Diritto penale II, Reati contro l'amministrazione della Giustizia

Reati contro la pubblica amministrazione

Le qualifiche soggettive

In materia di reati contro la pubblica amministrazione possono presentarsi numerosi problemi in tema di identificazione dei soggetti attivi. Il codice penale tenta una definizione delle figure di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio agli artt. 357 e 358, modificati nel 1990 e nel 1992 e tuttora un punto di riferimento valido.

Articolo 357 - Nozione del pubblico ufficiale

• Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.
• Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

Articolo 358 - Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio

• Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.
• Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

Pur trattandosi di definizioni poste nel tentativo di migliorare l’impostazione tautologica del codice del ’30, esse non sono particolarmente appaganti, chiare e limpide. La versione originaria del codice, al di là di alcune precisazioni irrilevanti, definiva i pubblici ufficiali come coloro che svolgevano una pubblica funzione giurisdizionale, amministrativa o legislativa, mentre gli incaricati di pubblico servizio come coloro che svolgevano, appunto, un pubblico servizio: è evidente come il nocciolo della definizione fosse inesistente, e ciò era frutto di una scelta ben precisa, perché il codificatore voleva che dette nozioni fossero elaborate dal diritto amministrativo. Successivamente il legislatore si è però reso conto che rispetto agli anni ’30 (permeati da un’atmosfera decisamente più liberale, di stampo ottocentesco e con un’area pubblica molto più limitata) vi erano stati cambiamenti epocali, e a fronte di ciò tuttavia le definizioni erano rimaste al punto di partenza: ecco allora che nel 1990 cerca di approfondire questa indicazione, fino a quel momento sostanzialmente tautologica, appellandosi però a criteri non facilmente comprensibili.

Lo sforzo, come si nota dalle disposizioni in esame, si è concentrato sui concetti di pubblica funzione amministrativa e pubblico servizio, essendo ormai ritenute pacifiche le nozioni di pubblica funzione legislativa e giudiziaria. Gli artt. 357 e 358 fanno riferimento a situazioni disciplinate da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, le quali sono formule da decriptare; a fronte di ciò sussistono inoltre alcune zone grigie e suscettibili di discussione, le quali non è chiaro se ricadano in tale ambito.

Quindi, lo sforzo compiuto nel 1990, volto a fornire criteri sostanziali e non solo formali di individuazione delle qualifiche di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, ha portato ad un risultato piuttosto modesto. Semplicemente, mediante questo intervento, si è fatto ricorso al criterio della disciplina per individuare quell’attività che si potrebbe definire genericamente di rilevanza pubblicistica, la quale dunque si caratterizza per il fatto di essere disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi. All’interno di tale attività è poi possibile, in un momento logicamente successivo, distinguere tra le due figure di soggetto qualificato (e si tratta comunque di una differenziazione che nasce da una matrice comune): si tratta di soggetti che hanno determinati poteri ed assumono una particolare posizione nell’ambito di una p.a., e qualora questi esprimano o concorrano a formare la volontà dell’ente di appartenenza, oppure quando abbiano poteri autoritativi o certificativi, assumono la veste di pubblico ufficiale; viceversa, se tali poteri mancano, si tratta di soggetti che assumono la posizione di incaricato di pubblico servizio (ma, appunto, prima è necessario capire se il settore di attività rientra nel concetto di p.a. in senso lato, ovvero se rientra in quelle attività disciplinate da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi: ed è questo il vero punctum dolens, perché non sempre è facile capire se ci si trovi di fronte ad un’attività pubblicistica o privatistica, per la quale ultima possono trovare applicazione solo i reati comuni).

Tale definizione fornita dal legislatore può essere resa più concreta assumendola come indicazione di un criterio metodologico: in generale si potrebbe affermare che un determinato settore di attività, svolta da soggetti ancora non chiaramente identificabili, può considerarsi un’attività pubblicistica qualora siano individuabili rilevanti segni di intervento da parte dei poteri pubblici, ovvero qualora vi siano soggetti di sicura rilevanza pubblicistica che intervengano a disciplinare quel determinato settore di attività (e tale intervento può essere effettuato anche dallo stesso legislatore che predispone modalità significative di intervento nella disciplina di un certo settore). In altre parole, una volta individuato il quadro normativo che disciplina quella determinata attività, se dallo stesso emergono indici significativi di ingerenza pubblicistica (rivelatori di un interesse pubblico preminente), incompatibili con la natura meramente privatistica di tale attività, si può pervenire alla affermazione della natura pubblicistica della stessa. Tali indici peraltro si presentano di diversa natura, non definibili a priori una volta per tutte, ed perciò è necessario passare in rassegna le situazioni più discusse.

Iniziando dall’analisi dell’evoluzione dell’attività bancaria del credito e del risparmio, tale settore è particolarmente significativo perché ha vissuto momenti storici diversi. In un certo periodo (inizio anni ‘80) era considerato, anche sulla base di alcune indicazioni legislative, un settore di rilevanza pubblicistica, non tanto perché fossero presenti istituti di credito di diritto pubblico e di diritto privato (questo non è sempre un criterio decisivo), ma a causa della presenza di indici pubblicistici di disciplina di tale attività. In tale contesto uno dei requisiti più significativi era individuato nel vincolo che quelle autorità indiscutibilmente pubbliche (quali la Banca d’Italia o il Ministero dell’Economia) un tempo potevano porre all’ingresso di nuovi soggetti nell’ambito dell’attività bancaria.

Cosa sia l’attività bancaria è noto: in termini semplicistici, attraverso la stessa un soggetto raccoglie il risparmio ed eroga il credito (questa è l’immagine minimale dell’attività bancaria). Alla domanda se si tratti di un’attività esercitabile liberamente, è opportuno rispondere ricordando che, in una certa fase storica, l’ingresso nel mercato di una nuova impresa bancaria era subordinato ad una valutazione discrezionale da parte di autorità pubbliche (ad esempio, la Banca d’Italia poteva bloccare l’ingresso di banche straniere per tutelare interessi di carattere nazionale). Ciò detto, con la CE prima, e l’UE poi, il panorama cambia, poiché uno dei principali obiettivi dell’unificazione europea è la rimozione degli ostacoli alla concorrenza: a seguito di ciò cambia anche l’approccio normativo, perché il legislatore, in attuazione di una direttiva comunitaria del 1977, cambia la qualificazione dell’attività bancaria, e la stessa non viene più vista come una sorta di pubblico servizio.

In precedenza invece, come accennato, si era arrivati addirittura a dire che l’intero settore bancario era indicativo di un pubblico servizio (e ciò è desumibile da una massima delle Sezioni Unite del 1982): a fronte di ciò si era verificato l’effetto paradossale per cui chi aveva messo in discussione la qualifica pubblicistica di determinati operatori bancari appartenenti ad istituti di credito di diritto pubblico, si era trovato improvvisamente travolto da una qualificazione generica per cui tutti gli operatori bancari sono perlomeno esercenti, e quindi incaricati, di un pubblico servizio (per cui una appropriazione indebita rischiava di essere qualificata come peculato, con un salto non indifferente di valutazione; e determinati reati propri potevano essere attribuiti a coloro che, da un punto di vista esterno, apparivano come funzionari privati).

Con l’attuazione della direttiva comunitaria cambia, insieme al panorama normativo, anche la giurisprudenza: a distanza di qualche anno (1987) segue un'altra sentenza delle Sezioni Unite la quale rovescia il suo stesso ragionamento, considerando l’attività bancaria come un’attività generalmente privatistica seppur in presenza di alcune eccezioni. Infatti, al di là della normale attività di raccolta del risparmio e dell’erogazione del credito, vi sono alcune funzioni proprie degli istituti bancari che esulano dall’attività bancaria in senso stretto. A tal proposito, si prenda ad esempio la funzione di riscossione, per conto dello Stato o di un ente pubblico, di imposte o tributi vari, o altre funzioni attribuite in campo valutario: tali attività sono considerate espressione dell’attività della p.a. delegate alla banca, per cui il funzionario che le svolga non è considerato un impiegato privato ma diventa una longa manus della pubblica amministrazione. Allo stesso modo rimane nell’ambito di questo settore con sfumature pubblicistiche anche quell’attività definibile, semplicisticamente, come erogazione di un credito agevolato, la quale presuppone un intervento al di fuori delle regole di mercato. Infatti in questo particolare momento storico non è semplice accedere al credito bancario a causa delle valutazioni sull’affidabilità di chi chiede un credito, e in tale situazione sussiste una tendenza restrittiva a fronte dei maggiori margini di rischio tipici di una fase economica non espansiva: quindi è il mercato a dettare le regole, a decidere se sia possibile concedere il credito e a quali condizioni. Ciò detto, in alcuni settori permane una forma di intervento pubblico a sostegno di certe forme di credito che si muovono al di fuori dei parametri del libero mercato: e in questi casi, in cui la parte pubblica si addossa una parte del rischio e così facendo consente l’erogazione di crediti agevolati, la giurisprudenza avverte che si è di fronte ad un intervento del potere pubblico, il quale usa la banca come sportello per erogare il credito agevolato (in altre parole, è come se questo credito fosse concesso direttamente dalla stessa p.a.). Quindi, in tale ambito si assiste ad una interferenza di profili pubblicistici i quali fanno assumere a quel determinato funzionario, che nella normalità della sua attività è un dipendente privato, la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio. E così, qualora egli aiuti un soggetto ad ottenere un fido irregolare, tendenzialmente intervengono forme di responsabilità penale estranee al settore in esame (quali l’appropriazione indebita o la corruzione tra privati); viceversa, qualora si faccia remunerare per concedere il credito agevolato, può essere chiamato a rispondere di corruzione o concussione, a causa della qualifica pubblicistica che assume agendo come longa manus della pubblica amministrazione.

Ciò per dire come non sia sempre semplice distinguere l’area pubblicistica da quella privatistica, poiché a volte, nella stessa attività, sono compresenti attività riconducibili a due diversi schemi. La medesima difficoltà si riscontra anche in altri settori, ad esempio in relazione all’attività medica. Tale attività può svolgersi nell’ambito della libera professione in assenza di vincoli particolari, ma qualora il medico sia convenzionato con il servizio sanitario nazionale, ricevendo un compenso per assicurare un determinato servizio, egli diventa incaricato di pubblico servizio o, in certi casi, pubblico ufficiale. Infatti, qualora il medico rediga un certificato che presenta rilevanza pubblicistica (ad esempio attestando una certa situazione patologica che consente l’accesso a determinati benefici o, banalmente, di assentarsi dal luogo di lavoro) detta attività non è privata ma diventa attività tipica di un pubblico ufficiale (regolata da norme di diritto pubblico) il quale ha il potere di certificare una situazione che presenta rilevanza pubblicistica.

Ulteriori dubbi sorgono in riferimento alla qualifica dei soggetti che si trovano ad operare all’interno di enti in origine pubblici o a partecipazione statale, e successivamente coinvolti in un processo di graduale privatizzazione. Un esempio in tal senso è rappresentato dall’esercizio del trasporto ferroviario. In passato non si avevano dubbi in materia, poiché, trattandosi delle Ferrovie dello Stato, era chiaro che si trattasse di un’attività pubblicistica, pur essendo la stessa nata come attività privata: infatti, le prime linee ferroviarie autorizzate dai Borboni o previste nel milanese erano state costruite e gestite da società private. Ben presto però il trasporto ferroviario cessò il suo sviluppo come attività normalmente imprenditoriale, tanto è vero che lo Stato italiano ricorse ad una vera e propria nazionalizzazione dello stesso costituendo le FS dapprima come diretta emanazione della p.a., e in seguito come azienda autonoma ma pur sempre disciplinata da norma di rilevanza pubblicistica. Ad un certo punto si assiste però ad una apparente trasformazione, in quanto il soggetto FS assume la veste di una s.p.a. (comprendente Trenitalia e altre strutture per la gestione degli impianti ferroviari): a fronte di ciò si pongono da subito alcuni dubbi, in particolare chiedendosi se si fosse di fronte ad una privatizzazione.

A tal proposito, certamente il fatto che fosse nata una s.p.a. del trasporto ferroviario poteva far pensare ad una privatizzazione effettiva del settore ferroviario, ma in realtà non si tratta di un soggetto aperto a capitali privati poiché il pacchetto azionario è tenuto in mano dal Ministero del tesoro (quindi il proprietario è pur sempre lo Stato: e a tal proposito la Cassazione, in una sua pronuncia, ricorda quanto affermato dalla Corte Costituzionale nel 1993, ovvero che non rileva il mutamento della veste giuridica degli enti, ove ad esso non faccia seguito anche una modifica di carattere sostanziale nell’imputazione del patrimonio tale da sottrarre la gestione degli enti che vengono trasformati alla disponibilità dello Stato). In questo settore si può poi ricordare una pronuncia, inerente una vicenda corruttiva per determinate forniture all’ente ferroviario, nella quale si afferma che lo sviluppo dell’attività ferroviaria non si articola attraverso parametri privatistici, poiché Trenitalia presenta vincoli particolarmente rilevanti che derivano da norme di diritto pubblico (ad esempio non può stabilire in via autonoma le tariffe, perché le stesse sono sottoposte all’approvazione di organi pubblici: in altre parole, la s.p.a. che esercita tale attività non è affatto libera di stabilire la remuneratività del servizio, tanto è vero che è lo Stato a ripianarne il deficit, attraverso erogazioni che rientrano nel contratto di servizio che viene stipulato). Il fatto che la disciplina complessiva di tale attività si ponga al di fuori degli schemi di un’attività di impresa, essendo al contrario condizionata da elementi di natura pubblicistica è significativo del fatto che ci si trovi ancora nell’ambito di un servizio pubblico (infatti Trenitalia non ha la possibilità di sopprimere una linea che consideri poco redditizia a causa della scarsa utenza; peraltro, si potrebbe discutere circa la natura di quei nuovi soggetti che, un po’ a fatica, stanno entrando nell’ambito del trasporto ferroviario per gestire alcune linee in concorrenza con Trenitalia, e per capire la loro natura è necessario individuare le norme che disciplinano l’ingresso nell’attività ferroviaria di questi soggetti e quali interlocuzioni gli stessi hanno con i pubblici poteri).

Anche il servizio pubblico radiotelevisivo ha creato dei problemi nel capire fin dove si estendesse la sua funzione pubblicistica. Si tratta qui di un settore che si muove nell’ambito della concorrenza, all’interno del quale si danno concessionari (poiché tutti i soggetti, a prescindere dallo loro natura privata o pubblica, utilizzano frequenze governate dall’autorità pubblica) che sono soggetti indubbiamente di natura privata (si pensi a Mediaset); viceversa, la RAI continua ad assumere una dimensione pubblicistica, e d’altra parte ciò è testimoniato dal fatto che la stessa ha un rapporto ben preciso con lo Stato ed una determinata regolamentazione (ad esempio deve garantire un certo livello di servizi, uno standard qualitativo e via dicendo). Inoltre essa riceve entrate coattive (il canone della televisione), per cui disciplinate da norme di diritto pubblico, e il suo carattere pubblicistico si rinviene anche nella stessa nomina dei vertici dell’azienda, non scelti liberamente da azionisti privati ma emanazione del potere pubblico. Detto ciò, può far sorridere che una pronuncia abbia indicato in Pippo Baudo un incaricato di pubblico servizio: egli aveva richiesto denaro per apparire convincente ed accattivante nelle telepromozioni (le quali rientrano nell’attività