Diritto penale avanzato - Appunti Prof. Fornasari

REATI CONTRO L’AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA

L’amministrazione della giustizia è un riferimento molto terreno e mondano, nel senso di laico e

non ultraterreno: talvolta va detto che il concetto della giustizia viene criticato, in quanto si ritiene che

sarebbe di stampo pubblicistico. Talvolta, l’amministrazione della giustizia viene vista come bene

pubblicistico in quanto iper pubblicistico, bene istituzionale.

L’amministrazione della giustizia non vive in un Empireo, ma ricade sulla pelle dei cittadini: se

questa non funziona, ciascuno di noi ha una ricaduta.

Delitti contro l’attività giudiziaria

Delitti di omessa denuncia di reati

I reati dal 361 al 365 trattano dei reati di omessa denuncia di reati: il 364 vuole evitare di

trasformare il cittadino in gendarme, ma solo per alcuni reati, ossia quelli contro la personalità dello

Stato e che prevedono l’ergastolo. Il 365 punisce l’omissione di referto ed è un reato proprio.

Il 361, 362 e 363, nel loro insieme, puniscono il pubblico ufficiale e l’incaricato di pubblico

servizio qualora omettano denuncia di reato; nel 361 si punisce chi ha omesso di denunciare all’attività

giudiziaria, solo per i fatti per cui il pubblico ufficiale abbia avuto notizia nell’esercizio o a causa delle

sue funzioni. È previsto un trattamento più severo per l’ufficiale di polizia giudiziaria che abbia omesso

o ritardato di presentare denuncia all’autorità giudiziaria o all’autorità che abbia obbligo di riferire

all’autorità giudiziaria.

Il bene giuridico lo si ricava dal fatto tipico, c’è un rapporto osmotico fra gli stessi: in questo

caso, il bene giuridico protetto è collegato all’articolo 112 della Costituzione; in Italia, il pubblico

ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale, ma questo deve venire a cognizione delle notitiae

criminis. Allora, il PM non può di propria iniziativa giungere a cognizione di ogni singola notitia criminis,

ma è anche ricettore: con la norma di diritto penale sostanziale, si vuole tutelare il bene del tempestivo

esercizio della funzione giurisdizionale, il quale ha una diretta proiezione nell’articolo 112 della

Carta fondamentale.

Molto spesso, il bene giuridico è collegato al grado di anticipazione della tutela: l’opinione è

preferibile è quella che lo legge in senso di un reato a pericolo concreto; con i reati a pericolo

concreto è richiesta una verifica di volta in volta da parte del giudice. Invece, nei reati a pericolo

concreto è richiesto l’accertamento del magistrato: si può dire che il pericolo concreto si pone a metà

fra reato di danno e di pericolo astratto.

Art. 361. Omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale

Il pubblico ufficiale, il quale omette o ritarda di denunciare all'autorità giudiziaria, o ad un'altra autorità che a quella abbia

obbligo di riferirne, un reato di cui ha avuto notizia nell'esercizio o a causa delle sue funzioni, è punito con la multa da euro

30 a euro 516.

La pena è della reclusione fino ad un anno, se il colpevole è un ufficiale o un agente di polizia giudiziaria, che ha avuto

comunque notizia di un reato del quale doveva fare rapporto.

Le disposizioni precedenti non si applicano se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa.

Art. 362. Omessa denuncia da parte di un incaricato di pubblico servizio

L'incaricato di un pubblico servizio che omette o ritarda di denunciare all'autorità indicata nell'articolo precedente un reato

del quale abbia avuto notizia nell'esercizio o a causa del servizio, è punito con la multa fino a euro 103.

Tale disposizione non si applica se si tratta di un reato punibile a querela della persona offesa, né si applica ai responsabili

delle comunità terapeutiche socio-riabilitative per fatti commessi da persone tossicodipendenti affidate per l'esecuzione del

programma definito da un servizio pubblico.

Il soggetto attivo del reato è il pubblico ufficiale; la pena è più elevata nei confronti dell’agente

e ufficiale di polizia giudiziari: il disvalore si ritiene che sia quindi più elevata rispetto a quello operato

dal mero pubblico ufficiale. La sanzione diviene più elevata ed è anche la reclusione fino ad un anno, e

non più solo pecuniaria: sanzione detentiva che comunque è ampiamente sospendibile. 17

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Mentre i PU rispondono se omettono di denunciare i fatti di cui siano venuti a conoscenza

nell’esercizio o a causa delle funzioni, gli agenti e gli ufficiali di PG devono denunciare qualsiasi notizia di un

rapporto: riguarda tutte le notizie di reato a cui si venga a conoscenza in ogni modo. Gli ufficiali e gli

agenti di PG si ritiene che siano in servizio permanente, da cui deriva questa disposizione.

Gli incaricati di un pubblico servizio (articolo 362) non sono definiti in questo contesto, ma nel

contesto dei delitti contro la PA: la nozione di PS è contenuta nel 358, e tuttavia si tratta di una

definizione fornita agli effetti della legge penale, nonché nelle leggi complementari penali. L’incaricato

di PS viene punito qualora omette di denunciare all’autorità giudiziaria o a chiunque debba riferire

all’autorità giudiziaria nell’esercizio o nel servizio (a differenza di funzioni, unico lemma che distingue la

disposizione legislativa da quella per il PU). Il disvalore soggettivo è più blando del 361.

Nel secondo comma del 362 si indica che i responsabili di comunità socio-riabilitative per

tossicodipendenti che non denuncino fatti illeciti non vadano condannati: questa clausola di non

punibilità, in senso improprio, ha la sua origine nel bilanciamento degli interessi; si ritiene prevalente,

rispetto all’obbligo di denuncia, il rapporto di fiducia fra responsabile e persona affidata.

Ipotesi frequente: all’interno di un organo collegiale ci sono più responsabili di PS e PU, sono

tutti obbligati di denunciare? Si risponde che su ciascuno dei PU e responsabili di PS ha un autonomo

obbligo di effettuare la denuncia; rispetto a questo principio, che è quello di base, si ritiene però che, in

base al principio di offensività, qualora un altro PU abbia già effettuato in maniera esaustiva la

denuncia, a quel punto la mancata denuncia sarà completamente inoffensiva e quindi verrà meno

l’obbligo di denuncia.

Si distingue fra presupposto della condotta e condotta stessa (punti 3.1 e 3.2 del manuale):

• presupposto: il PU o PS deve essere venuto a conoscenza del reato; conoscenza del reato significa

che non basta un semplice sospetto: se questo fosse sufficiente, ci sarebbe la conseguenza

negativa di paralizzare l’attività dei PU e PS. L’obbligo di denuncia scatta quindi nel momento in

cui il PU o PS venga a conoscenza di un fatto storico che ad una valutazione approssimativa,

svolta secondo le sue competenze, sia inquadrabile e sussumibile in una fattispecie astratta di

reato; occorre che inoltre il reato possa essere procedibile d’ufficio e non ci sia necessariamente

l’obbligo di querela di parte per procedere. L’obbligo di denuncia opera solo rispetto alle notizie

di reato di cui il PU venga a conoscenza nell'esercizio o a causa delle sue funzioni: si dice, quindi, che

non è sufficiente che il PU venga a conoscenza casualmente, non costituisce notitia criminis quella

recepita per puro caso fuori dall’esercizio delle funzioni; occorre che ci sia un rapporto di

dipendenza funzionale fra notizia e obbligo di denuncia.

Questi sono gli elementi scritti; si parla anche di un elemento non scritto (presente anche in

altri reati, come la truffa, ossia l’atto di disposizione patrimoniale): l’autorità giudiziaria non deve

essere già a conoscenza del reato. Ulteriore elemento non scritto viene ricavato dal principio di

offensività, che porta a dire che l’obbligo di denuncia non opera nel caso di notizie grottesche,

assurde, farneticanti, ictu oculi considerabili prive di fondamento.

• La condotta è data dall’omissione o dal ritardo nell’effettuazione della denuncia; il ritardo è da

vedere come una species dell’omissione: talvolta si specifica che alla denuncia omessa va

equiparata la denuncia falsa od incompleta rispetto elementi essenziali. Il problema, però, qui è

quello del divieto di analogia, perché una cosa è la mancata denuncia, un’altra è la denuncia

falsa; forse però qui si è in presenza di interpretazione estensiva da ritenere lecita: a Bonini pare

corretta questa visione.

La denuncia deve essere effettuata e presentata all’Autorità giudiziaria o ad altra autorità che

abbia l’obbligo di riferire alla stessa: Pasculli afferma che AG faccia riferimento al Pubblico

Ministero, mentre il concetto di altra autorità è da intendere come la polizia giudiziaria. Qui poi si

apre una questione che più avanti verrà trattata, ossia se l’obbligo di denuncia possa essere

assolto mediante trasmissione della notizia al superiore gerarchico all’interno di un determinato

ufficio. 18

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Oggetto del dolo (punto 5): in questo caso il dolo è generico: il reato è a dolo generico, quindi

è sufficiente la rappresentazione e la volontà del fatto tipico; si specifica che il dolo deve abbracciare tutti i

presupposti da cui scaturisce l’obbligo di attivarsi e nel nostro caso l’obbligo di attivare la denuncia.

Affinché il soggetto sia in dolo, egli dovrà rappresentarsi il fatto che la notizia di reato è riferibile ad un

reato procedibile d’ufficio; secondo elemento che entra a far parte dell’oggetto del dolo è il fatto di

essere venuto a cognizione della notizia nell’esercizio o a causa delle sue funzioni. Il terzo

elemento è che l’AG non sia già a conoscenza della notizia: si è in dolo se si omette la denuncia,

sapendo che l’AG non è a conoscenza della notizia.

È corretto dare priorità concettuale al dolo: prima c’è il dolo, poi secondariamente c’è l’errore;

quando un soggetto erra sui propri doveri funzionali, l’errore è su norma extrapenale. Questa esclude la

punibilità quando ha cagionato un errore sul fatto considerato reato: questa disciplina è senz’altro più

favorevole in rapporto all’articolo 5, perché nel contesto dell’articolo 5, quell’errore potrà scusare solo

negli angusti termini dell’inevitabilità. Pasculli ritiene che l’errore in questa materia è sul precetto; egli

argomenta che un errore sui propri doveri funzionali è sulla portata o sulla struttura del precetto e