Diritto penale avanzato - Appunti Prof. Fornasari

Diritto penale avanzato

Introduzione

Prof. G. Fornasari – S. Bonini
Università degli Studi di Trento (Facoltà di Giurisprudenza)
I Semestre 2017/2018

Il carcere produce recidiva: le statistiche dicono che l’80% dei detenuti rientra in carcere dopo più o meno tempo; questo è il dato nazionale, che però rispecchia anche quello locale. Un esperimento, condotto nella provincia di Trento, su un campione di 400 persone, lungo 7/8 anni, recluse in una struttura di recupero e non in carcere, ha evidenziato come la recidiva scende ad un terzo. Questo esperimento, fatto anche in altre regioni, ha evidenziato risultati tendenzialmente speculari. La tematica delle sanzioni alternative, quindi, oggi è molto importante: alcune timide reazioni da ultimo intraprese portano ad una depenalizzazione di alcuni reati.

Parte speciale del codice penale

Il vero diritto penale, come diceva Giandomenico Pisapia, è la parte speciale del Codice: laddove nasce un diritto penale costruito attraverso le fattispecie, si evolve sempre partendo dalla parte speciale; nel common law, ancora oggi non c’è un Codice, ma non per questo non esistono leggi private scritte, anzi è quasi totalmente scritto, ma solo per la parte speciale. Nelle isole britanniche, il legislatore piano piano, prendendo spunto dalla giurisprudenza, ha creato attraverso acts o statutes una legislazione sulla parte speciale, ma non esiste nulla di parte generale: potremmo quindi dire, che anche oggi il diritto penale può vivere senza una codificazione. I principi della parte speciale si astraggono ed in questo modo si crea un insieme di principi comuni a tutto il diritto penale, che compongono quindi la parte generale di diritto penale. La parte generale negli ordinamenti di civil law c’è sempre nei Codici.

Il legislatore penale deve sempre fare una valutazione fra i vari beni da tutelare: che cosa si punisce? Cosa si punisce più e meno? Come si punisce? Tutto ciò, inoltre, si scontra con le esigenze sociali di tutela.

Nella parte speciale la maggior parte di norme sono quelle incriminatrici, ma esistono anche le norme definitorie, che definiscono concetti extragiuridici all’interno del Codice: non è necessario indicare chi è l’imprenditore, visto che è definito in modo pedissequo all’interno del Codice Civile. Ad esempio, però, il termine pubblicamente cosa significa? Soccorre il legislatore penale che dà una definizione di questo termine, così come anche di molti altri. Grande problema, ad esempio, lo crea la definizione di mafia.

Esistono poi le norme equiparatorie, che estendono un concetto giuridico al di fuori della sua normale portata: il concetto di cittadino, ad esempio, è chiaro secondo il diritto pubblico; il Codice ha esteso mediante il 242, in cui si parla di cittadino che porta le armi contro lo Stato, il concetto di cittadino anche a chi ha perduto per qualunque causa la cittadinanza italiana.

Le norme derogatorie sono norme che partendo da un istituto di parte generale, definiscono quell’istituto in modo diverso in relazione al reato di parte speciale; esempio classico è la prescrizione: a fronte di un termine di prescrizione di parte generale, gli articoli che definiscono i reati di usura e bigamia ridefiniscono la modalità di calcolo della prescrizione.

Esistono infine delle norme che determinano per alcuni reati o alcuni gruppi di reati delle cause di non punibilità. Se una causa di non punibilità costituisce scriminante o una mera causa di non punibilità, le conseguenze sono diverse soprattutto per le ricadute su altri campi del diritto. La divisione fra parte generale e speciale del Codice ha un fondamento in particolar modo espositivo; le due parti sono strettamente collegate e l’una vive perché esiste l’altra.

Reati contro l’ordine pubblico

La partecipazione è un elemento fondamentale e di difficile individuazione; nella concussione si deve convincere qualcosa: sono situazioni mentalmente facili da rappresentare, ma di difficile accertamento. I reati in oggetto sono pochi: si va dal 414 al 421 CP; sono reati che sono lesivi dell’ordine pubblico: come si intende l’ordine pubblico? Che limiti ha l’ordine pubblico? Innanzitutto ci sono reati contro l’ordine pubblico fuori da questo insieme, fra cui tutte le contravvenzioni contro l’ordine pubblico; ma esistono anche altri comportamenti al di fuori di questi, che oggi sono passibili sostanzialmente di sanzioni amministrative.

Ordine pubblico ideale: è configurabile come entità ideale identificabile come l’integrità del sistema giuridico vigente; i reati contro la personalità dello Stato.

Ordine pubblico materiale: difendere la tranquillità sociale, la sensibilità di convivere in sicurezza; se questa seconda è la concezione di ordine pubblico, si corre il rischio di dover reinterpretare tutte le fattispecie del titolo.

Reati di devastazione e saccheggio

Art. 419. Devastazione e saccheggio

Chiunque, fuori dei casi preveduti dall'articolo 285, commette fatti di devastazione o di saccheggio è punito con la reclusione da otto a quindici anni. La pena è aumentata se il fatto è commesso su armi, munizioni o viveri esistenti in luogo di vendita o di deposito.

La prima cosa che va notata è che non c’è una vera descrizione della fattispecie, che viene lasciata all’interpretazione di dottrina e giurisprudenza; questa norma esprime una straordinaria vitalità: devastazione e saccheggio sono quelle fattispecie come gli scontri fra tifosi e polizia, manifestazioni quali Expo 2015 ed il G8 di Genova. In ottica comparata, il problema si è posto anche in altri ambiti: c’è un carico draconiano, una pena edittale molto alta (8 – 15 anni). Nel 285 il reo mira ad esautorare l’ordine precostituito, mentre il 419 l’oggetto di aggressione sono quei beni che costituiscono l’ordine pubblico materiale.

Il problema essenziale, probabilmente, è l’applicazione estremamente ampia che è stata fatta nel passato, in particolare nell’ambito del concorso: l’atto singolo integra il reato di devastazione e saccheggio? Ciò perché si deve distinguere la devastazione dal danneggiamento ed il saccheggio dal furto: la sanzione appare ingiustificata, se non c’è un vero turbamento dell’ordine pubblico. Il rischio è che vi sia un uso illiberale di questo reato. Ci sono recenti sentenze del 2014 e 2016 della Corte di Cassazione che intervengono proprio per limitare la portata di questa norma.

Condotta

La descritta: il primo problema fondamentale è quello di distinguere devastazione e saccheggio da furto e danneggiamento; innanzitutto è un reato comune, che può essere commesso da chiunque. Il problema iniziale è sul numero di soggetti: il reato può essere commesso da un solo soggetto o è richiesta la presenza di più soggetti? La dottrina maggioritaria ritiene che non vi sia necessità di pluralità di soggetti, in base al chiunque con cui la norma inizia: ma un soggetto da solo, è capace di ledere l’ordine pubblico? Parte della dottrina, quindi, ritiene che per esserci saccheggio è necessario un insieme di persone; riguardo la devastazione, invece, è più semplice da sposare la tesi della singolarità: un soggetto può porre un ordigno che crea devastazione.

La giurisprudenza è stata negli anni molto controversa; nel 2015, la Cassazione dice che non c’è nessun appiglio normativo che preveda la pluralità di soggetti, tuttavia concretamente per ragione di coerenza sistematica la Corte parla di azione necessariamente collettiva: è richiesta la presenza di necessariamente più persone per porre in stato di aggressione l’ordine pubblico. Questo, per evitare una impropria dilatazione della concorsualità personale: la Cassazione, quindi dice che deve esserci un fine unitario e non una mera sommatoria di condotte illecite.

Come si diceva sopra, non c’è una definizione normativa di devastazione e saccheggio, a cui ha sopperito la dottrina: la devastazione è stata definita come indiscriminata distruzione di cose mobili od immobili; quindi la devastazione è un danneggiamento qualificato da una particolarità intensità ed ampiezza. Saccheggio è definito come pigliare cose altrui e far manbassa, depredazione di cose mobili. Per qualificarsi questo reato è necessario qualcosa in più, la condotta deve essere idonea a ledere o mettere in pericolo l’ordine pubblico: la proprietà privata viene quindi in rilievo dal punto di vista personale e non patrimoniale (come invece avviene nel furto e danneggiamento).

Sono stati elaborati vari criteri: il primo è di tipo quantitativo; si fa una somma: se è uno solo è furto, se sono cento è saccheggio; questo criterio non è sufficiente! È stato proposto un criterio ontologico: saccheggio e furto sono ontologicamente diversi, si è detto; ma in verità, se li si guarda, sono identici. Infine si è arrivati al criterio qualitativo differenziale: la differenza risiede nella valutazione del legislatore sulla base della quale ha ritenuto che le condotte devono essere punite in modo più grave quando ledono l’ordine pubblico. Ma concretamente, il giudice come fa ad inquadrare l’azione in una o nell’altra fattispecie di reato? La giurisprudenza ha individuato degli elementi sintomatici: il primo problema è la nozione di fatti; qualcuno ha detto che fatti deve essere più di uno, ma altri hanno obiettato che ne basta uno, anche se calato nella realtà è difficile che un solo furto possa integrare saccheggio, ma parimenti non può essere nel caso del danneggiamento, qualora venga posto un ordigno.

Secondo elemento riguarda i soggetti passivi: deve essere uno o più? Innanzitutto, potrebbe essere richiesta una pubblica calamità, ma la normativa non lo prevede, e quindi la giurisprudenza non lo prevede; la giurisprudenza, invece, ha affermato che deve esserci una aggressione delle forze dell’ordine: nel momento in cui avviene lo scontro, questo elemento viene utilizzato per dimostrare che non è in gioco il mero aspetto patrimoniale. È però il contesto l’elemento fondamentale!

L’elemento soggettivo è il dolo generico, che significa che il soggetto deve solo avere conoscenza di stare compiendo il fatto di devastazione e saccheggio; ma è richiesto anche che il soggetto sappia che la sua azione leda l’ordine pubblico? A livello pratico, probabilmente non c’è una grande differenza: la devastazione, già di per sé, prevede una lesione dell’ordine pubblico, quindi richiedere che il soggetto lo conosca è di per sé inutile o superfluo.

Momento consumativo: bisogna capire se si tratta di un reato di lesione od un reato di pericolo; la dottrina maggioritaria ritiene che sia un reato di pericolo, mentre una dottrina minoritaria ritiene che sia un reato di lesione: sulla base del confronto con il 285, si ritiene che è necessario che vi sia una lesione effettiva. Se si sposta il momento consumativo più in là, automaticamente amplio lo spazio di operatività del tentativo, che permette quindi una riduzione di pena, permettendo ai giudici di graduare la pena in base alla effettiva gravità dell’azione.

Circostanze: sono previste delle circostanze speciali; l’applicazione ai viveri si giustifica in quanto nel 1930 si poneva nella condizione la popolazione di essere privata del proprio sostentamento; sulle armi e munizioni, invece, è più semplice da dimostrare, a causa dell’utilizzo improprio che si potrebbe fare.

Riguardo le aggravanti comuni, gli articoli 61 e 62 prevedono aggravanti ed attenuanti per un danno di alta o bassa entità; secondo l’ordinamento maggioritario, con il criterio di specialità, sostiene che siccome l’entità del danno già qualifica il 419 da furto o danneggiamento (sostanzialmente, la maggiore o minore gravità entra nella valutazione se sia danneggiamento o devastazione).

Concorso di persone: la sentenza del 2015 riguarda una manifestazione di piazza in cui un soggetto si dirigeva verso una camionetta dei carabinieri, lanciando una bottiglia incendiaria; in situazioni così concitate, non si riesce ad indagare la piena attività del reo. La Corte di Cassazione annulla la sentenza di Appello, affermando che la mera condotta di agevolazione in uno specifico atto di danneggiamento non è sufficiente, in relazione ad un singolo atto di danneggiamento, a dimostrare la consapevolezza dell’agente di contribuire all’evento di devastazione complessivamente inteso e quindi all’offesa ed al pericolo concreto dell’ordine pubblico: non è sufficiente la partecipazione ed il lancio del sampietrino. In passato, era stato ritenuto concorso materiale nel reato un cordone di persone schierato per evitare la carica delle forze dell’ordine.

Il rapporto con il 285 è quindi di sussidiarietà; la teoria maggioritaria prevede un assorbimento, in quanto la proprietà privata è quella letta alla luce del 42 Costituzione. Ciò non vale sempre: immaginiamo una rapina, uno stupro, …: in questo caso, i beni tutelati sono diversi e quindi c’è un concorso di reati.

Diritto comparato: questa norma è stata riscoperta anche in Austria e Germania; in Austria c’era stato un dibattito negli scontri fra tifosi: oggi, la norma non si chiama più lesione dell’ordine pubblico ma grave violenza di gruppo. Da noi, invece, è stata la giurisprudenza che ha introdotto questi correttivi, in quanto è molto difficile intervenire sulle singole fattispecie.

Art. 420. Attentato a impianti di pubblica utilità

Chiunque commette un fatto diretto a danneggiare o distruggere impianti di pubblica utilità, è punito, salvo che il fatto costituisca più grave reato, con la reclusione da uno a quattro anni.

L’articolo 420 punisce il fatto diretto a danneggiare o distruggere impianti di pubblica utilità: anche in questo caso, si tutela l’ordine pubblico nella sua dimensione materiale; la norma non richiede che ci sia un effettivo danneggiamento, ma chiede che vi sia un fatto diretto a, quindi quello che si richiede è l’idoneità della condotta a ledere l’ordine pubblico. È da capire se si deve accertare se è l’oggetto della condotta un impianto di pubblica utilità ovvero che l’azione abbia messo in pericolo l’ordine pubblico materiale: se non si riesce a descrivere l’oggetto, si rischia di rendere indeterminata la condotta; si ritiene che debba essere messo in pericolo l’ordine pubblico.

Impianto di pubblica utilità è un’apparecchiatura, congegno, indispensabile per un determinato fine di pubblico interesse; si richiede un requisito dimensionale o uno funzionale? Una cabina telefonica si riteneva che non soddisfasse un interesse pubblico; nel requisito funzionale si prevede che l’oggetto debba soddisfare un pubblico interesse, che può anche essere un bene privato che però realizza un bisogno pubblico.

Si ritiene che il dolo non possa essere eventuale: la direzione a lo esclude; il tentativo non si ritiene compatibile, perché il fatto è appunto diretto a.

Art. 421. Pubblica intimidazione

Chiunque minaccia di commettere delitti contro la pubblica incolumità, ovvero fatti di devastazione o di saccheggio, in modo da incutere pubblico timore, è punito con la reclusione fino a un anno.

Il male minacciato è un male specifico: deve trattarsi di delitti contro la pubblica utilità, oppure devono essere fatti di devastazione o saccheggio; innanzitutto, la minaccia deve avere natura reale e deve potere incutere pubblico timore, che è un elemento fondamentale: vi deve essere un effettivo stato di timore pubblico.

Anche qua l’elemento soggettivo consiste nella rappresentazione e volontà di minacciare e nella rappresentazione, quanto meno nella forma di dolo eventuale, di incutere pubblico timore; se un soggetto non si rende conto di minacciare devastazione o saccheggio? Ovviamente si capisce che quando si tratta di istigazione a commettere reati, si tratta di capire se si è istigato a commettere qualcosa che si ritiene reato o meno.

Ordine pubblico: non ci sono grandi problemi nel ricondurre questo concetto al senso materiale; questi sono gli unici reati in cui è facilmente individuabile, in quanto nei reati associativi e di istigazione è molto più difficile da capire.

Istigazione a delinquere

Art. 414. Istigazione a delinquere

Chiunque pubblicamente istiga a commettere uno o più reati è punito, per il solo fatto dell'istigazione:

• Con la reclusione da uno a cinque anni, se trattasi di istigazione a commettere delitti;
• Con la reclusione fino a un anno, ovvero con la multa fino a euro 206, se trattasi di istigazione a commettere contravvenzioni.

Se si tratta di istigazione a commettere uno o più delitti e una o più contravvenzioni, si applica la pena stabilita nel n. 1.

Alla pena stabilita nel numero 1 soggiace anche chi pubblicamente fa l'apologia di uno o più delitti. La pena prevista dal presente comma nonché dal primo e dal secondo comma è aumentata se il fatto è commesso attraverso strumenti informatici o telematici.

Fuori dei casi di cui all'articolo 302, se l'istigazione o l'apologia di cui ai commi precedenti riguarda delitti di terrorismo o crimini contro l'umanità la pena è aumentata della metà. La pena è aumentata fino a due terzi se il fatto è commesso attraverso strumenti informatici o telematici.