Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

effettuare un rimpallo di responsabilità, ma l’obbligo di denuncia è assolto solo quando l’altro PU ha

presentato una denuncia esaustiva, ma questa qualificazione è evidentemente effettuabile ex post. Nel

dubbio, è bene che qualunque PU presenti la denuncia, nell’ottica dell’esonero del 361.

L’interpretazione della Cassazione è più rigorista, in chiave deterrente: l’obbligo di denuncia ha

quella fondamentale caratteristica che il PM possa esercitare l’azione ex articolo 112 della Costituzione.

Il Presidente della Provincia di Livorno ed un direttore generale della Provincia venivano rinviati

a giudizio, in quanto pur essendo a conoscenza che un Assessore avesse usufruito di oltre 50k € di

traffico internet, concordavano di omettere la denuncia all’AG, decidendo solo di convocare l’Assessore

chiedendo il risarcimento e denunciando poi alla Corte dei Conti. Non integra, secondo la Cassazione,

l’omissione del PU che disponga i necessari approfondimenti interni al proprio ufficio: l’obbligo di

denuncia non è quella da immediatamente da applicare, ma è plausibile una prima attività di

approfondimento. Qui la soluzione è approntata a quella del principio di offensività.

Art. 364. Omessa denuncia di reato da parte del cittadino

Il cittadino, che, avendo avuto notizia di un delitto contro la personalità dello Stato, per il quale la legge stabilisce la pena di

morte (1) o l'ergastolo, non ne fa immediatamente denuncia all'Autorità indicata nell'art. 361, è punito con la reclusione fino

a un anno o con la multa da euro 103 a euro 1.032.

Il 364 punisce il cittadino che ometta di fare denuncia rispetto a delitti contro la personalità

dello Stato punibili con l’ergastolo, di cui abbia avuto notizia: si punisce, quindi, solo per omessa

denuncia di particolari tipologie di reato. La denuncia deve essere presentata immediatamente.

Generalità (punto 0): un delitto di questo tipo viene introdotto nel Codice Rocco, ed era

inesistente nello Zanardelli; il Codice Rocco è in sostanziale continuità con lo Zanardelli, tuttavia, nella

parte speciale emerge la venatura rigoristica ed autoritaria di matrice fascista. Per la verità, c’è chi ritiene

assolutamente significativa una fattispecie del tipo, in quanto espressiva dei doveri di fedeltà e lealtà

del cittadino nei confronti dello Stato; peraltro, il dovere di fedeltà, per quanto ricordi un principio

eticizzante, è comunque inserito nell’articolo 54 della Costituzione. Ci sono voci che mirano ad

abrogare questa fattispecie (che alcuni riconducono ai reati di lesa maestà); rispetto al manuale, dove si

auspica l’abrogazione del 364, che ha conosciuto pochissime se non alcuna applicazione, Bonini

afferma che la scarsità di applicazione di una norma non è indice della necessità della sua abrogazione.

La norma può essere mal costruita, oppure può avere alla base un difetto di formulazione, e quindi

potrebbe venire dimenticata dalla giurisprudenza; ma una norma può non essere applicata anche per la

sua altissima funzione general preventiva, da fare da perfetto deterrente.

Elemento soggettivo: l’articolo 364 mira ad assicurare al PM le notitiae criminis dei reati più

gravi dell’ordinamento, contro la personalità dello Stato.

Soggetto attivo: il cittadino, che è definito all’articolo 4 del Codice Penale, che è una classica

norma definitoria, perché inizia con agli effetti della legge penale; ai sensi dell’articolo 4, è cittadino ogni

persona che per origine o elezione appartiene a luoghi soggetti alla sovranità dello Stato. È ritenuto tale

anche l’apolide residente nel territorio dello Stato.

Per converso, il 364 non riguarda lo straniero, anche se a taluno la mancata menzione dello

straniero appare anacronistica: chi ritiene che il 364 abbia ancora una plausibilità politico-criminale,

ritiene che la norma vada estesa agli stranieri, in ragione dell’estensione degli obblighi internazionali di

cooperazione. Lo straniero, oggi, può comunque già rispondere per concorso di persona nel reato.

Fatto tipico:

• presupposto della condotta: è dato dal fatto che il cittadino abbia avuto notizia di un delitto

contro la personalità dello Stato, punibile con l’ergastolo; quindi si nota che il legislatore ha

operato una scelta selettiva, così come si vedrà che anche altri legislatori europei, quando

20

Pagina |

gravano il cittadino di un obbligo di denuncia, circoscrivono i reati denunciabili. Questo perché

si evita di trasformare il cittadino in gendarme (Cadoppi), evitando che questo diventi un

surrogato dei corpi di polizia.

Notizia: solo quelle serie ed attendibili; la notizia, inoltre, non deve essere di pubblico dominio.

Il cittadino, inoltre, deve denunciare solo delitti, e non anche accordi per commettere un

delitto; se questa lettura è corretta, si potrebbe dire che con questa interpretazione, l’articolo

364 viene depotenziato, in quanto l’obbligo di denuncia sorgerà non in via anticipata, ma

soltanto quando il consociato avrà avuto notizie di un delitto.

• Condotta: è una condotta omissiva propria, che consiste nel semplice mancato compimento

dell’azione doverosa; la peculiarità che si può rilevare è che la denuncia da parte del cittadino

deve essere fatta immediatamente, che non è presente nel 361 e 362, tanto è vero che ci sono

state delle pronunce giurisprudenziali in cui si è riflettuto in merito. Qui il legislatore ha voluto

invece segnalare una peculiare urgenza, in base alla rilevanza dei reati su quali grava l’obbligo

di denuncia; il termine serve a realizzare una pronta persecuzione del reato.

Oggetto del dolo: è un reato a dolo generico, quindi consiste nella rappresentazione e nella

volontà del fatto; in particolare, la rappresentazione e la volontà del fatto tipico si estendono a due

aspetti: il dolo deve abbracciare il dato che sia un delitto contro la personalità dello Stato punibile

con ergastolo. Inoltre, il dolo deve anche consistere nella rappresentazione del fatto che l’autorità

giudiziaria non è già a conoscenza del fatto.

Il cittadino deve rappresentarsi che il reato denunciando è un delitto contro la personalità dello

Stato? Ovviamente no, quindi si dice che rispetto questo elemento normativo – il fatto che si tratti di un

reato contro la personalità dello Stato – può essere dimostrato solo sulla base di un elemento

extrapenale: il dolo non consiste nella conoscenza tecnica giuridica specialistica del termine, ma è

sufficiente una conoscenza della sfera del profano.

Riguardo l’errore, trattandosi di elemento normativo, questo è un errore su norma extrapenale,

capace di escludere il dolo, qualora si sia tradotto in errore sul fatto, secondo quanto prevede il 47 c.3.

Comunque è plausibile anche la tesi di Pasculli, che ritiene che l’errore sull’elemento del delitto contro

la personalità dello Stato sia un errore sul precetto, in quanto ha una tale incidenza sul nucleo centrale

nell’economia complessiva del precetto, da far sì che l’errore non sia un semplice errore su norma

extrapenale, ma sia un errore sul precetto scusabile nei limitati termini dell’articolo 5 (inevitabilità

dell’errore).

Note comparatistiche: le differenze fondamentali con il sistema tedesco (paragrafo 138 C.P.

tedesco) sono 3; innanzitutto c’è una diversa selezione sui delitti per i quali grava l’obbligo di denuncia:

in Germania, la selezione riguarda sempre reati considerati gravissimi, ma aventi caratteristiche diverse.

L’obbligo gravante riguarda anche l’assassinio e l’omicidio, quindi non solo reati che mettono a

repentaglio l’ordine nazionale, ma anche reati comuni.

La seconda differenza riguarda la pianificazione del reato: la rilevanza dell’obbligo di denuncia

è anticipata al momento in cui si ha notizia della semplice pianificazione del reato; in Italia, invece, si è

visto che è elemento di discussione.

La terza differenza riguarda l’elemento soggettivo: in Italia è solo un reato doloso; in Germania

si punisce anche la condotta colposa, purché sia realizzata con colpa grave, al fine di responsabilizzare i

cittadini. Art. 365. Omissione di referto

Chiunque, avendo nell'esercizio di una professione sanitaria prestato la propria assistenza od opera in casi che possono

presentare i caratteri di un delitto pel quale si debba procedere d'ufficio, omette o ritarda di riferirne all'autorità indicata

nell'articolo 361 è punito con la multa fino a euro 516.

Questa disposizione non si applica quando il referto esporrebbe la persona assistita a procedimento penale.

Il secondo comma costituisce una causa di non punibilità. 21

Pagina |

Generalità (punto 0): il referto medico viene redatto a brevissima distanza rispetto

all’accadimento; per questa ragione, sia in fase indagativa – nelle indagini preliminari -, sia in fase

probatoria – durante il dibattimento – il referto ha una valenza fondamentale.

Soggetti attivi: esercenti una professione sanitaria; vengono distinte due tipologie di

professioni sanitarie, principali (medico, chirurgo, farmacista e veterinario) e ausiliarie (ostetrica,

infermiere diplomato); invece non rientrano nel concetto di esercente una professione sanitaria le cd.

arti ausiliarie delle professioni sanitarie, quindi l’infermiere abilitato ma non abilitato, ad esempio.

Il 365 non sarà applicabile neppure limitatamente al 2° comma, qualora i soggetti siano anche

PU o PS.

Fatto tipico: i presupposti della condotta sono 2; il primo presupposto è dato dal fatto che sia

stata prestata la propria assistenza od opera da parte dell’esercente. Inoltre, il reato deve essere

perseguibile d’ufficio.

Il concetto di prestazione è un concetto ampio: la prestazione non necessariamente è

indirizzata ad una persona vivente, ma può anche concernere un cadavere; la distinzione fra attività ed

opera è che l’attività consiste in un qualcosa di continuativo (ciclo di cura), mentre l’opera è occasionale

(visita specialistica).

Il secondo presupposto consiste nel fatto che la prestazione coinvolta un ipotetico delitto,

procedibile d’ufficio; l’obbligo di referto sorge allorquando il sanitario abbia la percezione di essersi

trovato di fronte ad un delitto procedibile d’ufficio. Si dice che questa valutazione è affidata caso per

caso da parte del medico, che effettuerà tali valutazioni alla luce di tali valutazioni tecniche.,

Cause di non punibilità: il secondo comma riguarda la circostanza del medico che assiste il

reo; è importante capire la natura giuridica della causa di non punibilità. Il medico non viene punito per

la tormentosa situazione in cui non sa se presentare il referto o rispettare il vincolo di fiducia e l’obbligo

di segreto che lo vincola al suo assistito.

C’è chi, invece che come scusante, ritiene il secondo comma una causa di giustificazione, che

hanno ad oggetto il bilanciamento di interessi: il luogo privilegiato di questo è proprio la scriminante; si

deve bilanciare da un lato l’obbligo di presentare il referto e dall’altro il vincolo di fiducia e di riserbo,

funzionale alla salute dell’assistito. Anche il soggetto che commette un reato ha diritto ad essere assistito

se commette un reato: tuttavia, questo non ricorrerebbe mai alla prestazione sanitaria, se non esistesse

questo secondo comma. Si garantisce un diritto di salute, proprio a quello dell’autore del reato, che

comunque verrà perseguito.

Oggetto del dolo: il dolo deve abbracciare due requisiti; il soggetto deve rendersi conto di

avere prestato la propria assistenza od opera in un caso che possa rappresentare un delitto perseguibile

d’ufficio. Il secondo elemento riguarda gli elementi integrativi che integrano il reato stesso: il soggetto

può essere perseguibile solo nel caso in cui sia cosciente che l’AG sia a conoscenza del reato.

Rispetto al profilo del rappresentarsi che si è operato in un caso che presenta i caratteri della perseguibilità

d’ufficio, non occorre che il medico si improvvisi giurista – che non è – ma occorre che si renda conto in

termini profani della antisocialità ed offensività del fatto con cui si è confrontato, fino a presagire che il

fatto rispetto a cui è pervenuto preveda la perseguibilità d’ufficio. Potrebbe osservarsi che in questa

materia ci sono spazi per aprire al reato su norma extrapenale; nell’ipotesi in cui il soggetto erri sulla

perseguibilità d’ufficio, secondo Pasculli, si ritiene che questo tipo di errore rilevi ex articolo 5.

Rapporto con altri reati (punto 7): il rapporto fra 361 e 365: appare preferibile il 365 rispetto

al 361, quindi riconoscere l’assorbimento del primo nei confronti del secondo; nell’ipotesi in cui il

medico rivesta la qualifica di PU, si ritiene preferibile in virtù del principio di assorbimento ritenere

prevalente il 365, in luogo del 361, perché in caso contrario, se si affermasse la prevalenza del 361, si

comporterebbe la non applicazione del secondo comma. 22

Pagina |

Un secondo profilo, riguarda il rapporto fra 365 e 378 (favoreggiamento personale): è una

questione che, mutatis mutandis, ripropone quella fra omessa denuncia di reato da parte del PU e

favoreggiamento personale; si ritiene che non sia configurabile il combinato disposto, o per il difetto di

un evento o di un obbligo giuridico. La prevalenza è affermata in base all’assorbimento ed al ne bis in

idem sostanziale. - - -

Art. 366. Rifiuto di uffici legalmente dovuti

Chiunque, nominato dall'autorità giudiziaria perito, interprete, ovvero custode di cose sottoposte a sequestro dal giudice

penale, ottiene con mezzi fraudolenti l'esenzione dall'obbligo di comparire o di prestare il suo ufficio, è punito con la

reclusione fino a sei mesi o con la multa da euro 30 a euro 516.

Le stesse pene si applicano a chi, chiamato dinanzi all'autorità giudiziaria per adempiere ad alcuna delle predette funzioni,

rifiuta di dare le proprie generalità, ovvero di prestare il giuramento richiesto, ovvero di assumere o di adempiere le funzioni

medesime.

Le disposizioni precedenti si applicano alla persona chiamata a deporre come testimonio dinanzi all'autorità giudiziaria e ad

ogni altra persona chiamata ad esercitare una funzione giudiziaria.

Se il colpevole è un perito o un interprete, la condanna importa l'interdizione dalla professione o dall'arte.

Si punisce chi, nominato dall’autorità giudiziaria nella veste di perito, interprete, custode di cose

sottoposte a sequestro dal giudice penale ottiene con mezzi fraudolenti l’esenzione dall’obbligo di comparire o

di prestare il proprio ufficio.

Nel secondo comma, con le stesse pene del comma precedente, si punisce chi, chiamato

dall’autorità giudiziaria per adempiere una funzione pubblica, rifiuta di dare le proprie generalità o di

prestare giuramento.

Generalità (punto 0): si deve capire se ci si trova innanzi ad una figura autonoma o

circostanziale; qualora si ravvisi la sussistenza di una circostanza si applicherà l’intera disciplina delle

circostanze. In generale, comunque, abbastanza pacificamente si ritiene che i primi due commi siano

autonomi rispetto all’altro; la condotta è descritta in un modo pacificamente autonomo.

Interesse tutelato: si vuole garantire l’espletamento di importanti funzioni, eventuali; quando

queste funzioni sono costitutive del singolo processo, hanno un rilevante significato. L. Pasculli ricorda

l’evoluzione evolutivo-personalistica dell’amministrazione della giustizia: c’è un dovere di solidarietà di

ogni consociato nei confronti della collettività.

Soggetto attivo: la norma si apre con chiunque, ma l’espressione è ingannevole perché non si

tratta di un reato comune, ma di reato proprio. Per determinare il soggetto, il primo comma va letto

insieme al 3° comma, che indica che le disposizioni dei due commi precedenti si applicano anche a chi è

chiamato a deporre come testimone innanzi all’autorità giudiziaria, nonché ad ogni altra persona

chiamata a svolgere funzioni giudiziarie: si individuano, quindi, anche altre 2 figure autonome.

Complessivamente, sono 5 i soggetti attivi indicati nel 366.

Funzioni giudiziarie non va inteso selettivamente come sinonimo di funzioni giurisdizionali: riguarda,

invece, ogni compito ausiliario al giudice, quale il giudice popolare, il curatore fallimentare, gli esperti

nei tribunali dei minorenni.

Fatto tipico:

• Presupposto: la nomina o la chiamata del soggetto; la chiamata presuppone che il soggetto sia

comparso innanzi all’autorità giudiziaria, richiede la presenza fisica. Da ciò si deduce che se

assente un provvedimento qualificabile come nomina o chiamata, non potranno aversi i reati di

cui al 366 c. 1 e c. 2; lo stesso vale se la chiamata o la nomina sono da considerare nulle o

annullabili. Questo ultimo aspetto è importante da indicare, in quanto le vicende amministrative

non incidono sul precetto penale. 23

Pagina |

• Punto 3.2: prima fattispecie; un reato commissivo ed allo stesso tempo di evento. L’evento va

inteso in senso naturalistico e non giuridico; l’evento giuridico è presente, ovviamente, in tutti i

reati: qui, invece, l’evento naturalistico esiste, nel senso che c’è una modificazione della realtà

esterna, la nomina. Mezzi fraudolenti non ha sempre la stessa interpretazione (nell’aggiotaggio ha

un significato diverso): nell’articolo 366, si intendono artifici e raggiri per ottenere l’esenzione

dall’ufficio. In omaggio al principio di lesività, inoltre, gli ostruzionismi e le menzogne siano

idonee a creare un danno.

• Punto 3.3: si delinea un reato omissivo di mera condotta; rilevano condotte triplicemente

descritte. Il reato è un omissivo proprio di mera condotta, senza che si debba aspettare

l’evento naturalistico.

Rapporto con altri reati (punto 7): quid iuris mediante l’uso di documenti falsi? Si potrebbe

avere un concorso di reati o c’è un concorso apparente di norme? Appare ragionevole il concorso

formale di reati (366 e il falso documentale): i beni giuridici sono distinti; vale il discorso che la fede pubblica

e l’amministrazione della giustizia sono diversi. Tuttavia, bisogna evitare di frammentare artificiosamente il

bene giuridico: con una frammentazione artificiosa, si arriva a largheggiare il concorso di reati a

discapito del concorso apparente di norme; l’interprete deve sempre individuare il bene giuridico

effettivo, evitando esiti di estensione indebita del penalmente rilevante.

Il 4° comma prevede una pena accessoria: ha una funzione di prevenzione generale negativa

(intimidazione) e di rieducazione nonché generalizzazione, ossia incapacitazione del singolo

(prevenzione speciale). Va detto peraltro che le due funzioni in parte sono diminuite.

- - -

Delitti di falsa denuncia

Art. 367. Simulazione di reato

Chiunque, con denuncia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima o sotto falso nome, diretta all'autorità giudiziaria o ad

un'altra autorità che a quella abbia obbligo di riferirne, afferma falsamente essere avvenuto un reato, ovvero simula le tracce

di un reato, in modo che si possa iniziare un procedimento penale per accertarlo, è punito con la reclusione da uno a tre

anni.

Sicuramente il 367 è una norma ben presente nella giurisprudenza penale: si assiste, in alcuni

casi, a pronunce orientate al formalismo e di altre orientate al non abusare del principio di offensività.

C’è un preciso riscontro fenomenico, inoltre: molte sono le situazioni che portano un soggetto a

simulare un reato; occorre tipicizzare fattispecie che hanno riscontri empirici.

Interesse tutelato: può essere specificato come l’esigenza che l’amministrazione della giustizia

non sia deviata dai propri fini istituzionali, non sia impegnata nel perseguire reati immaginari; Manzin

afferma che la fattispecie pone le sue radici nel non mettere in moto invano la macchina della giustizia,

nonché di non prendersi gioco del magistrato.

In rapporto alla simulazione di reato, sono previste delle fattispecie plurioffensiviste: si fa notare

come la simulazione di reato miri ad evitare che cittadini siano chiamati a testimoniare in procedimenti

penali fasulli; si aggiunge quindi anche questo ulteriore interesse. Talvolta, poi, si aggiunge il concetto di

cifra rossa, in esigenza di evitare l’allarme sociale per un reato fasullo.

Fatto tipico:

• presupposti di fatto: c’è una simulazione in senso formale o verbale o diretto ed una

simulazione in senso materiale o reale o indiretto; la prima si realizza mediante la denuncia,

querela o istanza, mentre quella materiale nel simulare tracce. Quid iuris se vengono poste in

essere entrambe le fattispecie? Sarebbe irragionevole ritenere un concorso di reati, mentre pare

24

Pagina |

ragionevole che, nel caso in cui vengano poste entrambe, possa rilevare in sede di

commisurazione della pena, ai sensi del 133.

• condotta: il concetto di denuncia è variamente discusso; c’è chi ritiene che sia inteso in senso

atecnico, non reperibile nel Codice di procedura penale, ma potrebbe consistere anche in una

comunicazione telefonica, una informativa estemporanea verbale, … Questa tesi ha anche degli

elementi a suo favore e mira ad evitare lacune nella punibilità, con il rischio di violare il

principio di legalità. Per altri versi parrebbe preferibile accogliere una nozione di denuncia in

senso tecnico processuale: si rischia, altrimenti, di violare lo stesso principio ed in particolare di

trasformare la calunnia, reato a condotta vincolata, in un reato a forma libera; per sostenere

quindi la nozione tecnico processuale, si possono contare quindi 3 elementi:

il concetto di denuncia è immediatamente accostato ai concetti di querela e istanza, che hanno

◦ un significato solo processuale. Non si comprenderebbe quindi perché il concetto di

denuncia, affiancato a questi, dovrebbe invece essere inteso in un senso ampio ed atecnico,

più che nel linguaggio processuale;

nell’articolo 369, che punisce l’autocalunnia, il legislatore utilizza il termine comunicazione, che

◦ ha una valenza semantica atecnica; l’argomento è che il legislatore avrebbe potuto utilizzare

il termine comunicazione anche nella simulazione di reato, qualora avesse voluto intendere il

termine in senso lato;

l’articolo 367 parla di denuncia anche anonima o sotto falso nome: questo inciso pare ragionevole

◦ voglia intendere una denuncia in senso tecnico.

La falsa accusa deve riguardare un illecito penale e nemmeno semplici atti preparatori (quelli

idonei invece qualificano il tentativo, quindi sono contemplati).

• Simulazione di tracce: si intende il fatto di porre in essere falsamente prove od indizi della

commissione di un reato; si può aggiungere che la simulazione di tracce può riguardare o cose o

persone. La fantasia del simulatore non è preventivabile.

• Punto 3.4: si ravvisa la simulazione di reato anche quando vengono denunciati reati in modo

non coincidente con la realtà; la dottrina rileva la necessità di porre un barrage rispetto a questa

situazione: si dice che la falsità sarà rilevante solo allorché provochi una alterazione del nomen

iuris del reato. Se Tizio subisce un furto, ma denuncia anche di avere subito una minaccia, si

ipotizza un fatto diverso, si denuncia una rapina, quindi: in questo caso pare corretto

riconoscere la simulazione di reato. Non pare invece corretto riconoscere la simulazione di

reato, quando si denuncia falsamente riguardo la quantità (ad esempio denunciare il furto di

molti più soldi di quanti effettivamente rubati); pare corretto assestarsi su questo principio: se la

falsità incide sul nomen iuris, allora ci sarà simulazione di reato, altrimenti andrà negato qualora

riguardi solo su una discordanza sulle modalità di realizzazione del fatto.

• Punto 3.5: la condotta è penalmente rilevante qualora venga iniziata l’azione penale: il requisito

vale per entrambe le tipologie di reato; la locuzione è contenuta nella parte finale dell’articolo e

sembra accoppiata solo alla simulazione di tracce. Collocata in quel posto, quella locuzione

parrebbe testualmente riferibile solo alla simulazione di tracce: questo esito, però, sembrerebbe

incongruo, anche perché questo requisito viene ermeneuticamente richiesto anche rispetto alla

calunnia, dove non è presente testualmente. Grazie a questa clausola selettiva, sorge

l’impunibilità della denuncia strampalata, grossolana, …

Questa clausola selettiva, poi, riguarda la stessa tipicità: è un elemento afferente allo stesso atto

tipico e non riguarda il mero bilanciamento degli interessi (quindi non si è nel campo delle

scusanti); va anche aggiunto e chiarito che questa clausola introduce non un reato di danno ma

di pericolo. Vi sono vari elementi che sostengono la natura di reato a pericolo concreto:

l’espressione, per quanto non eccessivamente chiara, pare alludere all’interpretazione

sistematica, viene intesa come introduttiva di un pericolo concreto e non astratto. Il pericolo è

concreto quando è richiesto un accertamento di volta in volta; il pericolo astratto è invece un

pericolo presunto nella stessa fattispecie: questo è preferibilmente da riferire a certi contesti, in

25

Pagina |

cui o vengono in gioco beni personalissimi, come la salute o la salubrità dell’ambiente, oppure

tutti quei settori dove vengono in gioco peculiari difficoltà probatorie, come, anche in questo

caso, l’ambiente. Rispetto il bene dell’amministrazione della giustizia, invece, non si pone la

necessità di anticipare la tutela e quindi può essere condivisa la qualificazione di reato a pericolo

concreto.

Elemento soggettivo: la simulazione di reato è un reato a dolo generico; non occorre

indagare una finalità di inganno dell’agente, quindi. Nell’oggetto del dolo deve rientrare la possibilità di

iniziare un procedimento penale, quindi il reo deve rappresentarsi la possibilità di avvio del

procedimento; mancherà quindi il dolo di tale reato del soggetto che simuli delle tracce per fare uno

scherzo ad altra persona, immaginando che mai l’autorità giudiziaria inizierà delle indagini in merito.

Nella materia della simulazione di reato ci sono significativi spazi per l’esistenza dell’errore: pare

preferibile la lettura di errore sulla norma extrapenale; se il soggetto ritiene che il comportamento qualifichi

un atteggiamento vietato da una norma amministrativa, egli non potrà essere punito.

Forme di manifestazione del reato: c’è una tesi che sostiene che vi sia consumazione solo per

il mero invio della denuncia; ma appare preferibile la lettura di intendere diretta con pervenuta all’autorità

giudiziaria, che sembra più rispettosa dell’elemento del rischio di inizio dell’attività giudiziaria.

• Tentativo, non si può arretrare eccessivamente la tutela: sembra ragionevole, in ossequio al

fatto che il fatto si ritiene consumato una volta che la denuncia perviene all’AG, ritenere che vi

siano spazi per l’operatività del tentativo. Bisogna superare l’obiezione della frizione fra

principio di offensività, in merito alla punizione solo nel caso della messa in pericolo del bene:

se si afferma la configurabilità di un tentativo nei reati di pericolo, si punirebbe un pericolo del

pericolo; se si ritiene superabile questa obiezione, ci sono spazi logici per ritenere sussistente il

tentativo.

• Circostanze: la pena è diminuita quando la simulazione (o la calunnia) è previsto dalla legge

non come delitto ma come contravvenzione; questa è una mera circostanza attenuante, non di

una fattispecie autonoma, in quanto la descrizione precettistica, contenuta nel 370 è analoga al

367 e 368. Non c’è alcun elemento specializzante, non avremmo quindi un titolo autonomo, e si

applicherà la disciplina generale delle circostanze.

La ratio dell’attenuante si dimostra con il minor turbamento dell’AG nel perseguire e

nell’accertare un delitto e non una contravvenzione, anche se non sempre ciò corrisponde al

vero, in quanto spesso ci sono contravvenzioni molto tecniche.

La 6° circostanza si ritiene applicabile in questo caso, ossia quando attenua o elimina le

conseguenze del reato: si applica alle ipotesi di ritrattazione, quindi quando il soggetto ritorna

sui propri passi; in pratica, si tratta di una controcondotta rispetto alla condotta di simulazione

posta in essere. Nella ritrattazione, poi, non rientra la fattispecie di simulazione di reato (numero

chiuso di reati): ergo, di ritrattazione, in riferimento alla simulazione di reato, potrà parlarsi solo in

senso atecnico; il fondamento dell’operazione ermeneutica potrà essere ravvisabile nel principio

di offensività. Occorre che la “ritrattazione” sia contestuale o immediatamente successiva alla

falsa denuncia: si è ritenuto, in giurisprudenza, il caso in cui il soggetto, dopo avere fatto falsa

denuncia, dopo 35 minuti aveva smentito la precedente dichiarazione; in un caso analogo, la

ritrattazione fatta dopo 1 giorno invece non è stata ritenuta sussistente. È richiesto poi la

spontaneità affinché sussista la ritrattazione, intesa sempre in senso atecnico: talvolta, però, si è

ritenuta sussistente anche nel caso di una pressione da parte degli organi inquirenti, qualora

ravvisino incongruenza nella presentazione della denuncia. 26

Pagina |

Art. 368. Calunnia.

Chiunque, con denunzia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima o sotto falso nome, diretta all'autorità giudiziaria o ad

un'altra autorità che a quella abbia obbligo di riferirne o alla Corte penale internazionale, incolpa di un reato taluno che egli

sa innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di un reato, è punito con la reclusione da due a sei anni (1).

La pena è aumentata se s'incolpa taluno di un reato pel quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel

massimo a dieci anni, o un'altra pena più grave.

La reclusione è da quattro a dodici anni, se dal fatto deriva una condanna alla reclusione superiore a cinque anni; è da sei a

venti anni, se dal fatto deriva una condanna all'ergastolo; e si applica la pena dell'ergastolo, se dal fatto deriva una condanna

alla pena di morte.

Nella simulazione di reato si denunciano e si simulano le tracce di un reato inesistente, mentre

nella calunnia si fa falsamente il nome di un autore del reato: nei codici preunitari, la calunnia era posto

fra i reati contro la fede pubblica, che fa notare un certo nomadismo della norma. Anche sul piano

storico sono registrabili incertezze e cambi di prospettiva.

La calunnia è un comportamento che, sul piano storico, è ricorrente: si tratta di un

comportamento difficile da sradicare; gli atteggiamenti del calunniatore possono essere variegati, e ciò

implica una notevole giurisprudenza e una possibilità di studio molto ampia.

Soggetto attivo: può essere chiunque; l’unica limitazione è che non sia una autocalunnia, per

cui esiste una fattispecie di reato autonoma. È quindi un reato comune.

Interesse tutelato: vi sono tre impostazioni, una di taglio plurioffensivista e due di taglio mono

offensivista:

• plurioffensivista: con la fattispecie della calunnia si vuole sia l’amministrazione della giustizia ma

anche l’onore ed eventualmente anche la libertà personale del soggetto falsamente accusato; si

tutela quindi un bene pubblicistico ed uno privatistico;

• mono offensiviste:

si tutela l’esigenza che l’AG non venga messa in moto invano;

◦ l’unico bene protetto è l’interesse del singolo a non essere indebitamente sottoposto a

◦ procedimento penale.

La tesi plurilesivista fa leva sul trattamento sanzionatorio prevista dal 1° comma: la pena

prevista è da 2 a 6 anni; il primo argomento porta avanti l’idea che tale trattamento sanzionatorio

sarebbe eccessivo qualora il bene tutelato fosse solo l’amministrazione della giustizia. Il secondo

elemento è quello che si basa sull’ultimo comma del 368 che prevede un aggravamento di pena qualora

derivi una condanna dell’innocente dalla dichiarazione calunniosa: essendo menzionato l’innocente,

sembra evidente che venga tutelato anche l’onore del singolo.

Terzo elemento è quello per cui la scusante legata alla cd. necessità di salvamento (384), riferibile a

più reati: il fatto che la calunnia non venga individuata fra quelle in cui si può applicare la scusante, fa sì

che si possa addurre che il bene tutelato non sia solo quello della amministrazione della giustizia.

Controargomentazioni: rispetto al primo argomento, si può notare che vi sono anche altri reati

contro l’AG, orientati sicuramente alla tutela di un unico bene giuridico e che pur tuttavia prevedono un

rigoroso trattamento sanzionatorio; riguardo al secondo, il fatto che nel 368 sia contenuta solamente

una circostanza aggravante, la tutela dell’onore non sia contemplata nella disciplina base: il bene

giuridico va dedotto dalla fattispecie base e l’innocente è citato solo nel 3° comma. In merito alla 3°

argomentazione, si rileva che nemmeno nel 367 è prevista la necessità di salvamento e comunque viene

pacificamente ritenuta sussistente.

La tesi della monoffensività (tutela esclusiva del bene amministrazione della giustizia) è

preferibile secondo Bonini perché è all’interno della monoffensività il bene risponde meglio alla

funzione esegetico-interpretativa e critica-selettiva: in quella plurilesivista, invece, si disperde il bene

giuridico tutelato. 27

Pagina |

Fatto tipico: anche la calunnia consta di due forme, formale o verbale o diretta e materiale o reale o

indiretta, commessa mediante tracce; nel dibattito relativo alla calunnia, talvolta viene rilevato un tertium

genus: si parla di una calunnia di tipo omissivo; si rileva la spregevolezza di tale attività, di chi pur

conoscendo l’innocenza di un soggetto, lo lasci condannare. Sono proponibili due elementi riguardo la

calunnia omissiva: il primo elemento riguarda la costruzione della calunnia in base all’elemento della

condotta vincolata (denuncia, querela, istanza, richiesta, simulazione di tracce), all’interno delle quali

non può essere configurata la calunnia omissiva. Il secondo elemento contrario alla calunnia omissiva è

legato alla impossibilità di ravvisare una posizione di garanzia, avente come contenuto l’impedimento

della condanna dell’innocente.

Calunnia formale: la giurisprudenza assume una nozione di denuncia in senso atecnico; si

ritiene che però questa sia una indiscriminata applicazione analogica. Il concetto di denuncia è accostato

dal legislatore ai termini di querela e istanza, che è pacifico abbiano un significato processuale; quindi,

denuncia, non si capisce perché dovrebbe avere invece un significato atecnico. In altre norme, come

quella dell’autocalunnia, inoltre, si parla di dichiarazione.

Questa configurazione, però, crea lacune nella punibilità e probabilmente anche per questo la

giurisprudenza intende denuncia in senso atecnico.

Calunnia materiale: si pone una questione, non sollevata rispetto alla simulazione di reato, se

rilevi anche la soppressione o la distruzione di un mezzo di prova decisivo per l’innocenza dell’accusato;

scrive Pagliaro che la soppressione o distruzione di un mezzo di prova potrebbe essere assimilata alla

simulazione di tracce, pur che non si tratti di una condotta omissiva. La condotta, inoltre, deve essere

idonea all’attivazione di un procedimento penale: si può però replicare affermando che in questo caso si

è usciti dalla sfera semantica della norma, andando a sfociare nell’analogia.

Calunnia parziale: anche qui si può evidenziare, in sintesi, che si ha calunnia soltanto quando

l’alterazione del vero determini un mutamento del nomen juris, ossia determini l’imputazione per un

reato diverso e più grave; sembra preferibile riconoscere che ci sia calunnia solo qualora l’alterazione

incida sul nomen juris. Va però salutato l’atteggiamento della giurisprudenza in modo positivo: la

giurisprudenza si è attestata su una certa ristrettezza applicativa; a proposito della calunnia, si è

registrata una maggiore moderazione nel punire la falsità parziale. Si era negata la punibilità di un

soggetto che aveva subito delle lesioni, dichiarando altresì di essere stato aggredito con un coltello.

Questo self restrain è giustificato probabilmente dall’elevato massimo e minimo edittale della fattispecie

di reato; il maggiore rigore della pena della calunnia, rispetto a quella della simulazione di reato,

probabilmente quindi risiede in ciò.

Possibilità di inizio di un procedimento penale: questo requisito non è testualmente

presente nel 368, ma solo nel 367; è curioso che il legislatore non lo abbia riportato. Per questo, si

potrebbe argomentare al contrario, affermando che la mancanza testuale indichi che il legislatore non

volesse prevedere l’esistenza di questa clausola selettiva.

Anche la calunnia, comunque, oggi è ritenuto che si configuri solo nel caso in cui sussista

l’elemento della possibilità dell’inizio di un procedimento penale.

Preferibile è ritenere che si tratti di un reato a pericolo concreto: in modo che è solitamente visto

come elemento che introduce la concretezza del pericolo, formula che in questo reato manca; però,

valgono gli altri argomenti: la tecnica del pericolo astratto supera le argomentazioni poste a suo

discapito solo se il bene è personalissimo e solo se l’intendimento del reato come a pericolo concreto

presenti grandi difficoltà probatorie.

Successione di leggi: cosa succede se il fatto oggetto della falsa imputazione viene abrogato o

modificato dal legislatore? Una consistente parte della dottrina ritiene che se è abrogata o anche solo

modificata la fattispecie, ci sarà una modificazione mediata della fattispecie: quando il legislatore

28

Pagina |

interviene, avremo una modificazione della fattispecie e quindi si dovrebbe applicare la disciplina

dell’articolo 2 c. 2 e 4 del Codice penale, rispetto all’abolitio criminis e alla successione di leggi meramente

modificativa; anche questa è una questione aperta.

Bonini invece ritiene che ci sia una persistenza della calunnia, nell’ipotesi in cui sia modificata o

istituita la fattispecie oggetto di calunnia: nel momento in cui viene modificata o abrogata la fattispecie,

il pericolo o il danno per l’amministrazione della giustizia c’è già avuto. La giurisprudenza è orientata in

questo secondo senso.

Cause di giustificazione (punto 4): si pone la questione sul rapporto fra calunnia e diritto di

difesa (24 c. 2 Costituzione e 51 CP); si dice, il combinato disposto dell’articolo 51 CP e 24 c. 2 Cost.,

prevale sull’applicabilità della calunnia, quando il soggetto ha posto in atto un comportamento che è

materialmente tipico.

Il combinato disposto, invece, non può vincere, quando il soggetto, anziché limitarsi a smentire

quanto dichiarato dal testimone, coinvolga il testimone in altra accusa, specifica e concreta, riguardante

altri fatti; non ci si limita a difendersi, calunniando con l’accusa di falsa testimonianza, ma si andrà oltre.

Oggetto del dolo: è un reato a dolo generico; il dolo è intenzionale: la calunnia è uno di

quei pochi reati che circoscrivono la punibilità al dolo intenzionale. L’intenzionalità sta nel fatto per cui

si risponde di calunnia solo se si è avuta piena ed attuale coscienza dell’innocenza del soggetto accusato;

ergo, si esclude la rilevanza del dolo eventuale, concetto comunque molto discusso in Italia, nonché quella

del dolo diretto.

Non è sufficiente nemmeno il dubbio affinché vi sia dolo nella calunnia; la giurisprudenza ha

introdotto una distinzione: si fa notare come, dal normale dubbio, vada scorporato il dubbio espresso in

modo malizioso o surrettizio, proprio per evitare di essere imputato per calunnia.

Talvolta, la giurisprudenza si spinge a riconoscere la calunnia colposa, per quanto non ci sia

alcuna sentenza che parli in modo espresso di ciò; in alcune sentenze però comunque si tende a punire,

come calunnia, un atteggiamento non prudente mediante cui si accusa un’altra persona. Spesso il

riconoscimento di calunnia colposa passa attraverso la convinzione circa l’innocenza sia ragionevole o

meno; questa tesi, de iure condito, comunque merita di essere respinta: innanzitutto, perché è colposa e

per il divieto di analogia non può essere punita.

Antolisei invece ragiona sulla possibilità di punire la calunnia colposa, nell’idea di far sì che il

soggetto ponga in essere cautele più ampie nell’accusare qualcun altro; la proposta di Antolisei riguarda

la possibilità di introdurre la calunnia colposa limitatamente alla condotta di colpa grave.

Forme di manifestazione del reato:

• consumazione e tentativo: la giurisprudenza fa coincidere il momento consumativo con il

momento in cui la denuncia effettivamente perviene all’AG – nella simulazione di reato, invece,

si è visto che viene arretrato al momento dell’invio della denuncia –.

Riguardo il tentativo, l’iter criminis è frazionabile: allora, in questo caso, vi è uno spazio di

configurabilità; se noi negassimo il tentativo nell’ipotesi in cui una denuncia sia inviata per posta

e questa non pervenga, si dovrebbe o riconoscere la consumazione, soluzione che pare

eccessiva, oppure ritenere il soggetto non punibile, non apprezzabile per ragioni diametralmente

opposte.

• Circostanze: il secondo comma dell’articolo prevede che la pena è aumentata fino ad un terzo

quando l’accusa riguardi un fatto punibile nel massimo con la pena di dieci anni; nel 3° comma

del 368, invece, il riferimento è alla pena in concreto: la pena per la calunnia sarà da 4 a 10 anni,

se dalla calunnia deriva una condanna superiore a 5 anni. Ulteriormente, la pena sarà più severa

(6-12 anni), se derivi dalla calunnia la condanna all’ergastolo.

Non viene menzionata l’ipotesi in cui la pena sia inferiore a 5 anni; viceversa, un’aggravante si

avrà nell’ipotesi in cui la calunnia riguardi la falsa accusa di reato punibile nel massimo di 10

29

Pagina |

anni; la domanda è: è più grave accusare per un reato, per il quale comunque non si viene puniti o essere

condannati, anche ad una pena inferiore ai 5 anni?

Oltre a queste circostanze citate, in materia di calunnia si potrà applicare la 6° circostanza

attenuante comune, ossia per chi elide o diminuisce le conseguenze del fatto; la giurisprudenza tende ad

applicare tale attenuante, qualora non ci siano gli elementi della ritrattazione, che invece è in

grado di escludere totalmente la tipicità del reato. Rispetto alla calunnia, abbastanza

inspiegabilmente, la giurisprudenza è tetragona nel negare l’operatività di una ritrattazione intesa

in senso ampio ed atecnico: la ritrattazione, quindi, non potrà mai, in tema di calunnia, escludere

lo stesso fatto tipico, ma potrà eventualmente solo rilevare ai sensi dell’articolo 62 n. 6. Talvolta,

quindi, sono presenti maggiori rigorismi rispetto alla simulazione di reato, talvolta, invece, è più

severa.

Note comparatistiche:

• Germania: il paragrafo 164 punisce come calunnia (falso sospetto / falsa accusa nella dizione

tedesca) chi, contro l’esatta conoscenza – che ricorda la formulazione italiana scienza

dell’innocenza – presso un’autorità, un PU incaricato di ricevere denunce, un superiore gerarchico

o pubblicamente incolpa altra persona o della commissione di un atto antigiuridico o della

violazione di un dovere d’ufficio, con l’intento di fare iniziare o proseguire un procedimento

penale o determinare l’inflizione di misure da parte dell’autorità.

Rispetto alla norma italiana, sussistono vari profili differenziali:

la norma tedesca non rappresenta un reato a condotta vincolata, non si parla di denuncia,

◦ querela, simulazione di tracce, …

la norma tedesca ha una maggiore latitudine, non solo laddove rileva anche la commissione

◦ di un atto antigiuridico, ma anche dove ritiene che è sufficiente anche la commissione di un

illecito disciplinare

nella norma tedesca non si incontra un sistema circostanziale rispetto a quello italiano, non

◦ è presente il climax sanzionatorio presente nella nostra disposizione

• Spagna: è interessante come la punibilità è estesa; si punisce anche la condotta posta in essere

con temerario disprezzo della verità. Qui la responsabilità si ha anche quando il soggetto agisce non

solo con dolo, ma anche con questo tertium genus del temerario disprezzo.

• Francia: si punisce espressamente la falsità parziale; la norma francese, però, comunque lascia

indeterminati i limiti della parzialità della falsità.

Art. 369. Autocalunnia

Chiunque, mediante dichiarazione ad alcuna delle autorità indicate nell'articolo precedente, anche se fatta con scritto

anonimo o sotto falso nome, ovvero mediante confessione innanzi all'autorità giudiziaria, incolpa se stesso di un reato che

egli sa non avvenuto, o di un reato commesso da altri, è punito con la reclusione da uno a tre anni

Un soggetto può autocalunniarsi, ad esempio, per tutelare un proprio congiunto: ma in questo

caso vige la scusante del 384; potrebbe anche esservi autocalunnia per proteggere un superiore

gerarchico oppure perché membro di un sodalizio criminoso. Il bene giuridico è identificabile, scrive

Manzini, con l’esigenza che l’amministrazione della giustizia non sia presa in giro: si vuole evitare che ci

si prenda gioco dei magistrati; più modernamente, si potrebbe anche qui esprimere l’idea che

l’autocalunnia mira a proteggere uno sviamento dell’amministrazione della giustizia, rispetto ai suoi fini

istituzionali.

Condotta: si punisce come autocalunnia un comportamento duplice; rileva la dichiarazione

presentata ad autorità giudiziaria o a chi abbia l’obbligo di riferire all’AG, e rileva la confessione fatta

innanzi all’AG. Si è già osservato come dichiarazione sia un termine molto lato, che ricomprende sia

comportamenti espliciti che impliciti, commessi per factia concludentia. 30

Pagina |

Si nota poi che, riguardo alla confessione, rileva solo quella fatta innanzi all’autorità giudiziaria:

non rileva quella effettuata innanzi ad altra autorità che abbia obbligo di riferire, come la polizia

giudiziaria; si vuole evitare, punendo solo questa ipotesi, che un soggetto confessi dopo una estorsione

o un suggerimento da parte della polizia giudiziaria.,

Rapporto fra autocalunnia e calunnia: quid iuris se il soggetto, oltre ad autocalunniarsi,

calunnia anche altro soggetto? Pare preferibile riconoscere un concorso apparente di norme: non ci sarà

però un rapporto di specialità fra le due norme, ma è comunque ravvisabile un rapporto di

consunzione. La calunnia è in grado di assorbire anche l’autocalunnia.

Art. 371-bis. False informazioni al pubblico ministero o al procuratore della Corte penale internazionale

Chiunque, nel corso di un procedimento penale, richiesto dal pubblico ministero o dal procuratore della Corte penale

internazionale di fornire informazioni ai fini delle indagini, rende dichiarazioni false ovvero tace, in tutto o in parte, ciò che

sa intorno ai fatti sui quali viene sentito, è punito con la reclusione fino a quattro anni.

Ferma l'immediata procedibilità nel caso di rifiuto di informazioni, il procedimento penale, negli altri casi, resta sospeso fino

a quando nel procedimento nel corso del quale sono state assunte le informazioni sia stata pronunciata sentenza di primo

grado ovvero il procedimento sia stato anteriormente definito con archiviazione o con sentenza di non luogo a procedere.

Le disposizioni di cui ai commi primo e secondo si applicano, nell'ipotesi prevista dall'articolo 391-bis, comma 10, del codice

di procedura penale, anche quando le informazioni ai fini delle indagini sono richieste dal difensore.

Le false informazioni al pubblico ministero aprono un secondo microsistema: il 371-bis può

essere tranquillamente affiancato al 371-ter, ossia le false dichiarazioni al difensore; possiamo chiamare

il microsistema come quello del falso in dichiarazioni.

Bene giuridico protetto: si vuole proteggere l’attività di indagine al pubblico ministero; questa,

non potrebbe essere protetta dalla fattispecie di falsa testimonianza, perché nell’impostazione del

Codice di procedura penale, il PM è inquadrato come parte e ciò che avviene innanzi a lui non è

qualificata come testimonianza. Chi effettua dichiarazioni, quindi, non pone in essere una

testimonianza, ma fornisce semplicemente informazioni ai fini delle indagini. Rilevano qui tutte

quelle informazioni derivanti spesso da una percezione diretta della persona che informa il PM e può

trattasi di informazioni riguardanti persone, cose o avvenimenti: rileva la falsità in qualsiasi

informazione che possa essere utile agli scopi della prosecuzione dell’indagine. Qui si apre una

questione spinosa: ci si chiede, il falso è da intendere in senso oggettivo o soggettivo? Rileva la

difformità della dichiarazione rispetto al dato oggettivo o rispetto a quanto il dichiarante sa? La

questione è storicamente aperta e la soluzione è nel senso del secondo tipo, ossia del vero soggettivo.

Anche qui siamo in presenza di un reato non qualificabile come unisussitente, ma anzi

frazionabile: se il soggetto mette in atto azioni idonee, ma non in grado di persuadere il PM, questa

attività rileverà ai fini del tentativo, ma non riguardo il reato compiuto.

Art. 371-ter. False dichiarazioni al difensore

Nelle ipotesi previste dall'articolo 391-bis, commi 1 e 2, del codice di procedura penale, chiunque, non essendosi avvalso

della facoltà di cui alla lettera d) del comma 3 del medesimo articolo, rende dichiarazioni false è punito con la reclusione fino

a quattro anni.

Il procedimento penale resta sospeso fino a quando nel procedimento nel corso del quale sono state assunte le dichiarazioni

sia stata pronunciata sentenza di primo grado ovvero il procedimento sia stato anteriormente definito con archiviazione o

con sentenza di non luogo a procedere.

La pena della reclusione è fino a 4 anni: l’intento è quella di conferire una par condicio fra accusa e

difesa, benché il fatto tipico non sia il medesimo.

Bene giuridico protetto: è l’attività dell’investigazione difensiva; se viene pregiudicata tale

attività, viene pregiudicata l’attività pregiudiziale. La falsa dichiarazione al difensore esplica questo

pregiudizio alla giusta difesa. 31

Pagina |

Ai sensi del primo comma del 371-ter si nota che è punito il soggetto il quale fornisca false

dichiarazioni non essendosi avvalso della facoltà di non rispondere: sussiste quindi un presupposto della

fattispecie tipica; è importante sottolineare il significato di questa facoltà. Egli, quindi, potrebbe non

presentarsi al colloquio con il difensore oppure non rispondere ad alcune domande, per avvalersi della

facoltà di non rispondere; se risponde, invece, egli deve dichiarare il vero.

La reticenza, invece, che abbiamo visto assumere rilevanza nel 371-bis, ossia il tacere in tutto o

in parte, non ha rilevanza nel 371-ter: qui, quindi, emerge una discrepanza fra tutela di attività difensiva

e attività accusatoria. Art. 372. Falsa testimonianza

Chiunque, deponendo come testimone innanzi all'autorità giudiziaria o alla Corte penale internazionale, afferma il falso o

nega il vero, ovvero tace, in tutto o in parte, ciò che sa intorno ai fatti sui quali è interrogato, è punito con la reclusione da

due a sei anni

Questa norma è definita come la norma madre di questo micro-sistema

Generalità: A. Pasculli ricorda che la falsa testimonianza era punita con il salto della rupe

tarpea; Padovani, nel volume Non dire falsa testimonianza, afferma che oggi in alcuni processi ha un ruolo

più marginale rispetto al passato, rispetto alle perizie tecniche o rilievi scientifici. Tuttavia, in molti

procedimenti, oggi la testimonianza ha un ruolo decisivo in ambito propulsivo dell’indagine giudiziaria:

ancora oggi, quindi, nonostante le scoperte scientifiche, ha un ruolo notevole. Padovani, poi, ritiene che

abbia anche un disvalore più ampio rispetto a quello alla falsa dichiarazione.

Non c’è dubbio che una falsa testimonianza pregiudichi il corretto esercizio della funzione

giudiziaria; A. Pasculli sottolinea la valenza plurioffensivista della norma, e Riondato ritiene che si

affianchi anche l’interesse del singolo che sarebbe pregiudicato, magari fino a subire una falsa condanna;

si può ribadire che, da un lato, la lettura di Riondato non è una lettura plurioffensivista, ma

monoffensivista che però, dietro il bene della giustizia, vede in chiave evolutiva i beni del singolo. C’è

l’interesse ad una retta amministrazione della giustizia, ma questo non significa porre in primo piano il

bene del singolo; forse quindi è preferibile quella monoffensivista, in cui emerge meglio il valore

dogmatico, critico ed esegetico della fattispecie.

Cambia il momento di tutela rispetto al bene giuridico tutelato: parlando anche di ordine

pubblico, si è visto che se si intende in senso ideale, la tutela sarà più anticipata fino al pericolo astratto,

mentre nel senso materiale, la tutela è postergata al pericolo concreto, a metà fra pericolo astratto e

danno. Si ritiene quindi preferibile intendere la falsa testimonianza come reato a pericolo concreto: il

pericolo astratto dà luogo al pericolo concreto di contrastare il principio di offensività; non venendo qui

in gioco di un bene non squisitamente personale, si può ammettere spostare il momento della tutela. Si

dovrà quindi accuratamente dare peso alla pertinenza e rilevanza della falsa testimonianza nella

situazione concreta: si dà enfasi e giusto rilievo ai requisiti di pertinenza e rilevanza rispetto all’obiettivo di

alterazione del convincimento giudiziale. Il giudice non potrà astrarre il pericolo implicito nella

condotta, ma dovrà ogni volta dimostrare pertinenza e rilevanza nella condotta stessa.

Soggetto attivo: è il testimone, per quanto la norma inizi con chiunque; è quindi un reato

proprio. Il testimone è chi sia chiamato a rendere una dichiarazione di scienza innanzi all’AG o alla

Corte penale internazionale; Pasculli poi specifica che testimone è colui che sia chiamato a tale ruolo nel

contesto di un procedimento penale, civile o amministrativo, che si svolga innanzi ad un giudice speciale

o ordinario, purché sia italiano; non rileva quindi la condotta innanzi ad un tribunale ecclesiastico

oppure straniero.

Rileva poi la falsità espressa innanzi ad arbitri obbligatori ed a commissioni di inchiesta.

Fatto tipico: il vero è da intendere in senso oggettivo o senso soggettivo? Si ritiene rifarsi al vero in senso

soggettivo: Carrara si scrive che il vero è da commisurarsi rispetto al vero soggettivo, per non estendere

32

Pagina |

eccessivamente lo spettro della falsa testimonianza; al contrario, l’applicazione sarebbe fin troppo

estesa. Qui invece sembra più conforme alla realtà sociale e all’esigenza di non estendere troppo lo

spettro applicativo, utilizzare il concetto di vero soggettivo.

Pasculli, inoltre, si chiede se la verità riguardi solo i fatti o anche le valutazioni; qui si dice che

rileva anche la falsità di dichiarazioni, purché le dichiarazioni siano immediatamente riferibili ai fatti.

Un problema delicato riguarda la reticenza: dove sta il confine della reticenza punibile? Padovani fa

notare 3 diversi tipi di fallacia: c’è una fallacia della memoria, fallacia nelle valutazioni e fallacia nelle percezioni; la

fallacia nella memoria riguarda il fatto che il testimone, spesso, è chiamato a testimoniare dopo molto

tempo dai fatti: la memoria, secondo Padovani, non consiste in un archivio dove a proprio piacimento

si può recuperare una carta, ma corrisponde ad una catena di montaggio, nell’ambito della quale vanno

continuamente composti e ricomposti i pezzi. Di qui il rischio che la testimonianza sia viziata

patologicamente dalla fallacia della memoria.

La fallacia nelle valutazioni può ovviamente sussistere, essendo di natura soggettiva; infine,

riguardo la fallacia nelle percezioni, questa può essere dovuta da un coinvolgimento emotivo del

testimone oppure un condizionamento relativo a domande suggestive – che sono in sé dal CPP vietate,

ma non è detto che un testimone possa comunque interpretarla in tal senso.

Posta questa triplice fallacia, c’è davvero l’esigenza di porre un margine al concetto di reticenza,

altrimenti chiunque potrebbe essere punibile: il confine viene individuato in modo duplice; da una

parte, ci sarà reticenza innanzi ad una domanda specifica – il testimone non risponde – oppure

quando, anche in assenza di una domanda specifica, non possa il testimone non rendersi conto della

thema probandum

particolare rilevanza della domanda rispetto al .

Rapporto con altri reati:

• rapporto fra 372 e 378 (favoreggiamento personale): si afferma la prevalenza della falsa

testimonianza sul favoreggiamento personale, in virtù della consunzione/assorbimento, criterio

che risponde alla ratio del ne bis in idem sostanziale

Trattamento sanzionatorio: da due a sei anni di reclusione; si può osservare che il margine

edittale è piuttosto ampio e che il legislatore non lega la pena al reato riguardo al quale si commette

falsa testimonianza; sembra eccessiva inoltre rispetto al 371-bis e 371-ter, che si giustificherebbe se il

dibattimento in cui è resa la falsa testimonianza avesse ancora un ruolo determinante, ma visto che oggi

la prova principale si forma durante le indagini preliminari, non sembra più un argomento forte.

La ritrattazione, che viene trattata nel 376, ha come suo campo di elezione la testimonianza: la

ritrattazione è una causa di non punibilità: genericamente si riferisce a più di uno fra i reati contro

l’amministrazione della giustizia (371-bis, 371-ter e 372); ai sensi dell’articolo 376, si dichiara non

punibile un soggetto che nel procedimento penale ha prestato il suo ufficio o reso una dichiarazione,

ritratti la precedente dichiarazione e manifesti il vero, purché ciò avvenga non oltre la chiusura del

dibattimento. La ritrattazione ha una struttura bifasica: in un primo momento il soggetto deve

smentire quanto ha precedentemente dichiarato ed in un secondo momento deve rendere una

dichiarazione conforme al vero; naturalmente, il vero sarà da intendere come vero soggettivo. Nell’ipotesi di

reticenza, vale solo il secondo momento, ossia dichiarare ciò che prima si è taciuto.

Affinché un soggetto possa usufruire della ritrattazione, non basta, in un secondo tempo, fare

una generica ritrattazione, così come non basta esporre in forma dubitativa ciò che prima si è espresso

in forma perentoria: sempre per potere beneficiare di questa causa di giustificazione, non basta, in

particolare nel secondo momento, riferire verità parziali. Per potere beneficiarne, quindi, bisogna darsi da

fare. Il legislatore del ‘30 indica questa clausola, genericamente, come non punibilità: è una scriminante

o una scusante? La disputa non è irrilevante, in quanto le cause di non punibilità si applicano in senso

oggettivo; mentre invece le scusanti non si commutano negli altri concorrenti e si applicano solo alla

33

Pagina |

persona cui si riferiscono. Qui la disputa è serrata e nutrita sulla natura soggettiva o oggettiva: oggi

tende a prevalere la natura oggettiva, ossia con l’effetto della comunicabilità ai concorrenti e la

comunicabilità all’istigatore: potrà beneficiarne anche chi abbia istigato alla falsa testimonianza.

Qui si pone un’ulteriore questione: quid iuris nell’ipotesi in cui sia l’istigatore a ritrattare? Il 376

non sembrerebbe consentire l’applicabilità della ritrattazione a favore dell’istigatore che sua sponte ritratti;

tuttavia, generalmente, si ritiene possibile una applicazione analogica in bonam partem dell’articolo 376

all’istigare che di propria iniziativa proceda alla ritrattazione.

Art. 373. Falsa perizia o interpretazione

Il perito o l'interprete che, nominato dall'autorità giudiziaria, dà parere o interpretazioni mendaci, o afferma fatti non

conformi al vero, soggiace alle pene stabilite nell'articolo precedente.

La condanna importa, oltre l'interdizione dai pubblici uffici, l'interdizione dalla professione o dall'arte.

Si punisce chi viene nominato (concetto già visto nel 362) dà parere o interpretazioni mendaci;

oggi la perizia ha assunto un ruolo rilevantissimo all’interno del procedimento penale: oggi i

procedimenti penali richiedono sempre più competenze tecniche che vengono espresse dal perito. Il

giudice, prima ricorre al perito, ma poi paradossalmente diviene tout court competente quando deve

valutare la perizia: il giudice, quindi, non può rifare la perizia, ma valutare il procedimento ed il metodo

seguito (peritus peritorum). Una perizia svolta senza scrupoli o in modo errato, allora sicuramente può

incidere sul processo.

Inoltre, si rileva una sorta di dominio dei periti – scrive Giunta di dominio ambientale dei periti – che

condizionano i procedimenti penali odierni: il ruolo del perito, l’interprete, è quindi importantissimo –

si immaginino tutti i reati compiuti da stranieri cui bisogna comprendere le conversazioni –.

Bene tutelato: incide sull’amministrazione della giustizia, anche se Pasculli ritiene che sia un

bene a matrice plurioffensivista.

Soggetti attivi: nella chiave della valorizzazione del diritto alla prova, che è alla base del Codice

di procedura penale dell’88, è diventato importantissimo il consulente tecnico; ci si chiede se anche egli

possa essere ritenuto soggetto attivo: la risposta è di segno tendenzialmente negativo, sulla scorta del

principio di legalità.

Sul concetto di falsità molto spesso è complesso qualificare una perizia come falsa o meno: in

genere si invita ad applicare l’articolo cautamente, specialmente quando il mondo della scienza è

fortemente diviso; il giudice dovrebbe adottare un self restrain, poiché la scienza è intrisa anche di

precomprensioni, e quindi il giudice deve applicare questa norma in modo molto cauto.

Il secondo comma della norma prevede due pene accessorie: interdizione dai pubblici uffici

ed interdizione da una professione o arte; le pene interdittive hanno un ruolo in chiave neutralizzatrice;

inoltre, queste hanno un notevole impatto generalpreventivo, in quanto sono in grado di intimidire i

consociati. - - -

Art. 374. Frode processuale

Chiunque, nel corso di un procedimento civile o amministrativo, al fine di trarre in inganno il giudice in un atto d'ispezione

o di esperimento giudiziale, ovvero il perito nella esecuzione di una perizia, immuta artificiosamente lo stato dei luoghi o

delle cose o delle persone, è punito, qualora il fatto non sia preveduto come reato da una particolare disposizione di legge,

con la reclusione da uno a cinque anni.

La stessa disposizione si applica se il fatto è commesso nel corso di un procedimento penale, anche davanti alla Corte penale

internazionale, o anteriormente ad esso; ma in tal caso la punibilità è esclusa, se si tratta di reato per cui non si può

procedere che in seguito a querela, richiesta o istanza, e questa non è stata presentata. 34

Pagina |

Il comportamento del primo comma rileva se posto in essere in un procedimento civile o

amministrativo; il procedimento penale è richiamato nel secondo comma, in quanto rileva come frode

processuale anche il comportamento posto in essere anteriormente al procedimento penale stesso.

Interesse tutelato: c’è una concatenazione fra più beni, immediatamente tutelati e altri sullo

sfondo; da un lato c’è l’interesse all’integrità probatoria, che a sua volta incide sul libero convincimento

del giudice.

Soggetto attivo: chiunque può commettere tale reato; i soggetti verso cui è soggetto l’inganno

sono il giudice ed il perito. La Cassazione SSUU è intervenuta sul punto, rilevando che rileva come

frode processuale anche la condotta con la quale si inganni il PM o la polizia giudiziaria, in quanto

questa condotta riverberebbe un inganno anche sullo stesso giudice.

La dottrina ha però osservato che inserendo PM e PG nel novero degli ingannati si rischi una

manipolazione della fattispecie.

Fatto tipico: alterare con strumenti fraudolenti o artificiosi il contesto; ci si chiede se

l’artificiosità possa essere commessa mediante condotta omissiva: da un lato si ritiene che la condotta

sia sicuramente omissiva; dall’altro si rileva un obbligo giuridico di mantenere uno status quo non sussista

nella fattispecie, ma è richiesto un attivarsi, una messa in scena.

La norma si riferisce solo a 3 atti processuali: esperimento giudiziale, ispezione giudiziale e

perizia; non sono presenti, dall’altra parte, confronti, sequestri, perquisizioni, … strumenti

notevolmente anch’essi importanti per le indagini. Qui il legislatore ha adottato una tecnica casistica:

questa è sicuramente conforme alla determinatezza – che comunque non può mai essere assoluta, ma

sempre relativa – ma dall’altra parte c’è un vizio, ossia produce lacune di tutela, di precoce

obsolescenza, che presto invecchierà.

Elemento soggettivo: il dolo è specifico; il dolo specifico si caratterizza per il fatto che oltre

alla rappresentazione del reato, sussista una finalità ulteriore nell’agente. Il giudice dovrà dimostrare

che il soggetto ha agito per quella finalità, ha perseguito quella finalità, ma non è necessario che quella

sia raggiunta e realizzata; il dolo specifico ha notevoli finalità: il dolo specifico realizza un’anticipazione

della punibilità. Molto spesso, e così è anche nel caso della frode processuale, il reato specifico è un

reato di pericolo: si realizza sicuramente un’anticipazione della punibilità, quindi; inoltre, il dolo

specifico, in talune fattispecie, viene usato in una esasperazione della soggettivizzazione penale. C’è poi

un’ulteriore funzione: nello specifico c’è un irrobustimento dell’offensività; al dolo specifico si collega

l’idea di idoneità: occorre comunque che la condotta di chi ha immutato artificiosamente lo stato delle

cose sia idonea, ma non che l’obiettivo venga conseguito.

Rapporto con altri reati: qui sussiste il principio di sussidiarietà, non nel senso di extrema ratio,

ma come criterio di valore ispirato al ne bis in idem sostanziale; la sussidiarietà è un criterio di valore. La

sussidiarietà può essere implicita ed esplicita: implicita quando, pur in presenza di una clausola di riserva,

è presente una progressione di offesa al bene specifico aggredito e protetto (atti osceni e contrari a

pubblica decenza); invece, la sussidiarietà è espressa quando viene indicata espressamente da una clausola

quale salvo che il fatto non sia preveduto da una particolare disposizione di legge. C. Fiore parla di clausola di

sussidiarietà relativamente determinata. Questa clausola regola i rapporti fra calunnia o simulazione di reato e

frode processuale: se la frode è funzionalmente orientata a calunniare, ad esempio, proprio in virtù della

clausola di sussidiarietà, prevarrà la calunnia e non si applicherà la frode processuale. 35

Pagina |

Art. 374-bis. False dichiarazioni o attestazioni in atti destinati all'autorità giudiziaria o alla Corte penale

internazionale

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni chiunque dichiara o attesta

falsamente in certificati o atti destinati a essere prodotti all'autorità giudiziaria o alla Corte penale internazionale condizioni,

qualità personali, trattamenti terapeutici, rapporti di lavoro in essere o da instaurare, relativi all'imputato, al condannato o alla

persona sottoposta a procedimento di prevenzione.

Si applica la pena della reclusione da due a sei anni se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale, da un incaricato di un

pubblico servizio o da un esercente la professione sanitaria.

Si punisce il soggetto che, in certificazioni o atti destinati all’autorità giudiziaria o alla Corte

penale internazionale attesta o dichiara il falso: la condotta è punibile soltanto se concerne qualità,

condizioni personali, trattamenti terapeutici, rapporti di lavoro in atto o da instaurare. La condotta è

quindi molto specifica.

Inoltre, le informazioni devono riguardare imputato, condannato o persona sottoposta a

procedimento di prevenzione; la fattispecie è stata introdotta per colmare una grave lacuna e colmare

le maglie dei delitti contro la fede pubblica. Si punisce chi vuole creare dei falsi benefici penitenziari.

Rileva quindi non solo la falsità ideologica ma anche quella materiale, che quindi che va ad

inficiare la genuinità del documento; per il principio di tassatività, la fattispecie non è applicabile

qualora la falsa dichiarazione riguardi un imputato.

Anche questo si ritiene reato di pericolo: non occorre che la falsa dichiarazione conduca

all’indebita concessione di un beneficio, ma è sufficiente che possa produrre la concessione di un

beneficio.

Il rapporto fra con la corruzione in atti giudiziari, grave fatto corruttivo, anzi il più grave dei

reati corruttivi, si sostanzia nel fatto che il bene giuridico protetto dallo stesso e quello protetto dal

374bis è un bene differente; la giurisprudenza non riconosce un concorso apparente di norme ma

neppure quello formale di reati. Riconosce invece un concorso materiale di reati.

Art. 375. Frode in processo penale e depistaggio

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da tre a otto anni il pubblico ufficiale o l'incaricato di

pubblico servizio che, al fine di impedire, ostacolare o sviare un'indagine o un processo penale:

a) immuta artificiosamente il corpo del reato ovvero lo stato dei luoghi, delle cose o delle persone connessi al reato;

b) richiesto dall'autorità giudiziaria o dalla polizia giudiziaria di fornire informazioni in un procedimento penale, afferma il

falso o nega il vero, ovvero tace, in tutto o in parte, ciò che sa intorno ai fatti sui quali viene sentito.

Se il fatto è commesso mediante distruzione, soppressione, occultamento, danneggiamento, in tutto o in parte, ovvero

formazione o artificiosa alterazione, in tutto o in parte, di un documento o di un oggetto da impiegare come elemento di

prova o comunque utile alla scoperta del reato o al suo accertamento, la pena è aumentata da un terzo alla metà.

Se il fatto è commesso in relazione a procedimenti concernenti i delitti di cui agli articoli 270, 270-bis, 276, 280, 280-bis, 283,

284, 285, 289-bis, 304, 305, 306, 416-bis, 416-ter e 422 o i reati previsti dall'articolo 2 della legge 25 gennaio 1982, n. 17,

ovvero i reati concernenti il traffico illegale di armi o di materiale nucleare, chimico o biologico e comunque tutti i reati di

cui all'articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale, si applica la pena della reclusione da sei a dodici anni.

La pena è diminuita dalla metà a due terzi nei confronti di colui che si adopera per ripristinare lo stato originario dei luoghi,

delle cose, delle persone o delle prove, nonché per evitare che l'attività delittuosa venga portata a conseguenze ulteriori,

ovvero aiuta concretamente l'autorità di polizia o l'autorità giudiziaria nella ricostruzione del fatto oggetto di inquinamento

processuale e depistaggio e nell'individuazione degli autori.

Le circostanze attenuanti diverse da quelle previste dagli articoli 98 e 114 e dal quarto comma, concorrenti con le aggravanti

di cui al secondo e al terzo comma, non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste ultime e le

diminuzioni di pena si operano sulla quantità di pena risultante dall'aumento conseguente alle predette aggravanti.

La condanna alla reclusione superiore a tre anni comporta l'interdizione perpetua dai pubblici uffici.

La pena di cui ai commi precedenti si applica anche quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio siano

cessati dal loro ufficio o servizio.

La punibilità è esclusa se si tratta di reato per cui non si può procedere che in seguito a querela, richiesta o istanza, e questa

non è stata presentata.

Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle indagini e ai processi della Corte penale internazionale in ordine

ai crimini definiti dallo Statuto della Corte medesima.

Il 375 punisce il PU o il PS il quale agisca con il fine di (dolo specifico triplice) impedire,

ostacolare o sviare un’indagine o un processo penale; rileva come depistaggio la mutazione artificiosa

36

Pagina |

del corpo del reato o persone, cose, luoghi connessi al reato e anche la condotta del soggetto richiesto

dall’autorità giudiziaria o dalla polizia giudiziaria affermi il falso, neghi il vero o taccia in tutto o in parte

intono ai fatti per i quali è sentito.

Questa norma era invocata da tempo e mira a colpire fenomeni tipici della strategia della

tensione e degli anni di piombo: la norma mira a colmare le lacune previsionali dell’articolo 374; si è già

insistito sul fatto che la frode processuale è strettamente tipicizzata, che ha dei pregi ma anche degli

inconvenienti che causano lacune di tutela. Questa disposizione serve a colmare tali lacune ed affianca

la frode processuale: si intende colpire lo sviamento degli apparati istituzionali; al tempo stesso, si vuole

garantire soddisfazione, per quanto tardiva, alle vittime, superando l’occultamento ed il silenzio che ha

coperto gravissimi fatti nella storia italiana.

Interesse tutelato: in senso monoffensivista è la genuinità delle fonti di prova; non rileva, se

non dal punto di vista umano, l’offesa al soggetto interessato dal depistaggio. Riondato ritiene che

l’interesse del singolo, comunque, emerge in ragione del fatto che ogni consociato ha diritto ad una

corretta esecuzione della macchina della giustizia.

Soggetti attivi: sono punibili solo i PU e gli incaricati di PS; li si punisce a seguito della

credibilità rafforzata connessa alla qualifica rivestita. Interessante citare il comma 7°: questo riprende

la disciplina del 360, che prevede una sorta di riviviscenza / ultrattività della qualifica; quando un reato è

collegato ad una determinata qualifica, chi ha rivestito precedentemente quella qualifica, ne risponde

anche nel momento in cui la riveste più.

Quando un reato è collegato ad una qualifica, questo sussiste anche quando non è più rivestita:

il meccanismo però vale solo riguardo a certi reati; se Tizio viene a conoscenza di un segreto quando

era PU, risponderà del 326 anche successivamente alla cessazione della qualifica. Ma non si applica ad

esempio al peculato, che presuppone ontologicamente l’attuale disponibilità della somma: a ben vedere,

l’articolo 360 non può essere applicato per ogni reato; in questo senso non è un pleonasmo il 7°

comma, che ribadisce il principio del 360.

Fatto tipico: si distingue fra depistaggio materiale / reale (lettera a) e depistaggio verbale /

dichiarativo (lettera b); non occorre un’esegesi puntuale: la lettera a) riprende fondamentalmente la

tipizzazione della frode processuale del 364; viceversa, la lettera b) riprende la costante della falsa

testimonianza e la sua triplice modalità alternativa di condotta.

Il corpo del reato sono le cose sulle quali o mediante le quali è commesso il reato; inoltre sono

le cose che compongono il profitto, il prodotto o il prezzo del reato.

Elemento soggettivo: anche l’articolo 375, così il 374, è un reato a dolo specifico; rileva

alternativamente, quindi basta una di queste finalità, il fine di impedire od ostacolare o sviare l’indagine

o il processo. Non è necessario, come visto, che la finalità venga ottenuta ma basta che sussista.

Il dolo specifico segnala anche una dimensione di idoneità della condotta, in senso che il dolo

riguarda anche il fatto tipico, e ne irrobustisce la tipicità offensiva.

Trattamento sanzionatorio: si distingue fra fatti gravissimi e fatti di stampo più bagattellare;

per come costruita, quindi si punisce anche il depistaggio per fatti bagattellari: secondo Marchi, sarebbe

stato meglio applicare una disposizione come quella dove si prevede un’attenuante rispetto alla calunnia

o la simulazione di reato hanno ad oggetto fatti bagattellari.

Del reato di ritrattazione si è parlato già in precedenza. 37

Pagina |

Art. 377. Intralcio alla giustizia

Chiunque offre o promette denaro o altra utilità alla persona chiamata a rendere dichiarazioni davanti all'autorità giudiziaria

o alla Corte penale internazionale ovvero alla persona richiesta di rilasciare dichiarazioni dal difensore nel corso dell'attività

investigativa, o alla persona chiamata a svolgere attività di perito, consulente tecnico o interprete, per indurla a commettere i

reati previsti dagli articoli 371-bis, 371-ter, 372 e 373, soggiace, qualora l'offerta o la promessa non sia accettata, alle pene

stabilite negli articoli medesimi, ridotte dalla metà ai due terzi.

La stessa disposizione si applica qualora l'offerta o la promessa sia accettata, ma la falsità non sia commessa.

Chiunque usa violenza o minaccia ai fini indicati al primo comma, soggiace, qualora il fine non sia conseguito, alle pene

stabilite in ordine ai reati di cui al medesimo primo comma, diminuite in misura non eccedente un terzo.

Le pene previste ai commi primo e terzo sono aumentate se concorrono le condizioni di cui all'articolo 339.

La condanna importa l'interdizione dai pubblici uffici.

C’è un’indicazione nutrita di soggetti che vengono solleticati con una somma di denaro o con

l’offerta di una somma di denaro.

È punibile chi ha dato la somma o chi ha fatto l’offerta, ma con una pena ridotta rispetto a

quella prevista agli articoli 371-bis, 371-ter, 372 e 373; il comma secondo prevede poi che lo stesso

provvedimento sanzionatorio si abbia anche nell’ipotesi in cui la somma di denaro sia accettata, ma poi

la falsità non sia commessa.

La mera istigazione o accordo, ex articolo 115, non seguiti dalla commissione del delitto, non

sono puniti in ragione del principio di materialità: in questo caso c’è una deroga, così come lo è il 414.

L’intralcio alla giustizia si applica solo quando il soggetto passivo qualificato già rivesta

formalmente tale qualifica: non sussiste reato quando invece si alletta un ipotizzabile perito, ad esempio.

Fatto tipico: il dolo è specifico: occorre che l’allettamento sia effettuato con il fine di

provocare la commissione di uno dei delitti richiamati al 377.

Il 3° comma sanziona la violenza (coazione psichica relativa, che lascia un margine di scelta

molto ridotta) o minaccia (prospettazione di un male ingiusto futuro) con la pena per cui si induce a

commettere i reati indicati, diminuita non superiormente ad un terzo.

Art. 378. Favoreggiamento personale

Chiunque, dopo che fu commesso un delitto per il quale la legge stabilisce la pena di morte o l'ergastolo o la reclusione, e

fuori dei casi di concorso nel medesimo, aiuta taluno a eludere le investigazioni dell'autorità, comprese quelle svolte da

organi della Corte penale internazionale, o a sottrarsi alle ricerche effettuate dai medesimi soggetti, è punito con la reclusione

fino a quattro anni.

Quando il delitto commesso è quello previsto dall'art. 416-bis, si applica, in ogni caso, la pena della reclusione non inferiore

a due anni.

Se si tratta di delitti per i quali la legge stabilisce una pena diversa, ovvero di contravvenzioni, la pena è della multa fino a

euro 516.

Le disposizioni di questo articolo si applicano anche quando la persona aiutata non è imputabile o risulta che non ha

commesso il delitto.

Interesse tutelato: si immagini la situazione di un difensore che allerta il proprio assistito circa

un provvedimento cautelare in via di esecuzione, il favoreggiamento personale tutela anche in questo

caso il bene della corretta amministrazione della giustizia.

L’articolo 378 consente di abbracciare una serie di comportamenti senz’altro che pongono a

repentaglio il corretto andamento della amministrazione della giustizia: si punisce chi, dopo che fu

commesso un delitto punibile con ergastolo e reclusione e fuori dei casi di concorso di persona nel reato aiuti

taluno a eludere le investigazioni o a sottrarsi alle ricerche dell’autorità.

Non è punibile, ex articolo 378, l’autofavoreggiamento: questo, in virtù di una duplice ragione; da

un lato in virtù del nemo tenetur se detegere, nessuno ha il dovere di esibire le ragioni e le fonti della propria

colpevolezza, e dall’altro lato un argomento di carattere testuale – taluno. 38

Pagina |

Il favoreggiamento reciproco non è punibile ai sensi del 378: è la situazione in cui due soggetti,

nell’ambito di una rissa, provochino uno nei confronti dell’altro delle lesioni; qui si riconoscere che non

siano tenuti a collaborare con l’AG, in quanto tale collaborazione richiederebbe a sua volta un’accusa.

Presupposti del reato: occorre che sia stato commesso un delitto; vale la pena specificare

come sia punibile anche il favoreggiamento dell’innocente, proprio perché il favoreggiamento personale

è inquadrato come reato di pericolo, nel senso che si vuole impedire che sia messo in pericolo il

corretto svolgimento della macchina della giustizia, che possa essere pregiudicata l’attività investigativa,

a prescindere che il favoreggiato sia un soggetto innocente.

Il reato presupposto, affinché si possa parlare di favoreggiamento, non deve necessariamente

essersi consumato: dal dato letterale si nota che si parla di dopo che fu commesso un delitto e non consumato;

ciò sta ad indicare che la soglia minima di rilevanza penale del delitto presupposto può sostanziarsi

anche nel semplice compimento di atti idonei ed univoci, che costituiscono il tentativo. Sempre in

relazione a questo profilo cronologico e strutturale, si può specificare che si avrà favoreggiamento

quando sia cominciata la permanenza, allorché si tratti di reato permanente, quel reato in cui l’offesa è

protratta nel tempo in virtù di una persistente condotta volontaria dell’agente (sequestro di persona e

416). Si dice, affinché vi sia favoreggiamento, che è sufficiente che sia iniziata la permanenza e non

invece che sia finita.

Concorso nel reato: quid iuris nell’ipotesi di favoreggiamento posto in essere qualora un

soggetto sia qualificabile come concorrente nel reato? Si avrebbe un rigorismo punitivo esasperato ed

irragionevole se si punisse sia per concorso che 378 (post factum non punibile); si applicherà quindi la

disciplina del 110 ss. e non quella del 378.

Fatto tipico: la condotta è alternativamente considerata; si sottolinea come il reato sia a

condotta e forma libera, ossia il legislatore fornisce due generali indicazioni della condotta (aiutare a

sottrarsi alle ricerche e eludere le investigazioni). Con investigazioni si intendono tutte quelle attività per cui

l’AG e la PG si indirizza nell’accertamento della commissione dei reati; per autorità si intende sia l’AG

che la PG, evidenziando che, nella fase delle indagini preliminari, l’autentico dominus è il Pubblico

Ministero.

Il favoreggiamento è punibile anche in base alla condotta per cui si aiuta qualcuno a sottrarsi a

indagini o ricerche probabili? O queste devono essere già iniziate? Si sottolinea che la condotta per cui

si aiuta a sottrarsi a indagini imminenti o probabili sia pericolosa rispetto al ben specifico e quindi è

preferibile la seconda soluzione.

Riguardo il favoreggiamento omissivo: vi è una posizione minoritaria in giurisprudenza

secondo cui non si potrebbe parlare di favoreggiamento omissivo, per 3 ragioni; perché l’espressione

aiutare, sul piano semantico, è imperniata su un fatto attivo, commissivo. Inoltre, si dice che il 378 è un

reato di mera condotta e non di evento, quando invece l’articolo 40 c.2, che tipicizza, seppur con

clausola aperta, la necessaria presenza dell’evento. Ancora, si ritiene che non sarebbe riconoscibile una

posizione di garanzia avente come oggetto il non aiutare altri.

Prevale però oggi, soprattutto in giurisprudenza, l’idea di una configurabilità di favoreggiamento

mediante omissione, ossia rileva il comportamento di chi, interpellato dall’autorità giudiziaria, resti

silente, inerte, rifiuti la benché minima collaborazione: si sottolinea che quindi il concetto di aiuto non è

semanticamente così univoco, in quanto può prestarsi ad integrare anche condotte di tenore omissivo.

Sarebbe inoltre ravvisabile un evento nella struttura del 378, a cui il manuale dedica il punto 3.4.

Questa posizione che ammette il favoreggiamento omissivo ritiene che sia ravvisabile una

posizione di garanzia avente ad oggetto la non elusione delle indagini da parte dell’autorità: la posizione

ulteriormente si divarica, perché alcuni ammettono che questa posizione di garanzia riguardi tutti i

39

Pagina |

consociati, mentre altri ritengono che tale posizione gravi solo su organi deputati istituzionalmente a

cooperare con l’amministrazione della giustizia.

Laddove si punisce anche il favoreggiamento dell’innocente si fa una scelta fortemente

anticipazione della tutela: il reato quindi va inteso come reato di pericolo; è proponibile anche la tesi

contraria, quindi inerente al reato di evento, evento naturalistico ovviamente: a tal punto, si ravvisa una

diversità di opinioni circa l’evento stesso. Secondo alcuni l’evento si verifica con l’ostacolo rispetto alla

pronta e persecuzione dei reati; secondo altri, invece, l’evento consisterebbe nell’indebito

miglioramento della posizione soggettiva della persona favoreggiata.

Per quanto riguarda la falsità di informazioni alla polizia giudiziaria si considera oggi

favoreggiamento.

Quali sono i confini rispetto la normale attività medica ed il favoreggiamento personale da

parte dello stesso? Menghini sottolinea il criterio della normalità della prestazione sociale: si potrebbe

operare – secondo Bonini – la scelta del rischio consentito; ci si lamenta che l’imputazione oggettiva è

riferita a casi scolastici, ma ultimamente si ravvisano applicazioni, ad esempio nei reati societari. Anche

in questo caso potrebbe essere applicato: non risponde il medico che non superi la zona di rischio

consentito; più in concreto, risponderà di favoreggiamento il medico che, avendo superato il rischio

consentito, formi una cartella clinica falsa o intesti sotto falso nome una cartella clinica per aiutare

taluno ad eludere le indagini.

Per quanto riguarda il sacerdote, richiamando l’accordo fra Stato e Chiesa, si riconosce come

non punibile il sacerdote che dice messa presso il covo dove dimorava un latitante: in questo caso

manca proprio il fatto tipico.

Per quanto riguarda il giornalista si deve fare un bilanciamento fra favoreggiamento e diritto di

cronaca giornalistica; il giornalista, quindi, potrà rispondere soltanto se divulga notizie segrete, in questo

modo concretamente aiutando un latitante ad eludere le investigazioni. Il rischio consentito, qui, è un

rischio coperto dall’articolo 21 della Costituzione.

Il difensore non si identifica con il cliente, e quindi non usufruisce del nemo tenetur se detegere;

anche qui quindi si discute del confine fra attività di difesa e favoreggiamento personale. Sicuramente il

legale risponde qualora mette in atto azioni che nulla hanno a che fare con attività forense; non è

rilevante, invece, come favoreggiamento personale la condotta del difensore che prospetti astrattamente

e teoricamente al suo cliente una determinata soluzione giudiziale. Viceversa, è responsabile il difensore

in un caso come quello da cui si è partiti: chi è a conoscenza di un provvedimento cautelare, sarà

punibile in quanto il suo non sarà un mero consiglio tecnico, ma la divulgazione di informazioni che il

difensore non poteva fornire al proprio assistito. Talvolta, in giurisprudenza, si richiama il criterio della

solidarietà anomala: risponde a titolo di favoreggiamento il difensore il quale sia mosso da un

prevalente intento di aiutare il proprio assistito a sottrarsi alle ricerche o investigazioni; la critica che

viene fatto a tal proposito, però, è che il criterio si sposta troppo sul versante soggettivistico. È

preferibile, viceversa, tracciare un plausibile confine tra favoreggiamento e lecita attività difensiva sul

piano oggettivo tipico.

Il dolo è generico ma composito: non occorre un fine ulteriore, ma ha struttura particolare e

complessa, in quanto il soggetto dovrà rappresentarsi e volere non solo la condotta di aiuto, ma anche il

fatto che è stato commesso un delitto e dovrà anche rappresentarsi di agire fuori dei casi di concorso di

persona. Non è rilevante il movente: la condotta può essere ispirata anche alle più diverse idee; agirà la

necessità di salvamento qualora il favoreggiamento sia realizzato nei confronti di un prossimo

congiunto.

Il reato è istantaneo – secondo Menghini eventualmente permanente –; la consumazione dipende

dall’interpretazione del reato di pericolo / mera condotta o di reato di evento: se viene inteso come di

mera condotta, la consumazione coinciderà con l’effettuazione dell’aiuto, purché si tratti di aiuto idoneo.

40

Pagina |


ACQUISTATO

2 volte

PAGINE

48

PESO

1.73 MB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Interdonato.Marco di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale avanzato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Bonini Sergio.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto penale avanzato

Reati contro l'ordine pubblico - Tabulazione
Appunto
Reati contro l'amministrazione della giustizia_Tabulazione
Appunto
Diritto penale avanzato - i reati contro la Pubblica Amministrazione
Appunto
Lezioni penale avanzato, parte speciale
Appunto