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Diritto Penale II - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto Penale II. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: Le circostanze del reato, Concorso di persone nel reato, Capacità di intendere e di volere, Le figure criminologiche repressive, la recidiva, Le figure criminologiche preventive, ecc.

Esame di Diritto penale II docente Prof. P. De Felice

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ESTRATTO DOCUMENTO

passeggiare vicino alle vasche di decantazione del vino, in quanto i vapori dell’alcol possono causa

ubriachezza.

Il successivo art. 92 dispone: “L'ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non

esclude né diminuisce l'imputabilità. Se l'ubriachezza era preordinata al fine di commettere il

Il titolo dell’art. 92 è

reato, o di prepararsi una scusa, la pena è aumentata.” ubriachezza

però il contenuto della norma non risponde alla rubrica,

volontaria o colposa ovvero preordinata,

perché viene inclusa qualunque forma di ubriachezza salvo quella di caso fortuito e forza maggiore.

Negli artt. 91 e 92 il legislatore sembra dare rilevanza solo all’ubriachezza, ma così non è perché

all’art. 93 chiarisce che le disposizioni dei due articoli precedenti si applicano anche quando il fatto

è commesso dopo l’assunzione di sostanze stupefacenti.

In realtà il legislatore ha voluto eliminare ogni equivoco in ordine a qualunque forma di assunzione

di bevande alcooliche o di sostanze stupefacenti che possa considerarsi determinativo del reato, cioè

in qualunque modo si è assunti una sostanza alcolica o stupefacente se si commette un reato si resta

responsabili.

Quindi anche se l’ubriachezza volontaria può essere colposa o dolosa o preordinata e non c’è alcuna

distinzione tra queste forme d’assunzione e la tipologia del reato realizzato, né escludono la

responsabilità.

Per il legislatore è irrilevante l’elemento psicologico nel momento in cui viene commesso un reato a

seguito di assunzione di alcoolici o sostanze stupefacenti e se l’assunzione è dolosa egli dovrà

rispondere per dolo, anche rispetto a qualunque delitto successivamente commesso e lo stesso

discorso vale se sono assunte per colpa in quanto risponderà del reato colposo. Ad esempio chi si

ubriaca con il fine di uccidere qualcuno risponderà di omicidio doloso (art. 575).

Si dice che il legislatore tende ad equiparare la responsabilità dell’agente in stato di ubriachezza a

quella oggettiva, perché la capacità di intendere e di volere del soggetto nel momento in cui ha

commesso il fatto non corrisponde a quella che aveva nel momento in cui ha assunto alcol o

sostanze stupefacenti.

Bisogna distinguere due momenti: un cosa è la capacità di intendere o di volere e un’altra è la

coscienza e volontà del fatto che caratterizza la realizzazione del fatto, salvo poi a qualificarlo

doloso, colposo, preterintenzionale o per responsabilità obiettiva o anomala.

L’art. 92 equipara semplicemente la responsabilità ai fini della capacità di intendere e di volere, non

è quindi in considerazione il profilo psicologico, ma solo l’esclusione di qualunque rilevanza della

incapacità di intendere e di volere di chi è in stato di ubriachezza per cui deve comunque rispondere

del reato commesso.

Il piano sanzionatorio non deve rispondere al principio di rimproverabilità del fatto al soggetto, ex

art. 27 della Costituzione che è sempre garantito, perché anche se l’agente è affetto da vizio totale di

mente può premeditare un delitto e quindi resta responsabile, per cui la condotta è rimproverabile.

Diversa è la capacità di intendere e di volere del soggetto che è scissa completamente dalla

rimproverabilità ed è invece legata unicamente alla determinazione ed alla quantità della pena e per

questo non è punibile.

Lo stesso criterio segue l’art. 94 - “Quando

ubriachezza abituale: il reato è commesso in stato di

ubriachezza, e questa è abituale, la pena è aumentata. Agli effetti della legge penale, è considerato

ubriaco abituale chi è dedito all'uso di bevande alcooliche e in stato frequente di ubriachezza.

L'aggravamento di pena stabilito nella prima parte di questo articolo si applica anche quando il

reato è commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti da chi è dedito all'uso di tali sostanze.”

Anche qui il criterio è di politica criminale perché l’aggravamento della pena risponde alla necessità

di evitare l’abitualità nell’assunzione di alcol e sostanze stupefacenti anche quando diventa cronica

ma, in questo secondo caso, per perdere la capacità di intendere e di volere è sufficiente

l’assunzione di una quantità minima di sostanze alcooliche.

Il legislatore non esclude la pena e prevede l’applicazione di misure di sicurezza, ma siccome il

reato è stato commesso da chi versa in quello stato, lo Stato se ne fa carico disponendo il ricovero

nell’ospedale psichiatrico giudiziale. 15

In relazione al sordomutismo si ha una situazione di assoluto favore del legislatore che all’art. 96 -

- dispone: “Non

sordomutismo è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il

Quindi il

fatto, non aveva, per causa della sua infermità la capacità d'intendere o di volere.”

sordomuto è considerato come il minore degli anni 14 per lo stato in cui versa. “Se la capacità

Sotto

d'intendere o di volere era grandemente scemata, ma non esclusa, la pena è diminuita.”

questo profilo si avvicina alle norme sull’infradiciottenne, ma per il sordomuto è previsto il ricovero

nell’ospedale psichiatrico giudiziale (art. 222).

La minore età

Con riguardo ai soggetti minori di 18 anni la capacità di intendere e di volere è considerata dal

codice penale a seconda che il minore non abbia superato i 14 anni ovvero abbia superato i 14 ma

non i 18 anni.

Infatti in base all’art. 97 - minore degli anni quattordici: “Non è imputabile chi, nel momento in cui

Quindi il legislatore ha previsto, per

ha commesso il fatto, non aveva compiuto i quattordici anni.”

il minore soggetto attivo del reato, una soglia d’età presuntiva assoluta al di sotto della quale non è

possibile imputare il fatto al minore di anni 14, nel senso che viene presuntivamente considerato

incapace di intendere e volere.

Si discute molto in politica se sia ancora giusta questa soglia d’età per il minore non imputabile,

perché nel codice Zanardelli (precedente al Rocco), questa soglia era fissata ai 9 anni quando la

maggiore età era a 21 anni e questo fa sembrare anacronistico che ancora oggi la ritroviamo fissata

a 14 anni, quanto la maggiore età e di anni 18.

Inoltre una siffatta soglia presuntiva assoluta sembra contraddire la ragionevolezza del sistema,

perché se analizziamo alcune norme del codice penale e particolare quella che riguarda gli atti

sessuali con i minorenni scopriamo che “non è punibile il minorenne che, al di fuori delle ipotesi

previste dall'articolo 609-bis, compie atti sessuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni

(terzo comma dell’art. 609

tredici, se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a tre anni

quater)”, cioè in deroga al principio dell’art. 97, non sono punibili gli atti sessuali compiuti da un

10 .

minore che abbia compiuto i 13 anni con altro minore che non sia più grande di più di 3 anni

A ciò possiamo aggiungere che non sono pochi coloro che premono per una revisione dell’art. 97,

in considerazione del fatto che oggi una maggiore diffusione della cultura dovuta alla

moltiplicazione dei mass media che portano i giovani ad avere un sapere maggiori informazioni

rispetto ad alcuni anni fa, sembra contraddire questa presunzione assoluta che vuole il limite della

capacità di intendere e di volere ancorato al 14° anno d’età, quando alcuni decenni fa era molto più

basso.

Il primo comma dell’art. 98 - - dispone: “È

minore degli anni diciotto imputabile chi, nel momento

in cui ha commesso il fatto, aveva compiuto i quattordici anni, ma non ancora i diciotto, se aveva

Viceversa se dall’accertamento dei

capacità d'intendere e di volere; ma la pena è diminuita.”

consulenti medici psicologi il giudice dovesse ritenere ugualmente incapace di intendere e di volere

il minore infradiciottenne non dovrà applicare la pena per il reato realizzato, ma dovrà ritenerlo non

imputabile.

Quindi se il soggetto attivo del reato ha compiuto i 14 anni, ma non ancora i 18, non si presume

incapace d’intendere e di volere, ma questa va accertata di volta in volta nel momento della

commissione del reato e se il giudice, valendosi dei suoi tecnici, determina l’esistenza della capacità

d’intendere e di volere applicherà la sanzione penale nei confronti del minore.

Invece, valendosi sempre dei consulenti tecnici d’ufficio, il giudice dovesse determinare

l’inesistenza della capacità d’intendere e di volere del soggetto che abbia compiuto i 14 anni e non i

18, in questo caso dovrà ritenere il soggetto esente da pena, ma non di una misura di sicurezza.

10 La dottrina poi ha evidenziato come sia un assurdo logico considerare il minore di 14 anni un soggetto che magari

solo per un giorno in più o in meno possa essere considerato maturo o meno.

16

Però nel caso in cui il minore degli anni 18, che abbia compiuto gli anni 14, debba essere ritenuto

capace d’intendere e volere e quindi assoggettabile a pena, questa deve essere sempre diminuita,

cioè la minore età determina una circostanza attenuante speciale da applicare in ogni caso.

Per alcuni la soglia dei 14 anni non doveva essere un limite indefettibile per considerare il minore

incapace d’intendere e di volere, ma si doveva lasciare al giudice la possibilità di verificare se il

minore di 14 anni è o meno capace d’intendere e di volere al momento della commissione del reato.

Questo orientamento ha trovato poco seguito e ad oggi la soglia dei 14 anni è un limite invalicabile

sia perché una soglia minima è necessaria per non lasciare un’eccessiva discrezionalità al giudice e

sia perché l’esigenza di certezza del diritto impone che si abbia un vincolo che possa permettere a

11 .

tutti di poter considerare il fatto realizzato dal minore come perseguibile o meno

Comunque non è che il minore degli anni 14 non venga sottoposto ad alcuna conseguenza penale,

infatti anche l’apprestamento sanzionatorio piuttosto variegato predisposto nei confronti del minore

è tale che più che una misura di sicurezza amministrativa, lascia pensare ad una di natura penale.

Non sono pochi coloro che ritengono che al minore degli anni 14 non che venga garantita una

impunità assoluta, ma potendosi applicare nei suoi confronti le misure di sicurezza, queste non

debbano necessariamente intendersi di carattere amministrativo, ma anche penale.

È vero che il codice lascia intendere il carattere amministrativo delle misure di sicurezza, ma questo

non è nemmeno da potersi considerare pacifico perché la natura giuridica delle misure di sicurezza

viene considerata di carattere amministrativo nei confronti di chiunque, non solo del minore, infatti

il legislatore le richiama con il nome di misura amministrativa delle misure di sicurezza. Questo non

incide sul contenuto e l’essenza delle misure di sicurezza che poi hanno più una natura giuridica

penale che non amministrativa e anche se le misure di sicurezza per i minori vengono eseguite in

stabilimenti diversi da quelli del maggiorenne, questa risponde ad esigenze di sicurezza e di

opportunità a favore del minore.

L’incapacità del minore di anni 14 si limita solo all’aspetto sanzionatorio conseguente alla

commissione di un fatto costitutivo di reato che deve essere accertato in quanto tale, anche se poi la

conseguenza giuridica sanzionatoria detentiva non viene applicata nei confronti del minore, potendo

comunque applicare le misure di sicurezza.

Del resto se non fosse reato quello del minore non potremmo considerare, ad esempio, la legittima

difesa o lo stato di necessità se chi aggredisce la vita o il patrimonio è un minore di 14 anni, quindi

il reato è realizzato, solo che il suo stato di incapacità di intendere e di volere non permette, in base

all’art. 97, di applicare una pena.

Il soggetto che concorre con un minore nella realizzazione di un reato, anche se ha una condotta

succedanea o di minima importanza, rispetto al comportamento posto in essere dal minore risponde

del reato a titolo di concorso art 110.

ex

LE FIGURE CRIMINOLOGICHE REPRESSIVE - LA RECIDIVA

Le misure di sicurezza detentive trovano applicazione anche nei confronti del soggetto che a seguito

della commissione di un reato viene giudicato incapace di intendere e di volere per cui nei suoi

confronti non può essere applicata una pena, ma una sanzione penale del tipo misura di sicurezza

irrogata a chi è giudicato socialmente pericoloso.

Nel caso di un reato commesso da chi non è capace di intendere o di volere la pericolosità sociale é

presunta, infatti nel momento in cui si è chiuso il giudizio di attribuibilità del reato (il rapporto

giuridico primario o di carattere subiettivo primario), il giudice si avvale del suo potere

discrezionale per verificare se ci sono gli estremi per applicare la pena (il rapporto giuridico

secondario).

11 Un altra prospettiva, alla quale altri stati esteri si sono adeguati (Francia e Spagna), vuole elevare il limite d’età a 15 o

16 anni, ma in Italia non ha trovato seguito considerando che se da una parte la situazione culturale induce a pensare ad

una maturità anticipata dei giovani, dall’altra oggi sono più esposti a situazioni sociali che li rendono molto più

vulnerabili e senza che questo giovi alla loro maturità effettiva.

17

Perciò nella norma bisogna sempre scindere due momenti: l’attribuzione del fatto al soggetto e

quindi il riconoscimento della colpevolezza e la determinazione della conseguenza giuridica

sanzionatoria (pena o misura di sicurezza).

Se il soggetto è imputabile il giudice, nell'ambito della sua discrezionalità, per determinare la pena

in concreto si avvale dei parametri costitutivi del rapporto giuridico sanzionatorio o secondario che

deve verificare caso per caso (la presenza di circostanze, se è socialmente pericoloso, ecc.)

Si occupano di questo aspetto gli artt. 132 e 133 codice penale e in particolare l’art. 132 (potere

dice che “nei

discrezionale del giudice nell’applicazione della pena: limiti) limiti fissati dalla legge,

il giudice applica la pena discrezionalmente; esso deve indicare i motivi che giustificano l'uso di

tale potere discrezionale. Nell'aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare

i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena salvi i casi espressamente determinati dalla legge".

Il potere discrezionale subisce una sorta di vincolo quando il giudice deve attribuire il reato al

soggetto, perché non deve verificare solo se la condotta è stata realizzata in tutte le sue componenti

oggettive alla fattispecie tipica, ma anche se la condotta è stata tenuta secondo i parametri

dell'elemento psicologico che permettono di dare un giudizio di colpevolezza e quindi se il fatto è

rimproverabile, fermo restando che per de Felice l'antigiuridicità non è un elemento costitutivo del

reato, perché il reato è in sé illecito perché se non fosse tale sarebbe penalmente irrilevante.

Oltre all'art. 132 il potere discrezionale del giudice è regolato più nel dettaglio dall'art. 133 sulla

gravità della reato per la valutazione agli effetti della pena: “Nell'esercizio del potere discrezionale

indicato nell'articolo precedente, il giudice deve tenere conto della gravità del reato, desunta: 1)

dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità

dell'azione; 2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3)

(questo

dalla intensità del dolo o dal grado della colpa. Il giudice deve tenere conto, altresì,

ulteriore aspetto non riguarda l'imputabilità, ma la pericolosità) della capacità a delinquere del

(è sintomatico il termine colpevole, cioè soggetto nei cui confronti è terminato il giudizio

colpevole

di attribuibilità del fatto) desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai

precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e della vita del reo, antecedenti alla

reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4) dalle condizioni di vita

Possiamo anche dire che il giudice per applicare la pena

individuale, familiare e sociale del reo.”

deve considerare una serie di situazioni soggettive e oggettive.

Il giudice oltre a riconoscere il soggetto capace di intendere e di volere e quindi imputabile del fatto

di reato, deve anche giudicare la pericolosità sociale dell’agente in relazione alla capacità a

delinquere manifestata nella realizzazione del reato.

Una capacità a delinquere che sottende a un giudizio di pericolosità criminale che comporta

l'applicazione di un ulteriore conseguenza giuridica sanzionatoria, cioè le misure di sicurezza,

ovvero di un aggravamento della pena principale.

Il giudizio di pericolosità si può accumulare a quello di imputabilità del soggetto, trae la sua

determinazione dagli articoli 202 e 203.

Le misure di sicurezza, dice l'articolo 202, possono essere applicate soltanto alle persone

socialmente pericolose, che abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come reato e quindi il

legislatore scinde l'applicazione della pena dalle misure di sicurezza: l’applicazione della pena in

relazione all'imputabilità e le misure di sicurezza al giudizio di pericolosità sociale.

"La legge penale determina i casi nei quali a persone socialmente pericolose possono essere

(art. 202 secondo

applicate misure di sicurezza per un fatto non preveduto dalla legge come reato

comma)." Sono le cosiddette ipotesi di quasi reato e cioè il reato impossibile (art. 49) ovvero

l’istigazione al reato non accolta (art. 115) nel concorso di persone nel reato.

“Agli effetti della legge penale, è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non

punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti indicati nell'articolo precedente, quando è

(art. 203)". Quindi il giudizio

probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati

di pericolosità sociale o criminale è scisso da quello che riguarda la capacità di intendere e di volere

e quindi l'imputabilità (art. 85) del fatto al soggetto.

18

Per de Felice il giudizio di pericolosità attiene ad un giudizio di capacità ad agire del soggetto,

perciò a chi ha tenuto un determinato comportamento penalmente rilevante, gli devono essere

attribuiti degli effetti giuridici che vanno distinti a seconda che il soggetto è imputabile o non lo è.

Se è capace d'intendere e di volere il fatto potrà essere imputato e gli sarà comminata la pena

prevista, ma questo non toglie che possa essere ritenuto pericoloso (giudizio di pericolosità

criminale), per cui oltre alla pena, potrà essere applicata una misura di sicurezza quando è probabile

che possa commettere ulteriori reati.

Se invece, il soggetto dovesse esser incapace di intendere di volere la pena non gli potrà essere

applicata, ma vi può essere una pericolosità presunta per cui si possono applicare misure di

sicurezza personali (detentive e non).

Separate e indipendenti dalle misure di sicurezza sono le misure di prevenzione (o misure di

polizia), applicate in base ad una pericolosità sociale che non è determinata in relazione alla

realizzazione di un fatto di reato, ma semplicemente per la potenzialità criminosa di una personalità

delinquenziale.

Si è molto discusso sulla costituzionalità delle misure di polizia, ma la Consulta le ha ritenute

legittime anche se ha affermato che la loro applicazione deve seguire i principi del codice di

procedura penale, mentre in passato non si riteneva necessaria neanche la figura del difensore nel

procedimento per l'applicazione di queste misure.

Le determinazioni degli articoli 132, 133 e 202, 203 del codice penale si riferiscono a figure

criminologiche di carattere repressivo (tra cui la recidiva) e preventivo.

La recidiva

La recidiva è una figura normativa che trova la sua dimensione nell'art. 99, ma anche nel secondo

comma dell'art. 70 in relazione alle circostanze oggettive e soggettive del reato quando afferma che:

"… le circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano la imputabilità e la recidiva”.

Questo ha aperto la stura (ha dato l’occasione) per ritenere la recidiva una circostanza del reato, ma

non si è considerato che anche l'imputabilità dovrebbe essere considerata una circostanza del reato,

per cui non può essere la recidiva una circostanza del reato.

In realtà il legislatore non dice che l'imputabilità e la recidiva sono circostanze del reato, ma che

sono circostanze che incidono sulla imputabilità e sulla recidiva, cioè sulla persona del colpevole.

Tuttavia di recente la legge 231 del 2005 tratta le situazioni afferenti alla recidiva in un modo

particolare, ma anche lì in maniera molto limitata tanto che de Felice in un saggio ha cercato di

dimostrare come la recidiva, anche volendola considerare come circostanza, non può mai entrare in

un bilanciamento di circostanze che non siano inerenti alla persona del colpevole.

Per la recidiva la legge 231/2005 (c.d. legge Cirielli) ha stabilito degli aumenti fissi di pena e anche

la stessa recidiva generica non può essere meno della metà della pena, per cui non è possibile

bilanciare fra loro delle circostanze eterogenee, in particolare per le circostanze che prevedono un

aggravamento o un'attenuazione di pena assolutamente diverso tra loro.

In base all'art. 69 il bilanciamento è legittimo solo in relazione a circostanze aggravanti o attenuanti

che incidono nello stesso modo sulla qualità del reato e non quando il legislatore ha stabilito un

aggravamento fisso come avviene per la recidiva, ragion per cui le circostanze attenuanti non

possono bilanciarsi con la recidiva.

La recidiva è un istituto considerato ai fini preventivi, repressivi e rieducativi perché basato su un

giudizio di colpevolezza e d'inclinazione al reato di chi dimostra un'inclinazione al crimine in

quanto continua a reiterare reati e per questo subisce un aggravamento della pena.

Disciplina la recidiva l’art. 99, interamente sostituito dalle legge 251/2005: "chi dopo essere stato

condannato per un delitto non colposo ne commette un altro può essere sottoposto ad un aumento

Volendo considerare questa una

di 1/3 della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo".

circostanza e non invece un istituto diverso, il bilanciamento può essere fatto solo rispetto a questo

primo comma perché, alla stessa maniera, nelle altre circostanze aggravanti e attenuanti la pena può

essere aumentata o diminuita sino ad 1/3. 19

Non basta aver commesso un altro reato per contestare la recidiva al reo, ma è necessaria una

condannato con sentenza definitiva per quel reato, cioè solo se c'è una sentenza definitiva di

condanna precedente alla commissione dell'ulteriore reato, può essere contestata la recidiva e

comunque siamo nell'ambito del potere discrezionale del giudice, infatti il legislatore si esprime nei

termini di essere aumentata la pena.

può

Nel secondo, terzo e quarto comma dell'art. 99 ci si sgancia dalla recidiva generica diventando

facoltativa: “La pena può essere aumentata fino alla metà:

1) se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole;

2) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente;

3) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero

durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena.

Qualora concorrano più circostanze fra quelle indicate al secondo comma, l'aumento di pena è

della metà. Se il recidivo commette un altro delitto non colposo, l'aumento della pena, nel caso di

cui al primo comma, è della metà e, nei casi previsti dal secondo comma, è di due terzi.”

Le forme di recidiva di tipo aggravato, reiterato o specifico mal si conciliano con la possibilità di un

bilanciamento delle circostanze.

Soprattutto in relazione alle attenuanti generiche di cui all'art. 62 bis, tanto è vero che il legislatore è

12 specificamente inserendo il terzo comma: “In

intervenuto nel 2008 ogni caso, l'assenza di

precedenti condanne per altri reati a carico del condannato non può essere, per ciò solo, posta a

Quindi deve essere

fondamento della concessione delle circostanze di cui al primo comma.”

motivata la concessione delle attenuanti generiche e non possono essere più concesse in maniera

indiscriminata, anche se già nel 2005 si erano apportate delle notevoli restrizioni.

La recidiva è un istituto criminologico repressivo che tiene conto soprattutto dell’inclinazione al

reato manifestata da chi incorre in nuovi reati dopo essere stato già condannato.

Naturalmente questa figura criminosa si viene ancor di più a colorire nella colpevolezza in relazione

reati più gravi rispetto a quelli per i quali era stato condannato. Per esempio nei reati di mafia

l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio ed di 2/3.

Per de Felice solo le modificazioni della recidiva possono essere considerate delle circostanze, ma

non la recidiva in sé e che quindi la figura principale doveva essere sempre considerata come

portatrice dell'aggravamento della pena, proprio perché doveva essere considerato un istituto da

affiancare a quello dell'imputabilità.

Se non vi potevano essere dubbi che l'imputabilità fosse un istituto autonomo, da non confondere

con le circostanze del reato, ugualmente la recidiva dovrà essere considerata come un istituto

autonomo da non confondere con le circostanze del reato, tanto che il legislatore gli aveva dedicato

delle norme specifiche con gli articoli 99-100-101.

Poi il legislatore è intervenuto con la legge 251/2005, corroborando ulteriormente le considerazioni

di de Felice, però ha lasciato la possibilità di un equivoco quando ha limitato la possibilità della

comparazione con l'art. 62 bis, anche se la situazione è diversa rispetto alla recidiva generica e

facoltativa da quella aggravata considerata dai comma successivi.

LE FIGURE CRIMINOLOGICHE PREVENTIVE

Le figure criminologiche preventive sono caratterizzate da una forma di aggravamento della pena o

di applicazione di una misura di sicurezza in relazione alla capacità a delinquere del reo.

Dell’importanza della qualificazione giuridica soggettiva e in particolare della capacità a delinquere

tratta l’art. 133, quando afferma che per determinare la pena il giudice, nell’ambito del suo potere

discrezionale, deve tenere conto della capacità a delinquere del reo.

Infatti nella prima parte dell’art. 133 regola l’esercizio del potere discrezionale per la valutazione

che deve tener conto della gravità del reato nei limiti della pena edittale

agli effetti della pena

12 Comma aggiunto dalla lettera f-bis) del comma 1 dell'art. 1, D.L. 23 maggio 2008, n. 92, convertito in legge, con

modificazioni, con L. 24 luglio 2008, n. 125. 20

minima e massima del reato commesso, ma anche della capacità a delinquere del colpevole che è un

giudizio di carattere preventivo sulla capacità del soggetto a poter commettere ulteriori reati, dopo

quello per il quale è stato giudicato colpevole e per il quale deve essere applicata la pena.

Sotto questo profilo preventivo il giudice esprime un giudizio, in base ai parametri della seconda

parte dell’art. 133 in quanto la capacità a delinquere del colpevole, è desunta: dai motivi a

delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta

(come la recidiva);

e dalla vita del reo, antecedenti al reato 3) dalla condotta contemporanea o

(per esempio se ha tentato di disperdere le prove o se ha infierito nei confronti

susseguente al reato

della persona offesa); 4) delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

Questi parametri sono fondamentali per esprimere un giudizio sulla capacità a delinquere e

costituiscono il fondamento delle figure criminologiche preventive perché esprimono un principio

di applicazione della pena soprattutto preventivo.

Le figure criminologiche preventive sono quelle del delinquente abituale, professionale e per

tendenza a delinquere che si esprime nei confronti di chi sia stato già condannato per dei reati.

Il reo può essere dichiarato delinquente abituale:

in maniera presuntiva, art. 102, nei casi previsti dal legislatore e quindi scatta al

ipso iure

determinarsi di particolari condizioni;

in maniera discrezionale per i delitti, art. 103, quando il giudice ne ravvisa la necessità e in base

ad altri parametri;

nelle contravvenzioni, art. 104, ma in maniera discrezionale quando il giudice ne ravvisa la

necessità e sempre in base determinati parametri.

L’art. 102 concerne l’abitualità presunta, cioè quella che discende al determinarsi di varie

ipso iure 13 perché

condizioni che non è necessaria che venga dichiarata da parte del giudice di cognizione

14

può essere dichiarata anche dal giudice dell’esecuzione della pena , perché molte volte il giudice di

15

cognizione può non conoscere qual è effettivamente il curriculum del colpevole nel momento in

16 , anche al fine di unificare i reati in sede di esecuzione per determinare una

cui lo sta giudicando

pena riconsiderando i reati sotto un profilo unificato (concorso formale e reato continuato, art. 81).

Come è possibile in sede di esecuzione unificare i reati, è possibile anche determinare da parte del

giudice l’abitualità presunta, perché dai precedenti penali discendono le condizioni stabilite dalla

17

legge, per cui il giudice di esecuzione, in presenza di precedenti condanne ovvero di altre

situazioni incidenti sulla esecuzione della pena nei confronti di un determinato soggetto, procede a

contestargli l’abitualità ai sensi dell’art. 102: “È dichiarato delinquente abituale chi, dopo essere

stato condannato alla reclusione in misura superiore complessivamente a cinque anni per tre delitti

(quindi vale per i delitti dolosi, preterintenzionali e responsabilità obiettiva),

non colposi della

(perciò la dichiarazione la può fare anche il giudice

stessa indole, commessi entro dieci anni

dell’esecuzione), e non contestualmente, riporta un'altra condanna per un delitto, non colposo,

della stessa indole, e commesso entro i dieci anni successivi all'ultimo dei delitti precedenti. Nei

dieci anni indicati nella disposizione precedente non si computa il tempo in cui il condannato ha

Quindi diventa un

scontato pene detentive o è stato sottoposto a misure di sicurezza detentive.”

periodo molto lungo quello considerato ai fini della dichiarazione di abitualità.

13 Il giudice che emette la sentenza di condanna in primo o secondo grado o in Cassazione.

14 Il tribunale di sorveglianza.

15 Fanno parte dei precedenti giudiziari del reo le condanne, i fatti criminosi amnistiati, le assoluzioni per prescrizione,

la mancanza di querela o remissione, le sentente civili che dispongono l’interdizione o l’inabilitazione, la dichiarazione

di fallimento, le separazione del patrimonio con addebito.

16 Successivamente alla dichiarazione di abitualità ci potrà essere una riqualificazione della condotta del reo e un

giudizio sulla base di una unificazione di tutti i suoi precedenti giudiziari da parte del giudice. Ad esempio la procura

generale della Corte di Appello ha un ufficio esecuzione al quale vengono trasmessi tutte le informazioni giudiziarie

riguardanti una determinata persona.

17 Decreto del Presidente sella Repubblica 14 novembre 2002, n. 313 - Testo unico delle disposizioni legislative e

regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei

relativi carichi pendenti. 21

La natura del reato della stessa indole è descritta dall’art. 101: “Agli effetti della legge penale, sono

considerati reati della stessa indole non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di

legge, ma anche quelli che, pure essendo preveduti da disposizioni diverse di questo codice ovvero

da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi che li

Per esempio un fatto

determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni.”

di truffa può essere considerato della stessa indole rispetto al furto oppure la corruzione rispetto alla

concussione, cioè una omogeneità di beni giuridici violati o di fatti omogenei che possono essere

alla base della condotta delittuosa, permettendo al giudice di determinare una comunanza dei delitti

tra di loro e quindi di dichiararli della stessa indole.

L’abitualità discrezionale è determinata dal giudice in relazione all’art. 103 “Fuori del caso indicato

nell'articolo precedente, la dichiarazione di abitualità nel delitto è pronunciata anche contro chi,

dopo essere stato condannato per due delitti non colposi, riporta un'altra condanna per delitto non

colposo, se il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale sono

stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre circostanze indicate

In sintesi sono tutti gli

nel capoverso dell'articolo 133, ritiene che il colpevole sia dedito al delitto.”

estremi della capacità a delinquere.

Quindi si tratta semplicemente di un soggetto che abbia riportato due condanne per delitti non

colposi (di qualsiasi durata) e alla terza condanna (sempre per delitto non colposo) e al di la del

tempo trascorso e se siano o meno della stessa indole, discrezionalmente il giudice può dichiarare

l’abitualità al delitto, cioè se è dedito al delitto che è espressione ampia e generica che ricomprende

casi che non possono essere schematizzati in una norma, ma possono suscitare allarme sociale e

quindi è una figura preventiva fondata su elementi estremamente variegati e anche su un giudizio

discrezionale del giudice, con l’unico limite che può essere dichiarata solo dopo la terza condanna

per un delitto non colposo.

Per le contravvenzioni, invece, l’art. 104 prevede che il giudice discrezionalmente possa dichiarare

contravventore abituale (o chi, dopo essere stato condannato con l’arresto per tre

dedito al reato)

contravvenzioni della stessa indole, riporta una condanna per un’altra contravvenzione della stessa

indole, sempre tenendo conto della capacità a delinquere del reo e con le stesse condizioni poste

dall’art. 103.

Ancora una volta il legislatore ha dato ampi poteri al giudice per aggravare la pena al fine di

renderla il più possibile rispondente alla personalità del reo oltre che alla gravità dei reati realizzati.

Ha dei connotati comuni con l’abitualità, la professionalità nel reato disciplinata dall’art. 105 perché

è possibile dichiarare solo chi è condannato per una

delinquente o contravventore professionale

pluralità di reati.

Art. 105 - “Chi,

Professionalità nel reato: trovandosi nelle condizioni richieste per la dichiarazione

(può anche non avere avuto questa dichiarazione, soprattutto se si tratta di quella

di abitualità

discrezionale dell’art. 103), riporta condanna per un altro reato, è dichiarato delinquente o

contravventore professionale, qualora, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al

genere di vita del colpevole e alle altre circostanze indicate nel capoverso dell'articolo 133, debba

È chi fa reati

ritenersi che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato.”

per professione, cioè vive anche in parte con i proventi del crimine come lo sfruttamento della

prostituzione e l’usura.

Ultima figura criminologica è la dichiarazione di tendenza a delinquere che non è assolutamente

legata ad alcuna forma di recidiva ed è considerata dall’art. 108: “È dichiarato delinquente per

tendenza chi, sebbene non recidivo o delinquente abituale o professionale, commette un delitto non

(sono i c.d. delitti di sangue che non è

colposo, contro la vita o l'incolumità individuale

necessariamente l’omicidio, ma anche le lesioni personali), anche non preveduto dal capo I del

(cioè i delitti contro la vita e l’incolumità individuale),

titolo XII del libro II di questo codice il

(la capacità a

quale, per sé e unitamente alle circostanze indicate nel capoverso dell'articolo 133

delinquere), riveli una speciale inclinazione al delitto, che trovi sua causa nell'indole

particolarmente malvagia del colpevole. La disposizione di questo articolo non si applica se la

22 (vizio totale di mente)

inclinazione al delitto è originata dall'infermità preveduta dagli artt. 88 e 89

(vizio parziale di mente).” Quindi la tendenza a delinquere può essere dichiarata anche nei confronti

del delinquente primario che ha commesso per la prima volta un delitto non colposo a danno della

vita o l’incolumità individuale denotando un indole particolarmente malvagia nella realizzazione

del delitto.

Gli effetti della dichiarazione di abitualità, professionalità o tendenza a delinquere sono espressi dal

primo comma dell’art. 109: “Oltre gli aumenti di pena stabiliti per la recidiva e i particolari effetti

indicati da altre disposizioni di legge, la dichiarazione di abitualità o di professionalità nel reato o

Questo è il carattere

di tendenza a delinquere importa l'applicazione di misure di sicurezza.”

preventivo del giudizio effettuato nei confronti di chi è stato condannato con sentenza definitiva.

La dichiarazione delinquente abituale, professionale o per tendenza, oltre agli aggravamenti della

pena che possono discendere per la tipologia e dalle circostanze del reato realizzato e per gli

aumenti per la recidiva, comporta l’applicazione di misure di sicurezza discendenti dal giudizio di

capacità a delinquere.

“La dichiarazione di abitualità o di professionalità nel reato può essere pronunciata in ogni tempo,

anche dopo la esecuzione della pena; ma se è pronunciata dopo la sentenza di condanna, non si

(art. 109 secondo

tien conto della successiva condotta del colpevole e rimane ferma la pena inflitta

comma).” In questo secondo caso ne viene un beneficio nei confronti del colpevole perché quella

dichiarazione non gli può essere più addebitata per eventuali reati sopravvenuti.

Invece “la dichiarazione di tendenza a delinquere non può essere pronunciata che con la sentenza

(art. 109 terzo comma).”

di condanna

“La dichiarazione di abitualità e professionalità nel reato e quella di tendenza a delinquere si

(art. 109 quarto comma).” Ma le condizioni per ottenere

estinguono per effetto della riabilitazione

la riabilitazione sono piuttosto serie e demandate al giudizio della Corte di Appello e tra le più

importanti vi è quella che deve essere stata soddisfatta la parte lesa.

La capacità a delinquere determina l’applicazione delle misure di sicurezza le quali si possono

dividere in personali e patrimoniali:

Le misure di sicurezza personali (art. 215) si distinguono in detentive (tipo l’assegnazione ad una

colonia agricola o ad una casa di lavoro) e non. Però, in relazione alla insufficienza di strutture

adeguate, in realtà la misura di sicurezza detentiva viene scontata negli istituti carcerari che

hanno dei bracci distaccati adibiti a questo (ma sono pochissimi le carceri che ne sono dotati)

ovvero vengono scontate negli stessi ambienti in cui viene eseguita la pena detentiva per cui si

traduce in un aggravamento o in una prosecuzione della pena detentiva principale.

Le misure di sicurezza di carattere patrimoniale non trovano applicazione le dichiarazioni che

riguardano le figure criminologiche di carattere preventivo.

CONCORSO DEI REATI E CONCORSO DI NORME - AVV. RANA

L’epigrafe nel capo III del codice penale è però coinvolge anche il concorso

del concorso di reati,

di norme, perché la situazione di fatto che attiene al concorso di reati e al concorso di norme è la

medesima.

Gli articoli 71 e seguenti disciplinano il concorso materiale dei reati e l’immagine del concorso di

reati è speculare rispetto al concetto di concorso di persone nel reato in cui abbiamo una pluralità di

persone che a vario titolo concorrono a realizzare un solo reato e in base l’art. 110 ciascuno dei

concorrenti risponde per i reati commessi.

La specularità sta nel fatto che mentre nel concorso di persone queste sono più di una e uno è il

reato, nel concorso di reati una è la persona e più sono i reati.

La possibilità di configurare una pluralità di reati concorre anche a quelle che sono le conseguenze

del reato, cioè una pluralità di sanzioni, e corrisponde ad una serie di norme sul c.d. concorso

materiale di reati.

“Quando con una sola sentenza o con un solo decreto si deve pronunciare condanna per più reati

(art. 71)”.

contro la stessa persona, si applicano le disposizioni degli articoli seguenti

23

Nel concorso materiale di reati, ad una pluralità di reati commessi dalla stessa persona corrisponde

la somma delle pene, per cui tanti reati corrispondono alla somma delle pene relative a quei reati.

Infatti, il primo comma dell’art. 73 - concorso di reati che importano pene detentive temporanee o

“Se

pene pecuniarie della stessa specie: più reati importano pene temporanee detentive della stessa

specie, si applica una pena unica, per un tempo eguale alla durata complessiva delle pene che si

Quindi si sommano tanti reati e tante pene, per cui

dovrebbero infliggere per i singoli reati.”

nessuna rilevanza viene attribuita al fatto che questa pluralità di reati sia commessa da una sola

persona.

Va anche detto che il fatto che sia una sola persona a sopportare una conseguenza giuridica di una

pluralità di reati non è un dato irrilevante, perché bisogna tener conto dell’entità, della sommatoria

delle pene comminate, ma anche della natura delle pene applicate e del fatto che è pur sempre una

sola persona che deve sopportare questa sommatoria.

Per esempio se un soggetto commette due reati ciascuno dei quali comporta l’ergastolo, cioè una

pena a vita che comporta un fine pena mai (come c’è scritto nel timbro dei registri di matricola delle

carceri), si possono egualmente applicare due ergastoli quando i reati non hanno altri elementi di

connessione, anche se da un punto di vista naturalistico è impossibile scontare due o più ergastoli.

Regola questo aspetto l’art. 72 (concorso di reati che importano l’ergastolo e di reati che

“Al

importano pene detentive temporanee): colpevole di più delitti, ciascuno dei quali importa la

pena dell'ergastolo, si applica la detta pena con l'isolamento diurno da sei mesi a tre anni….”

Quindi se siamo di fronte a due o più ergastoli la sommatoria non è possibile, anche se idealmente

viene individuata come tale, però lascia un segno nell’isolamento diurno per un periodo che può

essere da 6 mesi a 3 anni.

Vi è anche un’ipotesi in cui per un reato viene comminato l’ergastolo e per un altro una pena

diversa (pene detentive temporanee), ma egualmente le due pene si sommano. Infatti la seconda

parte dell’art. 72 dispone: “Nel caso di concorso di un delitto che importa la pena dell'ergastolo,

con uno o più delitti che importano pene detentive temporanee per un tempo complessivo superiore

a cinque anni, si applica la pena dell'ergastolo con l'isolamento diurno per un periodo di tempo da

due a diciotto mesi. L'ergastolano condannato all'isolamento diurno partecipa all'attività

lavorativa.”

Le norme sul concorso materiale di reati (artt. 71 ÷ 80), disciplinano varie situazioni che osservano

il principio della sostanziale irrilevanza che più reati siano stati commessi da una sola persona,

perché cumulando i reati danno luogo al cumulo materiale delle pene, cioè alla somma aritmetica,

salvo alcune eccezioni come la determinazione del periodo massimo della pena oppure se più pene

sono superiori a 24 anni si commina la pena dell’ergastolo (norma poi dichiarata illegittima dalla

Corte costituzionale).

Nel cumulo materiale dei reati le pene temporanee possono essere sommate entro i limiti indicati

dall’art. 78 (limiti e 79 (limiti

degli aumenti delle pene principali) degli aumenti delle pene

accessorie).

Come nel concorso di persone nel reato il principio è contenuto nell’art. 110, ma poi viene adeguato

a situazioni particolari, specularmente nel concorso materiale di reati il principio è contenuto

nell’art. 71 e poi viene esplicato attraverso una serie di norme fino all’art. 80.

Per questo si rende necessaria la trattazione contestuale della unità e pluralità di reati, sia per quel

che riguarda il concorso di reati, concorso materiale o concorso formale o reato continuato che sia o

altre figure come il c.d. concorso di norme.

Nell’ipotesi del concorso materiale di reati la condotta ha richiamato l’applicazione di più norme,

ciascuna delle quali contempla una pena, invece nel concorso di norme in taluni casi la sommatoria

di norme può essere solo apparente, cioè è vero che la condotta di un uomo richiama l’applicazione

di più norme, però è possibile che queste possono essere collegate tra loro consentendo applicazione

di una sola, perché una viene superata dall’applicazione dell’altra, questo avviene quando si segue

un criterio di specialità, cioè la norma speciale prevale su quella generale.

24

Questo criterio è nell’art. 15 del codice penale: “Quando più leggi penali o più disposizione della

medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale

deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.”

Sicché le norme che si presentano sono due, perché la condotta del soggetto integra gli estremi sia

dell’una che dell’altra, ad esempio di fronte ad un episodio di infanticidio vi è la norma

18 , ma in base al principio di specialità deve essere

sull’omicidio e quella sull’infanticidio (art. 578)

applicata soltanto la norma speciale sull’infanticidio e non quella generale sull’omicidio (art. 575),

perché le due norme regolano lo stesso fatto; del resto per il principio del un soggetto

ne bis in idem

non può soggiacere a due pene per lo stesso fatto in base a due reati che regolano la stessa materia.

L’art. 81 al primo comma disciplina il concorso formale di reato e al secondo comma il reato

19

continuato ed in entrambi i casi abbiamo una pluralità di reati e l’unicità del soggetto ed in base ad

i principi enunciati in materia di concorso materiale di reati, ci dovrebbe essere un trattamento

penale corrispondente a ciascuno dei reati commessi, ma qui vi sono degli altri collanti.

Nel concorso formale di reati, art. 81 primo comma, il collante è nelle stessa azione od omissione,

quindi si tende all’unificazione della condotta, cioè a ricondurre ad unità una pluralità di reati

commessi dalla stessa persona con un trattamento penale che non è il cumulo materiale delle pene,

ma il c.d. cumulo giuridico che consiste nell’applicazione della pena prevista per il reato più grave

aumentata fino al triplo: “È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave

aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge

(art. 81 primo comma)”

ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di legge.

Il concorso formale di reati e il reato continuato hanno lo stesso trattamento penale, cioè il cumulo

giuridico, che si applica per esigenze di unificazione della condotta considerandola un solo reato,

ma considerando che siamo di fronte ad una pluralità di reati vi è un aumento della pena fino al

triplo rispetto al reato più grave.

L’art. 81 secondo comma regola il reato continuato: “Alla stessa pena soggiace chi con più azioni

od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più

Quindi il collante è il disegno criminoso

violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.”

per il quale con più azioni od omissioni si realizzano diversi reati.

L’art. 81 (Concorso individua due collanti diversi per queste due forme

formale. Reato continuato)

di concorso:

Nel concorso formale (art. 81 primo comma) il collante è l’unicità dell’azione o dell’omissione

che realizza più reati (concorso eterogeneo); ad esempio in una sparatoria chi uccide una

persona (art. 575) e ferisce un’altra (art. 582).

Nel reato continuato (art. 81 secondo comma) il collante è l’identità e unicità del disegno

criminoso con il quale con più azioni od omissioni si realizzano diversi reati, anche in tempi

diversi e di indole diversa, commettendo una pluralità di violazioni della medesima o di diverse

20 , cioè realizzando più volte lo stesso o diversi reati; ad esempio rubare un auto

norme penali

(art. 624) per fare una rapina (art. 628) che poi viene realizzata il giorno dopo ai danni di una

banca e durante la quale viene commesso un omicidio (art. 575).

Prima della riforma del 1974, dunque, il legislatore ha previsto questa figura sotto una forma che

però richiedeva anche un’identità di violazione della stessa disposizione di legge. Ad esempio la

domestica che vuole rubare un servizio di posate d’argento in casa del datore di lavoro e per evitare

di essere scoperta trafuga le posate poco per volta e in tempi diversi con l’obiettivo finale di rubare

il servizio e quindi compie più azioni, ciascuna delle quali integrabile nella figura di reato del furto.

Oggi la formulazione dell’art. 81 il reato continuato è applicabile a chi commette anche in tempi

per cui possiamo applicare il

diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge,

18 è un'ipotesi speciale attenuata di omicidio volontario,

L'infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale

punita con la reclusione da 4 a 12 anni (rispetto ai 21 che costituiscono la pena minima per l'omicidio).

19 Aldo Moro in questa materia ha insegnato il criterio di individuazione della unità o della pluralità di reati.

20 Fino al 1974 vi era un ulteriore elemento unificante la vecchia norma dell’art. 81 prevedeva che si potesse parlare di

reato continuato quando vi era un violazione della stessa disposizione di legge.

25

reato continuato anche ad una pluralità di violazioni, purché esistite un’identità del disegno

criminoso. Ad esempio il furto di auto per fare una rapina il giorno dopo, ma il risultato finale è il

frutto di un disegno che si esplica attraverso varie azioni criminose, anche in tempi diversi ed ha la

conseguenza di poter applicare il cumulo giuridico anche in questo caso.

Con il concorso formale ed il reato continuato il legislatore detta una disciplina più favorevole al

reo perché la pena che ne deriva sarà sempre inferiore al cumulo materiale dei reati in quanto non è

stabilito l’aumento minimo della pena, ma solo il limite massimo fino al triplo, inoltre il terzo

comma dell’art. 81 dispone: “Nei casi preveduti da quest'articolo, la pena non può essere superiore

Quindi non può essere

a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti.”

superiore al cumulo materiale dei reati, perché la ratio di questa norma è il favor rei.

Diversa alla logica del favor rei è quella del reato complesso, art. 84, che valorizzare la pluralità di

reati commessi con un trattamento penale superiore: “Le disposizioni degli articoli precedenti non

si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di

un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato. Qualora la legge, nella determinazione

della pena per il reato complesso, si riferisca alle pene stabilite per i singoli reati che lo

(limiti degli

costituiscono, non possono essere superati i limiti massimi indicati negli articoli 78

aumenti delle pene principali) (limiti degli aumenti delle pene accessorie).

e 79

Nel reato complesso gli elementi costitutivi o le circostanze aggravanti sono a loro volta dei reati e

come tali tutti riuniti dal legislatore in una unica figura tipica; ad esempio la rapina perché il

legislatore conferisce a questi reati un disvalore diverso e più grave da quella che deriva dalla

sommatoria dei reati, infatti nella rapina c’è il furto con violenza o minaccia.

Nella rapina “chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto mediante violenza alla

il “per” implica che si commette quel reato al fine di commetterne un altro,

persona o minaccia”

quindi si fa violenza o si minaccia per sottrarre la cosa e dunque vi è un collegamento tra questi

reati e il reato finale (la sottrazione della cosa mobile altrui) e questa è una connessione teleologica.

In questi casi i reati messi insieme sono più pericolosi di quanto non lo siano presi singolarmente

per cui con il reato complesso si ha una pena superiore alle pene dei singoli reati sommati con

concorso materiale o formale.

A fronte di un concorso di persone nel reato costituito da un solo reato commesso da più persone,

abbiamo l’immagine speculare del concorso di reati, dove abbiamo una persona alla quale vengono

imputati più reati.

Stabilire le conseguenze giuridiche in ordine al fatto che più reati sono imputati ad una sola

persona, trova disciplina nel nostro codice in tre situazioni giuridicamente rilevanti: il concorso

materiale di reati, il concorso formale di reati e il reato continuato. Tutte situazioni in cui abbiamo

una pluralità di reati commessi da una medesima persona.

Quando una pluralità di reati non ha altro elemento di unificazione se non la persona che li ha

commessi si ha il concorso materiale di reati ed ha l’unica conseguenza sanzionatoria dovuta al

fatto che il reo risponde per la somma delle pene previste per ciascuno dei reati, anche se per

ragioni di carattere naturalistico, cioè che sia una la persona che deve scontare una pluralità di pene,

ci sono dei limiti che non possono essere valicati ed hanno una certa contiguità.

DELITTI CONTRO LA VITA E L’INCOLUMITÀ INDIVIDUALE - AVV. PIERRI

Il bene vita è un bene primario per cui riceve una tutela molto intensa nel nostro ordinamento già

nell’ambito della Costituzione e del codice penale attraverso varie figure di reato, oltre che in altri

rami dell’ordinamento.

Questo perché l’impianto solidaristico della Costituzione pone al centro del nostro ordinamento la

persona umana nella sua unitarietà fisica e psichica, in quanto la tutela del diritto alla vita è alla

base dello sviluppo della personalità.

È il diritto inviolabile per eccellenza e da qui deriva il divieto di non uccidere in quanto reato contro

la vita, un bene supremo, ma anche il diritto all’incolumità individuale costituisce un bene primario

tutelato penalmente contro ogni forma di aggressione della salute fisico-psichica.

26

Questi reati trovano la loro collocazione nel nostro codice nel Libro II, più precisamente nel Titolo

XII, con le tre figure fondamentali di omicidio doloso, colposo e

dei delitti contro la persona,

preterintenzionale.

La definizione di questi delitti deriva dalle forme dell’elemento psicologico art. 43:

ex

21 ), art. 575, o secondo l’intenzione quando il soggetto non solo

1. L’omicidio è volontario (doloso

si è rappresentato l’evento morte, ma si è determinato in vista della sua realizzazione con

assoluto dominio dell’azione delittuosa.

2. L’omicidio preterintenzionale, art. 584, quando è oltre l’intenzione e si realizza quando l’agente

non voleva cagionare la morte di un uomo, ma per realizzare il delitto di percosse o lesioni

commette un ulteriore delitto che è l’omicidio. Per l’esistenza dell’omicidio preterintenzionale

non è necessario procurare lesioni o percosse, ma sono sufficienti uno di

atti diretti a commettere

quei due delitti, se questi cagionano la morte di un uomo.

3. L’omicidio è colposo, art. 589, quando è contro l’intenzione perché l’agente non vuole realizzare

il delitto, ma per imprudenza, negligenza o imperizia o per inosservanza di leggi, ordini e

discipline determina la morte di una persona.

Queste sono le tre figure cardine a presidio del bene vita e si differenziano tra loro proprio in virtù

della natura dell’elemento psicologico del reato assunto come elemento costitutivo specializzante

che determina un rapporto di rango tra queste norme.

La figura generale è quella prevista dall’art. 575 per l’omicidio volontario, però in base al principio

di specialità tra norme, la deroga quella e quindi nel momento in cui abbiamo

lex specialis generalis

la sussistenza di colpa o preterintenzione, ciò determina la disapplicazione della fattispecie

dell’art. 575 per applicare per le figure particolari dell’art. 584 o 589: ossia dell’omicidio

generalis

colposo e preterintenzionale.

La forma di imputazione ordinaria dei delitti è il dolo, invece per la colpa e la preterintenzione ci

deve essere un’espressa previsione di legge; pertanto nel momento in cui un delitto è previsto anche

a titolo colposo o preterintenzionale e sussiste questo elemento psicologico, la norma generale perde

la sua possibilità di applicazione in favore di quella speciale.

La fattispecie tipica del delitto volontario dell’art. 575 è determinato in modo scarno, però proprio

questo induce a ritenere come il legislatore abbia dato rilevanza all’evento morte e quindi qualsiasi

condotta che cagiona la morte di un uomo acquista rilevanza ai fini del reato.

L’art. 575, intitolato dispone: “Chiunque

omicidio, cagiona la morte di un uomo è punito con la

quindi è rilevante solo l’evento giuridico finale (la morte)

reclusione non inferiore ad anni ventuno”

e la pena prevista.

Il legislatore non ha esplicitato i caratteri dell’omicidio doloso perché non aveva bisogno di

prevederla in dettaglio, in quanto i caratteri del dolo sono descritti nell’art. 43.

I reati si distinguono in reati a forma libera e a forma vincolata.

1. I reati a forma libera sono quelli in cui non è descritta (o è aperta) la modalità della condotta,

avendo rilevanza solo il risultato e cioè l’evento ad esempio l’omicidio, cioè la condotta diviene

tipica solo sulla base del rapporto causale con l’evento giuridico morte;

2. I reati a forma vincolata sono quelli in cui la condotta è descritta analiticamente, come i delitti

contro il patrimonio tra cui la truffa.

Essendo l’omicidio un reato a forma libera qualsiasi condotta può essere idonea a cagionare la

morte di un uomo, ma le modalità possono rilevare ai fini della determinazione della pena se

rappresentano delle circostanze aggravanti; ad esempio se il delitto avviene per futili motivi.

Il bene vita è un indisponibile al contrario del patrimonio che è nella disponibilità di chi lo possiede

e perciò il legislatore punisce le condotte soltanto se realizzano il danno in una determinata maniera,

ad esempio nel caso della truffa attraverso una condotta fraudolenta, invece nel caso dell’omicidio

21 “Il delitto: è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od

omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza

(primo comma art. 43).

della propria azione od omissione;” 27

qualsiasi azione od omissione idonea a determinare la morte della vittima, sempre che non

sussistano cause di esclusione del reato (ad esempio la legittima difesa) con le quali viene

sacrificato dal legislatore il bene vita a favore di chi si difende.

Per l’omicidio volontario il legislatore ha tipizzato una condotta a forma libera, in cui l’elemento

psicologico caratterizzante è il dolo che deve potersi rinvenire in ogni istante di essa e quindi il dolo

deve reggere tutto l’iter realizzativo della condotta fino all’esito finale che è costituito dall’evento

morte, cioè è necessario il dominio del fatto costitutivo di reato.

Tra le varie forme di dolo esistenti (dolo d’impeto, di proposito, diretto, indiretto, individuale, di

danno, generico, ecc.) l’omicidio è un reato a dolo generico perché nella formulazione dell’art. 575

non è richiesto alcun fine specifico per la sussistenza del delitto di omicidio e quindi è indifferente

la finalità per cui l’agente uccide un uomo, ma potrà rilevare come circostanza aggravante.

22 tra dolo di danno e dolo di pericolo, la fattispecie dell’art. 575 è

Per quanto riguarda la distinzione

delineato come un tipico dolo di danno perché si richiede che sia cagionata la morte di un uomo,

invece nel tentato omicidio la condotta è sempre tipizzata in funzione del danno perché il soggetto,

anche se non realizza la morte, determina l’iter causale in funzione della morte di un soggetto e non

della semplice esposizione a pericolo, infatti qui non si ha una tutela anticipata tipizzate in altre

norme esclusivamente a livello di pericolo come il delitto di incendio (art. 424), attentato, ecc.

La tipizzazione della fattispecie a livello di tentativo ha una diversa rispetto a quella della

ratio

figura compiuta dell’evento morte, pertanto non entra in gioco il dolo di pericolo perché la condotta

dell’agente, anche se l’evento morte non si verifica, è stata finalizzata a determinare quel danno e

quindi è pur sempre una fattispecie tipizzata in funzione della lesione del bene vita.

La fattispecie del tentativo si realizzata quando ricorrono gli elementi essenziali determinati nell’art.

56 (delitto tendendo presente che il tentativo si può configurare solo per i delitti dolosi

tentato),

combinando le singole norme di parte speciale del codice penale (omicidio, lesioni, ecc.) con la

norma dell’art. 56, cioè atti idonei diretti in modo non equivoco alla realizzazione di un delitto.

Tutte le fattispecie di dolo di danno sono suscettibili di una realizzazione a livello di tentativo, ma

non per questo prevedono un dolo di pericolo.

Diverso è il discorso per le fattispecie già previste dal legislatore a livello di tentativo e quindi come

reati di pericolo (come il delitto di incendio e di disastro ferroviario) in cui è sufficiente che si

pongano in essere atti idonei a determinare uno di questi delitti perché si possa ritenere realizzata la

fattispecie tipica e lo stesso vale per i delitti di attentato, come l’attento al Capo dello Stato, che

nascono già tipizzati in funzione del pericolo a cui è esposto un determinato bene.

In relazione al dolo eventuale o dolo indiretto nell’omicidio, l’agente non agisce con la finalità di

determinare l’evento morte, però pur rendendosi conto che tenendo quella condotta può realizzare

l’evento morte, la tiene lo stesso ed anche se è una forma meno intensa rispetto al dolo generico il

dolo eventuale è idoneo a realizzare il delitto di omicidio.

Il giudice ne terrà conto quando applica la pena perché deve essere commisurata anche sulla base

dell’intensità del dolo e se l’agente ha avuto quella volontà piena, assoluta e diretta alla

realizzazione dell’evento, gli sarà erogata una pena vicina al limite massimo; invece se ha agito con

dolo eventuale e quindi con un comportamento che consiste più in una assunzione del rischio, la

pena sarà più vicina al minimo edittale.

Il dolo eventuale è una forma meno grave di dolo rispetto alle altre ed è a cavallo con la colpa con

previsione perché anche in quel caso il soggetto prevede l’evento, ma non desiste dalla sua azione

continuando la sua condotta determinativa della lesione del bene vita.

Tuttavia nell’omicidio volontario determinato con dolo eventuale il soggetto ha voluto l’evento

perché né ha accettato il rischio della sua verificazione; invece nella colpa con previsione è vero che

il soggetto prevede la morte e tiene egualmente quella condotta, però non vuole l’evento perché

confida tanto nelle sue capacità da scartare questa ipotesi. Esempio tipico è la morte causata da una

22 Non condivisa dalla Pierri. 28

condotta imprudente alla guida perché l’autore del reato confida a tal punto della sua abilità di guida

da scartare completamente questa ipotesi.

Un’altra figura che viene in rilievo nell’ambito del delitto di omicidio è il dolo d’impeto e del dolo

di proposito.

Nel dolo d’impeto nella realizzazione del reato l’insorgenza del proposito criminoso quasi coincide

con l’attuazione avvenendo quasi contestualmente, per cui il dolo d’impeto possiamo affiancarlo al

dolo generico nei suoi caratteri fondamentali e quindi alla fattispecie dell’omicidio di cui all’art.

575 e come per il dolo eventuale, rileverà ai fini della rilevazione della pena da erogare.

Per quanto riguarda il dolo di proposito nei suoi termini generali rientriamo nella fattispecie dell’art.

575, però se viene ad assumere una connotazione di particolare intensità bisogna valutare, se

raggiunta una certa intensità, si giunge al limite estremo rappresentato dalla premeditazione

giungendo così ad una figura diversa.

In questo secondo caso non è più applicabile l’art. 575, ma l’art. 577 dove l’elemento della

premeditazione è assunto dal legislatore al fine di delineare un’ulteriore fattispecie tipica, di

carattere circostanziato, in funzione di questo particolare elemento psicologico dato dalla

premeditazione e quindi sostanzialmente vi è un elemento specializzante della norma.

Nel momento in cui vi è la premeditazione non si applicata la fattispecie dell’art. 575, ma l’art. 577

il che significa che al responsabile può essere comminato addirittura l’ergastolo, infatti l’art. 577

contiene elementi specializzanti che determinano altre figure autonome di reato, benché

presuppongano sempre la fattispecie base dell’art. 575: “Si applica la pena dell’ergastolo se il fatto

preveduto dall’articolo 575 è commesso:

(in questo caso abbiamo la figura del parricidio);

1) contro l’ascendente o il discendente

2) col mezzo di sostanze venefiche, ovvero con un altro mezzo insidioso;

3) con premeditazione;

4) col concorso di talune delle circostanze indicate nei numeri 1 e 4 dell’articolo 61”.

Dalla figura delineata nell’art. 575, con l’elemento circostanziale della premeditazione previsto

dall’art. 577, in realtà abbiamo una figura di omicidio diversa: cioè l’omicidio premeditato che è

una forma particolarmente grave di omicidio per la quale è prevista una pena più severa.

In questo caso una circostanza del reato che normalmente influisce sulla invece

quantitas delicti,

viene assunta dal legislatore ad elemento costitutivo di un reato diverso incidendo così sulla

del reato base delineato nell’art. 575.

qualitas delicti

La fattispecie dell’art. 577, nonostante l’intestazione della rubrica sia sulle circostanze aggravanti,

assume una configurazione autonoma di reato e comunque se vi sono circostanze attenuanti o

aggravanti devono essere valutate non sulla base dell’art. 575, ma della pena indicata nell’art. 577.

Il reato può essere commesso in presenza di determinate circostanze sia aggravanti che attenuanti

che sono degli elementi accessori e non essendo indispensabili ai fini dell’esistenza del reato,

incidono solo sulla determinazione della pena attraverso un giudizio di bilanciamento, per cui nel

caso di omicidio premeditato la pena base non è quella indicata nell’art. 575, ma quella dell’art. 577

e solo successivamente si applicano le circostanze del reato.

La premeditazione è un elemento circostanziale, ad esempio l’aver commesso il fatto nei confronti

dell’ascendente o del discendente, che da luogo ad una diversa figura di reato (il parricidio), che

incide sulla fattispecie dell’art. 575 rendendo operativa solo la fattispecie dell’art. 577 per

l’omicidio premeditato che ha una pena più severa.

In dottrina vi sono state varie teorie su quando sussiste la premeditazione e secondo alcuni si ha

quando l’agente compie un omicidio con animo freddo e imperturbato, senza alcun tipo di

commozione e con assoluta indifferenza, è quindi una condotta molto più riprovevole tanto che il

legislatore prevede la pena dell’ergastolo (un esempio il killer di professione).

Però, questa teoria è accoglibile solo nei termini in cui può essere indicativa della sussistenza della

premeditazione, ma non esclude che la premeditazione possa avvenire anche in altre forme non

rappresentate da questa freddezza d’animo; anche se questa è una forma dell’elemento psicologico,

29

perché in questo caso l’omicida ha previsto il delitto in modo quasi oggettivo, nel senso che si è

reso perfettamente conto che con la sua condotta avrebbe ucciso.

L’elemento che qualifica questa forma dell’elemento psicologico è il rafforzamento della volontà,

perché la premeditazione comporta un’intensità tale della volontà che non subisce alcun tipo di

cedimento durante tutta la condotta, ma che non c’è solo quando si agisce con animo freddo o

imperturbato. Per esempio nella predisposizione dei mezzi l’omicida analizza in maniera minuziosa

tutti i particolari del delitto e anche se ha tempo sufficiente per desistere dalla sua azione, continua

studiando anche le abitudini della vittima per poterla uccidere, ma in questo caso non agisce con

animo freddo o imperturbato, ma l’aver predisposto tutti i mezzi e la sua organizzazione è indice di

una particolare efferatezza nel compiere il delitto.

Quindi la premeditazione si può qualificare come una forma di dolo molto intensa diretta ad

uccidere che si protrae per un certo lasso temporale, per cui sembra più corretto ritenerla in

funzione di due componenti:

L’esistenza di un intervallo temporale piuttosto lungo che va dall’insorgenza del proposito

criminoso alla verificazione del delitto, al contrario se ci fosse una coincidenza di tempi tra

l’insorgenza del proposito criminoso e la realizzazione, ci sarebbe una forma di dolo d’impeto

oppure dolo generico perché non richiede una volontà protratta per un tempo determinato.

La perseveranza della volontà criminosa che si va rafforzando durante l’iter realizzativo della

condotta sino all’evento finale, cioè l’omicidio.

Nella premeditazione è fondamentale rappresentazione e volizione della determinazione

dell’assassinio di una determinata persona in tutto l’intervallo di tempo dall’insorgenza dell’idea

criminosa e alla sua attuazione che ha come conseguenza l’ergastolo. 23 perché chiunque

Riguardo ad altri caratteri dell’omicidio siamo in presenza di un reato comune

può cagionare la morte (in dottrina si fa coincidere questo momento con la morte cerebrale) di un

uomo e quindi a tutela del bene primario della vita, mentre la difesa degli altri beni sono strumentali

a questo e deve essere rinvenuto nella dignità, nella salvaguardia della personalità di ogni individuo.

Il nostro ordinamento tutela la vita in tutte le sue forme: con il delitto di aborto, il feticidio o

l’infanticidio quando il neonato versa in una condizione di abbandono morale e materiale (art. 578)

che è il presupposto del reato, per cui se la madre non versa in questa condizione non risponde di

infanticidio che prevede una pena minore (da 4 a 12 anni), ma di omicidio (da 21 anni in su); ad

esempio chi uccide una donna incinta al nono mese di gravidanza non risponde di un unico

omicidio, ma di un duplice omicidio.

Per quanto riguarda l’omicidio colposo abbiamo una norma più articolata rispetto a quella della

figura generale dell’omicidio che è l’art. 589: “Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona

In questo caso l’omicidio non è voluto

è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. …”

dall’agente e questo determina una pena notevolmente minore rispetto all’art. 575.

“Se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di

quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da due a sette anni

(art. 589).” In questo secondo comma la pena è aumentata rispetto al primo per dare una maggiore

deterrenza ai frequenti omicidi causati dalla circolazione stradale e agli infortuni sul lavoro, anche

al fine di indurre chi ne ha la responsabilità a predisporre dei mezzi a salvaguardia della vita umana.

Anche per l’omicidio colposo la norma deve essere letta in relazione alla definizione dei caratteri

della colpa art. 43, cioè il delitto è colposo, o contro l’intenzione, quando si è agito per

ex

imprudenza, negligenza o imperizia e in questo caso si ha la colpa generica perché la condotta non

integra una precisa violazione di legge oppure diventa colpa specifica per l’inosservanza di ordini,

leggi e discipline che sono violazioni frequentemente determinate per gli omicidi colposi nei luoghi

23 Speculare è il reato proprio che può essere realizzato solo da un soggetto qualificato, come il peculato e tutti i delitti

contro la pubblica amministrazione, cioè sono reati propri perché presuppongono una particolare qualità dell’agente che

diventa un elemento essenziale del reato, come l’essere un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio.

30

di lavoro cioè quando l’imprenditore non ha adottato tutte le cautele previste dalla legge (nelle

norme di parte speciale) per prevenire questi delitti.

La responsabilità penale del medico è per imperizia o negligenza che è una forma di colpa generica,

il che significa che qualsiasi omissione o azione non conforme ai dettami della medicina attuale,

assume rilievo ai fini dell’imputazione dell’omicidio colposo e anche se sono reati a forma libera,

per sussistere l’omissione deve essere violato un obbligo di tutela del bene vita e vi deve essere un

rapporto qualificato come nel caso del medico.

Addirittura integra la fattispecie dell’omicidio anche il semplice anticipare la morte di un individuo,

quindi anche se il paziente sarebbe morto egualmente per una patologia, il fatto di anticiparne la

morte, anche solo di qualche giorno, significa cagionare la morte dell’individuo.

Ad esempio l’omicidio del consenziente è una forma di omicidio realizzata con il consenso della

vittima ed essendo la vita è un bene indisponibile viene tutelato anche contro la volontà della stessa

vittima, anche se nell’omicidio del consenziente la pena è attenuata ed è questo il caso dei malati

24 .

terminali quando vengono lasciati morire per evitare loro delle sofferenze ulteriori

OMICIDIO PRETERINTENZIONALE

L’art. 584 - omicidio preterintenzionale: “Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti

preveduti dagli articoli 581 e 582, cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione da dieci

Quindi è una fattispecie che prevede una pena inferiore rispetto all’omicidio

a diciotto anni.”

volontario e questo indica che la preterintenzione è un rispetto al dolo e ancor più

quid minus

rispetto alle forme di dolo più intenso come le premeditazione.

La preterintenzione è caratterizzata da un aspetto particolare perché il legislatore la pone in

connessione con le percosse e le lesioni personali volontarie, ma non quelle colpose (art. 590).

Il primo comma dell’art. 581 - Percosse: “Chiunque percuote taluno, se dal fatto non deriva una

malattia nel corpo o nella mente, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione fino a 6

Quindi risponde del mero delitto di percosse chi percuote

mesi o con la multa fino ad 309 euro.”

una persona, però senza causare una malattia nel corpo o nella mente, perché questa situazione è

considerata specificamente nella norma successiva cioè quella delle lesioni personali. Perché se le

percosse determinano una malattia del corpo o della mente, ci troviamo nel campo delle lesioni

disciplinate dall’art. 582: “Chiunque cagiona ad alcuno una lesione personale, dalla quale deriva

Il concetto su

una malattia nel corpo o nella mente, è punito con la reclusione da 3 mesi a 3 anni.”

cui si gioca la differenza tra percosse e lesioni è nella conseguente malattia, nel senso che sono

lesioni solo se si determina nei confronti della vittima un’alterazione fisica nel corpo o nella mente

determinato da uno stato di malattia che può durare da pochi giorni in su, cioè deve avere una certa

durata temporale.

Il comma successivo dall’art. 582 specifica: “Se la malattia ha una durata non superiore ai venti

giorni e non concorre alcuna delle circostanze aggravanti prevedute dagli articoli 583 e 585, ad

eccezione di quelle indicate nel numero 1 e nell'ultima parte dell'articolo 577, il delitto è punibile a

In altri termini viene considerata una lesione di scarsa entità, mentre

querela della persona offesa.”

se determina una malattia superiore ai 20 giorni il delitto è perseguito d’ufficio e questo determina

anche un aumento delle pene.

Sia le percosse che le lesioni personali devono essere procurate dall’agente con caratteristiche

proprie del delitto doloso, di cui all’art. 43, e quindi il soggetto deve aver rappresentato e voluto

l’evento lesivo dannoso determinato dalla percossa o dalle lesioni e quindi siamo nel campo del

delitto doloso.

Diverso invece è il delitto colposo in cui, per poterne rispondere (lesioni colpose ovvero omicidio

colposo), pur trattandosi sempre di comportamenti ascrivibili alla coscienza e volontà dell’agente,

24 Attualmente è molto discussa la questione in relazione al testamento biologico anche al fine di evitare l’accanimento

terapeutico. 31

l’evento delittuoso è determinato da una violazione normativa che può essere generica (negligenza,

imprudenza, imperizia) ovvero specifica (inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline).

Le percosse e le lesioni personali dolose, previste dagli artt. 581 e 582, sono ascrivibili al

comportamento dell’agente solo quando le ha previste e volute; ad esempio percossa è una semplice

ecchimosi che non determina una malattia nel corpo o nella mente, invece se questo avviene

diventano lesioni personali.

Se l’agente compie comportamenti integrativi delle percosse o delle lesioni volontarie che

determinano la morte della vittima non risponderà più di percosse o lesioni, ma di omicidio

preterintenzionale.

La particolarità della responsabilità per omicidio preterintenzionale, 584, è quella che non è

ex

necessario che vi siano effettivamente delle lesioni o percosse nella vittima che poi viene a morire,

perché la norma indica solo atti diretti a realizzare la fattispecie dell’art. 581 o 582, cioè

semplicemente volti a determinare l’evento.

Quindi per aversi atti diretti a realizzare le percosse o le lesioni non è necessario determinare la

fattispecie del tentativo, per il quale in base all’art. 56 bisogna commettere atti diretti, idonei e non

equivoci, ma è sufficiente che siano diretti a determinare le percosse o le lesioni anche se queste poi

non ci sono e se si determina la morte si risponde di omicidio preterintenzionale, in quanto la

particolarità di questa fattispecie è quella di essere connaturata all’elemento psicologico.

Ad esempio in una discoteca un giovane insulta una ragazza, la persona che accompagnava la

ragazza reagisce e fa per colpire con un pugno chi aveva proferito parole ingiuriose, ma questi per

sottrarsi retrocede, inciampa, cade, batte la testa e muore e questo determina una condanna per

omicidio preterintenzionale al giovane che accompagnava la ragazza. Quindi sono stati atti diretti a

percuotere, ma la vittima non è stata neanche toccata e quindi non ci sono state percosse, né lesioni

personali, ma la vittima cadendo è morta perché ha battuto la testa contro lo spigolo della gradinata

che delimitava la pista da ballo e tuttavia l’agente è stato ritenuto responsabile di omicidio

preterintenzionale.

Si discute della natura giuridica della preterintenzione infatti per alcuni si tratta di dolo misto a

colpa: un dolo rispetto all’evento che si voleva realizzare (percosse o lesioni) e di colpa rispetto

all’omicidio che si è venuto a determinare.

Per cui la maggior parte della dottrina e della giurisprudenza, almeno fino alla fine degli anni ’70,

era incline ritenere la preterintenzione come una forma di dolo misto a colpa e in particolare

l’omicidio preterintenzionale perché da alcuni ritenuto l’unica forma di preterintenzione considerata

dal legislatore nell’ambito delle norme di parte speciale.

Venne però rilevato da parte di una dottrina attenta che l’imputazione dell’omicidio

preterintenzione prescindeva in maniera assoluta da una ricerca di negligenza, imperizia,

imprudenza, violazioni di leggi, ordini, discipline essendo sufficiente causare la morte della vittima

a seguito del comportamento dell’agente diretto a determinare percosse o lesioni e quindi non vi

poteva essere dolo misto a colpa perché dell’omicidio veniva considerato responsabile il soggetto,

indipendentemente dalla ricerca di una qualunque violazione di carattere normativo che si potesse

addebitare in capo all’agente.

Da parte di altri si è parlato di una forma di dolo eventuale in quanto, nel momento in cui si agisce

per determinare percosse o lesioni personali ci si assume il rischio della verificazione dell’eventuale

omicidio preterintenzionale, cioè il soggetto si è rappresentato la possibilità che il suo

comportamento possa determinare la morte di una persona per cui si assume il rischio della

verificazione dell’omicidio.

Anche questa teoria ben presto fu respinta perché, così come per la colpa, per il dolo eventuale non

è affatto vero che si debba ricercare la volontà di realizzare l’omicidio preterintenzionale per

rispondere, ma è sufficiente la volontà diretta a percuotere o procurare lesioni.

Da parte di altri ancora (Vassalli) si è affermata l’esistenza di una forma di responsabilità oggettiva,

in quanto l’evento morte viene comunque ad essere riconnesso al soggetto sulla base del semplice

nesso di causalità materiale, senza ricercare alcuna forma di coscienza e volontà del soggetto.

32

È stato replicato, però, ai sostenitori della responsabilità oggettiva che l’art. 42 detta un principio di

responsabilità generale che non può prescindere dalla prevedibilità dell’ulteriore evento che si

venga a verificare e quindi quanto meno la sua realizzazione deve essere ricondotta in ogni caso ad

una coscienza e volontà del soggetto che deve rientrare nei limiti della prevedibilità.

Quindi il principio alla base dell’art. 584 non può che essere quello a cui fa riferimento gli artt. 42 e

43 e cioè ad una forma di responsabilità autonoma rispetto al dolo e alla colpa essendo la

preterintenzione determinata analiticamente nello stesso art. 43 e a maggior ragione rispetto alla

responsabilità oggettiva.

L’art. 43 descrive la preterintenzione nel senso dell’attribuibilità al soggetto di un evento più grave

di quello da lui voluto, rientrante nell’ambito della prevedibilità, essendo in ogni caso responsabile.

Infatti l’art. 43, al secondo capoverso, dispone che il delitto è preterintenzionale o oltre l’intenzione

quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto

dal soggetto, ma sempre nei limiti della prevedibilità.

Se poi il fatto dovesse determinarsi al di fuori di qualunque possibilità di previsione, non se ne potrà

mai rispondere perché il principio cardine su cui si basa tutto il diritto penale è che una qualunque

forma di coscienza e volontà deve potersi attribuire a chi tiene un determinato comportamento.

Possiamo dire che la preterintenzione di cui all’art. 584 costituisce l’unica forma determinata in

modo specifico dal legislatore, ma non può assolutamente escludersi l’elemento psicologico.

Vi è anche da dire che il legislatore non poteva prevedere questa forma particolare esclusivamente

con riferimento all’omicidio preterintenzionale e infatti sono ritrovate altre forme di responsabilità,

disseminate nell’ambito del codice. Tra queste vi è l’art. 571 (abuso dei mezzi di correzione o di

disciplina): chiunque abusa dei mezzi di correzione o di disciplina in danno di una persona

sottoposta alla sua autorità, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o

custodia ovvero per l’esercizio di una professione o di un’arte è punito se dal fatto deriva il

pericolo di una malattia nel corpo o nella mente con la reclusione fino a 6 mesi. Se dal fatto deriva

una lesione personale, si applicano le pene stabilite negli artt. 582 e 583, ridotte a un terzo; se ne

Quindi è una fattispecie preterintenzionale,

deriva la morte, si applica la reclusione da 3 a 8 anni.

ad esempio dare uno schiaffo ad un bambino che invece gli procura la morte.

Lo stesso vale l’art. 572 (maltrattamenti in famiglia o verso i fanciulli): chiunque fuori dei casi

indicati nell’articolo precedente, maltratta una persona della famiglia o un minore degli anni 14 o

una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione,

cura, vigilanza o custodia o per l’esercizio di una professione o di un’arte, è punito con la

reclusione da 1 a 5 anni. Se dal fatto deriva una lesione personale grave si applica la reclusione da

4 a 8 anni; se ne deriva una lesione gravissima, la reclusione da 7 a 15 anni; se ne deriva la morte

la reclusione da 12 a 20 anni.

Anche in questo caso vi è preterintenzione, cioè un evento più grave proprio di quello voluto

dall’agente e se ne risponde con le caratteristiche che il legislatore ha dimensionato nell’ambito

degli artt. 42 e 43 con riferimento alla preterintenzione e lo stesso vale per il delitto di aborto

25 .

preterintenzionale (art. 18, comma 2 della legge 22 maggio 1978 n. 194)

OMICIDIO COLPOSO

L’omicidio colposo è previsto dall’art. 589 e in relazione a quello commesso con violazione delle

norme sulla disciplina della circolazione stradale o sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro (art.

25 La preterintenzione è una peculiarità del diritto penale perché non esiste nell’ambito degli altri rami del diritto. Anzi

nel diritto penale tedesco non è prevista la preterintenzione come forma autonoma dell’elemento psicologico nell’ultimo

codice e si è arrivati addirittura ad eliminare la forma della colpa cosciente ritenendola una forma di dolo e questo può

determinare una forma di ingiustizia perché significherebbe escludere la possibilità di un risarcimento nei confronti di

persone a seguito, per esempio, di un incidente stradale, qualora sia di origine dolosa anziché colposa, perché le norme

che disciplinano la responsabilità civile per le auto escludono la risarcibilità del danno per dolo. Perciò la magistratura

di fronte a comportamenti ai limiti del dolo eventuale dell’agente fanno regredire la forma di responsabilità nell’ambito

di un colpa, magari aggravata, per dare la possibilità di un risarcimento del danno da parte degli istituti assicurativi.

33

589 secondo comma), al fine di svolgere una più efficace funzione preventiva, il legislatore è

intervenuto innalzamento le pene.

Con la legge del 1933 l’emissione di assegni a vuoto era un reato di una certa gravita, perché la

possibilità di emettere assegni e quindi di avere fiducia da parte degli istituti di credito, era un

privilegio di pochi e quindi molto importante era il rapporto fiduciario tra cliente e banca.

In seguito l’evoluzione nel campo commerciale ha portato ad un’estrema diffusione degli assegni,

soprattutto bancari, e sempre più spesso emessi a vuoto tanto da diventare un rischio sociale per cui

non svolgendo più la funzione di garanzia che aveva negli anni trenta, c’è stata la depenalizzazione

dell’emissione dell’assegno bancario privo di fondi.

Allo stesso modo il considerevole aumento di incidenti stradali ha portato la questione a diventare

un rischio sociale di cui tutti sono consapevoli, pur continuando in quei comportamenti a rischio.

Il legislatore ha affrontato la questione da una parte usando come deterrente l’inasprimento delle

pene, dall’altra adottando pene accessorie (dal 1988) in misura alternativa o congiunta alle pene

principali, tutto pur di limitare questo gravissimo rischio a cui sono esposti soprattutto i giovani e

gli anziani alla guida di mezzi stradali.

L’art. 589 al primo comma dispone: “Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito

con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla

disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la

pena è della reclusione da due a sette anni. Si applica la pena della reclusione da tre a dieci anni

se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale da:

1) soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell'articolo 186, comma 2, lettera c), del decreto

legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni;

2) soggetto sotto l'effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope.

Nel caso di morte di più persone, ovvero di morte di una o più persone e di lesioni di una o più

persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse

(concorso di norme),

aumentata fino al triplo ma la pena non può superare gli anni quindici.”

L’intervento di riforma del 2008 del legislatore in materia di circolazione stradale è di carattere

preventivo e deterrente, anche se appaiono più efficaci misure di carattere amministrative come la

confisca del mezzo, multe più pesanti e ritiro della patente, la possibilità immediata di

pignoramento dei beni di chi delinque, cioè rimedi che rispondono alla funzione delle pene

accessorie. Anche perché il carcere non è un deterrente in relazione al vigente sistema premiale

delle pene detentive.

Per poter determinare l’esistenza della colpa bisogna ricorrere ai principi dettati dall’art. 42 e in

particolare l’art. 43: è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è

(colpa generica),

voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia

(colpa specifica), in sintesi

ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline

quando c’è una violazione di carattere normativo.

La negligenza e l’imprudenza non sono determinate espressamente in una norma, ma vi sono

interpretazioni giurisprudenziali; invece per la perizia è data dalla necessità che determinati tipi di

comportamenti possano essere tenuti solo in base a delle acquisizioni, nozioni o abilitazioni

specifiche nello svolgere una determinata attività, altrimenti quel comportamento è illecito. Ad

esempio la patente di guida per la circolazione stradale oppure il chirurgo deve avere l’abilitazione

a poter svolgere la sua attività.

Invece determina la colpa specifica, perché

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline

questa seconda forma di colpa è presunta nel senso che la violazione delle norme comportamentali

o giuridiche costituisce anche una presunta fonte di responsabilità del soggetto che però è vincibile,

perché non è una presunzione (non ammette la prova contraria), ma

iuris et de iure iuris tantum.

Nel senso che anche rispettando le norme dettate da nel caso

leggi, regolamenti, ordini o discipline

concreto l’evento si sarebbe comunque realizzato; ad esempio il bambino che attraversando una

strada va ad urtare una macchina in transito, procurandosi delle lesioni e quindi anche se il

34

conducente dell’autovettura ha rispettato appieno i limiti di velocità e le norme del codice della

strada, l’evento dannoso si sarebbe verificato negli stessi termini.

LESIONI PERSONALI COLPOSE

Nelle lesioni personali colpose (art. 590), come per l’omicidio colposo (art. 589), la responsabilità

viene riconnessa all’agente in relazione ad un comportamento colposo, sempre secondo i paradigmi

degli art. 42 e 43, solo che mentre nell’omicidio la violazione comporta la morte della persona, qui

si determinano la lesioni personali che possono essere finanche gravissime.

L’art. 590 dispone: “Chiunque cagiona ad altri per colpa una lesione personale è punito con la

reclusione fino a tre mesi o con la multa fino a euro 309. Se la lesione è grave la pena è della

reclusione da uno a sei mesi o della multa da euro 123 a euro 619, se è gravissima, della reclusione

da tre mesi a due anni o della multa da euro 309 a euro 1.239. Se i fatti di cui al secondo comma

sono commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle

per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena per le lesioni gravi è della reclusione da tre

mesi a un anno o della multa da euro 500 a euro 2.000 e la pena per le lesioni gravissime è della

reclusione da uno a tre anni. Nei casi di violazione delle norme sulla circolazione stradale, se il

fatto è commesso da soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell'articolo 186, comma 2,

lettera c), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, ovvero da

soggetto sotto l'effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope, la pena per le lesioni gravi e' della

reclusione da sei mesi a due anni e la pena per le lesioni gravissime e' della reclusione da un anno

e sei mesi a quattro anni. Nel caso di lesioni di più persone si applica la pena che dovrebbe

infliggersi per la più grave delle violazioni commesse, aumentata fino al triplo; ma la pena della

reclusione non può superare gli anni cinque. Il delitto è punibile a querela della persona offesa,

salvo nei casi previsti nel primo e secondo capoverso, limitatamente ai fatti commessi con

violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all'igiene del lavoro

o che abbiano determinato una malattia professionale.”

MORTE O LESIONI COME CONSEGUENZA DI ALTRO DELITTO

L’art. 586 - Morte o lesioni come conseguenza di altro delitto: “Quando da un fatto preveduto come

delitto doloso deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, la morte o la lesione di una

persona, si applicano le disposizioni dell'articolo 83, ma le pene stabilite negli articoli 589 e 590

sono aumentate.”

L’art. 83 è relativo all’aberratio e si ha quando per un’errata percezione della realtà si

delicti

cagiona un evento diverso da quello voluto. Ad esempio Tizio lancia un sasso per infrangere una

vetrina, ma per un errore colpisce Caio che era nelle vicinanze.

Si tratta di una fattispecie particolare che considera la situazione connessa a quella che si può

verificare in relazione al reato aberrante di secondo tipo e cioè quando nell’uso di mezzi di

esecuzione, o per altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto si riconnette questa

situazione e la si svincola dalla considerazione della responsabilità che si possa avere unicamente in

relazione a questo errore, facendo semplicemente una parificazione che può considerarsi solo in

relazione all’ipotesi astratta dell’art. 83, perché in ogni caso si risponde di omicidio o di lesioni

come una conseguenza non voluta rispetto al delitto doloso che si intendeva realizzare.

In altri termini è il comportamento di chi realizza un evento delittuoso diverso da quello voluto, ma

questo avviene semplicemente come conseguenza non voluta che il legislatore tratta alla maniera

art. 83 e questa conseguenza addirittura diventa tipica quando si tratta di lesioni personali o

omicidio. Ad esempio uno spacciatore ha venduto droga tagliata male (volontariamente o

involontariamente) che procura lesioni al tossicodipendente o addirittura la morte.

Questa è una delle ipotesi tipiche di applicazione dell’art. 586 ed è diversa da quella che lo

spacciatore, avendo sentore che il tossicodipendente voglia denunciarlo, lo uccide perché questo

caso non rientra nell’ambito dell’art. 586, ma dell’omicidio premeditato.

35

Si rientra nell’ipotesi di cui all’art. 586 anche quando il tossicodipendente ha perso l’abitudine ad

26 o con la somministrazione di altre sostanze

assumere droga in quanto curato in astanteria

sostitutive della droga (metadone), ma dopo aver terminato la terapia il suo organismo non è più

abituato alle dosi precedentemente assunte oppure tagliate in quel modo, per cui se uno spacciatore

riesce a convincerlo ad acquistare altra droga, il consumo può causare al tossicodipendente lesioni o

anche la morte.

Il problema fondamentale dell’art. 586 è determinare la natura giuridica dell’imputazione delle

lesioni o della morte sopravvenuta per altra causa, perché secondo alcuni si tratta di dolo eventuale

perché chi tiene un determinato comportamento si assume il rischio della realizzazione dell’evento

lesivo o della morte che ne può conseguire.

La rappresentazione dell’evento lesivo più grave che si potrebbe realizzare è un comportamento

quantomeno di indifferenza rispetto alla realizzazione di questo evento, se non proprio di

assunzione del rischio della sua verificazione, mentre il 586 sembra dimensionato nel senso proprio

della assunzione della responsabilità per lesione o per morte, come conseguenza non voluta dal

colpevole, scissa da quella che può essere l’ipotesi di assunzione del rischio o dell’indifferenza

rispetto alla sua verificazione e quindi la teoria del dolo eventuale non ha trovato unanimità di

consensi, anche se molte sentenze (anche della Cassazione) sono in funzione del dolo eventuale.

Per altri invece (Pagliaro) si tratterebbe dell’assunzione di un rischio illecito scisso dalla

rappresentazione e volizione di questo evento, ma come una forma di responsabilità oggettiva

derivante dall’attività illecita che ha caratterizzato il comportamento tenuto dal soggetto che

tenendo un comportamento illecito si assume anche il rischio dell’ulteriore e più grave illecito che

si sia venuto a determinare.

Indubbiamente la norma sembra sfuggire da quella che può essere la connotazione della

responsabilità per l’evento non voluto più grave (lesioni o morte) rapportato al paradigma della

colpa, perché si sostiene che possa essere un dolo misto a colpa e con la colpa legata all’evento più

grave che si è determinato.

Anche in questo caso la responsabilità viene riconnessa dal legislatore indipendentemente da un

comportamento che rientri nei parametri fondamentali della colpa sia generica che specifica

(negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza leggi, regolamenti, ordini e discipline). Qui si

parla proprio della responsabilità in ordine all’evento più grave come conseguenza non voluta da

parte del soggetto, indipendentemente da un indagine che possa riguardare l’elemento psicologico

connotato da dolo, colpa o preterintenzione.

In ultima analisi, anche se la giurisprudenza non ha una posizione unanime e ancor di meno la

dottrina, sembra più accettabile la teoria dell’assunzione del rischio dell’evento illecito più grave

che si venga a determinare indipendentemente, però, dal dolo eventuale e più nella forma di

responsabilità oggettiva che di dolo o partecipativa del dolo eventuale.

Anche perché se si accetta una responsabilità oggettiva in funzione della prevedibilità dell’evento

illecito, si può affermare che questo evento ulteriore (sia lesioni che morte) sia imputabile nei limiti

di una cosciente volontà di chi ha tenuto il comportamento doloso originario e quindi una

responsabilità oggettiva riconnessa all’evento ulteriore in funzione della sua prevedibilità.

Al di fuori di una prevedibilità dell’evento più grave non voluto non si potrà mai parlare di

responsabilità penale, anche in relazione al principio di colpevolezza di cui all’art. 27 Cost. che

deve esistere per attribuire un reato; in sintesi è una forma di responsabilità oggettiva derivante

dalla prevedibilità dell’ulteriore evento illecito più grave di quello che si è voluto determinare.

Ad esempio se lo spacciatore è stato un semplice nuncius, cioè venditore inconsapevole di una dose

tagliata male da altri, le conseguenti lesioni al tossicodipendente o la morte di questo non rientrano

nei limiti della prevedibilità. Invece li dove la traditio sia stata immediata e quindi la dose è stata

confezionata dallo spacciatore in quella determinata maniera, diventa possibile prevedere che quel

26 Stanza dell'ospedale dove vengono sistemati temporaneamente i pazienti, in attesa di essere mandati nei vari reparti.

36

tipo di taglio della droga poteva provocare lesioni o la morte e quindi lo spacciatore deve rispondere

dell’evento ulteriore e più grave ai sensi dell’art. 586 c.p.

Per de Felice non c’è niente nel diritto penale che non possa essere rapportato ad una volontà

colpevole dell’agente, anche se la rimproverabilità che si può muovere al responsabile deve essere

dimensionata nelle diverse tipizzazioni dell’art. 42 c.p.

Tutto deve essere rapportato all’elemento psicologico come stabilito nell’art. 42 e quindi ad una

rimproverabilità al soggetto consona al dettato dell’art. 27 della Costituzione, anche se si tratta della

responsabilità oggettiva o anomala come de Felice preferisce chiamarla.

ALTRE FORME DI OMICIDIO

Altre forme di omicidio sono l’istigazione o l’aiuto al suicidio nonché l’eutanasia (c.d. dolce morte)

e l’omicidio del consenziente, tutte forme di omicidio diverse anche se hanno delle connotazioni

comuni sotto un certo aspetto.

L’omicidio del consenziente (art. 579) è tipizzato in funzione di chi cagiona la morte di un uomo

col suo consenso che, in relazione all’art. 50 c.p. che fa riferimento all’art. 5 c.c., non può essere

mai prestato per qualsiasi degli organi del corpo, in quanto la vita umana è un bene

deminutio

indisponibile, per cui è un’ipotesi di omicidio pur potendo avere delle connotazioni simili

all’eutanasia.

Questo concetto è ancor più visibile nella previsione dell’art. 580 c.p. con l’istigazione o l’aiuto al

suicidio che si ha quando chiunque determina altri al suicidio o ne rafforza l’altrui proposito ovvero

ne agevola in qualsiasi modo l’esecuzione, è punito se il suicidio avviene con la reclusione da 5 a

12 anni, ma è una pena più mite rispetto all’omicidio del consenziente (da 6 a 15 anni), ma

soprattutto dell’omicidio volontario.

In relazione all’eutanasia non bisogna confondere il diritto con la morale, perché sono due campi

assolutamente diversi; il profilo etico non interessa, ma unicamente quello giuridico e sulla base

della normativa attuale, in primis la Costituzione, la salvazione della vita umana è sempre tutelata e

anche per questo non esiste la pena di morte.

Qualsiasi comportamento contrario alla salvazione della vita umana è reato, anche se dettato da

scopi umanitari nobilissimi e in situazioni estremamente comprensibili (ad esempio un malato

terminale in stato vegetativo), salvo poi farlo rientrare in una fattispecie tipica con applicazione di

tutte le circostanze aggravanti ed attenuanti del caso concreto.

In aggiunta a questo, il medico deve rispettare anche il giuramento di Ippocrate, ma siccome non

dobbiamo confondere il piano giuridico con quello etico e deontologico non va considerato

neanche rispetto al comportamento del medico e tuttavia esistono delle norme che riguardano

specificamente l’attività medica, come l’art. 2236 c.c. che impone una perizia particolare che il

medico deve esplicare nelle sue cure.

In conclusione l’eutanasia, non essendo ancora regolamentata dalla legge, lascia ampie possibilità di

incriminazione dell’agente. LA RISSA

La rissa non viene definita dall’art. 588, per cui per determinare il contenuto si deve far riferimento

necessariamente all’esperienza giuridica che consente di superare le lacune della legge per le

fattispecie legislative troppo vaghe.

L’art. 588 dispone che chiunque partecipa ad una rissa è punito con la multa fino a € 309, ma

partecipare ad una rissa è facilissimo perché non è ben definito che cosa sia.

La giurisprudenza afferma che una qualunque baruffa tra persone può essere qualificata come una

rissa, basta che vi siano 3 o più persone che in qualunque modo tengano tra loro un comportamento

alterato da potersi qualificare come una baruffa.

Quindi una qualunque zuffa può essere qualificata come una rissa, quando non sfocia nelle lesioni

(altrimenti si ricadrebbe nell’ambito delle percosse o delle lesioni) e quindi anche uno scambio di

37

idee esasperato potrebbe qualificarsi come rissa se assume i connotati di una concitazione fra tre

persone minimo che vi partecipano, anche se non c’è stata nessuna lesione e neanche uno schiaffo.

Sono pochissime le risse che non sfociano in lesioni o percosse e in questi casi ci sarà l’imputazione

per concorso ed eventualmente anche degli artt. 581 e 582 insieme al 588 c.p.

Se una persona non ha partecipato attivamente non dovrebbe essere imputato di rissa, ma è un

problema dimostrare di non aver partecipato attivamente. Un po’ come quando si viene querelati

per ingiuria e diffamazione in quanto è difficile stabilire chi è stato il primo ad agire ed è per questo

che esiste la scriminante per le ingiurie reciproche, così come è difficile dimostrare di essere stati

presenti senza aver partecipato alla rissa. Anche perché si tratta di partecipazione, non di concorso,

e quindi potrebbe anche essere passiva, cioè il non aver cercato in qualunque modo di sedare la lite

scoppiata fra altri, facendo emergere la responsabilità di chi non ha fatto nulla per sedarla pur

potendolo fare e quindi potrebbe essere considerato partecipe, cioè se agisce partecipa attivamente,

se non lo fa partecipa passivamente.

La giurisprudenza ritiene, inoltre, che non è compatibile l’applicazione dell’attenuante della

provocazione dovuta allo stato d’ira causato dal fatto ingiusto altrui, perché è difficile stabilire

concretamente chi ha posto in essere il fatto ingiusto che ha provocato la rissa.

Al riguardo la dottrina non è unanime, perché pur riconoscendo le difficoltà di determinare il ruolo

del provocatore da quello del provocato, sostiene che qualora ciò dovesse essere possibile non si

può negare l’attenuante della provocazione a chi non abbia avuto un ruolo determinante

all’insorgere della rissa, anche se la multa al provocato viene comminata lo stesso, perché doveva

comunque astenersi dal comportamento rissoso.

INFANTICIDIO - FETICIDIO - ABORTO

Per l’infanticidio l’art. 578 secondo comma

in condizioni di abbandono materiale e morale

dispone: “La madre che cagiona la morte del proprio neonato immediatamente dopo il parto, o del

feto durante il parto, quando il fatto è determinato da condizioni di abbandono materiale e morale

Interessante è la

connesse al parto, è punita con la reclusione da quattro a dodici anni. …”

distinzione che il legislatore determina tra infanticidio e feticidio, nonché la connessione della

rilevanza penale di questa condotta quando il fatto è determinato in condizioni di abbandono

materiale e morale connesse al parto.

Il feticidio e l’infanticidio non sono sempre costitutive di reato, ma solo quando le condizioni della

donna al momento del parto o dopo il parto sono tali da causare il degrado del feto o del neonato

tanto da determinarne la morte.

Naturalmente per il feto questo è discutibile, ma la norma non facendo distinzione tra le due

condizioni e sembrerebbe riferirsi a entrambe le situazioni, anche se è evidente che queste

condizioni si realizzano quando c’è un neonato per cui l’art. 578 trova applicazione soprattutto

nell’ipotesi di un infanticidio e non di un feticidio.

A seconda che la condotta delittuosa avvenga prima o dopo il parto si ha il discrimine tra

infanticidio e feticidio:

per feticidio s’intende la morte del bambino quando è ancora in uno stato embrionale e che

comunque non si possa legittimare l’ipotesi di un aborto terapeutico o legittimo perché se

sussistono le condizioni per un aborto terapeutico o per un aborto legittimo, allora non si potrà

parlare neanche di feticidio;

per l’infanticidio s’intende l’uccisione di un neonato e quindi dal momento del parto in poi, cioè

da quando il bimbo è nato.

Se il feticidio o l’infanticidio è determinato dalla madre in condizioni di abbandono morale e

materiale, si commette un reato punito con la reclusione da 4 a 12 anni.

Se il feticidio o l’infanticidio viene realizzato in via concorsuale, cioè non per libera scelta della

madre, ma in concorso con altri, compreso l’induzione, il secondo comma dell’art. 578 dispone “A

(quindi non per la madre, ma solo per chi

coloro che concorrono nel fatto di cui al primo comma

concorre) si applica la reclusione non inferiore ad anni ventuno. Tuttavia, se essi hanno agito al

38

solo scopo di favorire la madre, la pena può essere diminuita da un terzo a due terzi. Non si

applicano le aggravanti stabilite dall'articolo 61 del codice penale.”

L’aborto

L’aborto terapeutico o quello comunque lecito, cioè determinato entro il limite temporale nel quale

è consentita la libera scelta della madre di continuare o meno la gravidanza.

Al di fuori di queste ipotesi vi sono forme di aborto che determinano le aggravanti di un omicidio

per la donna che ha abortito.

La legge n. 194 del 22 maggio 1978 (detta anche più semplicemente "la 194") ha profondamente

innovato le norme precedenti inserite nel codice Rocco ed ha considerato delle situazioni particolari

dettate dagli artt. 17 - 18 - 19 - 20 - 21 - 22 della legge 194/78 che hanno sostituito tutta la

precedente normativa sull’aborto.

La legge 194/78 considera sia la situazione ove si trova la madre che abortisce che la condotta di chi

determina l’aborto che può anche portare a conseguenze letali e in particolate l’art. 17 dispone:

“Chiunque cagiona ad una donna per colpa l'interruzione della gravidanza è punito con la

reclusione da tre mesi a due anni. Chiunque cagiona ad una donna per colpa un parto prematuro è

punito con la pena prevista dal comma precedente, diminuita fino alla metà. Nei casi previsti dai

commi precedenti, se il fatto è commesso con la violazione delle norme poste a tutela del lavoro la

pena è aumentata.”

Più che la mamma che abortisce, questa norma considera l’attività illegale di coloro che

determinano l’aborto e la lettera della legge induce a pensare alle pratiche abortive condotte al di

fuori delle strutture ospedaliere legittimate.

Manipolazioni poco accorte possono procurare l’aborto per colpa, generica o specifica, e in questi

27 .

casi l’interruzione della gravidanza è punita con la reclusione

L’art. 18 considera l’interruzione di gravidanza contro la volontà della donna: “Chiunque cagiona

l'interruzione della gravidanza senza il consenso della donna è punito con la reclusione da quattro

a otto anni. Si considera come non prestato il consenso estorto con violenza o minaccia ovvero

carpito con l'inganno. La stessa pena si applica a chiunque provochi l'interruzione della

gravidanza con azioni dirette a provocare lesioni alla donna. Detta pena è diminuita fino alla metà

se da tali lesioni deriva l'acceleramento del parto. Se dai fatti previsti dal primo e dal secondo

comma deriva la morte della donna si applica la reclusione da otto a sedici anni; se ne deriva una

lesione personale gravissima si applica la reclusione da sei a dodici anni; se la lesione personale è

grave questa ultima pena è diminuita. Le pene stabilite dai commi precedenti sono aumentate se la

donna è minore degli anni diciotto.”

Quindi l’art. 17 considera casi in cui vi è il consenso della donna all’interruzione della gravidanza,

per cui risponde di infanticidio o feticidio; invece l’art. 18 considera l’ipotesi in cui l’aborto sia

determinato senza il consenso della donna, con dolo o colpa, e prevede aggravamenti di pena se

procurano alla donna lesioni o la morte, mentre le aggravanti non sono considerate dall’art. 17.

Per determinare la natura giuridica della responsabilità di chi provoca la morte o le lesioni personali

gravi o gravissime alla donna a seguito di queste pratiche abortive, alcuni hanno parlato di una

ipotesi di delitto preterintenzionale e altri di responsabilità oggettiva.

Fanno rientrare le pratiche abortive nell’ambito dell’omicidio preterintenzionale e delle lesioni

preterintenzionali coloro che ritengono che si determina un reato più grave di quello che si voleva

realizzare: si voleva solo l’interruzione della gravidanza, ma si procurano anche lesioni gravissime

o la morte della madre per cui diventa un delitto preterintenzionale.

Per altri è un reato aggravato dall’evento per il quale si risponde a titolo di responsabilità obiettiva,

di cui l’art. 44, in base al quale si vuole realizzare un determinato reato (l’aborto), ma si realizza un

evento più grave per il quale si risponde indipendentemente da qualsiasi ricerca del nesso

27 Questa norma vuole scoraggiare pratiche sconsiderate che possono causare l’aborto, anche perché fino a 10 anni fa

era oltraggioso andare in ospedale, mentre era prestigioso praticare l’aborto in casa con le mammane (donne che

praticavano aborti clandestini). 39


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AUTORE

Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof De Felice Paolo.

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