Diritto Penale I parte generale

Introduzione al diritto penale

Il diritto penale è infarcito da migliaia di leggi in cui compaiono norme che prevedono illeciti in qualche modo sanzionabili e per capire se si è di fronte a un illecito penale o a un illecito di altro genere (normalmente a un illecito amministrativo) si deve adottare un criterio praticamente risolutivo che è costituito dal tipo di sanzione prevista.

I reati, gli illeciti penali, si caratterizzano per sanzioni che hanno specifico “nomen iuris” che è riservata soltanto a loro e il criterio formale, diagnostico è nelle specifiche sanzioni che a loro riservate: alcune di esse sono detentive (per i casi più gravi):

• Ergastolo;
• Reclusione (per i delitti);
• Arresto (per le contravvenzioni);

Altre sono pecuniarie (per i casi meno gravi):

• Multa;
• Ammenda.

Quindi il criterio fondamentale è vedere quale sanzione è prevista per quel tipo di illecito e se la sanzione rientra tra quelle elencate, si tratta di un reato (penale); in presenza di un altro tipo di sanzione siamo fuori dal campo del reato.

Classificazione dei reati

Il Codice penale si suddivide in tre libri:

• Libro I “Dei reati in generale” (artt. 1-240);
• Libro II “Dei delitti in particolare” (artt. 241-649);
• Libro III “Delle contravvenzioni in particolare” (artt. 650-734 bis).

I reati vengono suddivisi in due categorie: i delitti e le contravvenzioni.

I delitti sono la categoria dei reati tendenzialmente più gravi e sono puniti con l’ergastolo o la reclusione se puniti con sanzione detentiva, ma anche con la multa, se puniti con sanzione pecuniaria. Le contravvenzioni sono una categoria minore dei reati e sono puniti con l’arresto, se puniti con sanzione detentiva e con l’ammenda, se puniti con sanzione pecuniaria.

Ci sono alcune differenze tra le due categorie:

• Nei soli delitti è punibile il mero tentativo, non è punibile nelle contravvenzioni;
• Nei delitti si è puniti a titolo di dolo, salvo che sia diversamente stabilito dalla norma e si è puniti a titolo di colpa solo se c’è una specifica precisione;
• Nelle contravvenzioni si è puniti sia per colpa che per dolo e non serve una esplicita menzione della colpa sulla norma penale;

La qualificazione di un fatto come illecito penale o illecito amministrativo è di libera scelta del legislatore in base a ragioni diverse quali i contesti o le situazioni attuali.

Principi generali del diritto penale

I principi generali della materia penale sono collocati nella Costituzione e nel Codice penale, dove gli artt. 25 e 27 Cost. toccano la materia in modo più diretto. L’art. 25 consacra il principio di legalità che non è esclusivo nel campo penale. Il nostro ordinamento dà importanza a detti principi perché garantiscono la persona dagli eventuali arbitri commessi dall’esecutivo (vedi art. 77 Cost.) che non è espressione legittima del popolo o dai giudici (es: norme in tema limitazione della libertà personale).

L’art. 25/2 condensa tre profili in uno che vengono classificati genericamente sotto l’etichetta di “principio di legalità”: Riserva di legge, Irretroattività e Tassatività/Determinatezza. È da tenere presente che tutto ciò è delineato e disciplinato nella legge ordinaria penale, nel codice civile e in principi costituzionali dedicati specificamente al settore penale.

Tra i principi costituzionali una norma fondamentale inerente la legge penale è racchiusa nell’art. 25/2 Cost: “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

Riserva di legge e irretroattività della legge penale

Se scomponiamo la norma vediamo che nella prima parte contiene una riserva di legge in materia penale e nella seconda parte il principio dell’irretroattività della legge penale; in seguito a un ragionamento si nota un terzo profilo: il principio di tassatività o determinatezza della legge penale.

La riserva di legge

La riserva di legge in tema penale è tassativa per quanto riguarda la previsione dei reati, in quanto richiede scelte esclusive del Parlamento: il legislatore deve dar conto della sua scelta al popolo che rappresenta e che lo ha eletto e di conseguenza la legge diviene lo strumento di decisione collettiva e non arbitrale.

Come va intesa la riserva di legge in questo settore? Qual è la sua ratio? La ragione d’essere della riserva di legge è la garanzia generica della certezza del diritto, poiché se fosse interpretabile in questi termini potrebbe essere tranquillamente una riserva relativa, cioè come riserva che non esclude interventi di fonti sub legislative (es. atti dell’esecutivo), purché siano norme scritte, pubblicizzate, il che fa sì che non sorgano particolari problemi per interpretarla come riserva relativa.

Per ragioni storico-politiche si preferisce intendere la riserva di legge in materia penale come “tendenzialmente” assoluta, in quanto si vuol dare nettamente la preminenza all’intervento del Parlamento attraverso una legge emanata con modalità e forme indicate dalla Costituzione.

In via di principio possiamo estromettere l’intervento di fonti sub legislative in materia penale? Su questo si è iniziato a ragionare e si è cercato un punto di equilibrio, di mediazione: le scelte di politica criminale le deve fare il Parlamento (es: stabilire qual è il concetto di sostanza stupefacente, costituito sugli effetti che questa produce) e l’identificazione dettagliata di questa linea guida stabilita dal Parlamento la può fare un organo amministrativo di carattere tecnico, non politico (es: un Ministro), come avviene ad esempio con i decreti ministeriali o legislativi.

A questo punto si pone un altro problema: con gli atti aventi forza di legge si possono emanare norme penali attraverso un decreto legge o un decreto legislativo? Con una risposta scolastica si direbbe no, ma la risposta non è così intuitiva e facile, infatti questi atti pur avendo forza di legge provengono dal Potere Esecutivo.

Di conseguenza in un primo momento si riteneva che gli atti aventi forza di legge non potessero intervenire in materia penale, ma anche qui le esigenze concrete e pratiche hanno portato a un ammorbidimento del principio, perché si è detto che davanti a un problema di grave necessità e urgenza bisogna intervenire immediatamente. Si può aspettare tutto l’iter legis di una legge formale? No, si ammette un intervento immediato e urgente attraverso l’emanazione di un d.l. perché si dice che il Parlamento interviene attraverso la conversione del decreto legge, entro il termine tassativo di 60 giorni, in legge (art. 77 Cost.), altrimenti “il decreto non convertito decade ex tunc” (dal principio, è come se non fosse mai esistito) per cui il Parlamento si riappropria del suo ruolo di legislatore.

Forse è poi più facile difendere il decreto legislativo (o legge cornice), perché parte da una legge delega contenente principi molto precisi e dettagliati che il Parlamento stesso emana e a cui il Governo deve attenersi rigorosamente per emanare l’atto avente forza di legge (nel dettaglio), il quale se non rispetta le direttive indicate nella legge delega può essere ritenuto incostituzionale dalla Corte Costituzionale per “eccesso di delega”.

Parlando di legge può essere ammissibile anche la legge regionale? La legge regionale potrebbe sembrare compatibile per la ragione storica dettata dalla Costituzione, cioè, la legge regionale è centrale nell’Assemblea regionale che è eletta dal popolo, quindi è sua diretta espressione. Nella legge penale però non è così, perché interviene un limite che ruota intorno alla necessità di non creare regimi troppo differenziati che possono mettere in discussione il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) ed in fondo anche un po’ minare l’unitarietà che lo Stato deve assicurare.

La Regione non può porre in essere nuovi reati, può però attraverso una disciplina estranea alla legislazione penale condizionare l’applicazione di norme penali incriminatrici individuate dal legislatore statale.

La Corte costituzionale è sempre stata rigida nel negare che regioni o provincie a statuto speciale possano produrre norme penali, in particolare norme incriminatrici e naturalmente questo non impedisce che in alcuni settori la normativa regionale possa influire sull’operatività delle norme penali (es: in materia sulla caccia).

Un po’ più complicato è il rapporto tra legge statale e normativa dell’Unione Europea. Storicamente il sistema penale è stato sempre considerato un privilegio della legge nazionale (la potestà legislativa penale implica sovranità). Con la riserva di legge si parla di sola legge statale, dove il diritto comunitario non può intervenire direttamente, però può influenzare la Corte di Giustizia e la CEDU che possono far maturare indirettamente dei principi che obbligano il giudice ad attenervisi.

Oggi siamo in una fase transitoria: fino a qualche anno fa si poteva dire che l’U.E. non aveva una potestà normativa per intervenire in materia penale, la materia non era tra le prerogative di sua competenza. Interveniva mediante controlli per sollecitare i legislatori nazionali a determinate iniziative legislative, tant’è che nell’evoluzione del diritto comunitario alcuni elementi specifici dell’U.E. hanno chiesto agli stati membri l’opportunità di prevedere reati al fine di esercitare norme di tutela e ciò ha portato nella prima fase l’utilizzazione di uno strumento tipico definito “Terzo pilastro”: un’indicazione mediante convezioni europee o decisioni quadro, ovvero documenti di indirizzo di sola legislazione e non direttamente operativi nell’ordinamento statale; era altresì già riconosciuto indirettamente un intervento dell’U.E. nel caso in cui fosse intervenuta con un regolamento o con direttive che si ponessero direttamente in contrasto con normative nazionali.

Con l’ultimo Trattato di Lisbona e prima con la Carta di Nizza, l’intervento dell’U.E. esce dal Terzo pilastro, rafforzando le decisioni in modo tale da influenzare direttamente la legislazione penale degli stati membri e con l’attuale assetto normativo il discorso si pone in termini un po’ più ampi rispetto agli interventi nel settore penale.

Possiamo ricordare l’art. 82 del Trattato di Lisbona che prevede forme di intervento più deciso attraverso particolari e determinate direttive in materia penale che si riflettono indirettamente nella materia penale che possono intervenire direttamente in determinati settori con norme minime relative alla fattispecie incriminatrice e di conseguenza a un sistema sanzionatorio, indicando le sanzioni dissuasive senza stabilirne la pena.

• Non per tutte le materie è così, infatti bisogna distinguere due piani:
• Il primo è legato alla ipotetica o reale trasnazionalità del reato: secondo l’art. 83 del Trattato (cooperazione giudiziaria in materia penale) “esistono dei reati, particolarmente gravi che presentano una dimensione transnazionale”.

Nel comma 2° viene fatto una elencazione di settori di criminalità in cui è previsto di poter intervenire con direttive particolarmente vincolanti che obbligano a incriminare a un determinato primo livello secondo determinati comportamenti:

• Terrorismo
• Tratta di esseri umani
• Sfruttamento sessuale di donne e minori
• Traffico di stupefacenti
• Traffico illecito di armi
• Riciclaggio di denaro
• Corruzione (la precedente normativa rivista dalla legge Severino ha atteso le direttive dell’U.E. in quanto prima non poteva essere prevista la punizione in riferimento al reato di concussione/concussore)
• Contraffazione di mezzi di pagamento
• Criminalità informatica
• Criminalità organizzata (settore molto ampio)

Successione delle leggi penali nel tempo: principio di irretroattività

Questo è il secondo profilo del principio di legalità espresso dall’art. 25/2 Cost. dove l’indicazione costituzionale è: “…di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”, ovvero che la legge penale si applica soltanto ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore e che, pertanto, non può essere applicata a fatti ad essa anteriori: è il fenomeno della successione delle leggi penali nel tempo.

È chiaro che questo problema è sorto nel 1948 con l’emanazione della Costituzione, dove la Costituente fece delle scelte demandando le norme al Parlamento con riserva di legge assoluta, escludendo il Governo dal legiferare su norme penali ai sensi dell’art. 77 Cost.

Infatti, già nel 1930 il Codice italiano prevedeva questa disciplina, tant’è che la struttura dell’art. 2 c.p. è stata poco modificata rispetto all’edizione del 1930:

• Comma 1: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”, è chiaro il principio di Irretroattività delle norme penali incriminatrici sfavorevoli. Si è sulla stessa lunghezza d’onda della Costituzione.
• Comma 2: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata una condanna, ne cessano l’esecuzione”, prevede la Retroattività di leggi penali favorevoli che abrogano la precedente incriminazione, laddove un fatto previsto come reato viene cancellato dalla legge successiva (con lo stesso o altro nomen iuris) e la prima norma incriminatrice non viene più adoperata con la conseguenza che vengono travolte tutte le situazioni penali e giuridiche pendenti maturate nel frattempo (è un abolitio criminis);
• Comma 4: “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”, in base al principio del favor rei.

La norma si occupa di leggi modificatrici e qui la modificazione può essere duplice:

• Favorevole o in melius in base al destinatario, sono modifiche che alleggeriscono la risposta sanzionatoria e le conseguenze del reato: cambia la disciplina del reato che continua a esistere in senso favorevole;
• Sfavorevole o in peius: aggrava le conseguenze penali per chi commette quel reato, cambia la disciplina del reato in senso sfavorevole al reo.

Di fronte a una legge modificatrice la scelta del legislatore è quella di allinearsi, ma non fino in fondo alle opzioni dei commi 1 e 2, quindi: Irretroattività della norma modificatrice sfavorevole e Retroattività della norma modificatrice favorevole.

In merito all’irretroattività della norma incriminatrice o della norma modificatrice sfavorevole, parte del comma 4: “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo…” fruisce della copertura costituzionale in base al principio del favor rei, laddove si stabilisce che se interviene una nuova legge che aggrava le conseguenze di un reato le norme si applicheranno ex nunc (dell’entrata in vigore in avanti), ma non potranno essere applicate retroattivamente perché la norma costituzionale dice che “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso…”, per cui tutto ciò che rappresenta una conseguenza sanzionatoria sfavorevole è coperta dal principio di Irretroattività.

Abbiamo detto che il codice penale enuncia indirettamente il principio di Retroattività in asimmetria ai commi 3 e 4: mentre per la totale “abolitio criminis” c’è la cancellazione completa di un reato, per cui l’effetto retroattivo è senza vincoli e limiti; nel comma 4 si segnala che la retroattività della norma modificatrice più favorevole al reo incontra un limite: quello di una sentenza passata in giudicato (non si può riaprire il processo solo perché è intervenuta una modificazione nella disciplina di quel reato che, comunque, continua a essere previsto).

Questa disciplina è stata in parte dialogata in funzione del comma 3: “Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria. È stata presa in merito una considerazione un’ipotesi di modifica particolarmente significativa: una situazione in cui il legislatore passa dalla previsione di una pena detentiva a una solo pecuniaria, in altri termini le variazioni in senso favorevole al destinatario incontrano il limite della sentenza passata in giudicato, tranne il caso in cui la modifica introduca una sostituzione di una pena detentiva con una pena pecuniaria, in questo caso vale la disciplina dell’abolitio criminis, quella del comma 2 senza limiti che supera il giudicato.

In base a quanto detto dalla Costituzione e, in particolare dall’art. 25/2 è da ritenersi incostituzionale la disciplina della retroattività delle leggi modificatrici favorevoli? La Costituente non dice nulla sul perché non condivide la scelta (non perché non fosse a conoscenza dell’art. 2 del codice) e comunque non è difficile dare una risposta, anche perché...