 1) se dal fatto deriva una malattia che metta in pericolo la vita della persona offesa, ovvero una malattia o un’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai quaranta giorni; 2) se il fatto produce l’indebolimento permanente di un senso o di un organo. La lesione personale è gravissima, e si applica la reclusione da sei a dodici anni, se dal fatto deriva: 1) una malattia certamente o probabilmente insanabile; 2) la perdita di un senso; 3) la perdita di un arto, o una mutilazione che renda l’arto inservibile, ovvero la perdita dell’uso di un organo o della capacità di procreare (4), ovvero una permanente e grave difficoltà della favella (5); 4) la deformazione, ovvero lo sfregio permanente del viso [c. nav. 1151].

Come si fa con precisione a distinguere l'aggravante da un elemento essenziale? Qui perché l'incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai novanta giorni non ha il segno + come le normali aggravanti, ma muta una delle componenti del fatto base.

La teoria generale del diritto non è in grado di risolvere questo problema. Non lo è, ad esempio, quando essa prende in considerazione il bene giuridico, cioè la natura dell'interesse leso e secondo la quale la presenza di una circostanza non farebbe mutare la natura dell'interesse, ma si limiterebbe ad aggravare o ad alleggerire la sanzione penale. Per Gallo questo criterio non può essere adottato, in quanto ciascuno degli elementi necessari alla produzione della sanzione concorre a definire l'ambito di tutela di un certo interesse, alla cui delimitazione concorre tanto la circostanza che l'elemento essenziale. Così come altri criteri, basati sulla concezione della norma, non si sono mostrati imperativistici in grado di apportare ad un criterio utile, incontrovertibile e decisivo. Successivamente alla riforma dell'art. 59, poi, le cose si sono complicate ancora di più, dal momento che anche il criterio obiettivo come unico criterio di imputazione delle circostanze è venuto meno.

Per Gallo, in conclusione del discorso, non esistono argomenti incontrovertibili che ci consentano di appurare se siamo di fronte ad una circostanza ovvero ad un elemento essenziale. Non potendosi ricorrere all'analogia legis, neanche in caso di favor rei, l'unico criterio pare essere quello della analogia iuris: affidarsi alla interpretazione sistematica ed alla sensibilità dell'interprete che, in base a criteri che guarderanno alla tradizione, al modo di determinazione della pena, alla collocazione della disposizione nell'ambito del codice ed al nomen iuris potrà discernere con buona approssimazione un elemento essenziale da uno circostanziale. Sempre considerando che questi criteri non sono esatti, dal momento che ammettono eccezioni così larghe da inficiarne il loro valore.

Per Gallo, unica ed autentica soluzione potrebbe essere quella dell'adozione di una semantica legislativa tassativa e cogente, del tipo “la pena è aumentata se ricorre la circostanza ...”. Semantica che è stata adottata da molti progetti di riforma del codice penale.

Concorso di circostanze omogenee

L'effetto aggravante o attenuante derivanti rispettivamente da una sola circostanza di uno o dell'altro tipo sono disciplinate dagli artt. 64 e 65:

Art. 64. Aumento di pena nel caso di una sola circostanza aggravante. — Quando ricorre una circostanza aggravante, e l’aumento di pena non è determinato dalla legge, è aumentata fino a un terzo la pena che dovrebbe essere inflitta per il reato commesso. Nondimeno, la pena della reclusione da applicare per effetto dell’aumento non può superare gli anni trenta.

Art. 65. Diminuzione di pena nel caso di una sola circostanza attenuante. — Quando ricorre una circostanza attenuante, e non è dalla legge determinata la diminuzione di pena, si osservano le norme seguenti: 1) … ; 2) alla pena dell’ergastolo è sostituita la reclusione da venti a ventiquattro anni; 3) le altre pene sono diminuite in misura non eccedente un terzo.

Vediamo che non ci sono eccessivi problemi: regola generale in presenza di una sola circostanza è l'aumento/diminuzione della pena corrispondente ad un terzo.

Qualora concorrano più circostanze omogenee fra di loro (cioè tutte aggravanti o tutte attenuanti) si applica l'art. 63:

63. Applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena. — Quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuita entro limiti determinati, ...