Diritto Penale II - Appunti

Diritto penale II - Corso 2009

Le circostanze del reato

Nell’ambito della condotta umana la realizzazione della fattispecie tipica di un reato può essere accompagnata da elementi che determinano un aggravamento o un’attenuazione del reato. Ad esempio, il reato di omicidio se è caratterizzato da una forma di dolo particolarmente intensa, quale è la premeditazione, si avrà la circostanza aggravante dell’art. 576 che prevede l’ergastolo, mentre l’omicidio da solo è punito con una pena di almeno 21 anni dall’art. 575. Mentre se l’agente commette l’omicidio per aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui (art. 62), per esempio l’essere stato preso a calci e pugni, si avrà una circostanza attenuante e quindi una diminuzione della pena.

Le circostanze sono elementi di natura variegata intorno al reato, che hanno circum stant, un’incidenza soprattutto sulla pena determinata su chi ha commesso il reato. A volte le circostanze determinano fattispecie autonome caratterizzate dalla presenza di questo elemento a cui si ricollega una pena diversa, pur rimanendo un elemento accidentale del reato (cioè può anche non esserci).

Nel momento in cui la circostanza è considerata come una fattispecie autonoma, distinta da quella base, essa si può presentare accompagnata da altri elementi circostanziali per cui vi è il problema di come valutare le circostanze, cioè se debbono essere applicate alla fattispecie autonoma creata dal legislatore con l’aggiunta di altre circostanze e facendo un giudizio di comparazione tra attenuanti e aggravanti per verificare quale delle due prevale rispetto alla fattispecie base o se si compensano.

Ad esempio nel caso di parricidio (omicidio del genitore) commesso da un recidivo (art. 99) se vi sono due aggravanti oppure una sola e se il parricidio può essere considerato una fattispecie autonoma. Quindi è importante definire il ruolo di una circostanza soprattutto per le implicazioni che se ne possono avere sotto il profilo sanzionatorio nel momento in cui bisogna applicare l’aggravamento o l’attenuazione della pena, in quanto il ruolo che svolge l’elemento circostanziale, quando non è costitutivo di reato, è in funzione nel rapporto giuridico secondario ai fini della determinazione della quantitas delicti, cioè della quantità di pena da comminare.

La dottrina afferma che bisogna distinguere il ruolo delle circostanze per determinare se diventano elementi specializzanti della fattispecie o meno. Nel primo caso non possono essere considerate delle circostanze in senso tecnico, invece non sono specializzanti se arricchiscono solo il contenuto della fattispecie anche come fattispecie autonoma considerata dal legislatore.

Questa stessa dottrina ritiene poi che elementi specializzanti non siano da considerare solo le circostanze del reato, ma anche altri elementi che non svolgono una funzione determinante in relazione alla quantitas di pena, ma che comunque determinano una fattispecie arricchita in modo diverso rispetto alla fattispecie base e quindi determinative di una fattispecie autonoma rispetto alla fattispecie che circostanziata non è.

Un esempio è l’art. 609 bis sulla violenza sessuale che, se viene realizzata nei confronti di un minore di anni 14, si ha un arricchimento di questa fattispecie in base alla quale non solo la pena viene ad essere aumentata, ma si arricchisce di un elemento presuntivo di responsabilità che è data dalla presunzione assoluta di conoscenza (art. 609 sexies), perché il colpevole non potrà mai invocare a propria scusa l’ignoranza sull’età del minore di anni 14, per cui questo elemento non concorre con le altre circostanze del reato, ma si deve partire dalla pena e dalla fattispecie nuova determinata in funzione di questo elemento specializzante e per queste ragioni le circostanze del reato svolgono un ruolo fondamentale nell’economia del reato.

Le circostanze aggravanti e attenuanti

Vi sono delle circostanze che aggravano il reato considerate dal legislatore nell’art. 61 (circostanze aggravanti comuni) ed altre che lo attenuano nell’art. 62 (circostanze attenuanti comuni). Le circostanze aggravanti comuni valgono per tutti i reati, sono analiticamente determinate nell’art. 61 e comportano un aumento di pena fino ad un terzo della pena per il reato base (art. 64) fino ad un massimo di anni 30.

Art. 61: “Aggravano il reato quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali le circostanze seguenti:

• L'avere agito per motivi abietti o futili;
• L'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro reato;
• L'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento (colpa con previsione cosciente);
• L'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone;
• L'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa;
• L'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione spedito per un precedente reato;
• L'avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità;
• L'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso;
• L'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto;
• L'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio;
• L'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d'opera, di coabitazione, o di ospitalità.
• Se il fatto è commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale.

Anche le circostanze attenuanti comuni valgono per tutti i reati, sono analiticamente determinate nell’art. 62 e comportano una diminuzione della pena non eccedente ad un terzo di quella determinata per il reato base, invece l’ergastolo è sostituito con una pena da 24 a 30 anni (art. 65).

Art. 62: “Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali le circostanze seguenti:

• L'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;
• L'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;
• L'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza;
• L'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l'evento dannoso e pericoloso sia di speciale tenuità;
• L'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa;
• L'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

Oltre alle circostanze aggravanti ed attenuanti comuni ve ne sono altre disseminate nel codice penale caratterizzate da elementi specializzanti, come avviene per il parricidio (art. 576 e 577) rispetto all’omicidio (art. 575), vi sono poi delle circostanze considerate specificamente rispetto alcuni tipi di reato non passibili di estensione ad altri reati, come avviene per l’art. 609 ter un’aggravante della violenza sessuale (art. 609 bis) per cui possiamo distinguerle in circostanze comuni e speciali.

Lo stesso discorso riguarda le circostanze attenuanti specificamente considerate rispetto ad alcuni delitti, come il furto commesso dal figlio di famiglia che è considerato in maniera diversa rispetto a quello commesso da estranei. Quindi le altre circostanze del reato sono inserite specificamente in determinate fattispecie o svolgono un ruolo specializzante della fattispecie e in questo caso non sono più da considerarsi circostanze vere e proprie, ma elementi costitutivi.

Un esempio dell’importanza delle circostanze si ha per i reati tributari nei quali vi è la c.d. soglia di punibilità (come per l’evasione fiscale e i reati nell’edilizia) che è un elemento determinativo dell’esistenza della fattispecie, perché al di sotto di quella soglia non vi è reato, ma può esserci un illecito amministrativo.

Le attenuanti generiche

Vi sono inoltre le circostanze attenuanti generiche previste dall’art. 62 bis, modificate molto di recente in quanto non possono essere concesse per determinate tipologie di reato mentre prima venivano applicate per qualsiasi reato (anche per l’omicidio, parricidio, infanticidio). Con la precedente formulazione il giudice, indipendentemente dalle circostanze previste dall’art. 62, poteva prendere in considerazione altre diverse circostanze qualora le ritenga tali da giustificare una riduzione della pena come l’ambiente familiare, l’istruzione, le amicizie, l’essere incensurato, ecc. e quindi vi era spesso una riduzione della pena immotivata, anche in presenza di recidiva reiterata, aggravata, specifica e infraquinquennale. Le attenuanti generiche (art. 62 bis) sono delle circostanze indeterminate che il giudice può tenerne conto al fine di applicare una diminuzione alla pena base considerata nel caso specifico e che vanno a concorrere con tutte le altre circostanze aggravanti ed attenuanti, comuni e speciali.

È problematico poter determinare come valutare le circostanze ai fini anche di bilanciare le attenuanti e le aggravanti (comuni e specifiche o speciali), soprattutto quando si può trovare una o più circostanze aggravanti concorrenti con una o più circostanze attenuanti e quale criterio deve seguire il giudice per affermare la prevalenza di una rispetto all’altra e determinare soprattutto la loro possibile incidenza sulla pena base.

La quantitas di pena potrà essere determinata dall’esistenza delle circostanze del reato, insieme ad altre componenti, proprio nel gioco della valutazione effettuata dal giudice per determinare il quantum di pena da applicare al responsabile del reato.

L’art. 69 detta il criterio di valutazione delle circostanze del reato - concorso di circostanze aggravanti e attenuanti: “Quando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e le prime sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tiene conto delle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti. Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tiene conto degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti. Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze.”

Quindi il giudice opera un bilanciamento delle circostanze aggravanti ed attenuanti ritenendo nel caso concreto ed in base alla sua discrezionalità piena ed assoluta, considerando prevalenti le circostanze aggravanti rispetto alle attenuanti o il contrario o se addirittura ritenere l’equivalenza tra queste e in questo caso applica la pena come se queste non ci fossero.

Inoltre nella valutazione tra circostanze aggravanti ed attenuanti, se vi sono due o più circostanze aggravanti e una sola attenuante, magari quella generica (art. 62 bis), il giudice può perfino ritenere prevalente l’unica circostanza attenuante perché meritevole di una maggiore considerazione, rispetto ad altre circostanze aggravanti e determinare una riduzione di pena anziché quell’aumento che sarebbe logico in relazione al numero delle aggravanti. Ad esempio una circostanza attenuante per l’omicidio avvenuto per causa d’onore non esiste più, ma può rientrare nell’ambito del 62 bis.

Indubbiamente è stato dato un potere elevato al giudice, ma per dargli la possibilità di giudicare nel caso concreto, in relazione alle modalità e alle circostanze reali che hanno condotto a realizzare il reato e questo per determinare una pena il più possibile giusta e personalizzata.

Infatti l’art. 69, ultimo comma, dispone: “Le disposizioni del presente articolo (cioè il bilanciamento delle circostanze) si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall’art. 99, quarto comma, nonché dagli art. 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti…”

Circostanze oggettive e soggettive

L’art. 70 - circostanze oggettive e soggettive - al numero 2) dice: “Sono circostanze soggettive quelle che concernono la intensità del dolo o il grado della colpa, o le condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e l’offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole.”

Ecco specificamente perché il 576 e il 577, circostanze specializzanti che determinano fattispecie autonome (prevedono addirittura l’ergastolo), possono concorrere con le circostanze attenuanti per cui al colpevole di fratricidio non sarà applicabile l’ergastolo, ma addirittura una pena che può essere di 14 anni di reclusione, se sommata agli sconti di pena determinati con l’applicazione dei riti alternativi.

In relazione alle circostanze inerenti alla persona del colpevole vi è la possibilità di applicare le circostanze attenuanti come prevalenti, anche rispetto al recidivo, salvo il caso dell’art. 99 numero 4) per la recidiva reiterata, aggravata, specifica e infraquinquennale. Per tutte le altre forme di recidiva è possibile applicare il bilanciamento delle circostanze e ritenere prevalente un’attenuante rispetto ad un’aggravante specifica.

Le circostanze del reato - Avv. Pierri

Il legislatore dà rilievo a determinate situazioni che nella struttura del reato assumono la valenza di circostanze e vanno distinte dagli elementi essenziali del reato che sono quelli la cui mancanza, anche di uno solo, fa venire meno l’esistenza il reato. Invece le circostanze sono elementi accidentali o accessori intorno ad un reato già perfetto in tutti i suoi elementi, ma che aggravano o attenuano la pena a seconda dei casi.

Tuttavia, a volte, uno stesso elemento può funzionare da circostanza o da elemento costitutivo del reato, ad esempio l’art. 61, relativo alle circostanze aggravanti comuni, afferma che aggravano il reato quando non ne sono elementi costitutivi e lo stesso ex dicasi per le attenuanti art. 62; quindi a seconda della norma speciale in cui sono inserite, possono assumere questa duplice valenza.

Però questo non è sempre vero, nel senso che a volte il legislatore, nell’ambito di due norme, può prevedere la stessa condotta, ma una ha un ulteriore elemento del reato. Ad esempio nel delitto di appropriazione indebita, un privato si appropria di una cosa detenuta a diverso titolo, invece nell’ambito dei delitti contro la pubblica amministrazione la stessa fattispecie di reato, però commessa da un soggetto qualificato (come un pubblico ufficiale) corrisponde ad una pena più pesante.

Infatti per l’appropriazione indebita è prevista la reclusione fino a tre anni, mentre per il peculato (un reato plurioffensivo), in quanto commesso dal pubblico ufficiale a danno della Pubblica Amministrazione, non è offeso solo il patrimonio, ma anche l’interesse che hanno i privati al buon andamento della Pubblica Amministrazione (in questo caso la pena passa da tre anni a dieci anni).

Abbiamo quindi nella fattispecie dei delitti contro la Pubblica Amministrazione un elemento in più, la qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. In altri termini il reato circostanziato è già perfetto in tutti i suoi elementi costitutivi però presenta una situazione ulteriore che nel linguaggio tecnico giuridico è detta circostanza che, a differenza dell’elemento costitutivo, non è essenziale per l’esistenza del reato, ma è un quid pluris che incide solo sulla quantificazione della pena (ad esempio anziché prevedere la reclusione, la circostanza determina l’ergastolo) e comunque il reato circostanziato è speciale rispetto alla figura base del reato proprio perché vi si aggiungono questi elementi.

L’art. 63, primo comma, dispone che l’aggravamento o l’attenuazione va applicato sulla pena che il giudice dovrebbe irrogare per il reato base: “Quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuita...”