Diritto penale - parte generale

L’oggetto del dolo è il fatto => il soggetto deve conoscere la propria qualifica altrimenti c’è un

errore sul fatto.

Il legislatore costituisce un fatto nel quale la qualifica soggettiva è offensiva e ontologicamente

strutturata nel fatto. Non sempre però il reato proprio ha la qualificazione soggettiva esplicata.

Art 673 cp: “Omesso collocamento o rimozione di segnali o ripari – Chiunque ometta di

collocare i segnali o i ripari prescritti dalla legge o dall’Autorità per impedire pericoli alle

persone in un luogo di pubblico transito, ovvero rimuove i segnali o i ripari suddetti, o spegne i

fanali collocati come segnali, è punito con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a €

516. (2) Alla stessa pena soggiace chi rimuove apparecchi o segnali diversi da quelli indicati

nella disposizione precedente e destinati a un servizio pubblico o di pubblica necessità, ovvero

spegnere i fanali della pubblica illuminazione”.

È un reato proprio implicito nel quale nonostante vi sia la dicitura “chiunque” può essere

commesso solo da chi ha l’obbligo di collocare o rimuovere i segnali.

Il reato proprio può avere due livelli di strutturazione.

Art 564 cp: “Incesto – Chiunque, in modo che ne derivi pubblico scandalo, commette

incesto con un discendente o un ascendente, o con un affine in linea retta, ovvero con una

sorella o un fratello, è punito con la reclusione da uno a cinque anni. (2) La pena è della

reclusione da due a otto anni nel caso di relazione incestuosa. (3) Nei casi preveduti dalle

disposizioni precedenti, se l’incesto è commesso da persona maggiore di età, con persona

minore degli anni diciotto, la pena è aumentata per la persona maggiorenne. (4) La condotta

pronunciata contro il genitore importa la perdita della potestà dei genitori”.

Il fatto in se non sarebbe reato se non venisse specificata la qualifica soggettiva dei soggetti

come parenti.

Incesto: libero rapporto sessuale. È un reato di nomen iuris perché il legislatore non descrive il

fatto ritenendolo noto a tutti.

La qualifica soggettiva determina il disvalore penale.

Secondo la giurisprudenza anche qui c’è una divaricazione tra gli elementi della fattispecie e

quelli del fatto tipico.

Il pubblico scandalo non contribuisce all’offesa perché il bene tutelato è la morale familiare che

è offesa a prescindere che ciò crei pubblico scandalo.

Secondo Fiandaca il pubblico scandalo è un elemento costitutivo del fatto tipico ma ciò non è in

contraddizione con quanto precedentemente affermato dal professore perché il Fiandaca

cambia il bene giuridico tutelato sostituendo alla morale familiare la sensibilità comune o il

pubblico interesse.

Il secondo elemento del fatto tipico è la condotta che può essere attiva o omissiva.

11° lezione: 4 novembre 2010 ore 15:00 / 17:00

Struttura del fatto tipico: secondo elemento, la condotta. 17

Il reato è un fatto umano e la condotta può essere attiva (azione) o omissiva (omissione).

Azione: movimento muscolare che compie qualcosa.

Il problema centrale della condotta è l’omissione. I reati possono prevedere una condotta

omissiva o meglio i reati attivi possono essere convertiti in omissivi. Per esempio: omissione di

soccorso.

I delitti di regola sono descritti in forma attiva e la descrizione dell’azione è più o meno

tipizzata, da una condotta vincolata a una condotta libera, reati detti anche a disvalore di

evento perché le modalità di condotta non sono considerate, rileva solo l’evento.

I reati possono essere d’azione o di azione più evento.

Nel furto (124) non c’è la descrizione di un evento ma solo di una azione -> reato di mera

condotta.

Nella truffa (640) rileva anche l’evento (c’è un doppio evento) quindi è un reato a disvalore di

condotta più evento.

Accanto ai reati di azione ci sono quelli di omissione nei quali, in certe situazioni tipiche, si

risponde anche se non si fa nulla. I reati omissivi possono essere propri o puri.

Art 40 cp: “Rapporto di causalità - Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla

legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non

e’ conseguenza della sua azione od omissione. (2) Non impedire un evento, che si ha

l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.

Il secondo comma dell’articolo 40 introduce la formula di commutazione dei reati attivi in

omissivi.

Mentre nei reati di azione con evento la responsabilità si fonda su una condotta negli altri reati

l’omissione rileva attraverso un equipollenza.

L’articolo 575 potrebbe essere commutato in “chiunque cagiona per omissione la morte di un

uomo”.

Dal nulla non nasce che il nulla, l’omissione è nulla quindi come è possibile dargli rilevanza

facendo nascere dal nulla qualcosa? Si costruì la teoria dell’audere agere (?). Si riempiva il

vuoto con qualcosa di positivo ma era ovviamente una stupidaggine perché nessuno può

essere punito per un fatto che non sia prescritto dalla legge (principio di legalità). Tuttavia la

teoria cerca di ricondurre ad unità l’omissione e l’azione pensando che siano entrambe

condotte che funzionano allo stesso modo.

“pensate un’omissione”, in realtà si è pensata un’azione incompiuta perché l’omissione non è

neanche pensabile. L’azione è un dato naturalistico mentre l’omissione è un dato normativo.

L’articolo 40 evidenzia questo, l’omissione normativa è un’azione naturalistica incompiuta che

giunge allo stesso risultato ma in modi diversi.

Il contenuto normativo dell’omissione non solo deriva da un’azione incompiuta ma ha anche la

stessa rilevanza penale.

La responsabilità per omissione non coinvolge tutti ma solo quelli che avevano l’obbligo di fare,

perché l’azione comprime di più la libertà rispetto a un divieto. => l’art 40 vale solo quando si

ha l’obbligo di agire e non lo si è fatto.

Fiandaca: tentativo di ridimensionale la responsabilità omissiva ma il prof non condivide.

Responsabilità omissiva per reati che prevedono un evento, che non sono tantissimi.

Una giurisprudenza minoritaria intende l’evento come l’evento reato, cioè una condotta che

altera il mondo esterno.

Il reato di violenza carnale non prevede un evento perché è una condotta, ma se l’evento fosse

il reato la sfera della colpevolezza si estenderebbe perché si estenderebbe la categoria di

persone che ha l’obbligo giuridico di impedire il reato.

Ciò se il 40 intende per evento qualunque reato che si possa considerare come evento della

condotta omissiva di qualcuno. La violenza carnale non è un evento ma se per reato sin intende

l’evento allora anche questa è evento della fattispecie da commutare. Ma così facendo si

rischia moltissimo, si rischia dilatando questa responsabilità a qualunque reato. Deriva da un

bisogno di giustizia che spesso indirizza l’interpretazione forzandone il dato normativo. 18

Altra dilatazione della giurisprudenza, stavolta stramaggioritaria con qualche recente

eccezione: la commutazione può avvenire se la fattispecie è a condotta libera.

Se la fattispecie è si un evento ma a condotta vincolata non si può fare la commutazione. Il

furto non può essere commesso per omissione, l’omicidio si.

Tuttavia la dottrina ammette la possibilità di commettere la truffa per omissione.

Infine non c’è nessun dato normativo che permette di escludere o meno la commutazione

ancorandola al valore del bene giuridico.

Il cuore del problema è l’obbligo giuridico. Teoria del trifoglio: se deve esistere un obbligo

giuridico bisogna individuarne le fonti dell’obbligo che sono 3: la legge, il contratto e la

precedente attività pericolosa.

La legge può essere civile, amministrativa e anche penale (per esempio gli artt 674 e ss); la

precedente attività pericolosa non ha più grande considerazione. L’esempio è di colui che

scava buche senza porre ripari. Ma questo non è un reato omissivo bensì un reato attivo

colposo.

La teoria del trifoglio è anche detta formale.

Il punto centrale è se la responsabilità è formale o deve anche essere sostanziale.

Il contratto è sicuramente una fonte dell’obbligo giuridico.

Caso della baby-sitter che non si presenta in orario, i genitori escono senza aspettarla e il figlio

muore. Stando alla teoria del trifoglio quindi formale, sussiste una responsabilità della

baby-sitter per omicidio in quanto ha violato il contratto. Tuttavia ci si rese conto che il

meccanismo della teoria formale non funzionava e non tanto per ragioni di equità quanto

perché non rispettava il principio del diritto penale come extrema ratio in quanto ha come

conseguenza che la violazione di qualunque obbligo, se produce un evento penale seppur in

assenza di una relativa condotta penale, fa scaturire comunque una responsabilità penale.

Vi deve essere un obbligo giuridico che abbia autonomamente una rilevanza penale e questa

sul piano formale non c’è. C’è sul piano sostanziale.

12° lezione: 9 novembre 2010 ore 15:00 / 16:00

Evento che si realizza successivamente a una reazione.

Teoria del trifoglio o meglio formale che in realtà si riduce a due petali: la legge e il contratto.

L’obbligo giuridico si deve trovare all’interno di una sede formale.

Il primo soggetto giuridico obbligato è la madre che ha l’obbligo di curare, nutrire ecc i figli. La

madre ha una posizione di garanzia.

L’obbligo giuridico deve essere formalmente stabilito.

La posizione di garanzia può essere originaria e derivata. La prima deriva dalla legge,

dall’ordinamento la seconda dal contratto.

Non si può sostituire la responsabilità sostanziale con la formale. La sede formale è

indiscutibile.

Teoria della posizione di garanzia.

L’azione è un fare. L’omissione è un non fare ciò che si dovrebbe fare.

La differenza tra azione ed omissione è che l’azione è una condotta che si pone nel mondo

esterno e che produce un effetto, la condotta è penalmente rilevante quando produce un

effetto, un fattore di rischio non previsto dal normale svolgimento degli eventi.

L’omissione è un dato normativo che non si inserisce in una serie causale ma il fenomeno

causa