Diritto penale I

Diritto penale: introduzione al corso

Lezione del 21.09

Il diritto penale suscita interesse sociale ed è un tema che si presta ad essere oggetto di discorso comune. Partiremo dalla considerazione di un profilo in disparte dal diritto pubblico, un profilo che dovremo sempre tenere a mente: il diritto penale tratta di carne e sangue. Questo è l’aspetto che lo differenzia dalle altre discipline, è il diritto della sofferenza, sofferenza delle vittime, è il diritto della sofferenza del reo, perché il diritto penale non implica un ripristino, non prevede sanzioni rispristinatorie, non prevede un risarcimento del danno che operano parallelamente al diritto penale.

Si occupa di rispondere al dolore provocato dalla vittima con il dolore che lo stato provoca al reo. Il diritto penale si occupa non ha un oggetto specifico, ci sono miriadi di oggetti, non ha una disciplina definita. Cosa identifica il diritto penale? La sanzione, la pena, il tipo di sanzione che questo diritto prevede per la violazione di certi precetti, una pena creata per provocare sofferenza al reo. Abbiamo la pena detentiva, privazione della libertà personale che incide su una libertà fondamentale dell’individuo.

Tutti i diritti che implicano una facoltà di agire presuppongono uno stato di libertà, chi viene limitato della sua libertà viene limitato anche di tutta una serie di altri diritti. Questo è vero tanto più il sistema penitenziario non funziona bene e non riesce a trovare il modo di garantire i diritti che non dovrebbero essere toccati dalla pena. Dove il diritto penitenziario non funziona, si vede limitata la libertà.

Ogni qual volta qualsiasi precetto, che sia un precetto che attiene alla regolamentazione delle attività economiche, che attiene al governo dell’ambiente, alla famiglia, che attiene agli ambiti del biodiritto (non ricorrere alla surrogazione della maternità) ogni qual volta la violazione di un precetto venga sanzionato con la pena quello è diritto penale. Il diritto penale si caratterizza non per l’oggetto ma per il tipo di sanzione, il diritto penale è un diritto che somministra dolore, sofferenza, come risposta alla commissione di un reato.

Questa è la questione di fondo che rende questa branca del diritto problematica, perché densa di implicazioni umanistiche, massima espressione del potere dello stato sull’individuo. È lo stato che applica sofferenza all’individuo in risposta alla commissione di un reato, c’è stata una violazione delle regole di base della convivenza, e la comunità si rivolge allo stato che applica una sofferenza al soggetto attraverso la privazione della libertà.

Quando si parla di diritti è un termine riassuntivo per dire bisogno, vita, dolore, passione. E il diritto alla libertà personale non è un’astrazione, è minimale affinché una persona possa vivere la sua vita. La negazione della libertà personale è sofferenza profondissima. Il diritto penale è sofferenza che lo stato somministra in risposta ad altra sofferenza.

Insime di regole, norme e principi che orientano il massimo potere che lo stato può avere sull’individuo, e orientano verso una sanzione che è l’inflazione di una sofferenza su un corpo, il diritto penale è carne e sangue. La presunzione di non colpevolezza muove dalla considerazione che è il massimo potere che lo stato può esercitare e che somministra sofferenza.

La prima cosa che dobbiamo vedere è l’aspetto macroscopico del diritto penale, che si occupa di precetti sanzionati che incidono sulle libertà personali.

Quiz all’ergastolo di Dino Buzzati

Il narratore è un ergastolano, quindi un condannato a una pena tendenzialmente infinita. Lui immagina un ergastolo romanzesco in cui vige questa regola. Una regola in apparenza umana ma in realtà più che crudele perché a ogni singolo detenuto è concessa un’opportunità, una sola in tutta la vita, se la sfrutti bene bene sennò sei destinato a trascorrere in quel luogo. L’unica occasione è che in un qualche momento ti chiameranno e ti diranno di uscire sul terrazzo di questo edificio dove ti aspetta la folla degli uomini liberi e tu devi parlare a questa folla.

Sei libero di dire quello che vuoi, se riuscirai a trovare le parole, la strategia giusta perché la folla alla fine del tuo discorso ti applauda sei libero, ma se invece ti accoglie con fischi la tua chance è finita. Chiaramente tutto questo, questa prospettiva di questa opportunità non ti fa vivere bene l’esperienza del carcere, elaborano una strategia ma si guardano bene da farla conoscere agli altri perché potrebbero rubartela, questo crea diffidenza tra gli ergastolani.

C’è chi ha fallito, praticamente tutti, c’è solo una leggenda di qualcuno che in passato ce l’ha fatta, e queste persone sono chiuse in se stesse, poco propense a dialogare con gli altri. Quello che si sa è che chi gode di questa opportunità prova a far leva sugli affetti, sul ritorno ai figli, su una malattia, prova a commuovere la folla.

E scrive che la prospettiva più scoraggiante è la folla stessa dei concittadini. Noi saremo dei bersagli da forca ma gli uomini fuori non sono da meno, quelle persone accorrono per divertirsi come se andassero a una fiera, il loro atteggiamento non è di comprensione né di commiserazione o di pietà, anche essi sono là per spasso, lo sciagurato che compare sul balcone viene accolto con fischi, risate ecc.

Ma un detenuto dopo 9 anni di reclusione è convinto di aver risolto il quiz per fargli restituire la vita e dopo 9 anni ecco che finalmente i guardiani lo vengono a prendere per portarlo su quel terrazza. La folla che lo attende è rumorosa, spietata; le frasi che gli vengono rivolte sono provocatorie ecc. Il detenuto resta muto, non parla, non risponde e sta talmente zitto che pian piano le persone si rendono conto che non li sta dando soddisfazione e pian piano la folla si zittisce e qualcuno gli dice parla, e allora lui si rivolge a loro dicendo perché dovrei parlare, sono venuto qui perché è il mio turno, non sono innocente, non ho voglia di vedere la mia famiglia, non voglio uscire di qui, sono felice. La folla inizia a irritarsi, dice quando voglio posso uscire dal carcere attraverso un passaggio segreto che arriva in una villa con una donna che mi ama, sono un ergastolano felice e così allora la folla dice troppo comodo, e allora applaude pensando di fargli un dispetto.

Il passaggio più significativo è quando il narratore descrive la piazza come un insieme di persone animate dalla voglia di divertirsi, come se fossero a una fiera. Il destino degli ergastolani è rimesso agli umori di una folla. E lascia intendere che questa folla non è animata da un sentimento di giustizia, non c’è nessun appello all’etica, non ci si atteggia a giudici, né attenzione alle vittime, perché questa folla non ha interesse per le vittime o la giustizia che le vittime meritano, ma ciò che li muove è il sadismo che li muove nei confronti di chi può essere legittimamente destinatario di questo sadismo, qualificato come deviante e quindi possiamo sfogarci, divertirci con lui.

Non manca poi, umiliandoti offendendoti. Contrapposizione di luoghi che non inganna il narratore. Vede che in realtà in quel pubblico c’è un’umanità niente affatto migliore di quello che sta in quella terrazza, non necessariamente migliore, un’unica umanità che manifesta molti limiti, questo atteggiamento sadico consente al reo di farsi gioco di questa folla, questo sito sadico di questa folla che pensa di essere migliore di lui, in un gioco di simulazione e menzogna, quando viene liberato sancisce come questo tipo di approccio frantumi le relazioni sociali invece che stringere ricomporre. L’ultima frase del racconto manifesta come questa vicenda abbia accresciuto il rancore tra il reo graziato e i cittadini liberi, il protagonista dice li avevo sistemati, i porci.

Il tipo di approccio descritto è un approccio che potremo definire irrazionalistico, emozionale, è l’approccio molto diffuso nel discorso comune, quotidiano sulla pena, sul carcere, sul reato. E perché? Alimentato da componenti profonde della nostra psiche degli inconsci individuale collettivo che hanno a che fare sia con un senso atipico di giustizia ma anche con un bisogno di distinguersi da chi fa il male, è molto rassicurante. E poi l’attrazione morbosa che si prova per la pena e la sofferenza altrui se possibile, la pena d’aut ottima occasione per godere della sofferenza altrui, godere di chi soffre nel carcere è più semplice, sono componenti che tutti noi abbiamo.

Questo approccio lo potremo definire come retribuzionismo acritico, te lo sei meritato, hai fatto del male meriti del male, un giudice, nel momento in cui etichetta che reo l’approccio retributistico reagisce così, se è stato etichettato come reo merita ciò, diventa meritevole del nostro disprezzo. La pena è la giusta restituzione per una colpa criminale, acritico perché non ci si domanda criticamente se veramente quella pena è meritata, in che misura è meritata, se debbano o non debba avere dei limiti, se ci sono o no delle eventualità di scusa o giustificazione, non ci si domanda niente di tutto questo, sei reo, muori soffri, un motivo ci sarà e meriti il nostro disprezzo, non si pone domande sui limiti, sul senso, sui presupposti, sullo scopo delle istituzioni penali.

Una forma sofisticata di retribuzionismo acritico è di Hegel, pena come senso, la pena negando il reato ripristina la legge, in questo metodo, quale pena sia giusta o no, se inteso in modo superficiale, l’idea è che una volta che violi la legge meriti la pena. Quale processo ha iterato la legge, quale pena è prescritta da quella legge?

Il caso limite del retribuzionismo acritico è l’essere acritico confidare visceralmente nella giustizia dell’infrazione di una pena giusta e intrinsecamente violenta. Ma cominciamo a farci delle domande. Anna Arendt dice importante è il pensiero perché quando smette di pensare è l’inizio del male, non fa uno sforzo di distinzione, ponderazione, della legittimazione della pena, cominciamo a pensare della pena, della legittimazione della pena si dovrebbe limitare in astratto è dolore che non serve a niente, non rimedia alla ferita inferta dal diritto aggiunge sofferenza ad altra sofferenza è inutile tanto per la vittima che per la società.

La pena non ripristina niente, a che serve? Non è un fatto intuitivo, l’utilità della pena non è affatto autoevidente, a prima vista al di là della soddisfazione dello sfogo di una vendetta, il senso di funzione beneficio non è evidente, a cosa serve il carcere la pena, bisogna ragionare del carcere.

L’atteggiamento retribuzionistico critico muove da una fiducia assoluta nei confronti delle istituzioni statali, se noi cominciamo a pensare di queste cose ci rendiamo conto che chi amministra la giustizia, chi compie atti di polizia giudiziaria per quanto sia bravo, preparato non è un dio, le istituzioni penali, sono istituzioni penali, il potere penale è un mano a uomini che possono sbagliare che possono essere mossi da istituti sbagliati, un potere enorme sulla carne delle persone che non è gestito da una divinità che distingue il bene dal male e dà sempre la risposta giusta a ogni tipo di illecito, e allora possiamo farci di questo pensiero in modo assoluto con il retro pensieri che si occuperà sempre end altri e mai di noi? È una fiducia ingenua, potere enorme, le istituzioni della giustizia penale non devono essere oggetto di fiducia indiscriminata ma bisogna essere critici nei loro confronti, bisogna governarle, limitare, valorizzare gli aspetti positivi, e controllare gli aspetti negativi.

Perché un potere come quello lasciato libero di agire come vuole in modo incontrollato, acritico, legittimato da una fiducia assoluta, rischia di tramutarsi in violenza eccessiva, arbitraria, indiscriminata, ingiusta e discriminatoria e diventare qualcosa di indistinguibile dal crimine stesso.

Film “Gli spietati” — uno sceriffo intende difendere a tutti costi la sua comunità da degli avventurieri dal grilletto facile, dei giustizieri attirati lì da una taglia che delle prostitute hanno posto nei confronti dei mandriani che le hanno sfigurate. Dove sta la giustizia e dove la verità? Alla fine rimane sangue, desolazione e un senso di smarrimento rispetto a chi fosse dalla parte del giusto e chi dello sbagliato, chi fosse il reo e chi ad amministrare la giustizia, chi sia innocente e chi colpevole e mentre viene ucciso noi sceriffo che aveva esorbitato nella propria violenza massacrando avventurieri che erano venuti a gannire giustizia, lui reputava di agire in nome della giustizia, ma anche gli altri.. dove è la giustizia in questo eccesso di giustizia?

La giustizia senza limite, ragioni, una giustizia che si ritiene libera da ogni vincolo quando si autoaccredita come reazione a ciò che si reputa ingiusto. È la nostra storia che è costellata da abusi del potere punitivo, politiche penali di regime, casi in cui appare discutibile la stessa natura criminosa del fatto, perché magari consiste nel pensarla diversamente da chi detiene il potere, un potere genocidiario, perché reo solo perché appartiene a una certa categoria, colore della pelle, reati commessi in nome di dio, che ti colpiscono nella misura in cui ti reputano colpevole colpendo atteggiamenti peccaminosi, ma anche un diritto penale è esistito e ancora esiste che anche nel colpire comportamenti criminosi, un furto una lezione sproporzionato da risultare peggio del crimine da voler sopprimere, i supplizi, reazione… delitti e della pena di Beccaria, quello che adopera lo squartamento come reazione al crimine, mette in piazza la tortura la mutilazione del reo cercando la partecipazione gioiosa della folla, ordinamento dove te rubi e la pena è il taglio della mano e sistemi dove il meccanismo di accertamento della responsabilità solleva perplessità, dove elevato è il rischio di umiliare, procedure inquisitorie nei confronti di streghe, abusi del sistema punitivo, nella sua parte processuale nella fase di accertamento della responsabilità.

Potere che in ogni momento può sfuggire di mano, si potrebbe obiettare. I nostri sistemi sono più affidabili perché li abbiamo messi sotto controllo, abbiamo creato dei sistemi volti a controllare quel leviatano che è il potere punitivo, lungi dall’essere un potere indiscriminato, quel potere va tenuto sottocontrollo e questo controllo si chiama diritto penale e il nostro diritto penale inteso non come tecnica punitiva inteso come sistema di principi e di regole volto a governare l’uso del sistema punitivo nasce con Foucault.

Lezione del 22.09.22

La reazione punitiva non è in sé e per sé necessariamente, evidentemente un bene, rischia, tende facilmente, non è solo una questione di rischio ipotetico, è una constatazione realistica storica, di diventare molto peggio del reato che mirerebbe a sanzionare, quindi non si può avere un approccio fideistico di chi detiene il potere punitivo quasi che fosse una divinità che rappresenta in modo puro e corrispondente a giustizia i nostri bisogni più profondi di carattere etico e nemmeno è opportuno guardare a chi viene processato, condannato come se fosse un non umano, un mostro meritevole della nostra più sguaiata esecrazione, come se fosse qualcosa di completamente diverso da noi, qualcuno che merita il peggio che un corpo vivo può meritare.

Perché questo approccio che spesso corrisponde a impulsi che ci sollecitano in quanto uomini, ci sono tanti impulsi dentro di noi che cerchiamo di sedare perché altrimenti non saremo uomini ma belve in preda alle loro più istintive istanze. Tra i vari impulsi che è il caso di controllare c’è questa voglia di vedere soddisfatte a volte le nostre istanze di giustizia a volte le nostre frustrazioni, dubbi che noi abbiamo su noi stessi vedendo il potere punitivo che infierisce su qualcuno.

Questo è l’impulso da considerare ma anche da controllare e il modo di controllarlo è un approccio razionale al problema della pena, la pena può eccedere, la pena da farwest, la pena dello sceriffo che massacra i giustizieri che a loro volta massacrano lo sceriffo e così via, crea una spirale dove non si distingue più chi fa giustizia nei confronti di chi.

E allora vediamo di usare la consapevolezza di questi pericoli per avere un approccio a queste tematiche molto problematico, cauto, equilibrato, articolato. Come bisogna averlo nei confronti di un’espressione dello stato che non è affatto intuitivamente, evidentemente, palesemente un qualcosa che rende un servizio positivo alla società, come può essere un ospedale, una stazione dei treni, la scuola, l’università etc. È un qualcosa che è nelle nostre città dal quale distogliamo lo sguardo, non sappiamo cosa c’è dentro e che non ha affatto evidentemente, chiaramente, palesemente una funzione positiva, perché l’idea che ci siano dei nostri concittadini chiusi là dentro, privati della loro libertà personale, ci fa capire che quel luogo è un luogo dove si consuma dolore, un luogo in modo istituzionalizzato concepito per creare dolore ha bisogno di un’attenta giustificazione perché la sua giustificazione, la sua comprensione non è evidente.

Dobbiamo avere un approccio razionale, critico, cauto e soprattutto quella istituzione deve essere giuridicizzata, sottoposta a regole, principi, ci deve essere la possibilità di un controllo, ci deve.