Diritto penale - il reato circostanziato

aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le

circostanze attenuanti.

Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza si applica la pena

che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze.

Le disposizioni precedenti si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole ed a

qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura

della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato.

potere discrezionale del giudice.

Come si evince dalla lettura, è lasciato spazio larghissimo al Il giudizio avviene,

valore che egli attribuisce in concreto

infatti, non sulla base di un criterio matematico o quantitativo, ma in base al a

quelle determinate circostanze. Così nulla impedirà al giudice di ritenere che una aggravante valga di più, nonostante

concorra con due, tre o più attenuanti; ovviamente vale anche il discorso inverso.

le circostanze inerenti alla persona del colpevole e quelle ad

Prima della riforma del 1974, che ha rinnovato l'art. 69,

effetto speciale non rientravano nel giudizio di bilanciamento. Ciò ha per Gallo avuto il pregio di tenere presente nel

vizio parziale di mente capacità

giudizio di bilanciamento circostanze così importanti. Basti pensare al (art. 89); alla

di intendere e di volere grandemente diminuita a cagione di ubriachezza dovuta a caso fortuito o a forza

maggiore fatto commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti sordomutismo

(art. 91); al (art. 95); (art. 96).

Bisogna invece tenere presenti gli'artt. 94 ed il 98. Il primo dispone un'aggravante per chi si trovi in stato di

ubriachezza abituale; attenuante il minore di 18 anni

il secondo una per maggiore di 14. Entrambe queste

non riguardano lo stato mentale.

circostanze tuttavia

Gallo, in conclusione, fa notare come la rilevanza delle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel giudizio di

bilanciamento non abbia fatto che aumentare il potere discrezionale del giudice. Oggi una grave lesione, se nel

bilnciamento entrano anche le circostanze anzidette, può valere quanto una rissa da bar.

Circostanze del reato e potere discrezionale discrezionalità.

Abbiamo visto come tutta la disciplina delle circostanze sia caratterizzata dalla più ampia

Discrezionalità che irrita la concezione del paternalismo illuminista, del giudice bouche de la loi, che vorrebbe una pena

rimessa quanto più possibile alla legge e quanto meno possibile alla discrezionalità.

Per Gallo, tuttavia, la discrezionalità e la non prefigurazione della pena entro limiti sicuri e certi non è un male

necessario. L'illecito penale è illecito di modalità di lesione, e la norma penale si limita a fotografare un frangente della

regolo lesbio,

realtà. Ecco allora che fornire al giudice la discrezionalità equivale a fornirgli un adatto a misurare i più

minimi anfratti della realtà, il senso sinuoso delle cose.

L'altra faccia di questo potere è l'obbligo di motivazione come risulta dall'art. 132 c.p. Ma per Gallo, affinché esso sia

adempiuto, devono essere evitati gli stilemi e le frasi fatte che tanto vanno per la maggiore oggi. Unico contrappeso alla

discrezionalità potrebbe essere una sanzione processuale adeguata come conseguenza alla inosservanza di tale obbligo.

CAPITOLO II – IL DELITTO TENTATO

delitto tentato affianca

La figura del non importa una modifica della figura di delitto consumato. Anzi, il primo al

una autonoma previsione normativa: condotta con la quale si tenta,

secondo delinea la senza riuscirvi, di

delitto perfetto.

commettere un fatto corrispondente al delitto consumato, altrimenti definito

delitto tentato ha piena individualità formale e sostanziale:

La fattispecie del riceve sì i dati contenutistici dal delitto

consumato, a mantiene una sua propria autonomia.

perché

Viene ora da chiedersi si puniscano atti volti senza successo a realizzare un delitto, e perché essi sono sanzionati

alla stregua di un titolo autonomo nel codice penale. E vedremo che ciò deriva da ragioni storico giuridiche.

Per il senso comune si ha delitto tentato quando taluno intraprende un iter criminoso che poi viene troncato,

indipendentemente dalla sua volontà, prima che giunga a conclusione. Invece, il delitto perfetto è il delitto che è giunto

alla meta. Il cammino verso la consumazione di un delitto perfetto può arrestarsi a tappe più o meno distanti dalla

realizzazione dell'evento. Può a.e. non verificarsi l'azione idonea a produrre l'evento (a.e. Tizio compie tutti gli atti 6

preparatori per uccidere Caio, ma poi non spara per qualche motivo); oppure l'azione può verificarsi, ma essere inidonea

al prodursi dell'evento (il colpo non è ben sparato e non colpisce la vittima designata).

Prerché punire questi atti, che il nostro codice definisce come “atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere

concezione positivistica

un delitto”? Se la focalizza l'attenzione sui risultati esterni, oggettivi del comportamento del

sintomo della pericolosità sociale

soggetto, un tentativo è inequivoco di un determinato soggetto. Il soggetto ha con il

tentativo manifestato di essere pericoloso, ed il fatto che l'evento si sia realizzato o meno passa in secondo piano.

Dunque, chi ha manifestato questi sintomi va sanzionato, e non c'è motivo di applicargli una sanzione più lieve.

scuola della volontà.

Alle stesse conclusioni arrivano i seguaci della Scuola che pone l'attenzione sulle caratteristiche

intrinseche o modali dall'agire del soggetto, al suo libero arbitrio. Il soggetto, con il delitto tentato, ha per questa scuola

ribellione, mancanza di volontà ai vincoli che la comunità esige.

manifestato la sua Non c'è quindi motivo di non

punirlo, e la sua colpevolezza è pari a quella di chi è riuscito nell'intento.

La soluzione legislativa

Fra le due strade, il nostro legislatore ha scelto quella di mezzo. Ha, cioè, riconosciuto rilevanza al delitto tentato, ma

anche disposto di punirlo in misura minore rispetto al modo in cui è punito l'illecito realizzato. È l'art. 56 a fissare gli

estremi della figura del delitto tentato:

Art. 56. Delitto tentato. — Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto,

risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.

Il colpevole del delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è

l’ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora

questi costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo

alla metà. codice toscano

La dottrina italiana ama far risalire questo articolo al vecchio art. 42 del del 1853:

“Il delitto si considera perfetto allorché tutti gli elementi che ne costituiscono l'essenza si riscontrano nel fatto

perpetrato”. realizzato

Sul quando un fatto possa considerarsi abbiamo già discusso nel volume I, nella parte sulla successione delle

reati necessariamente permanenti,

leggi penali nel tempo. Conviene ora tuttavia soffermarci di nuovo sui dei quali un

esempio potrebbe essere rinvenuto nel sequestro di persona, art. 605.

istantaneo

Se l'illecito è composto da elementi verificatisi i quali è impossibile pensare ad una ulteriore perpetrazione

permanente. lasso di tempo

del fatto, non è così per l'illecito Qui la condotta tipica deve perpetrarsi per un

apprezzabile; a.e., nel sequestro di persona, la privazione della libertà deve avere consistenza apprezzabile.

Nell'omicidio, invece, la morte dell'uomo è elemento che, con la sua presenza, chiude il fenomeno criminoso. Se tale

tentativo

lasso di tempo apprezzabile manca, è allora che si avrà nel reato permanente: a.e., sempre nell'ipotesi del 605,

se la persona riesce a divincolarsi.

Dunque, se negli illeciti istantanei è perfetto quel reato che è lecito definire consumato e realizzato, negli illeciti

permanenti il tentativo si verifica prima della realizzazione, non della consumazione.

Portata dell'art. 56 c.p. requisiti generali ed indifettibili del tentativo.

L'art. 56 è la norma che fissa i Segna il superamento della

formulazione del Codice Zanardelli, risalente al 1889, il quale esigeva per la punibilità a titolo di tentativo almeno il

“atti idonei diretti in modo non

cominciamento del delitto avuto di mira. Il Codice Rocco esige, invece, la presenza di

equivoco ...”. Tuttavia, nonostante la differente formulazione, il significato non cambia. Entrambe le norme hanno la

rilievo a condotte non

stessa funzione: quella di far acquistare che, alla stregua delle varie fattispecie di parte generale,

saebbero penalmente rilevanti. In altri termini, se l'art. 56 non esistesse, la condotta volta a porre in essere un delitto

che non sortisse l'effetto dovuto sarebbe penalmente irrilevante. Né si potrebbe trovare un altro modo per farle

acquistare questo rilievo, dal momento che l'analogia in campo penale – soprattutto quando si tratta di analogia

rigore della tassatività

sfavorevole al reo – è vietatissima. Il della legge penale può quindi essere superato soltanto con

una norma di tal fatta: l'art. 56 è quindi indispensabile nel sistema per la punibilità a titolo di tentativo.

effetto estensivo:

Come opera tale disposizione nell'ordinamento? Per Gallo lo fa tramite il suo effetto che non si 7

ordinamento.

innesta solo sulle singole fattispecie di parte speciale, ma che opera con riguardo all'intero

significato

Quale, invece, il che presenta la punibilit di quegli atti volti a porre in essere un delitto, ma che non

politiche:

sortiscono l'effetto voluto? Per Gallo è un significato frutto di valutazioni e volontà squisitamente quella di

spostare in avanti la soglia di rilevanza penale linea avanzata di trincee

di questi comportamenti, di disporre una a

difesa degli interessi ritenuti meritevoli di tutela dalla norma penale. Tale allungamento della soglia di rilevanza deriva,

a parere di molti commentatori, dalle preoccupazioni proprie di uno stato che mirava a presentarsi come “totalitario”.

Ma che, per Gallo, ha sortito comunque un effetto positivo.

La struttura del delitto tentato. Idoneità e direzione non equivoca degli atti: termini di relazione.

non esiste tentativo di reato contravvenzionale,

Dall'art 56 si coglie un primo dato: nel nostro ordinamento ma solo di

delitto. È questa una presa di posizione che si coordina con la mancata previsione di tentativo delitto colposo.

Affinché gli atti possano risultare idonei e rilevanti a titolo di tentativo, essi debbono essere qualificati da due note:

Idoneità;

● Direzione non equivoca.

● referente

Qual'è però il al quale queste note debbono essere rivolte? Cioè, a cosa dovevano essere idonei quegli atti, ed

soggettivo

a cosa non equivocabilmente diretti? Al delitto. Per Gallo dovrà essere tenuto in considerazione l'elemento

finalistico, a cosa effettivamente tendesse

al fine di determinare il comportamento dell'agente. Perché, qualora fossero

sufficienti le sole caratteristiche obbiettive, esteriori, fenomeniche per qualificare un atto “idoneo e non equivoco”. Per

accertare l'intenzione:

Gallo è necessario a.e. non sarebbe punibile per tentato delitto quel ladro che compie atti di

sopralluogo per un futuro furto; atti che, tuttavia, potrebbero esteriormente essere interpretati come atti di tentativo.

La Relazione al Re non sosteneva qualcosa di molto diverso: in essa è scritto che la non equvocità va desunta dalle

nulla vieta che siano prese anche altre circostanze

circostanze esterne, obiettive, fenomeniche; tuttavia in

considerazione. Comunque sia, anche l'indagine sull'intenzione – per Gallo necessaria – andrà comunque condotta sulla

base del criterio dell'id quod plerumque accidit: il problema dell'indagine sull'intenzione è quindi un non problema, dal

massime di esperienza.

momento che l'indagine sull'intenzione è possibile solo grazie alle

L'idoneità degli atti rapporto di idoneità

La dottrina vuole delineare il prendendo l'evento come riferimento. Ma quale evento deve essere

giuridico?

preso in considerazione? L'evento naturalistico o l'evento Il secondo: meno sostenibile è la posizione di chi

ritiene si tratti di evento naturalistico. Se fosse così, infatti, resterebbero esclusi dalla possibilità di essere commessi per

tentativo tutti i reati di mera condotta, che sono per definizione quelli sprovvisti di evento naturalistico.

capacità dell'atto a porsi

Prendendo in considerazione l'evento giuridico, l'idoneità potrebbe essere definita come la

con efficacia condizionante nella serie causale che avrebbe condotto alla realizzazione del delitto, ove non fosse

intervenuto qualcosa che abbia interrotto il crimine, indipendentemente dalla volontà dell'agente. Idoneità è dunque

condizione virtualità:

insieme e condizione per il motivo appena esposto, virtualità perché sappiamo che, nel caso

concreto, l'evento non si è verificato.

l'idoneità va misurata in concreto,

Gallo ripete più e più volte che non in astratto. Ciò perché un atto che, secondo le

comuni massime di esperienza, potrebbe essere inidoneo a costituire un tentativo, nel caso concreto potrebbe invece

rivelarsi come tale. Nessuno, per esempio, osa pensare che un cucchiaino di zucchero può essere idoneo a commettere

omicidio; però se lo somministriamo ad un diabetico di forma grave, ecco che si rivela come idoneo. Il giudizio in

concreto non potrò però spingersi oltre un certo limite, oltrepassarlo. Centrale sarà “bloccare il fotogramma del film”

criterio di valutazione di un

all'atto del quale va accertata l'idoneità. Lì dovrà essere compiuta un'analisi secondo il

osservatore medio, integrato con le conoscenze possedute dall'agente.

criterio di valutazione che dovrà essere

Astrazione concretizzata, quindi, perché se l'atto fosse stato effettivamente idoneo, il reato si sarebbe consumato.

Così, l'atto di chi insinua la mano in tasca ad un viaggiatore in un autobus pensando che dentro vi sia un potrafogli è un

atto che, secondo il senso comune, è atto idoneo a costituire un tentativo. Questo anche se poi, nel caso concreto, la

vittima il portafogli o ce l'ha in un'altra tasca, o non se l'è proprio portato appresso: la mancanza assoluta dell'oggetto,

infatti, non si traduce in impossibilità assoluta degli atti posti in essere a consumare un furto. 8

atti che si sono prodotti successivamente?

Oltre ciò, è forse necessario anche un'indagine sull'idoneità alla luce degli prognosi postuma.

Quelli che sostengono tale ordine di idee sono quelli che parlano, al riguardo, di Sono tuttavia in

molti a rigettare questa ipotesi, sostenendo che l'idoneità vada calcolata soltanto in base agli atti precedenti o coevi alla

sul nesso di

condotta umana. Per Gallo tali impostazioni non tengono conto del punto fermo dell'elaborazione

causalità: distinzione tra condizione e causa.

la La condotta è solo una delle condizioni che concorrono a formare il

risultato; risultato che è la causa – per il delitto è l'evento. Causa che sarà qualificabile come l'insieme di quella miriade

di condizioni, condizioni di cui la condotta umana è solo una. Non può quindi dirsi che l'atto o gli atti erano

necessariamente inidonei, dal momento che il risultato non si è prodotto in concreto:. Infatti, l'elaborazione sul nesso di

il mancato percorso causale può dipendere da altri fattori.

causalità pone in chiaro che Gli atti della condotta umana

Restano idonei

dunque non perdono la loro idoneità, anche se non si traducono nel risultato che si aveva di mira.

perché potevano inserirsi in una serie causale che avrebbe portato al prodursi dell'evento. Perché – e arriviamo al

nocciolo della questione – fermarsi alle sole circostanze presenti al momento in cui l'atto si è realizzato? Un atto in sé

considerato può considerarsi come inidoneo, al momento della sua commissione, a.e. a cagionare la morte. Ma

circostanze verificatesi successivamente al momento della sua commissione possono fargli acquistare l'idoneità. Basti

pensare a chi somministra una dose di veleno bassisima ad un malato; malato che successivamente ingerirà dosi di

farmaco che, per reazione, potranno condurlo vicino alla morte. Ecco qui che l'idoneità di un atto inidoneo al momento

della condotta si può manifestare quale idoneo in un momento successivo, per la sopravvenienza di ulteriori

condiciones al fine della completezza

che lo gli faranno acquistare questa qualificazione. Per Gallo, dunque, di un

si devono tenere in conto tutte le circostanze ANCHE SUCCESSIVE alla condotta

giudizio di idoneità in concreto

dell'agente. livello di capacità

Nel giudizio di idoneità, infine, quale deve avere l'atto affinché acquisti rilevanza penale? Basta la

possibilità probabilità?

oppure è necessaria qualcosa di più, come la Per Gallo la seconda: insomma, una potenzialità

senza ragionevole dubbio che la condotta umana possa inserirsi

superiore alla media matematica; cioè l'attitudine

in una serie causale idonea al prodursi dell'evento.

La direzione non equivoca direzione non equivoca,

C'è un'altra nota che contrassegna sul piano oggettivo gli atti costitutivo di tentativo: è la

come dispone l'art. 56. requisito soggettivo;

In cosa consiste? I compilatori del codice la ritenevano un con il termine “diretti”, in particolare,

della condotta,

si intendeva dare risalto al finalismo cioè al dolo. il

La lettura sistematica ci consente, tuttavia, di discostaarci dall'intento del legislatore. Anzitutto teniamo conto che

tentativo è esso stesso illecito delittuoso: il suo elemento psicologico rilevante, quindi, non può che essere il dolo.

l'atto deve

Come per l'idoneità, anche la non equivocità dha bisogno di un referente: per porla sotto forma di domanda,

essere diretto in modo non equivoco a che cosa? scopo.

Allo oggettivamente diretti in modo non

Bisognerà, quindi, appurare se gli atti compiuto dall'agente si presentino come

equivoco al raggiungimento di tale scopo. In secondo luogo, bisognerò chiederci se questo comportamento fosse o no

sorretto da dolo. desunta da altri dati esterni alla condotta?

Come per l'idoneità, anche la non equivocità potrà essere Sì, per Gallo,

dal oento che anche l'esplosione di un colpo di arma da fuoco può essere motivata da una gamma di intenzioni; gamma

che và dalla effettiva volontà omicida, fino allo scherzo. medio: massime di esperienza,

Anche qui, occorrerà rinviare al metro di giudizio formulabile dall'osservatore alle

all'id quod plerumque accidit. La condotta va messa in relazione con le sue finalità; e l'osservazione andrà condotta

ontologia degli atti.

tenendo conto della giudizio di un estraneo

In conclusione, il criterio per accertare la direzione non equivoca dovrà essere fornito dal che

operi sulla scorta di massime di esperienza condivise e collaudate.

l'enunciazione idoneità sia superflua,

Ad ultimo, non resta che da chiederci se del requisito della dal momento che ad

una prima e sommaria analisi quello della direzione non equivoca sembra includerlo in sé stessa. No, non è superfluo:

ad un'analisi non sommaria – ma approfondita – i due requisiti sono entrambi indispensabili. Un atto potrebbe, infatti, 9

essere qualificato come inidoneo, ma non equivoco: a.e. la puntura di una bambolina vodoo in un contesto in cui tutti

hanno fede cieca nella magia.

La clausola del mancato intervento di un comportamento volontario del soggetto agente

Riportiamo il penultimo comma dell'art. 56:

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora

questi costituiscano per sé un reato diverso. desistenza volontaria.

Quello del penultimo comma è il c.d. fenomeno della Fenomeno che dà luogo a mille problemi

gli atti idonei siano interrotti volontariamente,

ed interrogativi. Comunque, ogni volta che non si soggiace più alla

comportamento attivo od omissivo

pena per tentativo. Ma cosa deve intendersi per “interruzione volontaria”? In un

si estrinsechi la volontà e la presa di posizione dell'agente.

nel quale Sempre che la condotta precedente alla

desistenza volontaria presenti tutti i requisiti dei primi commi dell'art. 56: idoneità e direzione non equivoca: altrimenti

il tentativo non si è ancora realizzato. Così, se Caio si proponeva di realizzare un furto con scasso, ma poi ha

volontariamente desistito, sarà giusto ed equo attribuirgli almeno il furto con scasso.

Potrebbe, tuttavia, darsi il caso che il momento dell'azione si sia già concluso, e che per impedire l'evento sia necessario

recesso attivo,

intervenire nel processo causale. Siamo qui in presenza della figura del disciplinata dall'ultimo comma

del 56: Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo

alla metà.

È questo il fenomeno, a.e., di chi, dopo aver somministrato il veleno con l'intento di uccidere una persona, si “pente” e

gli procura l'antidoto, che gli salva la vita.

L'elemento psicologico del tentativo dolo.

La dottrina sostiene che nel tentativo l'elemento psicologico non può essere altro che il Affermazione esatta, ma

alla quale arriva per un ragionamento sbagliato: quello, cioè, che l'elemento psicologico del delitto tentato sia lo stesso

del delitto che si voleva commettere.

Gallo arriva ad una conclusione simile, ma con un ragionamento diverso.

Anzitutto, egli considera che la pena per il tentativo è sempre determinata con riferimento a quella prevista per il delitto

che si voleva realizzare. Inoltre, ex art. 42 II comma il riconoscimento che la condotta di tentativo ha natura delittuosa

esclude la possibilità che si possa, sempre con riguardo al tentativo, fare riferimento alla colpa o alla preterintenzione.

dolo intenzionale dolo diretto.

Diremo di più: il tentativo ci può essere solo con o con Il comportamento per un fine

dolo eventuale

diverso – che c'è invece nel – non dà luogo a tentativo: rigirando la questione, non può darsi tentativo

con dolo eventuale. Ciò non toglie che, anche quando ci sia incertezza sull'idoneità della propria azione a cagionare

l'evento, possa comunque esserci tentativo: è questa un'ipotesi che si configura proprio con la presenza del dolo

intenzionale. Non è quindi necessario parlare di dolo eventuale, neanche nel caso di dubbio sulla capacità della propria

condotta a cagionare l'evento.

Rapporti tra l'art. 56 e 49 c.p. regolano la stessa materia: doppione

Parte della dottrina sostiene che l'art. 49 ed il 56 sarebberro, insomma, l'uno il

dell'altro. Per Gallo è strano: il legislatore, infatti, non è aduso ripetere negativamente quanto già ha disposto in

positivo. Ma ci sono argomenti più vincenti che ci inducono a rigettare nettamente questa visione ed, anzi, a ritenere

norma cardine

l'art. 49 come una del sistema, norma che Trapani “inserirebbe all'art. 1 di un futuro progetto di

riforma del codice penale”.

Art. 49 ­ Reato supposto erroneamente e reato impossibile. — Non è punibile chi commette un fatto non

costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato.

La punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell’azione o per la inesistenza dell’oggetto di essa, è

impossibile l’evento dannoso o pericoloso.

Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, se concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un reato

diverso, si applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso.

Nel caso indicato nel primo capoverso, il giudice può ordinare che l’imputato prosciolto sia sottoposto a 10

misura di sicurezza.

Art. 56 ­ Delitto tentato. — Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto,

risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.

Il colpevole del delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è

l’ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora

questi costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo

alla metà.

Considerandoli uno il doppione dell'altro, come poco prima si scriveva, si arriverebbe al paradosso di assoggettare a chi

contravvenzione

commette un atto idoneo a commettere in modo non equivoco una (dal momento che l'art. 49 include

anche queste nel proprio ambito, a differenza dell'art. 56) a nessuna sanzione, mentre ad assoggettare chi commette un

misura di sicurezza,

atto non idoneo a commettere una contravvenzione alla così arrivando ad una grave

incongruenza: quella di dar luogo ad effetti penali più gravi per chi ha commesso un fatto meno grave.

idoneità dell'azione; atti idonei.

Ma continuiamo. L'art. 49 parla di il 56 di Gallo fa notare come dire azione è cosa

diversa dal dire atti. Il 56 ha sue presupposti negativi: che l'azione non si compia e che l'evento non si verifichi. Solo in

questi casi può aversi tentativo. impossibilità

L'art. 49 possiede, invece, un elemento positivo: la del verificarsi dell'evento dannoso o pericoloso.

carenza di conformità al tipo descrittivo, carenza di realizzazione dell'offesa contenuto

Se nell'art. 56 c'è nel 49 c'è

del reato. Questo è il punto centrale, che ci fa capire perché le due norme non si ripetono:

se l'iter criminoso è incompiuto;

Si applicherà l'art. 56

● se l'iter criminoso è compiuto, a difetta dell'offesa.

Si applicherà l'art. 49

●

L'art. 49 dichiara non punibile la condotta se l'oggetto è inesistente: come nel caso di chi avvelena un cadavere, oppure

chi ruba un chicco d'uva. Qui l'inesistenza o l'inidoneità dell'oggetto a costituire offesa fanno venire meno ogni

punibilità.

Atti preparatori ed atti esecutivi

Art. 115. Accordo per commettere un reato. Istigazione. — Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora

due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse

è punibile per il solo fatto dell’accordo.

Nondimeno, nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza.

Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se la istigazione è stata

accolta, ma il reato non è stato commesso.

Qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d’istigazione a un delitto, l’istigatore può essere

sottoposto a misure di sicurezza.

Vediamo da qui che nessuno è punibile per il solo fatto dell'accordo o dell'istigazione a commettere un delitto; residua,

misure di sicurezza.

comunque, l'applicabilità delle forza normativa

Ma è il momento di appurare quale forza ha l'art. 155 nella teoria del tentativo. La sua è costituita dal

atti atipici

fatto che accordo ed istigazione risulteranno se non seguiti da un comportamento che realizzi, almeno nelle

forme del tentativo, l'offesa all'interesse o agli interessi protetti. In un'ipotesi di commissione di un reato ad opera di più

persone, la tipicità degli atti posti in essere potrà affermarsi o negarsi solo se quegli atti sarebbero apparsi tipici in un

processo di esecuzione monosoggettiva. limite esterno

Alcuni sostengono che l'art. 115 funzioni da all'art. 56. Per avvalorare questa tesi bisognerebbe però

dimostrare che gli atti che cadono sotto la disciplina di quest'ultimo, se non ci fosse, ricadrebbero sotto la disciplina del

delitto tentato. Ma possono negarsi all'accordo ed all'istigazione i requisiti della idoneità e della direzione non

commetterlo,

equivoca? Per Gallo no: queste ultime non debbono essere genericamente volte ad un delitto, ma a

realizzarlo come autore immediato. Non può parlarsi di limite esterno proprio perché l'accordo e l'istigazione sono

far commettere non a commetterlo.

rivolte a un delitto, Ecco quindi che l'art. 115 non può funzionare da limite

non sottrae al tentativo condotte che altrimenti ne avrebbero potuto costituire possibile

esterno; in altri termini

realizzazione.

È bene, dunque, ribadire la distinzione:

Atti esecutivi: sono quelli idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un delitto.

● Atti preparatori: sono atti idonei a commettere un delitto, ma sono privi di univocità.

● 11

Se il delitto tentato sia o no perfetto

Stante la distinzione poco sopra delineata fra atti esecutivi ed atti preparatori, ne dovremmo concludere ritenendo il

delitto tentato come un delitto perfetto: esso è infatti costituito dall'inizio di un fatto criminoso non portato a termine, e

atti esecutivi.

quindi da Insomma, il delitto tentato non è un delitto “fermatosi a metà strada”: esso invece fonda la sua

rilevanza sulla idoneità e sulla direzione non equivoca cui è diretto.

delitto tentato delitto perfetto,

Si pone perciò una domanda: il dà luogo ad un penalmente autonomo rispetto al delitto

delitto imperfetto?

realizzato, oppure ad un Non dovrà trarci in inganno nell'indagine il fatto che la sanzione per il

tentativo si “appoggi”, sia ricollegata a quella per il delitto consumato. Ciò è spiegabile considerando che è dovuto a

tecniche di economia normativa e di equità: economia normativa perché si evitano ripetizioni inutili; equità perché la

sanzione per il delitto tentato non può non tenere luogo della sanzione per il delitto realizzato.

autonomo nella struttura autonomo nella sostanza

Dobbiamo invece vedere se il tentativo resta ed della pena

comminata. delitto tentato e delitto consuato sono

Quale, al riguardo, il pensiero dei compilatori del codice penale? Per essi

violazioni della medesima disposizione di legge; illecito che trova la sua unità

momenti di realizzazione di un

nell'offesa, nella messa in pericolo di uno stesso interesse.

l'autonomia del tentativo viene meno ogniqualvolta che manchi un'indicazione precisa

Ciò significa che – ma che

alla stregua della quale si debba concludere che il delitto tentato è visto

non deve essere necessariamente esplicita –

come entità individua. segni chiari ed inequivocabili:

Ci vogliono altrimenti il delitto tentato è un modo di

realizzazione dell'offesa contenuto del delitto consumato.

Tentativo e delitto consumato

circostanze sono applicabili

Le nel delitto tentato? Vediamolo caso per caso.

circostanze comuni,

Con riguardo alle non c'è dubbio che esse siano applicabili: esse aggravano o attenuano tanto

l'illecito concretamente realizzato, quanto quello solo tentato.

circostanze speciali

Le sono invece quelle dettate in rapporto ad uno o più deterinati titoli di reato: esempi possono

essere rinvenuto negli artt. 576 e 577. Dottrina e giuridprudenza sono unanimi: ritengono che le circostanze, in questo

caso, si debbono applicare.

Spesso, però, può sembrare che una circostanza sia incompatibile con il tentativo, per la struttura del dato fattuale. A.e.,

nei delitti contro il patrimonio un'aggravante è quella della causazione di un danno di particolare gravità. Qui sembra

che, affinché tale aggravante venga in rilievo, deve esserci almeno l'evento dannoso, e non basta che si ponga soltanto

come oggetto della volizione o della rappresentazione dell'agente. Comunque, se a.e. un furto non ha avuto esito ma il

danno ha avuto effetti dannosi sull'oggetto di particolare valore, non ci sono dubbi che la circostanza sia applicabile.

La condotta costitutiva di tentativo, insomma, può risultare circostanziata solo ad opera di uno o più elementi accessori

antecedenti, contestuali o immediatamente successivi alla condotta.

non si dà tentativo di delitto circostanziato, ma tentativo circostanziato di delitto.

Un celebre brocardo dice infatti:

Tentativo: configurabilità in relazione a determinati tipi di delitto esclude

È bene, prima di cominciare l'indagine, porre in chiaro ancora una volta che l'art. 56, nella sua lettera, possa

tentativo di contravvenzione.

darsi luogo a Non ci sono dietro ragioni “ontologiche”, di teoria generale del diritto;

scelta dal carattere prettamente politico.

nulla avrebbe infatti impedito di considerarle. È, invece, una

il sistema non prevede tentativo nei delitti di attentato.

Possiamo anzitutto concludere con discreta certezza che

Sono questi reati nei quali la condotta è tipicizzata alla stregua di una potenzialità; nei quali, cioè, la condotta risulti

rivolta ed idonea a cagionare un determinato tipo di risultato. Qui il fatto oggettivo di reato non si allontana dallo

schema del tentativo; l'attentato, infatti, riposa tutto sul dato psicologico determinato dal fine. Teniamo comunque in

considerazione che, in questo tipo di reati, qualora la condotta risultasse inidonea a cagionare l'offesa potrà sempre

trovare applicazione l'art. 49 II comma: a.e. qualora dovessi scrivere una lettera ai capitani reggenti della RSM

invitandoli ad annettere il Triveneto. delitti unisussistenti

Dubbi nascono a proposito di altri tipi di delitti. Molti, a.e., sostengono che nei – che si realizzano

non possa darsi tentativo.

o si consumano con un unico atto – Un esempio di un delitto di tale sorta è l'ingiuria 12

consistente di un'unica parola; risulta perciò strano a taluni che prima della parola che realizza e consuma l'illecito possa

darsi un atto idoneo diretto in modo non equivoco all'atto stesso. E, anche se tale atto potesse configurarsi, la verifica

sarebbe impossibile.

Tuttavia, per Gallo, questa difficoltà è dovuta solo ad un difetto nella capacità di ragionamento astratto. Ragionando ben

bene, non è difficile acclarare che può darsi tentativo anche nei delitti unisussistenti. Pensando all'ingiuria, a.e., si può

supporre che l'agente venga sorpreso in appostamento per il passaggio della vittima designata, vittima che è uno

straniero, con un foglio con su scritta una parola della lingua della vittima – che l'agente non conosce – lesiva dell'onore

della vittima, insieme ad un altoparlante che renda più plateale l'offesa. Nonostante l'esempio sia “scoppiato”, esso ci è

l'elemento unisussistente non è strutturalmente inidoneo a

servito ad avvalorare la tesi di Gallo: quella cioè per cui

dare tentativo, e che – semmai – i problemi possono nascere in ordine alla grave difficoltà dell'accertamento.

delitti di

Ancora, posizione negativa è stata da parte della dottrina assunta in tema di configurabilità di tentativo nei

omissione propria: quelli consistenti nella mancata tenuta della condotta cui si era giuridicamente obbligati. Il

problema però cessa di porsi come tale allorché ci muoviamo nell'ottica della concezione di Gallo (già esposta nel II

termine.

volume, I parte) di questi tipi di delitti, i quali presupporrebbero sempre un La condotta omissiva non si

perfeziona sempre alla scadenza di detto termine, ma può anche darsi che il titolare dell'obbligo possa porsi in una

situazione nella quale l'adempimento del dovere sia reso impossibile. Pensiamo, ad esempio, a colui sul quale grava il

dovere di consegnare una somma di denaro entro un certo termine, che venga sorpreso su un aereo, con la somma in suo

possesso, mentre questo sta partendo. Siccome le linee aeree non dispongono del servizio che garantirebbe il rientro

dell'agente nel termine stabilito, qualora Tizio venga fermato sull'aereo, prima che esso decolli, non potrà negarsi la sua

imputabilità a titolo di tentativo. delitti di omissione impropria.

Gli stessi dubbi hanno riguardato i Delitti qualificati, ai sensi del II comma 40, da un

evento naturalistico come conseguenza di una condotta omissiva. Ma qui Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel

ritenere la configurabilità del tentativo: basti pensare alla balia, che cessa di nutrire il bambino affidatole, che viene

scoperta prima che la denutrizione di questi diventi irreversibile.

delitti sottoposti a condizione obiettiva di punibilità:

Puntualizzazione meritano i quei delitti nei quali sono richiesti

eventi tenuti fuori dall'area coperta dalla volontà colpevole; eventi che stanno significare che l'offesa è ormai

pubblico scandalo,

divenuta definitiva. Così accade nell'incesto, in cui c.o.d.p. è costituita dal e nella bancarotta

sentenza dichiarativa di fallimento.

fraudolenta, dove invece essa è costituita dalla

È qui indubbio che, senza il quid pluris dell'evento, non punò darsi tentativo. Altrimenti è evidente che il sistema si

metterebbe in contraddizione; esso stesso in contrasto con le sue scelte. Questo però non significa che non possa darsi

pleno iure

Tentativo che si realizzerà

tentativo anche nei delitti sottoposti a condizione obiettiva di punibilità. quando,

agli “atti idonei diretti in modo non equivoco” seguirà il verificarsi della condizione obiettiva di punibilità.

configurabile delitti a condotta plurima:

Ancora, il delitto è anche nei quei delitti nei quali la consumazione è data

dalla realizzazione di un'azione preceduta da na realizzazione di un'altra azione dell'agente. A.e. l'art. 485, nella scrittura

privata, di chi usi una scrittura falsa come mezzo probatorio.

preterintenzionale

Invece, nell'omicidio – che è poi l'unico caso di preterintenzione o delitto oltre l'intenzione esistente

tentativo è incorporato

– il nello stesso delitto. Qui non c'è via di mezzo: non può esserci tentativo di omicidio

tentato omicidio omicidio preterintenzionale.

preterintenzionale, ma solo o È infatti la stessa struttura della

preterintenzione ad escludere l'ipotesi e la configurabilità del tentativo.

Desistenza volontaria e recesso attivo

Riportiamo il II ed il III comma dell'art. 56:

Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora

questi costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo

alla metà. desistenza volontaria:

Il III comma configura l'istituto della l'azione criminosa qui si arresta prima che sia messo in

manifestazione di volontà

moto il processo causale, successivamente distinto dalla condotta dell'agente. Qui la cade in

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criminosa tutta nel dominio

un momento nel quale l'azione è ancora dell'agente.

recesso attivo:

Il IV comma, invece, quello del la condotta dell'agente ha qui già messo in moto il processo causale in

contro­azione.

grado di sfociare nell'evento; si rende necessaria una Siamo in uno stadio più avanzato rispetto alla

desistenza volontaria: stato che giustifica l'applicazione della pena, anche se fortemente diminuita, al contrario del

primo caso, in cui la punibilità è esclusa.

Se, nella teoria, i confini tra le due figure sembrano lineari e precisi, nella realtà essi danno luogo a rilevanti problemi di

demarcazione. Cominciamo quindi col vedere quali sono gli elementi che danno luogo alle figure della desistenza

volontaria e del recesso attivo.

vecchio codice penale

Il prevedeva una formula diversa: quella della “desistenza dallo scopo”. Oggi è invece prevista

la “desistenza volontaria”. Prima, così, non era considerato desistente il ladro che interrompesse l'azione criminosa con

Non si dava abbandono dallo scopo,

l'intento di tornare l'indomani, pensando di trovare in tal modo più lauto bottino.

quando il raggiungimento era solo rinviato;

insomma, quel che conta oggi con il “nuovo” codice non è il pentimento,

volontaria desistenza.

il ravvedimento, qualche inflessione di un accento morale: quello che conta è solo la Neanche

motivi di interesse, paura, tornacont, ecc., hanno una qualche rilevanza. Dove “volontaria” significa che essa deve

riconducibile ad una scelta volontaria dell'agente.

essere La prossimità dell'arrivo delle forze dell'ordine, ad esempio,

varrà ad escludere una volontarietà nella desistenza: qui infatti l'elemento volontario viene meno. Insomma, la

retta dalla ragionevolezza di opzione.

desistenza deve essere interruzione della condotta:

Ora però un dilemma si pone; due scuole di pensiero si contrappongono sulla

azioni altrui,

C'è chi pensa che essa debba tenere conto anche delle cosicché si rimane nell'ambito della

● desistenza volontaria se, con una gomitata, si fa cadere il bicchiere con l'acqua avvelenata che la vittima

designata sta per bere; lettura restrittiva,

C'è chi propende per una per cui la desistenza si applica nei limiti della condotta

● dell'agente, e tutto ciò che segue può essere solo recesso attivo.

Gallo si schiera con la seconda teoria: quella della lettura restrittiva. Il processo causale, secondo lui, ancora non deve

essersi sviluppato: il discrimine è dato dalla circostanza che il processo causale ancora non si sia messo in moto.

Siccome la desistenza volontaria può essere colta anche nel compimento di azioni positive volte ad impedire l'innescarsi

del processo eziologico, qual'è qui il confine con il recesso attivo? Per Gallo, dal momento che la norma in esame, al IV

evento in senso naturalistico, recesso attivo è concepibile soltanto nei reati ad evento

comma, parla di il

naturalistico. In questi, due sono le possibilità: o la condotta non è portata a termine (e si avrà desistenza), o si spezza

il flusso causale quando la condotta si è già compiuta (ed allora si avrà recesso attivo).

delitti di omissione impropia,

Nei invece, la linea di confine è meno netta. Qui la desistenza volontaria è caratterizzata

ripresa dell'attività dovuta:

dalla a.e. la balia “desisterà” riprendendo a nutrire il bambino che le è stato affidato. Ed il

recesso? Qui sarà necessario portare il bambino al pronto soccorso. Ma bene può osservarsi che la balia potrebbe

portare ben prima del necessario – magari perché presa dall'agitazione – il bambino all'ospedale.

Qui il discrimine sarà dato dal fatto che, se a scongiurare l'evento sarebbe stata sufficiente la mera ripresa dell'attività, il

portare il bambino all'ospedale non sarà altro che una sovrabbondanza in precauzione. Se invece portarlo è necessario

necessario altro e diverso comportamento

affinché si salvi, cioè è da quello dovuto, allora vi sarà recesso attivo.

natura giuridica

È ora il momento di acclarare la tanto del recesso quanto della desistenza, nella fattispecie del delitto

tentato alla quale ineriscono.

desistenza. cause estintive del reato,

Cominciamo con la Essa è per Gallo riconducibile alle cioè agli artt. 150 e ss.

vengono meno anche le pene accessorie e le misure di sicurezza.

Con la desistenza, infatti, Altra sistemazione non

sarebbe possibile: non può infatti essere annoverata fra le esimenti, art 59 II comma, perché così si verrebbe ad

escludere il dolo per un comportamento successivo a quello che ha sorretto la condotta dell'agente. Unica obiezione che

può muoversi alla nostra tesi è quella che il legislatore ha rinunciato a definirla quale causa estintiva del reato in

fatti giuridici innominati

maniera espressa. Ma non è obiezione vincente: molti sono i che possono essere

tranquillamente ricondotti alla stessa categoria di altri fatti invece dotati di qualifica espressa. Tantopiù che, quando il

legislatore esprime il suo punto di vista scientifico, definendo il nomen iuris di certi fatti spesso finisce nei guai: basti

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Appunti per l'esame di Diritto penale del professor Trapani riguardanti il reato circostanziato. Le circostanze sono quegli elementi di fatto o di diritto che consentono di irrogare la pena, tenendo conto di chi è il reo e di cosa è stato il reato, ma che non fanno parte della struttura del reato secondo la fattispecie delineata dalla norma penale incriminatrice.