Diritto Penale II - parte speciale

Parte speciale: organizzazione e classificazione dei beni giuridici

E' una strutturazione basata sulla classificazione dei beni giuridici: è una novità del '800, per la prima volta si sfugge dal diritto naturale e dalla potestà punitiva. Così verso la metà del '800 non si aggancia più la tutela penale al diritto naturale ma bensì al bene giuridico che diventa centro di imputazione del diritto penale. E' un passaggio importante perché non parliamo più di beni precostituiti come quelli del diritto naturale: ora è il legislatore a stabilire cosa è un bene giuridico, e quindi meritevole di tutela, e cosa no. Si costituisce un interesse primario; non si ratifica qualcosa che già c'è.

Accezioni del reato

Il reato è esplicitato in tre accezioni complementari tra di loro:

• Esegetico / Accettivo: ovvero un'interpretazione teleologica del bene giuridico.
• Sistematico / Descrittiva: individua l’offesa che il reato realizza, il bene giuridico fa da collante per individuare una serie di reati.
• Politico / Criminale: l’offesa del bene giuridico determina le condotte punibili.

Non esiste una materia del diritto penale: solo i beni giuridici ritenuti importanti dal legislatore sono suscettibili di tutela penale. Il bene giuridico ha quindi ora una valenza trasversale.

Codice Rocco e concezioni opposte

Il Codice Rocco organizza la sua parte speciale attraverso una parabola discendente: si parte dalla tutela dei delitti contro la personalità dello Stato (Titolo I) passando dalla tutela della persona (al Titolo XII) per poi arrivare alla tutela contro il patrimonio (Titolo XIII).

Si parte dunque dagli interessi collettivi, pubblici. C’è una massima valorizzazione dello Stato; solo dal Titolo XII si parla di individuo (e sempre in funzione dello Stato). La persona ha spazio residuale perché è già stata considerata nello Stato. E’ un’altra chiara impronta autoritaria al Codice: persino nelle singole fattispecie si tende ad avere sempre un'ottica di pubblicizzazione (ad esempio il reato di violenza sessuale non è un reato contro la persona ma bensì contro la moralità pubblica).

L’alternativa all’impostazione del Codice Rocco era una parabola ascendente, che partiva dalla persona e la sua tutela per arrivare allo Stato e alla tutela di esso (ma era una concezione inusuale per l’epoca in cui il Codice Rocco fu concepito; ce l’hanno solo i codici moderni anche se già nel 1845 nel Codice di Boden si riscontrò simile impostazione).

Il Codice Rocco si basa sulla concezione utilitaristica, tipico dei codici autoritari, che mette al centro della questione il primato dell’utilità per la collettività: in quest’ottica la persona non è altro che un mezzo per raggiungere le finalità della collettività. Ciò ha tre conseguenze:

• Centralità dello Stato
• Tutela attraverso una diminuzione delle norme disciplinanti i reati contro la persona
• Gerarchizzazione della persona in base alla funzione pubblica (la tutela della persona passa attraverso l’utilità della collettività; ad esempio punisco l’omicidio per la tutela della pacifica convivenza non per l’irripetibilità del singolo e il suo diritto alla vita).

Una visione opposta a quella del Codice Rocco è quella basata sulla concezione personalistica (parto dalla persona e su quella costruisco il Codice). Una concezione su cui si basa la nostra Costituzione, che mette al centro l’individuo e lo tutela all’interno della società. Ciò ci porta a distinguere tra i cosiddetti beni fini (che sono quelli propri dell’individuo) e i beni mezzi (che sono quelli che ci permettono di raggiungerne la tutela). In quest’ottica sono gli interessi pubblici a essere strumentali alla realizzazione dell’individuo.

In sostanza si ribalta l’assetto della parte speciale (infatti la Commissione Pagliaro ha concepito un nuovo prototipo di Codice Penale basato proprio sulla concezione personalistica, in piena armonia col dettato costituzionale). Oggi abbiamo un po' di disarmonia tra Codice Penale e la sua lettura costituzionalmente orientata: dato che la classificazione delle tutele non è un ‘menù’ ma rispecchia l’impronta autoritaria del Codice (mal conciliabile con l’impronta personalistica della Costituzione). Ma è proprio alla luce della Costituzione che dobbiamo leggere e interpretare le fattispecie penali di parte speciale.

L’altra faccia della medaglia però è che il Codice Rocco esce, anche da questo scontro, sempre in piedi. Non si è mai riusciti a fare niente di meglio di un Codice vecchio, autoritario, figlio del suo tempo che si vede continuamente e costantemente ridisegnato dalle numerose pronunce della Corte Costituzionale che accorda Codice Penale e Costituzione eliminandone le dissonanze: vorrà pur dire qualcosa.

Delitti contro la persona (Titolo XII)

Siamo al Titolo XII del Codice Penale. Con il termine ‘persona’ non intendiamo i beni pertinenti alla persona ma intendiamo quei reati che attengono a un contenuto personale (in sostanza non attentano alla sfera ‘Avere’ ma alla sfera ‘Essere’). I beni, oltre che un contenuto personale, devono avere un destinatario ben determinato (non si deve offendere una pluralità).

E’ basilare la concezione dell’indisponibilità dell’essere umano; un’idea basilare nell’attività dell’assetto dei valori giuridici. In particolare si fa riferimento a quei diritti che attengono, in chiave giusnaturalistica, intrinsecamente alla persona in quanto tale (vita, incolumità, etc). Tant’è che i delitti affrontati in questo titolo sono in linea di massima comuni a tutte le culture giuridiche: dei veri e propri monoliti del diritto penale: sono le condizioni base di ogni società organizzata.

Omicidio (Art 575 CP)

L’omicidio è il delitto naturale per eccellenza. E’ un reato comune, non occorre alcuna qualifica particolare per integrarlo (eccetto che nel caso di infanticidio in condizioni di abbandono morale e materiale). L’omicidio è inoltre un reato a forma libera: la morte può essere cagionata in qualsiasi modo; è anche un reato istantaneo che si consuma nel momento della morte (cerebrale). L’omicidio è anche un reato d’evento, quindi è ben configurabile il tentativo che si distingue da quello di lesione per il diverso atteggiamento psicologico.

La condotta che integra l’omicidio può essere sia omissiva che commissiva. L’evento è inteso come morte cerebrale, ovvero una ‘cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo’: c’è differenza tra morte clinica e morte biologica dunque. L’omicidio può essere o doloso, o colposo o preterintenzionale.

Nell’omicidio doloso non è necessario il ‘fine di uccidere’, com’era previsto nel Codice Zanardelli, ma basta la coscienza e volontà di cagionare l’evento: il dolo però deve ricoprire l’intero fatto tipico. Per accertare il dolo, vengono presi in considerazione sia elementi soggettivi (movente, rapporti con la vittima etc) che elementi oggettivi (modalità di esecuzione, comportamento del colpevole durante e dopo il fatto etc).

Il soggetto passivo è l’uomo (dunque non già il concepito): è da considerarsi uomo il feto dal momento che è distaccato dalla madre. L’uomo deve essere un soggetto diverso dall’agente (il nostro codice non punisce il suicidio) e deve essere ancora in vita (altrimenti si ha reato impossibile per inesistenza dell’oggetto) anche se non necessariamente deve essere un soggetto ‘vitale’: l’anticipazione della morte, anche se di una piccola frazione di tempo, è da considerarsi omicidio.

Oltretutto per l’omicidio volontario è prevista un’ampia rosa di aggravanti:

• Concernenti l’elemento soggettivo del reato (premeditazione, motivi abietti o futili) La premeditazione fa scattare la pena dell’ergastolo; il codice però non dà una definizione di premeditazione perciò si sono susseguite molte interpretazioni. La più convincente è quella che applica una ‘doppia misura’ sia soggettiva che oggettiva (ad esempio il trascorrere di un lasso di tempo tra l’insorgere del proposito criminoso e attuazione; il cosiddetto elemento cronologico). La premeditazione fa raggiungere al dolo il suo massimo grado.
• Concernenti le modalità della condotta (agire con sevizie e crudeltà o sostanze insidiose)
• Concernenti la connessione tra reati (per eseguire/occultare un altro reato etc)
• Concernenti la qualità del soggetto attivo (latitante, associato a delinquere etc)
• Concernenti i rapporti tra colpevole e offeso (ascendente, discendente, coniugi, parenti)

Omicidio colposo

E’ previsto all’art 589 CP è un reato a forma libera: incrimina le condotte colpose che provochino la morte di un’altra persona. C’è una violazione di norme cautelari in coexistence con l’assenza di volontà a cagionare l’evento. La colpa è la violazione di una doppia misura di regole di diligenza oggettiva e soggettiva; pertinenti rispettivamente al piano della tipicità e della colpevolezza. La conseguenza lesiva di tale violazione deve essere la realizzazione dello specifico rischio che la norma cautelare violata mirava a contrastare.

Tutela degli embrioni

Per omicidio (art 575 CP) si intende uccisione di un uomo. Ciò appare scontato ma in realtà dobbiamo definire che cosa si intende per ‘uomo’, per ‘vivo’ e per ‘morto’. E’ molto importante per delimitare la fattispecie. Se non si è ancora nati si sconfina nell’aborto, se si è già morti si sconfina nel reato impossibile (art 49 comma 2 CP). L’art 578 CP individua l’inizio della vita con la rottura del liquido amniotico (ancora prima della nascita, intesa comunemente).

Infatti gli embrioni in vitro, che non sono né feti né embrioni, sono rimasti a lungo in una zona grigia, privi di tutela. Parliamo di una ‘res’ oppure dell’inizio della vita? C’è o non c’è un bene giuridico da tutelare? Ad oggi non ci sono risposte univoche; l’unica certezza è che il patrimonio genetico contenuto nell’embrione è irripetibile, anche se non sappiamo se ciò corrisponda all’inizio della vita. Tutto ciò è rimasto senza disciplina fino al 2004. Gli interessi in gioco sono molteplici, molti di rango costituzionale: abbiamo sia l’interesse del singolo (donna incinta) che della collettività (come progresso tecnologico).

Di conseguenza il legislatore si è trovato di fronte due strade: una personalistica e una strada utilitaristica; strade che portano a risultati diametralmente opposti. All’inizio si adotta la concezione utilitaristica; una tutela differenziata tra embrione e persona: l’embrione è visto come una ‘Res’ funzionale al progresso scientifico perciò non doveva essere tutelato. Ma in realtà lo stesso progresso tecnologico ci ha mostrato come l’embrione sia un ‘individuo in fieri’ e meriti quindi una tutela anticipata: non si può ancora parlare di ‘vita’ ma possiamo parlare di ‘soggetto’.

Sia l’opinione comune che la Corte Costituzionale seguivano la concezione che il concepito non è identificabile con una ‘Res’. Però non si può arrivare a una totale equiparazione tra concepito e nato dato che i reati di aborto e di omicidio tutelano rispettivamente due beni giuridici diversi (oltretutto sono due fattispecie variegate al loro interno; ad esempio nella fattispecie di aborto si riconosce sia il ‘diritto alla nascita’ che il ‘diritto a nascere sano’ e quindi si riconosce implicitamente anche un diritto a non nascere se si è affetti da gravi malattie e/o malformazioni).

E’ però la lg 40/2004 ad occuparsi del caso degli ‘embrioni in vitro’. Parliamo però di una legge fatta male, tecnicamente inadatta. E’ fatta male perché non individua il suo baricentro, ovvero il bene giuridico tutelato. Il legislatore si trova di fronte a diversi interessi da tutelare, tutti meritevoli in egual misura; quindi decide semplicemente che non ce n’è uno che deve prevalere. Si individuano molte e diverse prospettive di tutela certo, ma si tutela però in via prevalente l’embrione, la ricerca e il progresso scientifico passano in secondo piano (addirittura ci sono norme che puniscono la mera disobbedienza, non hanno neanche beni giuridici da tutelare).

In sostanza leggendo alcune disposizioni ci accorgiamo che cozzano con altre libertà ben meritevoli di tutela, come la libertà scientifica o della donna. E’ l’irripetibilità dell’embrione che fa nascere questa esigenza di tutela; ci viene il dubbio che nell’embrione possa esserci l’inizio della vita.

All’art 12 comma 6 abbiamo il divieto di commercializzazione degli embrioni; ci si sposta proprio su questo versante: di fronte a un dubbio del genere il contro interesse economico spinge in maniera assoluta e prevalente verso la tutela dell’embrione. Al comma 7 dell’art 12 invece c’è il divieto di donazione dell’embrione: qua il contro interesse è la ricerca scientifica pura ma ancora una volta prevale l’embrione. All’art 13 prevale ancora l’interesse dell’embrione sulla ricerca scientifica con il divieto di creare ibridi e chimere. Si preferisce la tutela dell'embrione dato che è, anche se solo in ipotesi, l’inizio della vita.

Procreazione medicalmente assistita

Un altro blocco di disposizioni della lg 40/2004 riguarda invece il tema della procreazione medicalmente assistita. Qua la finalità è quella della procreazione nei casi di sterilità materna. Si hanno delle disposizioni contrastanti, la tutela dell’embrione qua non sarebbe voluta in maniera assoluta dal legislatore che avrebbe preferito svolgere una tutela di funzioni: ma così non emerge dal complesso legislativo. La normativa ci suggerisce che la fecondazione assistita non è una libera scelta della coppia ma una extrema ratio a cui ricorrere (ci sono più sbarramenti che concessioni).

Agli art 1 e 4 della lg 40 si regola quali soggetti possano porre in essere la fecondazione medicalmente assistita. Possono giungere alla fecondazione assistita solo soggetti con problemi di sterilità assoluta (accertata e documentata, impossibile da superare). La violazione di tali parametri però non comporta una sanzione penale ma una sanzione amministrativa nei confronti della struttura sanitaria che effettua la fecondazione.

Il riferimento alla sola sterilità però lascia fuori i casi in cui i genitori affetti da malattie genetiche vogliano usufruire della fecondazione assistita. Quindi ancora una volta assistiamo a una tutela, quella dell’embrione, assoluta che fa soccombere un’altra tutela, quella ad esempio alla gravidanza. C’è un anacronismo, ad esempio se sono affetto da malattia genetica non posso optare per la fecondazione assistita ma posso però controllare al 4 mese se il mio feto è affetto da malattie genetiche; nel qual caso la legge consente l’aborto. Il concepito viene tutelato meno dell’embrione: cioè do una tutela a un soggetto che dopo pochi mesi la perde?

Tale paradosso si collega a due aspetti della normativa:

• Primo limite: E’ necessaria la sterilità, assoluta e immodificabile, che però in ipotesi di malattie genetiche non è sempre presente. Inoltre si esclude senza un giustificato motivo persone sterili non in senso assoluto ma comunque gravi e quindi impossibilitate alla procreazione. Non si capisce il perché di tale, forte, discriminazione.
• Secondo limite: Si consente un’indagine osservazionale rispetto al risultato ma non un’indagine genetica rispetto al pre-impianto, che poteva valutare se il soggetto fosse o meno affetto da malattie. Questa indagine non è sancita dalla norma ma dalle linee guida necessarie alla sua interpretazione. La Costituzione agli art 32 e 6 prevede il diritto alla salute, ad avere un figlio sano: non si capisce come la legge possa non prevedere un’indagine genetica preventiva (neanche in casi di coppie con primogeniti già affetti). Le linee guida mirano a evitare selezioni genetiche (eugenica). Quindi, eccettuati i casi di eugenetica, le linee guida non sono da seguire perché dichiarate incostituzionali (non spetta al legislatore decidere certe cose).

Ecco perché, nel 2008, vengono riscritte ammettendo così l’analisi pre-impianto: la fecondazione assistita è diventata così pratica comune per chi è affetto da malattie genetiche, anche se resta il requisito della sterilità assoluta comprovata. Ancora nel 2010 tale sbarramento viene ritenuto illogico e discriminatorio: ci sono coppie che hanno diritto alla procreazione assistita e ad avere figli sani, anche non essendo sterili. La giurisprudenza lavora con interpretazione estensiva per far accedere alla fecondazione assistita in caso di trasmissione di malattie (genetiche e non solo, anche in caso di persone affette da AIDS). Anche se sarebbe necessario un intervento della Corte Costituzionale.

La Corte Costituzionale invece si è interessata dell’art 14 della lg 40/2004, che prevede l’utilizzo massimo di 3 embrioni. Secondo la Corte Costituzionale questo limite è illegittimo. Tutti gli embrioni devono essere finalizzati.